Programma Del Corso Di Diritto Criminale Tomo 3 (09)

8/3/2019 Programma Del Corso Di Diritto Criminale Tomo 3 (09)

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temente provvida quella che al solo marito ciiriccdeil diritto di querelarsi dello adulterio (2).

11 ) bleiitre sotto la legge Giulia s i dava balia a chiririyuedi accrisdre le iidultere ( accordan do solo ncl17azione la prrfr-i-enza al miirito ed al pridrc ) si iuterdrceva perb agli cslraiir.idi azcosare qu ella doniia clic fi~ ss e lziia rilenula com e nroglicd'11 suo marito, s e prim a non accusav ano qu esto di Ieiloci-iiio: leg. 26, ff. ad leg. Jul. d e ndrllr.- u d e \t7 g disse1'1.Innc. 3, disscr t . 4 , p u g . 15. Kell' impero germanico la Caro-Iin ;~ aveva rislretlo pi ancora ch e non si fosse fatto di1Coslnnlioo I ' azio ne, Iiriiilai~c1ol;i al solo conjug e. R:ii l a l e g ~ esiilla riforrna d i polizi;i dell ' aorio 1577 ordiilb rioterc ili i i ,~~i s l r i i (oiiquisire di tifizio coritro le nd uf tcr e ch e ahbari-donato il marito si fossero da te a vivere coi loro drudi:!Va e C h t e r d e l e g e strxonicct prrg. 8 et 4 .

(2) Una queslioile elegi~ntiss in~i:i i: esiirninala dal BIO1.i n( n e l s u o J o z i r nn l r l i ~dvoi t crinritwl (irt, 85&2) facendoneargomento di appos ita disseriaziurie. Iriiziato un process oconlro un marito adullero per avere tenuto una concubirianella casa maritale si trova clie qu esta conciibi~ia era an-clie cssa i i~aritata.Si vuoi procedere aricors coulro di lei ;iiia i l marito della medesima si oppone diceiido io nonvoglio: 'iccusando mia moglie di concubiiinggio voi 1" accu-h ;l t~ i t idulterio; e 1' accusa di adulterio coritro ia donna~iinrititii non si pub promiio vere senza 1i qriercl:i del ma-rito. Vedasi aticlie la dccihionc> della Cassiiziona del 28 feh-)~r;~.io 868 , ali ' ar l . 86041, ile] siidd etto gi or nal e, gi5 xitalii.sl)rn alla nota 2 de l S . 1863. Altrki elcgiinte questione $01-Icvossi in h-iincia. I l iii:irito qiicrcf;r la iiioglie per un adu lteri ociil I i i i scoperto: i l prnves so iie rivi.l,r all ri du e o piu Coni-iiicssi dalla nw de~ irii;t. Potrii i ] I>iil>blico BIiriistrro sp ing erel i i1 l : i i i~ i Ii i prrsrcuzione aiiciie per qiiesti P Atlert.ndo a i rigoredel principio la Corle di Poilirrs 4 febbra jo 185 7 si pro-nunzi0 per 1:i negaliva. Qiiesia do itrir,n nii par e inc etis rir abi l~


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quand o gli adulterii non den unciati dal marito siauo coni-messi con drud i divers i. RIa s e si trattasse d i altri adu lieriicommessi con i l medesimo drud o, io crederei se ne potesseprende re cognizione considerandoli come conlitrartaio~u'del-I' adulterio denunziato, Questa sar eb be ragione giuridica t!solida: ma tale non sare bbe lo asserto della p~nesmt~z ionrche il marito a vr ebb e clucrelato ariche gli altri adulteri se l iavesse conosciu~i.La querela deve essere un fatto, non unadivinazione.

E tali consiclerazioni mi hanno sempre condottoa guarclare con diffidenza la limitazione che a quellasapiente regola vollero far e i pratici e le vecctlieosservanze giudiciali toscane, insegnando che anclie1 adulterio potesse perseguitarsi ad azione pubblicaquando fosse flag~~cmle.uesta dottrina nacque forsedal presupposto clie ogni adulterio nel linguaggioforense chiamato flagrante debba per ci essere to-sto divulgato per tutt a la cit t ; onde scoinpariscail pericolo di rendere pubblico a dispetto del maritoil suo clisonorc. Ma quel presupposto fallace: o lasorpresa in flagolnc6ntedegli adulteri nacque per operadi privati curiosi, ed allora vi pii1 ragione di per+-seguitare costoro per difiniazione se sono anilatia suonare attorno la tromba, che non di affliggereI' infelice niarito : o la sorl~ resa n flagrante av-vcniie per opera d q l i esecutori di giustizia perchi.(a mollo di esem pio) nel fa re una perquisizione do-iniciliare trovarono che uno estraneo aveva presoi l posto del contnmace riel talamo ili lui ; d aHora deliito dei pubblici ufliciuli di tacere, e non abu-sare clcllo ufficio loro clivrilgmdo cosa segreta di


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cui soltanto in ragione dell' ufflzio vennero in co-gnizione. Ad ogni modo anc he deIi' adulte rio fla-grante la cognizione nel pnbbljco i limitata sem-pre; rimane coperta da una incertezza; vi potrannoessere molti che non la crederanno ; dopo qualchetempo potrh con speranza negarsi il fatto da coloroche avranno interesse a nasconderlo :ma un giucli-zio criminale viene a notizia di tutti ; na sentenzadi condanna B un documento che rimane in per-petuo a testificare in faccia al marito ed ,U figlideIIa donna impura la macchia patita dalla lorofamiglia (i).

(l) In proposito della querela di adulterio molte elegantiquestioni ha recentemente trattato lo illustre F a a n ci a in un oelaborato discorso pubblicalo nella Temi Zanclea anno 2,t i. 21 e 24; e ann o 3, n. 6: discorso n~eritev ole i serio studivper 10 acume delle svariate argomentazioni, sebben e nou tuttele sue soluzioni nii sembrino accc(tabili senza ulleriore esame.

Dk ltr on de non si pub transige re sulle deduzionilogiche di u n principio. Se la supposta pubb licitinascente dalla fragranza desse balia al pub1)lico mi-nistero d i ag ire di uffizio, la pubblicit reale ch econcorre nel caso di noko~ieide di scandalo, con- .drirrebbe alla medesima conseguenza, e la regolafarebhe naufragio. E difatti i pratici conilotti da que-sta necessit logica insegnarono che potesse anclic?senza la flagranwa procedersi di uffizio contro gliridulteri in caso di notoriet ( 1 ) : nia chi non vedequanto sia elastica la nozione del notolaio, e come


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possa da segreti nemici facilmente crearsi la noto-rietti per eccitare una incjuisizione di uffizio (2)? kben vero peri, che vi sono ragioni rriaggiori perbporre da hanila i riguardi all' onore del marito nellaipotesi di adulterio notorio che non ve ne sianonella sorpresa in ; lag~+nnte, erchk il cessato riguar-do ali'on ore deila l'ainiglia lia una real ta nel no-torio, mentre non che una ipotesi nella f i a g ~ n j z -sa. Ecco perche non mai persuase l'anirno mio 1;teorica della pubblicitti dell' accusa nello adulter iojiugra)zte.

(1)T O r r e de stzipro argum. 17, va . 9- a m ni a t I C odecis. 21 , n . 7 - a n f e l i c e decis . 551, n. 14 et 15 -R O s a pr(txis crinii~anlia up. 1 , ?L. 65 - A f f l i c t o 16e-cis. 176. 3Ia discordavatio i pratici (conie ben natiiralr )nel definire il notorio. Chi lo desu mev a d all' ingresso ~>a l c s rdel drudo nella casa della donna: chi esigeva lo ingr;ivitl,i-iiiento assente il marito: clii lo ravvis:iva nella confcssiorie clirbne aves se fatlo la donna in giudizio: Ca p y c i 11s G a l e o t ac o n l r o u e r s i a ~ i ~ ~ ~ zib . 2, cowlrov. (il, a. 5.2- a p y C e I :I-t r o vol . 2 , tlecis. 167; ct deeirr. 121, n. 22 - l d e r odecisiones Cntl~rtloniae lecis. 30, n. 24 .

(2 ) Elastica pure la nozione del flngrunle. In Franci,~ stato deciso ch e lo stab ilire s e si abbia o no flagranza nel-I' adulterio spetta ali: arbitrio del giudjce: vJ o r n Jo~uirruc~ld r ~ l r o i t c ~ . i ~ ~ ~ i n e lr l . 8517.

Piii disputabile pu essere 1' altra limitazione chevoglia farsi alla regola nel caso in cui l' adulteriosia pedissequo ad un altro delitto, e si voglia isti-tuire il processo per lo adulterio sotto il pretesto diVOL.111. 26


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- 0;)verificare i'altro delitto. In qriesta ipotesi Ia qric-stione non pu nascere per il fine di procedere acondanna contro gli adulteri senza que rela: cib aonsi pu) mai. Ma 12 qncstiorie nel senso rovescio:iion si pretende (liprinire 1' ailulterio senza quercia

'la concornitanza del n~cdesiiaoad un altro rea-to : si dubita ili non potere proceclere neyiprirc allainvestigazione clell'altro reato pcrc.hB In ~ i ~ a ~ ~ c n n z ~ ?111 clue rela impedisce di procedere per 1' adulterio.i.) penso clie debba rlistinguersi sec ond och ~ l reat o~ieilissequo - n~ ng gi or c min orc dt:li' atlulterio. Ser! mag g io re ~ to t r i~enza dul~lkioconstatarsi l'aclnl-f v i o niecliante i l proccsso istituito a pulhlica azio--iie ; come se (a modo di esempio) contro 13 v i r i ~ i i l : ~si voglia provarc! il clisonesto lognrne per farne ai.-gurnento ilella sua co1pnl)ilitl~ dclla cornplicitit, clr.1suo tlrudo: noil iriai pert pcr i rrogare la pcna rlcf-l ' :-tdnlterio. Nessun o mni elevb questio ne i n similitermini. RIa rluanrlo invece il ilelitto pcclissecluo i:cli iriiiiorc graviti1 ( e specialmente s o n~i nir ii o) nr.i.erlo che 13 non csperi1)ilitA dcll' nzionc contro ilcl(:litto principale impcclisca la persecuzione anchcclcl celitto accessorio. E Io creilo per le identiclit!i.;tgioi~i cr le quali Iio aostenuto la medosima tcsii n tcinn di ratto improprio.

I l diritto (l i clricrcla i 3 personale nel marito, pm$;~risn che si proposto i l tlubbio se avendo eglij i i ~ i t ~ i ai partire per Iringo viaggio confidato ad un:iiniro il manclato speciale di quer elar e la moglici11 (daso cl i acltiltci.io, sia il rnaililatario ricevibile alla


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querela ( l ) . illcuno volle distinguere su tale cl11e-stione dicendo che il nlaiidatario aveva poteri p(%:+promuovere il processo e fzir constatare il duiittudella donna, salvo ad att end ere poscia il ritorno d e lmarito per giudicarla. Ma rlnesto mezzo termine ali-tiginriclico nou el~be ltiuso e non poteva averlo, b iperclik nessuno pu anticipatamente rinunziare aldiritto cli purdonare, si perclih la .irolorli,8 di noliperdonare deve csccre er ms sa con cugniziorie delfatto; ed "perci repugnalite clie sia prca nil~u lailon solo alla coi~danntt, un anche al processo etlallo stesso delitto.

(1) Quando il rilarilo sia sfato interclcilo per ritusn dipnzzin i l siio ciiriiior e non pu porl:ire r~ ric rrl a pc r ecliilleriocontro 1;i moglie [li l u i . Neppurr piib insislrre siilla qiir:r~I;ich e sii :ibbia o or iato i l riiiirito pririia di divci~ir azzo. ()iir.-st:i propo5izione f u stabiliia i n Ft-anciii ir i un c;i.so specit~lcclie tiavii ~iililo itd una sin gola re at-gon ientazion c. I1 rit nr il ~ ~er.1 ii~ipnzzaiopp r U I ) ccccsso di gelusiil: questo sliiio ptAt-sevc:raiiLe (ilicevasi) iiidiicc pr c~ iiii zio ne ch c i l iiinriio coii-servi io sdr;:iio contro tiro;lie e uou abbia perdotiaiti,h3ii cib noil v,ilse. Sal lo un liiirito di vista pi gener,ilciiiicrcssaniissiiiin i l diibbio sc i l Iiitor-c? di iiii coiijugc prlzxrrposha d;irc qncrcla 1,cr 1' nclulti~rio o pe r i l coi~cuhiiiotodel-I ' a1ti+0 C ' O ~ I ~ I I A P .1 ;I s s O I /L I ( ' I S P / ) V T ( ~ ~ ~ O I LC S O T ~ I S ~B c d P l f l ~ ccclirli+;~cpr ig , 15, n. 8 ) parvero dccidrrbiper In iiejialiv;~: riiii iiironn ccrrnbattiili da B i. O s s e f (11,I ' nd,rl/r:re III!~. 155 ) i l clii:ile rrcisitnicnte eoslerinc clir i l 111-torr Jcl ~),izzo lerc av er e 11iilii1 (l i tlnrch qiierela contro 1r I I I ~ P -delta con,i~~golioiiinlcs:;e :I t l; ii i~io del si i so to po ~t o, cr I;iriisioiie clic ~illi.iii~cri[ii tlorcbbe iioa piiieiite (li inipiinili~I)cr ogni ~co~turiintczziiii coiijiisi dei puzzi. Iiiipnririti daqucsla conL;esuetiz;i allri giurisii vollero si dossc la qilercid


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;i110 slesbo pazzo. Ii i quanto a me iion mi spavento di quplpericolo cliitindo pe r evit arlo biso-ogna iintlare inc ont ro edintoiler.ibil~ ssurd i. P er rne i l conjiigo del pazzo iri terdelionoci pu qu erel arsi dn alcuno. Le ragioni di questa mia opi-uione lo svolsi pe r largo nel mio scritto clie ha pe r titolo.Idulter8io (L darzno d i co~ z juy r rr tzo, e [~ubhl ica tonel volti-iiie (lei linetir~zeritid i pr 'nticn legislaliv n, ossel.vuz. 7.

Le conseguenze di uiiii qiierela di adulterio O di unadesisteuza possono e sse re trop po terribili per la so rte cliuna famiglia perclib si debbano consegnare alla a~~lo~ztri~icititrcilcdi uii demente, o alla pr i idcnzn di iin cririitorc,o diio trr-liirio di iin giudice. Tritte idee spaveutevoli. I l solopo ter f io~i i l ins dev e essrr i ie giudice , e nel grave giudiziodeve essere conlpus sui . Vi s p a v ~ n t a a impuniti dell' adlil-terioP Jla siate iil10r:i logici, e conda nnate le privale fa m i~ li ea l disoiiore ed alla roviiia perseg uitando lo a pubb lica azione.Rln que lla im pu ni t voi la tollerate quando i l marito kace perdebolezze o riguardi, c? questa iinpuiiitii non vi s~ ia ve nt a eiiclihla donirci sia unii Alessalina clie faccia pornp;i de i s uo i ;idtil-terii cou scaildalo di tutta la citt. E le f i s i r i ie vi pr~ndonosoltarito quarido il marito : pazzo? Elictrllsi iinrrrcs cgo r lo t r .Se io dove ssi ten ere lo i ~i in ,iiiiiglia sotto una legge siKa[taer i~ igrerc iper il terrore. Rli a~ k rr ir e h b e a idea clie se iocadessi in demenza la nialignith di un ciiratore o lo zelobijiotti) di un giutlice potessero per la debolezza dellii mianioglic spargere i l clisonore, il doi ore , In costertia ziorie nellai i i i ; t casa e sui figli rniei ; ed io risanato dal niorbo dovessi,torniito ;ille pareti domestiche, trov,ii.le deserte clella mia corn-pagl ia ~ t~t l i i tnn car cere , e di ogni sor riso dei figli iiiiei piari-?;piiti scnz:i ri p~ ir o a niadre rapita cc1 i l noiiie iiiiicoIii:ito.Sctiihra iiiipossibile che i vecclii 1)rcgiudizi abbiiirio tuttavitiIaiito iltipero nnclie sopra uoiiiiiii clic si dicoiio libcrrili! . .


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l f a nepprire a tutti i mariti viene concessa facoltirli cond urre l a consorte a d un giudizio crim inale ead una punizione per la infedelt da lei consumata.Pu il conjuge trovar si in tali posizioni che la legg ericonosca conveniente negargli il diritto di perse-guitare la moglie. Un primo esempio cli ci6 si ha nelmarito concubinario, come nella moglie adultera chevoglia accusare di concubinaggio il marito. A co-storo si nega l' azione ( codice Toscano art. 291,S. 2, codice Sardo art. 484 ) merci! la quale vorreb-bero punita nell'altro conjuge la violazione di unafede che si da loro medesimi conculcata. Nega ndodi dar seguito alla querela del marito concuhinarioo della donna adultera, non gi&che si accordi alconjuge il diritto della vendetta. No: il delitto esi-ste; la legge non dice che non sia tale ; ma unica-niente resta inlpunito per mancanza di idoneo ac-cusatore, Erl esiterei pure a definirla una compen-sazione speciale ed impropria ( l ) . Tanto % ci veroche le veglianti leggi guardano la esperibilitj del-l'azione al .mom ento del suo tentato esercizio enon per gli antecedenti: cosicch, non distinguendola legge, creder ei ( cluantu nque autorevoli praticisostenessero il contrario) clie il conjuge dovesserepellersi dalla q uere la ancorchb la s ua infedeltrifosseposteriore al delitto clie denuncia, purchb pre-cedente al momento in cui volle eccitare l'azionepenale. Certamente quando la infedeltk sulla qualesi fonda la recrim inazione fu ct?ztevio~e l fallo del-1' accusato non sembra doversi incontrare dificoltd.


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aila sua volta commesso adulterio. Se il clubljio siguard sotto il punto di vista della compensazionequesta conclusione b cminenteiilente logica, perchknon pu dedursi in compensazione riii creclito estin-to. Guardata invece sotto il puilto di vista di unaecce,nio?ze ostativa alla querela, la inedesima nascedal fcttto precedente; e il fc6tto sussistendo ma]gi*tilloil perdano, la eccezione devc rirsiai1ei.e.

(1) Gi i notai alla uiaic ria dclla int;i:iria c11c cer li i~iiitiipai-ticolari di estin guer e l' ;~ zio ue pendle iici dr litli pri\.iiirriiao uiia specialiti del reato ci' ingiiiria. Qucsia osscrvazio~icricorre in proposito clcllu co!rrl~c:zan;ioite. Non io seriz,idific olt chr? ,iriclic nel renio di ini:iuria vorhtile si aioinist~clic I;i corrip~risazione i~ti l l ~inlr !1;ilI~r cciprocnnzii :lclle offe.ceslirigiiess c~ ':izionr :inclie qitocttl ~ ) O ( ~ ~ Z : ~ I J L .lolli Srii i vt3c-ch i pratici hiill' :iiilorith tlcl B CI l d o r\i:liriscre tra gli cj '~,l i ic io i l i e gli efc~erii pcntrli; e in ordine n qricsii Iieguroiiorecisameiite ogni efIic:icia :iII;i coml~eris:tzioiie, riiciitre pergli cEctli civili 1' aniti~elte\~arioti qiiusi tulii i delilli, e nrgci-rneiitavduo a coutrario dalla l, s i nvilro S. q i ~ o l i e s ] d c C O P IA -Irerunt. - a i l l l i 6 . 2, obs. 100, n . 9 - 1 y ti .. i LIl;e r ot ~ j s .a , ci~rlt.5 , I / . 3 - i e i5sa 1 o de c ov ~pc t t s t l i .alrp.8 ,ytc,tt:st. 35, 11. 12 - i :ir p p e c h t irtstlirit. lib. 4 , l i / . ,S. i l i j z t~*i t [ ~ i t c j ~ z ,l . 90 tJt wqq . - l r u r 111.. r /i*>. ,: J , . S . , 5 - A ri i' or. i orlecis. i ' l i o l o s . dccix . 127, )L. .5 - U O l r i o c o t ~ s . , 11. S!) --Si : [I i. n ~l e i. (l e j i ' t~dis p I ~ S , ( ' (I ;) . , I L . 123 - : L :I I ot . . . I t . , 8 - 3 e i. l r 11 i oC O O C ~ ~ ~ , ~ .11.rrlit*nSil.p:clXs 6 , conc'lus. 64 , 11. !il. J1,i i piiiiiiiti I: orliiiiiscro ;trictic ;i$i rlYct(i ~iciit~liicllc io:iriiii. vcl-ireali coilie verb:ili, ulrpoggi;iiiilosi : i I I , i coiisirlcr,iziuiic clie Iraincpubb lica iiun 11,i ii:kressc ticl1;i ~iiiiiiziotiedclle irigiiirii..La qude coiisidcrLiziuiie bcoclii, potesse ripeterai i i t imiiicad nllri clclitli di iiziorie priv,iia iiou si volle per ii11clei.c


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(c om e ho gi detto di sopr a) onde rimase iina speeialif dellaingiuri,^: B o c c i o i a t i t . (l e hqtir. n . 51 - G r i v e l l i o

rlrcis. Dolonne dec. 43, )i.50 - 11 t t i e r e z de conipr1nsrrt.Iib. 5 , qlirrest. 13, ? I . 2 6 . In proposito di tale controversiasono Iatissime le trattazioni del B a r g n g l i fde dolo lib. 6 ,reyu lo 15 e del Pa C i a n o f i le probat ion. Eib. l , c a p . 59 )clie le dis>e yrrrcticnbilis e/ frictrus(c qicrrrstio sed difjitciliset hrocrirtlicn. Nell>drilterio per non iacontrasi altreit;intadivergenza, ed com une la opinione che qiiantunque per ilf i~vo re el matrimonio si amineil4 la compeiisiizione di adul-terio con adulterio al fine civile ( C o s t a l i o ndverscirioi.uetpcirs 4 , Zii). 24 , l ex 39 , pog. ( i30 - n l l o dc (*xcept io~ ib .po?*s 2 , t i l . 4 , ea r cp l . 8 , ?a. 20 , et nrqg. f i ~ l .2 8 8 - f e Cf e r colleclio n o l r i b i l . derisiiinrnb /Tirssr, - Crrsscllrirzrtrr~mIonio 3 , d e c . 1 1 8 , ? 1 . 1 - r e v i s a r i o p o r s 1 , d c c i s 45,11 . 2 ) cio di evit are la se parnzione d i toro e le perditedotali, la non si amrriekle rnai ai fini p ena li: B e r s a n o d eco)npensat . cop .2, qctcrest. 25, n. 4- u r n1 s e r p r ~ c l i e a ? ~ .ribserunt. lib. 1 , l i t . 4 6 , o b s e rv a t . 15- c u l t e s in ddid.rrd ~V ud cs t. isto r, prrru 3, qunes t . 127 , 71 . 2 0 pt seqq. -P u f f c n d o r obseruntioncs loin. 5 , obr. 123. In faccia aqi:esto sfato di dottrina semb ra che vera nien te la regola arn-Incss;] oggi da tutti, per la qua le si uega alla rnoglie ad ullcr act l ;il iiinrito coiiciibin;trio il diritto di qiierrla, non possagii;trd;irsi coni e una vcra c propriil cou1/7ensri,-ione, ma piiit-tosto conie una ecceziorbe pret~iudicinls; conirnie pi esnt-1:irnenLe i francesi fJi j i de non recevoir ,) la vennero deno-iiiiriaiido. Li1 que sti one nori pu ra in en te d i non??; ancheip es ta volta sotto la lar va della diversa formula ci cela titiacliversili di sostanza. Se I ' adultero si repellesse per il prin-cipio puio della compensazione bisognerebbe di re che nonlo repclle n iin adul~c~riorescritto, nb un adrillerio perdo-rinto; perchk non pub dedursi in conipcnsazione un creditocstinlo. h ld giinrdata la coso sotto il ~iuritodi vista di iinac.ccezione pregiudiciale: dettata in odio del que relan te, qiicstedu e questioni possono ricevere una soluzione div ersa . La


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60iiip~ns:1zioii~li nkli~ltcrio11 Jini rirlili s i ; ip p o~ z i. i ~ i i l l , ~/,.g. 59, f stiliito ittr~t~~irrrurri~,,f Irg. 15, S. J, /T, rrd lr.get,r.Jiilicott rFr. cctfrllt. JIa i Rrin1:ini non I, I ~ - i e s c r o11 f i n i lienali;e scb ben e d'il seco udo dt.i siiilrletti framrrienti ~c ri ib ri prim atista apparire ciie si punisqe CI I{rrriisi ancl ir I'a di~ llc i~i oel ma-rito, il Ua r L o l o, e gent.r,ilmertle Lulti I repelrnti, app1ic;ciioIi i l cg . 15,S. 5, al nrnr i lu lenallc. E I' A l b e r C o :il Corri-mentario su quel frarnrnenlo pone in t~rrninih queslionc,- vi - d t l si air cri i~u~i i tt r i t dul l~~ri i r rnurn rixorenl terins, nr~?izquid epel l i t i i r nb ncc~isrrndo irore*, sliam ?Dic quod non. E che la l eg . 1.5, 5. t non potesse contem-plare il marito a dultero resulta eviden te dalla l eg . 1 . Cod.rrd lege~rz+Jltliaw de adzilt criia .

(21 Fu un a specialita della pralica argo mentala dal dirittoRoruano che I' ;idulterio si prescrivesse In cinque anni anchedove in ge nerale occorreva pe r tutt i i drlitii la prescrizionedi anni venti : P r i o r i prrit ica crin~inctleprig. 178. VedasiU r o u s s c cle I 7 didt&rc png. 194.

(3) Sem bra che la eccezione del conciibinalo debba es-sere personale alla donna quando si desuma dalla conside-ra zi o~ e he la donna deduca essere sta ta Lratta a ntuncarep c ~o esenzpio del ~nnri to . erto per che dedoita dalladonna !


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i. proprio della eccez ione . Finchi' cerii ru t t i s i co i~ lenip l~ tnocome prod i~l l iu i e l d i r i t to ad rigire star5 benissiriio clie se-coirdo la nat ura loro tali falli limitino i propri cffcfli a corteperxoiic determinate. b1a non accade alfr etta i~t o ii:iudo certif'n~tisi conlen)plano coine spoglirttiilii d i t ~ n irillo in alcuilo.Allora quell 'uno clie il causa di tale fatto s l ~ o y l i c t l od i ZL Uduto diviito d,ilia logge la qiiale dispone ,nelz uinm deneyu-t ionis actiorlis, devo iiecessariaixict~te esser e esposi0 a sen-iirsi dire tu non Imi ( l i r it to d i crgire percfi la legge li ilutolto 1' ziotie, e betilirselo dire d;.r c1tilr)arjr~evoglia da liiiagfiredi:.si con I' a z i u ~ t c lie pir no u Itn ; erche a chiunquecl rw essere semp re aperfa la via di vincere per tion jzis


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roniano cos colei per femminile vendetta voleva i' sacrifiziodella rivale. Ala In Corte Siiprema vide tutta la imriioralitdi questo sisteina. E considerando che la conipensazione datadalla legge come ~ ~ z e z a oerento r io de l ln qt terclri deve ope-ra re i suoi eKet1i v i c le n ey tt i j s r i s , indipendentenlciile dallavolont delle parli, decret per ambedue essere estiula l 'azio-ne . N si opponga che in tcriia di concubiiiato si Iia un f i l t toche la Icgge dichiara denuriciabile ai tribiiilali soltanto dallamoglie. La legge dichiara ci ma lirrritatameote all' a z i o n epersecutoria : essa dice non potcrsi perseguitare i l conjugese non a querela dell' altro coujuge. oiiesla disposizione l i -milaliva del giuro comune ristretla soltanta all ' nuiotze:delle c c c c z i o ~ ~ ion parla : lunqrie le eccsxcioni riintiiigoiiosotto i l giure coniiine. Iri ogni allo criininoso si contengorioper riccessil5 onlologicn du e fig ure distinte. Esso d c r c giiirr-darsi come t l e l i t t o ; e ii i qiiesia sria forma gerirra I:] rrziorrr.j)"ide. Esso deve guardarsi conie ?ztido fitlto; ed in qi1~3t:isu3 fortna genera eeeeuirr~ii, i~.gnnlenli , d altre consegilciizcgiui.idiclic. LI viti1 d i q ucs t:i ~ ~ ~ o i i d i iorm:i ~ ~ r i r ~ c i l i v n ;:ivilii dolla [ iritii ,~ orrna b c td ic t l i z i~ t . eccib non pu rsis1t.i.cil delitto se non esiste il f i t l lo; iiia pu esistere il frrtlo ari-corcli! non esista il delit2o: e cos pii il f,illo in:~ntenrrciitilmcnte le sue nltiv itl y;iii .irliclle ;inclic dove e qiirtridoi l delitto iroii ne iihhia alciina, pcrchb quello : iridipeiitlriiiicda questo. - .0Cos ciopo estinta I' azione pcri;ilc pcr pre-scitizion c non po lrii pii pikrlnrsi n cli fiirlo ii~di iidiiltc.riocoinie t lclitl i , ni;i pntrniiiio licric iisniroirsi corno l i i l t i , p r r -suiiidcn do diill:, lo ro qucilith cririiino sa. Oiliiiili s c dop o ciii-(lire :iiirii io riiiuovo I' oggetto clie nii f u riihato e lo r i p i ~ l i o*i f ~ ~ r z : t ,on puir, pii riiuoverc querelii di furto l- ~~ rc liCi c-sci.iit;i, ril;i poti.?) :iss uni erc la provii dcl f i t t o della ao[lr.ti-: i o s e pcr srihirc l , ~ enJ r1cll;c ragioiic fattasi iinzicli ess ereiiiaridato in galer.ii coine nu lr ~r e i fur to: e se verigo accu-siito comc colpcvolc di nvcr gi.avcnlciite ferito mia moglic,))oliU :issiinicrc a iiiiii sciisa 13 prova clic In sorpresi in ndul-terio quaiiiluiiqiie p er 1 1r~ ucr izio rie riiiuiizia piii liori llOz-,i


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- J2 -accusarla per quel delilto. Cos - .0 quantunque 1' autoredi un delitto sia niorto, e con lui sia morla la mia azionepenale per querelarmi di quel reato conimesso a mio danno,io p otr se m pr e ai fini civili assurilere la prova di quel reatonon pi perseguitabile criminalm cnte; e potr nssuniern e 1:iprova anche in un giudizio penale quand o io venga accusatodi allro reato al quale il rutto d ~ lefunto soniministri unii*cuba legale a mio favore. Ogni volta ch e 1' uxoricida deduce;i sua scusa la sorpresa della uioglie in pay ra~ r l i , gli assumela prova di un filtto contro il qiiale come delitto egli pii1non ha l' azione penale. Cos - ." chi non ha facolt5 diquerelnrsi (c io di invitare la giustizia a decretare che unfntto deli t to) pu perb assume re la prova di quel fattoquando serva a sc usar e lui per un reato del quale alla su;{voila chiamato a dar conto. Ilio cugino non ha az ione pe rquerelar e chi ingiuri me : mio fratello non ha azione perquerelare la moglie mia coirie adultera. Rls so il cugino btradotto a giudizio per aver ferito il difarnatore o il fratclloper aver e ucciso mia moglie; essi potranno ben e assu mer ela prova della contumelia, o della so rpresa in adulterio p ereliminare da s i l sospetto della premeditazione, o per pro-fittare della scusa del g iusto dolore, per ch il folto che essideducono opera questi effetti come fatto senza bisogno che11 giudice lo dichiari delitto. Ugualmeiite io non po tr accti-care del delitto di coucubinato i l marito della donna con laquale peccai, ma potr ben e dedu rre il fatto del conciibinatocome f a l l o che perime 1' azione mossa contro di me senzabisogno di cercare se esso o no delitto. Giustizia verit.E no n si se rv e alla giustizia qu an do si at t raversano le s t radealla verila. La difesa dei rei de ve essere libera com e i l ventosul mare: e non tollerabile che una pasfoiri di procediirale sia bavaglio onde condannisi alla prigione il cittadino ;\lquale la legge dava diritto di essere rimandato libero.


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Un altro esempio di liinitazione al diritto di que-rela si ha nel caso di lenocinio del marito. Questocaso dalle leggi testualmente (1) si designa cuiiieuna eccezione repellente il marito dalla querela cliadulterio. Alcuni lo referirono alla re,ni.ssione espi-es-scc guarclanclo superficialmente l a cosa e non avver-tendo alla inalienabiliti del cliritto (almeno in prece-denza) che ha il marito alla fedeltii della moglie;ma veramente non questa la ragione della rego-la. Se lo fusse ne av ve rre l~b e he il marito lenonedella moglie a servigio di Tizio potrebbe querelarsidello adulterio che la donna avesse corriinesso conCajo, perclie direbbe cli aver fatto remissione prearii-bula a quello e non a questo. Ora ci6 non pu ani-mettersi. Dunque la ragione della regola bisogna t r evada nella indegniti di siffatto marito, e nel priil-cipio che nessuno pu dolersi di un fatto del qualesia sta to egli stesso cagione . Si a pu re cl-ie il maritonon consentisse al secondo fallo della sua don na:consentendo al prinio fu egli che la spinse nellaiuda via. Improp~iam entcancora fu iletto che ci0procedesse p e ~irt della regola della compensa-zione: e se ne trasse un argomento (come ho no-tato al fji. 1539 no ta) per concludere che la com-pensazione era amrriissil~ileanche fra delitti diver-si, poiche si trovava accettata f ra lo adulterio ed illenocinio. Non B veramente una compensazione didelitto con delitto, poich pe r la ined esima bisogne-rebbe potere affermare che i due reati 912utuavicetollzt?zt~t/+; qui invcce il conjuge chc alla querela


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portata senta rispondersi essere stato lenone de',cuiljuge proprio, oltre a decadcrt. dal diritto ili cjue-reln pub venire perseguitato (li u E z i o per iI t1eIittosoviale di lenocinio. Questa eccczici~~e on r~i.ocer.?edunque ne dal principio cleI!a reinissiune, il+ dtilprincipio della compensazione, ti.; cislIn idea di una!c~pittiniiata vendetta . Essa k inspirata di111'02i0 con-tro i lenoili: i! una penaljtk :ict.essoria di questoturpe reato : e un a iterivazioilc ciella regola qszalifi;.cfzon esl i~zc!z~lgc~zdu~ia;erclik il conjrige lenone po-trebbe della querela fxsi istrrimcnto ad un;i sor-dida speculazione, e la legge non puU lascia rla insua mnno per non ~ u i i ~ l c r s iomplice dei suoi oscc-ni mercati.

(1) La le:^;^ 2, S. 4 ci 7 . d c r r r ! , t l t . :il c.oi.~.codell' nilul-tera riega rusern scrii,i il Irnoci:ri tic1 ni:ir ito . L:) Iog:e QI/'. s o l i 1 1 0 , t r ~ l j ~ i n a a n i o i:ibiliscc ciie rill' ndi~licrii >tlr\a t l iscusd i l Icriociriio del miirito. Sii qr i ea t ;~ ~ ipp ; i r~ ' i i t cibcois-danza molii iiiterpelri ptissarono ulirc, c molti vi sud:irori~~:iltort.io. N rhv i i., nci cotiitnenli ulln I cg . cuilr i h i i l i r , ? di,fl . sd r ~ t o , z i r l is in r . uc. tr:ic 1:i I cgo l :~geiicriile che 1' :ipprU-vaziono av;iiili il fiilto eqiii\~rilc i l l ' irpprovazione dopo i l f ilit i) :nla con cib nnn iocc;i il nodo. 11a r ti :i C nel i:oniiricnlo :illastcss:i I ~ g g r ~ r i l b r i lv ~l er lo cio: :l i~re con la distinzione tr:if i i i i civili e f in i peti;i li . 1l;i i l ~ i i ero concello rii r:i;girlnti~d a ! % a r t o o : i l in I(#!/. 2, f f , scillito n t r t / r . i i t & . 71. 2 , ~ c ~ u i i ; i i c ~dtiII' A t i L o li i o A i a t t c o dc c l - i r t ~ i a . ; / . 13 , coli 10, n. ,i;di1 Ui. u ri ti 111 il ri n o ncl corrirric~iloniIi i l e g . I, S. 4, 1: i l( /If.9. +J~il. d c riditlle?liis; e illustr,i!o pii lucid:irnerite di oi;iila l t ro da Il a r t] o s a in leg. 20, /l: so/rtla rnrr t r . i t ? i n. 5. Lacoiiciliazioiic. procctlc dalla foriiiiile semc ~l ~l (i ti is el cilalfiS. 4 e ?Irrs[crc qn t r i ' r z i-ccis r ( tc l i ts c ~ s t del S. 7, c o n i l > i ~ i i i l ~oi!1:) Icg. 16, S . T, . ,(l 11.g. .1,11. de ( i d ~ d t o ~ i i . ~ ;er ia qualc


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apparisce che le eccezioni pregiudiciali conlro l' accusa diadulterio avevcino uii periodo fatale, decorso il quale pii1non potevano proporsi: ctnte s o l c l ~ i r n e l n ~ i unn2 quis in -6er r e a s ~ e c i p i n t t i r ; poslenqannt set?lel ? - P C P ) I ~ I ~ S s t nonporest obiiccre. chia ro d:i ci cile qu esta sp~ ci;rli tiidrr i -m a le dall 'ordine procedi~ rnle tornano non pii essere dialcun frutto ogcid. Iriiproprianrerite si d oggi a ~ I I P S I ~c-cezione i1 titolo di pr e g i i id i c i~ l (1 . s s i veraniente eccezionep e ~ e ~ z t o r i a :eoncle pu proporsi in ogni stadio del giridizio,etiasr i i z 1 i1~1 i ) t eer.c?tdiie s c n te n t i i~c .La civilla otliernn notitollera chc Iii difcsn dci rei s'irivolvn ciellr! p;rstqjr di inutilifatali; nB ch e il cilindino vad a alla pena pc rch le su e (11-fcse furono rneno ternpcsiivnrnente proposte. Neppurc s a r ~ h b cdi USO oggicl la leg. 1 4 , S. 1, ff . a11 leg. .Jlil. rle tr t lr i l i . pei-li1 evid enie ra;:iori(~ ch e qu:into clovcva s ti~ bil irs idovc I ' iitlril-terio era di azione pubblicii nc)n 11ri sernrJre ncceiiarpi dovesi pe rse gu ita a d ;izio nc priviilii. LTnri cleg iinte rlucstio ric tr'iitt)L e g s e r f s pe c ime n 580, njetl i t . 9 et 1 0 ) in ordine 31 cn-iijrige che esercitasse il tristo mesiicro di lenoric pcr altri,ina noti per il proprio corijiige. E riport un giuclicaio dc.1rnarzo 1755 pe r cui si ariiniist? solt ;it~to n qiiella circoslanziiuua minoranfe, rna si delle corso alla puiiizione. In p ar itermini dovrebbe risolversi il dilbbio iu faccia a1 codice.To sc~ no , l qua le all' arl. 291 , fticendo relazione a11' art. 500S . 1, ctiiaro dirnostr;~ch e 1, i rt ~p ul sa noti os ia a1 intirito ciii-sia notoriamenfc Icnone, sc non fu lenonc anche della pro-pria moglie.

S. jois.Neppriro potrebbc applicarsi In teorica della ve-

tol*siotze, percl-ik il rnnrito lenone non violo alcundiritto dcll' nclultero clie vor reb be accu sare :erl inu-tilmente perci6 si rovisterebbe nella dottrina de lgrado pe r rinven irvi u na cscusrinte del drudo. Vo-lenclo duncjue trovare un priiicipio generale giri-


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- 26 -ridico ad attabile alla n ostra eccezione parmi che Invia pi semplice sia quella di considerarla coriieuno svolgimento della eccezio~ze el d010. I1 maritoch e con infame tranello dopo esse re stato lenoiledella inoglie perseguita lei ed il drudo per I'adul-terio, non solo fu i n dolo quando si rese lenone,rna ir! in dolo anclie quando pretende (li raccorre i lfrutto della p rol ~ri a urpitud ine esercitando l'azionesia per odio con tro gli adulteri, sia per ricavarn epecuniario profitto. Si di r da taluno, a qual proconduce questa ricerca della vera radicale da cuiprocede la eccezione in discorso S La ricerca pubessere fecondissima di resultati in faccia a quellistatuti penali (e ne al~biamo iversi) che non pre-videro con apposita disposizione il caso del lenoci-nio come cagione di repulsa alla querela. So ci0 di-scende dalla eccezione del dolo, questo principiogenerale assoluto perch fondato sulla morale uni-versale; e il magistrato non solo puO ma deve sup-plire al silenzio della leg ge accogliendo la eccezioneiaedesinia. Quando il marito lenone a giss e ai finicivili Ia eccezione del dolo porrebbe e~identement~e:i1 coperto i colpevoli da ogni debito cli riparazione:perche non dovrebbe decidersi ugualmente ai finipenali? l$uesto uno dei rari casi nei quali inisembra potersi senza pericolo argomentarc clal giri-,re civile al giu re criminale, perchb si argom entain favo?*ente non in odiztvz. Debbo peraltro avver-tire che anche 1 amrnissibilit d i questa eccezio-ne i? controversa. Modernamente il B o e r e s c o(trctitd comparulif des ddliis e des peines 13. $7,pag. 14:J) 1 ha virilrriente combattuta come iinmo-i.ale, ed ha censurato il codice Moldo-Valacco per-


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- 17 -che all' art . 269 dichiara non colpevole I' adulterache tale si rese connivente il marito. La connivenzamaritale secondo questo scrittore niente diminuiscela colpabilita della donna. Ed io in faccia al puroprincipio niorale sar ei d'accordo con l'illustre scrit-tore, ni? mai vorr ei ado tta re la forniula valacca del-la rzola co@nbiZitd della donna. Ma sotto il punto divista politico non bisogna dimenticare che trattasidi delitto il quale per somma ragio ne di oriline pub-blico bisogna dichiarare quietanzabile. Ed allora allaimmoralit contemplata dal B o e r e s C o si con-trapone un' alt ra immo ralit forse pii gr ave, qualeB qnella cli dare in mano ad un marito venaleun'azione ed una quietanza da mercanteggiare perun fatto al quale egli stesso ha dato maliziosa oc-casione. O bisognerebbe venire al reciso provvedi-rriento di dichiarare di azione pubblica I' adulterioche fu commesso connivente il marito; ed allora siandrebbe nell' eccesso opposto di rendere pii1 (le-terio re l a condizione della moglie che pecc pereccitamento del inarito; o altrimenti bisogna chiu-dere gli occhi sulla colpa della donna per evitare i lpericolo di da re u n prem io alla pi vituper evolemalvagit del marito (i).

(1) Alcune pratiche italiniie spinse ro tanto oltre le esigenzeo carico del marito da negargli il diritto a querela ancliequando senza essere lenone della moglie le aveva offertooccasione di a dulterare: P r i o r p r t rt i cn c r i m i n a l e p a g . 176.

Ma qui mi si affaccia un dubbio. I1 linguaggioadoperato da alcuni codici contemporanei nel desi-VOL. 111. 27


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p a r e questa limitazione sembra riferirla al solonzarito (2) . Vi sarebbe egli ragione di distinguere SComprendo che nella punizione del delitto di leno-cinio si debba distinguere, e dichiarare qualificatoil lenocinio del mar ito e non quello della moglie,perchb a cloesto spetta la direzione di lei, e nonviceversa. &la qui dove non trat tasi di graduare lapena secondo la maggiore o minore qu antit naturaleo politica del malefizio, parmi ricorrere uguale ra-gione, perch cosi' alla m oglie come al mari to sirieglli la facolt di s frut,tare un' azione pen ale adanno del conjuge che sareb be s tato spinto ocl qja-tato al fallo dallo stesso conjuge che ora lo vo r-rebbe punito.

(1) La questione risoluta testualmente secondo la opi-nione niia dal codice Spngnuolo del 1848, che all' ar t . 362,richi:imando I' arl. 359, rende comune la eccezione di leno-cinio cosi al1:accusa promossa dal marito cotne a quellapronioscit dalla moglie contro i 1 marito concubinar-io. Lo stessoi: a dirsi del codice Brasiliano art. 252.

Si disputato se il diritto di querela si trasmettaagli eredi dal marito che mori senza proporla. E inquesti termini, quantunque non manchi chi vogliadistinguere p er i fini civili, la opinione preva lentepti dirsi quella della non trasm issibilitQ, clie si ap -poggia sulla regola della 1. 15, 13. 12,$ d~Znjztr.i%c,e sul S. .1, Instit. dc pe?yetuis et temporalihzcs actio-wibus (i),e volle ancora argomentarsi sulla 1. 30 ,C. ad leg. Jul. de adulteriis i n virt di quella for-


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- 19 ---mula .~izrt?.iflc.s thori .sui ciizdex : senza avvertirepero agli obietti che il testo medesimo di quel re-scritto potrei~besomministrare specialmente per laclausnla in 23?*inzis.Ma la controversia t+agitatissi-iila nella ipotesi che il marito sia venuto a mortedopo avere regolarmente esibito la querela controla nloglie adultera: nei quali termini vi necessitadi cercare se l' azione regolarmente promossa sipossa spingere innanzi dal pubblico ministero ; sespetti agli eredi d'insistere sulla medesima cosicchla sua vita clipenda dalla volont loro; o se percontrario la morte del marito querelante debba ope-rare gli stessi effetti della quietanza. Nel primoconcetto si allega che la societa ha un interessealla punizione dell' adulterio : sicclie remosso unavolta 1 ostacolo dei riguardi all' onore del marito(poicli il marito si querel) e rimossi gli ostacolidel favore clel vincolo (poichb il vincolo fu rotto damorte) niente vi ha piU che possa'trattenere il brac-cio del rappresentante sociale nella l~ersecuzione elreato. Nel secondo concetto si allegb che gli eredipotevano avere un interesse proprio e vivissimonella prosecuzione della querela, o per la caduca-zione di un legato fatto alla vedova, o per la re-strizionc dei diritti di lei sul patrimonio maritale, oper respingere clalla usurpata successione il fruttoslcll'adulterio.

(1) Sulle varie questioni iiilorno alla trasmissibilitli dellaquere l ;~di ndulierio agli eredi red asi B r o u rv e r dc jurecon~lnltiu~.ci ,n i6 . 2 , c a p . 211t . n. 27 - n r p z o v i o prcr-. ~ i s rior. qrcacs[. 65 - e w e 11ti n n dc ju re v idu i ln t i sP ' I~ J . !ilti 300 - y n i e r s h o e i quncstioncs juris y r i -


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- 20 -va l i l iD.2 , cap. 8 - a r d e l l o n i cons. 177- n p e y -r e e dcisions iaotablcs let. u , n. 17; et let. m, png. -233in f i n . - W a l t e r droit criminel des Romains png. 31.E moder name nte le opinioni sonosi smisriratame iite alternal ee conflittate in Francia. Si veda L e g a v e r a n d lrgis lat ioneriminelle tonz. 1, pag. 4 4 , 49 - F a v :i r d r iper lo ire ,zierbo adzclttrre, S. 1 , n. 3 - e S e l l y e r dro i t crk l i i l e l ,vol . 5 , 11.2188 - e r r ia t S. P r i x procedlrrc crilninelle18 . 24 5 - l a n g i n aclion publique n. 140, 14 6 - h a -v e a u lhorie lom. 6 , png. 232 - I e r l i n qtreslions dedr oi t, tlerbo crdtckdre, a. 6 - a l l o z izoztuecru ripertoire,ve?.bo dlcll~.e,n. 53 - H e l i e i iutruction cl inlinelletom. 3 , pag. 101 - r o u s s e dc 1 adultre pag. 154 etpay. 149; ove opina che morto il marito querelante senzaave re fatto alli di desistenza, ben lungi dallo esiiriguersi siperpetua in certa guisa il libero esercizio dell' azione penale; epretende avvalorare questa tesi dalla l e g . 11, S. 8 , ff. ad leg .J u ~ . e a du l t. senza avvertire alla specialit di questa azionein Roma. Discordarono anc he i tribunali: dopo il parlam entodi Parigi 5 gennaio 1680; hiontpellier 14 maggio 1823 e 24giugno 1839; Cassazione 7 agosto 1823 , 27 deceiribre 1859,9 agosto 1840, 25 agosto 1848 , 8 nlarzo 1850, 23 decem-b r e 1862, 25 febbraio 1863, e in senso contradittorio 31o-r i u journal crinzinel agli a r t . 7564 ek 7670; che poi al-l ' a r t . 8319 riporta un giudicato del Tribun ale di O ranode l 13 set tembre 1866 ove si dichiar estinta l' azione diadulterio pe r In morte del mari to dopo la data querela.Anche qui peraltro debbo avvertire l giovani a non esserecorrivi nello acc ettare come regole scientifiche cer te dottrineche si ispirano alle specialit dei diri l t i cosi i tuii i nei diversipaesi. Secondo la lettera della legge di Francia non Q pro-priamente il marito quello che perdoncz ma Q la legge stessache abolisce l' azione, mossa a ci dal fatto della riconci-liazione. Questo diverso pun to di vista c ambi a aITalto la si-tuazione del problema.


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Nel terzo concetto si consider che la inorte delmarito doveva tenersi come equivalente alla quie-tanza, perchb il cristiano morente si presume cheal~ bia erdonato ad ogni suo offensore: n si avver-tiva con ci cile altro B il perdonare da cristiano,altro B recedere da un diritto che non sempre s' in-spira nel suo esercizio ad un sentimento di mesavendetta. Si aggiunse che decidendo altrimenti sifaceva vittima la donna della morte del iiiarito, per-ch8 questa le rendeva impossi~ilecon pseci, umi-liazioni, e ravvedimento ottenere dal marito In con-donazione del proprio fallo: e questa ragione ga-gliardissima. In tanto dissenso e conflitto di gravisdsime autorit io penso che il problema si debbasciogliere con rigorosa obbedienza alla lettera dellalegge, possibilmente diversa. Se la legge usa termi-ni che importino richiedersi alla continuazione delgiudizio la perseveranza della volant% ostile nel ma-rito, sicuramente la morte di lui potr sostenersiaver fatto cessare la condizione pos itiva che la leggeprescrive allo esaurimento del giudizio. Ma se lalegge invece, dopo ayere riconosciuto il moviinentoTritale dell'accusa per il fatto una volta verificatosidella data querela, procede a descrivere i n terminipositivi opposti il fatto della quietanza come possi-l~ilm ente estintivo dell'aziolie, b chiaro che senzafalsare la lettera della legge non si puO sostituiroal fatto descritto da lei un fatto diverso. La vitadell' azioiie dopo la querela la fqegoZa;la sua ces-sazione per la quietanza la eccezione: laonde qui


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si applica il precetto di ermeneutica insegnato daB a C o n e , che 1 analogia da caso a cas9 ammissi-bile spesso in faccia alla legge che detta la vegolanon mai ammissibile in faccia alla legge che sta-bilisce una ecce~z'one. ltre di che non m i pare clis-prezzabile la osservaziune che lo ammettere nellamorte del marito un equivalente della quietanzasia un incentivo troppo forte per una moglie accn-sata o per il suo iirudo a procacciare la morte ilelrnarito. In fine dei conti non egli repn gnante chela morte clell' oltraggiato consorte partorisca tantafortuna al conjupe colpevole ( l ) !

(1) Il coiisiglie re Bo r s a r i , nel suo eccellente libro intito-lato rlell' oziorae penale, Iia fritto acutissime osservazioni sulprocesso di :iclulterio, non senza giusta critica di certe ideefrancesi. Egli e samina pure la qilesfiorie s e la mor te del ma-rito equivalga a d e s i s t c n ~ n quietanza, e per buone ragionisostiene la cegafiva. Rli lascia dubbiosa perb I;i proposizioneche non debba amnieltersi dcsistelizrc lc icittr. Ii i faccia acerti diritti costituiti cib potr ess ere vero: mii pe r principioscientifico la remissione tacita io p enso clie debba ad ognieffetto equiv aler e alla espre ssa. Un giudicato della Corte diCassazione di Firenze del 27 agosto 18GS ha stabilito essereregola generale di diritto nei reati clie ci perseguono ad azioneprivat:i clic sr bb en e la niorte dell' oueso avv enuta prima cliet*pli di a querela, estingua l' azione penale, pure quando larriorte stessa accada dopo ch e I' otTeso aveva mossoi l diritto d' insistere sulla medesinia e cond urla all' effettodella irrogazioiie della pena pilssn nei s u o i a u e ~ i l i uush.Questo pronuncialo sembreret)be pregiudicare la presentequeslione. hla possono per0 esse re fatte sul niedesimo dueosservazioni - . O Che cib fu delto in tema d' ingiuria erio11 di ridulterio: laonde sarebbe senipre a discutersi se in


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termini di adulterio concorrano ragioni speciali per fare ecce.zione alla regola generale come sopra enunciata. - .0 Checi fu detto nei termini di morte del rappresentante di uncorpo morale querelatosi a nome di questo; sicchk veramentela persona dell' offeso, coiiie indefettibile, uon cessa va di es i-stere. Per tali specialitC, malgrad o la revereriza gra nd issi n~averso quella sapie nte magistratiira, io credo ch e nei terminidi adulterio la questione possa tuttavia disputarsi da chipreferisca opinione contraria. Pi esplicila e posiliva nelsenso (che a rne sembra pi vero) della non estinzione del-1' azione per la morte del marito dopo data querela % lasentenza del Trib una le di Cagliari del 29 se l t embre 1870,riferita nella li.~)zi talicn anno 5, n. 2. tredasi anche laTemi Zmzcleu anno 2, n. 21, ay. 1 6 3: e B l a n C li e cira-qui~ne tude n. 182, il quale risolutamente sostiene la perse-veranza della quer ela mossa lanto contro la moglie quan to cori-Lro il ctrndo. La Cassazione di Francia ha ,niiidicato- ." ch ela morta del marito equivale al perdono: 27 seltenibre 1809aO'are Jloreazc.- .0 idem 29 agosto 1840.- ." 11 contrarionel 23 agosto 1848 affare Lnzcuet, nel qual caso perallrola morte del m arito er a avven uta dopo I:i contl,inna dellanioglie. - . O Di nuov o stabi li la equipiira zione della mo rtealla desistcnza 1'8 marzo 1850.- .0 Poi torn a deciderei l 6 giugno 18 63 ;iffare L9fctleucrgne clie la morle dei maritodopo la condiinn:~della moglie iion estingueva la persrcu~io~rt!dell: adulterio.

S. iouz.&la se agli eredi non trasme tte il marito il diritto

di querela, e se per la sua morte non si presumela quietanza, potrh egli dirsi clie trasmetta agli eredila facoltli del perdono? Ecco un' altra faccia dellacluestione, non meno perplessa delle altre. Per lanegativa s'insiste sulla lettera delIa legge; la baliadel perdono data al solo marito. Pe r 1 afferrnntivn


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si ossem-a che gli eredi possono avere un interessegravissimo a sopire il processo, sia per I'onore dellafamiglia, sia per altri rispetti: ai figli eredi del que-relante si negher i] diritto di liberare la ma dre dalcarcere, le sorelle e sb medesimi da una macchia?Dovr comprimersi qnell' affetto purissimo che spin-ge i figli a sparge re fiori sulla tomba dei padri ( i)?(1) Tutla dimerente e dominata da diverse considerazioni

b la questione che trovo proposta dal C a b e d o f DccisionesLusitanac 120. 1 , decis. 161 se il marlto possa muoveredopo la inorte della moglie adultera la querela contro ildrudo di lei.

Poichb al marito non si contrasta la facolt difar cessare gli effetti della querela mediante il per-dono ( 2 ) torna qui in campo la teorica della remis-sione. La remissione pu anche questa volta divi-dersi in espressa e tacita. L e y s e r (specimen 580,~ncditat . 6, et 38 ) ne design una terza specie checliiain remissioilepresunta; e la trov nei due casidella mo~*teel marito dopo la querela (e questa furegola prevalente nella g iurisprudenza Sassonica) (2)o della sua irreperibilit per cui si renda impos-sibile alla donna di procurarsi il perdono. Ma sevedemmo test. quanto sia disputabile la remissionepresunta per la morte del conjuge, maggior ragio-ne di dubitare osteggia la seconda forma. I1 maritoche sa di aver dato querela, col rendersi irreperi-bile non manifesta egli la sua persistenza nell' av-versione alla moglie? Se da cotesto fatto vuole ca-varsi una presunzione a me sembra pib ragionevole


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- 25 -indurne la perseveranza d e l l ' i r a e del giusto do-lore, anzich i l ritorno ai pris~iniaffetti od a l l a pie-t. BIalgrado ci riportasi un giudicato della facoltAgiuridica di TTitemberga del gennaio 1732, che de-cise doversi considerare la irreperibilit del maritocome una remissione presunta.

(1) R'on dispuiabile che la remissione una volta avve-nuta liberamente per parte del marito, si a irrevocabile tantose espressamente quanto se tacitamente fu dala: C a r p z o v oj~rn cli cn crinzinralis qtiaest. 50, n. 79 - o e li n] e r o a dC. C. C. ar t . 120 , S. 10. i\Ia incontrasi anche qui divergenzaintorno alla ren ~is sio ue condizionata, ed alla sua possibilerevoca. Alcuni ( K l e i n d e ~ r ~ i l i g a n d aoena in f avore ma -ll ' ii~ioniicontructi ; i n collec., pag. 433, n. 1 3 7 - a r p-z O v i o g ra x i s quaest . 55 , n. 7 6 - e y s e r spec. 580 ,n~ cd it . 4 ) insegnarono che la remissione condizionala equi-vale alla pura. Altri al contrario ( W e r n li e r torri. 1, p n r s 3,06s. 70 ; pa r s 10 , observ. 484 , pag . 735- n g a u decis.p a r s 3, sect. 2, decis. 2 9 ) dissero che la condizione vinco-lava giuridicamente il perdono, cosicch l' inadeinpime ntodella condizione faceva risorgere nella sua pienezza il dirittoalla querela. A me sorride questa seconda opinione, perchl!veggo neli' altra un incentivo alla inimoralit ed un tranelloteso al povero marito. 11 marito fu cos benigno da per don arealla donna, sotto la espressa condizione per ch e ( a mododi esempio) pi uon si recasse in una casa sospetia, O piuon frequentasse una data persona: la ingrata moglie tornaalle riiale praticlie in onta al marito: e questi si vor r chedebba aspettiire dalla fortuna le prove di un secondo adul-terio per eserc ita re i diritti conjugal i? La coridizioiie di onestavita forse turpe o inipossibile perchb debba aversi comeiion scritta? anzi da notare che la vecchia pratica fran-cese parificava in certa g uisa la conclizione ta ci la alla con di-zione esllressa. Infatti J o u s s C f jus l ic e er iminel le pa r l . 4 ,


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l ib. 3, tit. 3, art. 9, n. 48 ) ricorda che qualora la donnadopo ave re ottenuto dal marito il perdono per un primoadvlterio ne avesse commesso un secondo poteva processarsi

condannarsi non solo per questo secondo ma anoora peril primo. La quale dottrina non pu avere altro fondamcnlogiuridico trann e appunto che il perdono del marito fosse ta-citamcnle subordinalo alla condizione di non pi pec car e; ecos si dette alla condiz ione tacita la virt della espre ssa.E questa dottrina si insegnata anche oggigiorno da B l a n-C h e (Cinquime etzcde s u r le code pgnal n. 179, 180) intema di nuovo adulterio commesso dopo la ricoticiliazione.Osservo per che (tra nne dove sia influente la continuazione)sifftta &estione no n- parrni o perat iva di sensibili effetti.Perch: o nel nuovo siudizio non si raggiunta la provadel secondo udiblterio; ed allora questo co me non esiste pe rcoridurre alla pena, non esiste per far rivive re la prirna azio-ne; o il secondo adiillerio B provato, ed il giudice ha in questosufficiente materiale da irrogare la pena niisura ndola al pisopra una cogriizione sommaria dei fatti precedenti. SicchEi l problema che vitale quando s i suppone una condi~ivnequalunque differente da un secondo adulterio, nella ipotesidel secondo adulterio uon ha g rande interesse t ranne dovevalga la dottrina del cumulo delle pene.(2) W e r n 11 e r t o n l . 1, p n r s 2, obscrv. 465, peg. 467.

La remissione espressa non incontra neppur quidifficolt veruna in quanto alla forma: purchb siaform a provante, ci6 basta. Un dubbio, si volle ele-vare nella ipotesi che la quietanza si fosse ottenutadalla moglie o dal drudo, mediante sborso o pro-messa di denaro al marito: si obiett che questo eracontratto turpe, e come tale nullo, o che com e nullono n poteva prod urre effetto nessuno, Ma prescin-


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- 27 -dendo a questo luogo clallo esaminare se da siffattomercato possa o no emergere il titolo di lenocinio,a me sem bra che qualunque sia per esse re la con-seguenza di un tale contratto ai fini civili, esso perdebba sempre rispettarsi ai fini penali; in quanto esso'constata i1 fatto del perdono che uccide la querela.Certamente non vi fa turpitudine nel clante o nelpromittente che volle redimere s stesso dalla pri-gione eccitando 1 avido marito all' esercizio di undiritto che era nella pienezza delle sue libere fa-colt ( 4 ) : gnoscendum ei qzci qualiter qualiter sua-guinewa suuwz redimere ~ olu i t . a turpitudine (se talein tutti i casi pu dirsi) non 13 che da un lato: ilmarito che muovesse tale eccezione per insisteresulla cluerila farebbe fondamento nella propria tur-pitedine. avverso chi cosa turpe non fece. Il dubbioa rne sembra spoglio di ogni base giuridica.

(3 ) In termini B o e h m e r o meditationes ad ~zernrsinCarolzilam ad art. 120, S. 10 ; contrn P u EEe n d o r f praxiscrimin. cap, 25, g. ti4 ; veciasi 33 i e n e r opmisculn jur idica~o1.,2, pus. 24, c a p . 17 et 1 8 , dove diffusamente esorna laquestibne della transazione sull' adulterio segu itai~dola n tultele sue fasi storiclie.

Una specialit B da notarsi in proposjto della re-missione in questo delitto. Nello adulterio ( a diffe-renza della ingiuria) vale la'reqola che la quereladebba muoversi contro ambo i colpevoli; e la quie-tanza debba darsi ad entrambe, La ragione di citiene acl un principio di pubblico ordine; ed B quellodi preven ire vergognose frodi e sordicle speculazioni.


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Un marito che voglia liberarsi dalla noiosa compa-gna potrebbe accordarsi con un amico ed eccitan-dolo allo adulterio con la promessa del perdono,abusa re della giustizia. Altri potrebbe accordarsi conla moglie per esercitare una vendetta contro unnemico, o per fare delle querele di adulterio unfonte perenne di laide speculazioni. di ordine pnb-blico che si chiuda la via a siffatte malizie; laond evige la regola della indivisiilitd della querela edella quietanza: ed comunemente (1) ricevuta, perguisa che le migliori legislazioni suppliscono al di-fetto parziale della quietanza prescrivendo che laquietanza data ad ano dei cprrei si estenda i i s oj u ~ e nche all' altro Conjuge. Anche questa si volleda taluno denominare remissione presufita, perc11Bla legge la presume nel silenzio dell'offeso; ma ve-ramente qui non che la legge presuma nel ma-rito che tacque la volont di perdonare anche al-1' altro colpevole: la legge che .vuole essa stessail perdono cornpleto. Qu esta disputa non B gi diparole, ma di sostanza; e cid si scorge quando siconfiguri la ipotesi di un marito il quale non solo ab-bia perdonato ad uno dei correi tacendo sull' altro (2),ma inoltre abbia contemporaneamente dichiarato cheperdona ad uno purchb per si condanni 1 altro. Quidavvero non pu dirsi che la remissione in favoredel secondo emerga dalla presunta volont del ma-rito, cessando oini possibilitk di presunaione in fac-cia alla positiva volont contraria in recisi terminimanifestata. Perlochb incontraai gravissimo dubbio.In faccia ad una qu ietanza cusi' formu lata, la giu-stizia dovr essa arrestare il suo corso rispetto aderitrambo i correi; o piuttosto dovr considerare il


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- 29 -perdono come subordinato ad una condizione im-possibile, perchb vietata dalla legge, e conseguente-mente applicare il noto principio che negli atti trai vivi le condizioni impossibili portano presunzionedi scherzo e annullano il patto? A me pare che ilrigore dei principii porti a questa seconda conse-guenza, perchb tanto vale negar e la quietanza quantoaccordarla in un modo che si conosca non aver va-lore nessuno in faccia alla legge. Questo dubbio nonmi sembra sufficientemente eliminato dai codici cm -temporanei che gene ricam ente prescrivono la quie-tanza data acl un correo .giovare anche all' altrocorreo nello adulterio: avvegnachb possa dirsi chel' articolo preveda il caso semplice del silenzio delmarito non il caso misto di una dichiarazione con-traria di lui. P e r completare la soluzione del pro-blema nel senso benigna (quando questo paresseaccettabile) bisognerebbe aggiu ngere nell' articolo laformula malgrado la pr ot es t~ antraria dell' of fes qod a ltf a simile. Io non mi pronunzier su cotestadifficolt, .ma noter soltanto che se il perdono datoad un correo sotto la condizione di non voler per-donato l'altro correo lo rend e inefficace per ambe-due, esige giustizi; e parit di ragione che anchela quere la data contro uno de i colpevoli con pro-testa di non volere agire contro 1 alfro sia inefficacecontro ambedue, E viceversa se si stabilisce la co-municabilit del perdono contro la volont del ma-rito si verr alla comunicabilit clell' accusa controla voloiit del marito. Se i due voleri contracldittoriisono incompatibili in faccia alla legge, il noclo nonsi pu sciogliere con una distinzione difforme di caso,a meno ahe neraltro non vogliasi sostenere la dif-


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formit della soInzione col favore del perdono, ra-gione ch e potrebbe avere le sue giuste simpatie.(l)ece ecoezione a questa generalit la costituzioue

sassoaica fconstiL. 59, pura i)he aoceub la ulilil dellaquietanza parzia le per uno dei colpevoli m anten endo la perL-secuzioiie contro l' altro: C a r p z o v i o prncthn c r i n z i n u l i sqcccrest. tili, fa . 120; e t quaest. 61, n, G5, dove tratta i l casodello a dullerio duplicalo: M o1 I e r o s emcs t r i z i ~ r idz'0. 3, cap. f 3- W e r n ti e r tom. 5 , pars 3, bserv. 51, pny, 422. Rla ingenerale prevalsa l? regola ( anche dove la remissione sivaltil non corne dirimente .m a corne sola diminuente: C o-l e, r o dec i s . 176, n. 6 - e r i u s R e s p o n s n tom. 1, m a -p o n s . 64 , n. 1 ) che la sorte dei due adulteri debba correced i par i cos ~e l l ' ccusti come nel perclorio, salvo u n oslacofodi riecessit. Se ( a modo di ese mpi o) la moglie fosse venillaa morte, non potrebbe irnpodirsi al m a r i t ~ i quere lare il soloadultero tanto se egli avesse conoscioto la propria offesa sol-tanto dopo le morte della donna, quanto se ne avesse avutoprece dente notizia senza per perdon'arla. Yedaosi in V o i s i nfde In c ~ m p l i c i t ag. 148) lo dispute relative al Oaso cbedei due condannati per adulterio ne appelli uno solo; e quesdiottenga posoia il perdono. L' ossequio alla rejudicata eccilbne i formalisti opposizione; come l' ossecluio alla restrizionedella prova testimoniale fece nascere il dubbio se col mezzodi testimoni si potesse far e la prova del perdo no dopo lamorte del marito, In Roma I 7 accusa dj adulterio essendopubblica era libero a oiascuuo di accusare o 1 uno o I' altrodegli adulteri. Laonae potendo avvenire che un cilladino sifacesse accusalore detta donna ed i ~ r , altro accqsatore deldrudo, la duplicil dei giudizi n e impacciava i movirneoti;al cbe si provvide iolroducendo (come s i ha dalla leg. 37 ,9. 6, ff.@ad l e g . &l. cle adulteriz'sj un privilegio a Favoredella forzimina, in viri del quale doveva prima esaurirsi ilgiudizio contro i l drudo, e se questi veniva assoluto la dootis


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ne faceva suo pro contro il proprio accusatore: ma s e inveceil drudo era condannato a lei restava libero il campo dellasua piena difesa. Da *ques ta dispos izione tr'asse la vecchiapratica la singolare e dez ion e ch e nel delit to di adulteriodovesse to rtur arsi prima il dru do e poscia la donna, la qualeera libera s e quello resisteva ai tormenti, in deroga allaregola generale di quei barbari tempi per la quale in ognidelitto rlovea torturarsi prima la femmina e poscia il maschio:L e y s e r spec. 633, meditat. 7. Se poi la rinunzia alla que-rela porti anche rinunzia alle indennit ella questionespeftante al giure civile. Vedasi iil o r i n n. 9146.(2) Della ipotesi di relicenza sul nome del complice nellaquerela maritale volle farsi da Be d, el una speciali t persostenere clie se i1 marito non denunci il complice dellamoglie ( o perch iion lo conoscesse o per altra ragione) i lPubblico IbIinislero dove lo aves se scoperto non $tesse trarloa giudizio. Ma fu combattuta questa soluzione da C11 a u v e a u,da L e S e l l y e r , e d a B r o u s s e . In q ua nt o a m e non soscorgervi specialil. Tutto rientra nel priucipale problema :o i l marito pu cspressaatenle dare i l perdono al complicenegandolo alla moglie, e lo pu anche lucilamente: o espres-samente non lo pu, e non deve poterlo neppure lncitumenlecol preteslo di ignoranza. Il S. 64 del nuovo codice delloImpero Tedesco esplicito ne l senso di non ammetter e ladividuit della rinunzia alla querela di adulterio.

La facolt di perdonare viene data dal codice To-scano (art. 293, S. 9 ) al conjuge offeso. Altri codiciusano la formula al conjzcge o al mar ito senz'altroaggiungere. quella una superfluit del codice To-scano? no : la soluzione implicita di una gravequestione che molti leggendo il coclice non presen-tono forse *in modo alcuno. Dove la legge dava al


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- 32 -marito bala di liberare la moglie dalla pena del-l' adulterio avvenne talvolta che morto il maritodopo la data querela la donna pass a seconde noz-ze: alrora interpose 1 autorit del secondo marito,e con fa quietanza di lui alla mano sostenne la pro-pria liberazione; si oppose non essere quel maritoche perdonava l'identico m arito che aveva dato que-rela e patito Ia offesa; si aggiunse essere assucdoche desse il perdono chi non aveva ricevuto*1 af-fronto. Ma si replic che la legge non d istinguevafra marito attuale e marito passato, e dava il di-ritto & liberazione a chiunque avesse la qualit dimarito; si soggiunse che lo scopo d'ella legg e es-sendo la .ricostituzione della famiglia sconvolta dal-l' adulterio, qtiesto scopo si otteneva ugualmentemercb la quietanza del secondo marito: ecl b unfatto che l' antica giurisprudenza di Fran cia, allaquale piacque sempre la positiva ade renza alla let-ter a della legge, procedette costantemente nel sensodi rispettare la quietanza del secondo marito perle infedelt commesse contro. il primo; senza &V-vertire che ci portava per assolutx identit di ra -gione a dare al nuovo ma rito la facolt cli muoverequerela p er i torti patiti dal primo. Il coclice To-scano ha eliminato tali assurdi aggiungendo la pa-rola offeso.: e allo stesso effe tto si pu condurre an-che il codice Sardo (.art. 487) argomentando &allaparola desistere da lui adoperata, quantunque que-sta parola presenti una qualche perplessit che puinfluire sopra altre questioni che ho test8 accennato.Protesto anche una volta che questo minuto tratta-nimento sullo influsso di qualche parola della legge,sebbene sia inutile per i dotti, io lo faccio con cura


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Perci i -dottori (1) esaminando la questione, seil convitto con la moglie' dopo la cognizione del-1 adulterio importi tacita remissione, generalmentesi pronunziarono per la negativa: e questa opinione accettabile specialmente ove si tra tti di modicaintervallo, e si conforta della regola seg na ta dallalegge 13, P. ad senaksconsultzcm Turpilianum -destitisse eum acc@imusqzli i n to tum aWum agen-d i deposzcit, t,on qui distulit accusationem: n a di-versamente opinare pu condu rre la legge 11, C: acleg.Juliarn de adult,:n& e leggi i1,S. 10, e legge 26,f l ad leg. Juiiarn de udult. percllb la prima fu coii-retta dalla AuEhentica sed nduo jure C. eodem, e 16altre non fanno che ricordare la regola per cui norpotevasi in Roma accusare di adulterio la donn:che viveva col marito senza accusare questo di le.nocinio. La questione fu decisa in termini dalla Cor.te di Bordeaux 9 fruttidoro anno X II e dalla Cassazione di Francia 4 aprile 1808.Dissi dello intervallo; ma non credasi gi$ che il silenzio del rnaritcper qnanlo diuturiio yalga aCi i nd ur re di per sb solo la remissione. Stabilire cotesta regola varrebbllo stesso che indurre in questo delitto una prescrizione eccezionale in deroga alle gen era li disposizioni della legge. 11 diuturno silenzio ed il convittipotranno dunque essere valutati come argomenlche cnmnlandosi con altre circostanze portino a ritenere avvenuta la riconciliazione : ma isolatamented in rnoclo assoluto non bastano.


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(1) In generale osservabile che 1 argomento della dis-simulazione del17 adul terio per par te de l marito consideratacome prova di remissione tacita, assai delicato e perples-SO , e dificilmeute si pu ridurre ad una formula positiva ;molto dipendendo dalle particolari circostanze dei casi, chevogliono essere lasciate alla prudente apprezznzione del giu-dice, di niente altro trattandosi in sostanza trann e di unaguestione d i volont.

Senza dubbio deve ammettersi per come casodi .remissione tacita il successivo concubito (1). Sa -reS>be imm orale snpporre che q uesto fosse avvenutosenza previa riconciliazione dei conjugi. Qui la , re -gola i? certa. La d ifficolt versa tu tt a. sulla provadegli elementi di fatto ; vale a dire della scienzade117 adulterio, e del sussegue nte concubito. I dottoritrovarono esempio della prova di questo secondoelemento nella ipotesi della donna che si facesse aquerelare il ma rito per conaubinato, e s i trovass erimasta incinta posteriormente alla di lei cognizionedella infedelta maritale. Dissero i dottori che costeinon poteva negare ii concubito col marito ( e cosla tacita remissione) senza confessare a proprio scor-no di essere e ssa m edesima adu ltera. Crederei pera l-tro che dovesse procedersi con delicate esitazioniad ammettere questa ecceeione a pro del maritoconcubinario; perchb la moglie pub essersi arresaa lui anche dopo conosciutd il suo clelitto, o permoto reverenziale, o per la promessa del licenzia-mento della concribina, o per la lusinga di ricon-durre agli affetti suoi 1 incostante marito.


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sono cause di annullamento che non giovano a1 co-ujuge impotente, ingannatore, o violentatore, nlaall' altro; ed a qnesto soltanto qualora a lui piacciadi profittarne per disciogliere i nodi che esterior-mente lo legano. Qni dunque intuitivo che l'obiet-to della nullit non pu essere proficuo contro 1 ac-cusa di adulterio tranne a quel solo dei conjugiche B in situazione di poterla esercitare. E in or-dine a questo che si so llera la disputa. Ma anco raqui conviene distinguere se l' azione per nullit re-lativa fu proposta dopo l' accusa; o prima dell' ac-cusa, ma dopo 1 adulterio ; o prima dell' adulterio edell' accusa. In questo terzo caso io sarei fermo neldarle valore (malgrado la citata decisione franceseche sembra procedere appu nto in siffatti term ini)perch posta da banda ogni considerazione di for-nza, penso non potersi trovare dolo nella donna cheha fatto del proprio corpo il piacer suo perch ave-va la coscienza di non essere moglie, e questa suacoscienza avea proclamato gi solennemente in fac-cia ai tribunali. Nel caso secondo potra teme rsi difavorire la malizia della donna che conscia del pro-prio delitto sj appigli8 ad una querela di nullitper evitarne le meritate conseguenze. E cotesto so-spetto diverr maggiore nel caso primo, dove il pidelle volte sar mosso il giudizio civile a comododi difesa. Ma che per ci? Easteri egli il sospettoche una difesa sia affettata per negare ogni aditoalla cognizione della medesima anche quando siasolida e vera ? Io non posso indurmi a crederlo.I1 giudizio civile di nullit non lo potete certamentearrestare. Dunque esso si es auri r in conformitdel vero e della giustizia : ma voi intanto volete che


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- 38 -la donna vada in carcere e sia condannata per I ) M -datiz provv.isl;o?aas.Col sospendere i1 giudizio crimi-11alzle voi non rischiafe che un ~ i t a r d o , d assicuratela coscienza pubblica che la condanna sar profe-rita soltanto contro chi viol un legittimo e saldoconnubio. Ne l caso inverso se sopraggiunga Ia sen-tenza di aanal2nment0, voi avete sanzionato qnestainnstrnosit&di un conflitto tra la giustizia civile chedichiara io non essere moglie, e la giustizia penalecl~emi dichiara moglie. PotrA rispondersi che lasentenza di annullamento si retrotrae al giorno deEla dommda : aonde se questa fu posteriore all' adul-terio ( e molto pi se fa posteriore al19accusa) la-sci6 intatta la vita giuridica d i ogni precedente.E sotto pesto aspetto la dottrina rigorosa appari-sce gaglinrcla. Non trovo per0 che Ia questione siasgakrdata sotto l' altra aspetto delta bgiltbnita di2xzrso?zcc nel]' attore. Qui le regole procedurali sonoassoluto.Non puO accnsarrni che il marito. Nogan-do clle ei sia marito nego all' attore la legittimaveste, Si ~uole ostruire la legittimit di personasopra una condizione ipotetica, o sopra una cond-zianc precedante, ma la veste nuziale deve esserenel]' attore al momento deila contestazione della li-te. 11 quasi possesso di uno stato qualunque pro-duce tutti i suoi effetti Anclib non I? controverso:sorta la legittima impugnativa esso opera soltantoeffetti possessorii e provvisionali,Insistere nella miacondanna e nella mia carcerazione sar$ dunque unoesercizio provvisionaie de l diritto del conjuge? Mal-graclo la mia reveliexlza ai criminalisti francesi per-sisto a non crederlo. L' argomento che a sostegnorlellw mia opinione taluno desume dalla impossi-


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- 39 -hilit del perdono, perch6 data la successiva di-chiarazione d i nullit del matrimonio pi non vi P;(dicesi) ch i possa perdonare alla donna, B d i me- 'ra convenienza: ma 1 argomento desunto dallacontrastata veste ad agire, a me pare rigorosamen-te giuridico (2).(1) Ho f fm a n n ques t i ons p r~j t t d i cc l l e s om. 5, n . 495- a l l o z r i p c r l o i r e vc rb . ndu l t i r e , ?t .9 2 ; ct cerb. que-

s t . p r ~ j u d i c c l l e s ,n. l75 - e d e l dc l' adu l t e re n . 17.Vedaai RI o r i n a r t . 8481 , e t r l . 8554 ; e la dissertazionespeciale di R o q u e m o n t inserita nella Rev ue criiiycte an -raFe 1 8 6 8 , tom. 52 , pcrg. 1 2 5 .

(2) Non avranno termine cos presto i dissidii che sor-cono intorno alla azione di adulterio. Non so se ci3 derividalla indole eccezionale di questa azione, o dallo esse re iprocessi di ad ulteri o agilati il pi frequenteriiente dai ric-chi percli8 i poveri bastonano ma raramente querelano; certo che questo argomento rigurgita di questioui pi che tantialtri forse pi gravi. Si disp uta olt.re ai temi gi acce nnati1."se per la morte della donna si esliiigua I' azione di adul-terio anche contro il drudo. La negativa con argom enti so-lidissimi e senza repl ica sost ie iie F a r a n d ii al luogo citatonella Tenzi Za?lclea png. 186, ed io sono con lui; ed ;il)-hiam o con noi un giudicnto del Tribunale dclla Senna del 1 5gennqjo 187 2 : RI o r i n r l . 9520 e1 lu note. N io vorrei dis-tinguere fra iilorte avv enuta prima della querela e iiiorledopo I:i qucre l ;~.Ala 1:i Corte di Par igi U gennajo 1849 dc -cise il contrario: e la Cass:izione con decreto del d 8 niiir-zo 1850 i n a h r e D u t er t ri : s p in s e la ittdiuiduil& dell' accrisafino ti1 punto d i stabilire che se 1' adultcra era iilorta pcri-deute il processo se ne arrestava la prosecuzione anche con-tro il drudo , del quale ordin il rilascio. La ragion e di cosdecidere Iia qualche cosa di cavalleresco. Si osserv che 12 1donna esseiido morta salto la presunzion e di innocenza quan-


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tunque accusata, non poteva sotto i l pretesto di perseguitareil suo complice provocarsi una sentenza che l 'av reb be spo-gliala di quella presunzione ed i nf az at a nella tomba. Che nepa re di q uesti argomenii France si? Ma la Corte di Cassazionedi Francia sembra ormai ferma in questa giurisprudenza, t.la identica m assima e le identiche argomentazioni iia ripetu-to contro il voto dei primi giudici nel decreto dell' S giu-gn o 1872 in affare Seiqnac : o r i n ar t . 9380. &Jolti perLdi tali argomenti partono da presupposti non con cor dal i; eniolti provano troppo perch sar elh err , spendibili anclie iualtri reali. Dire, a modo di es ~r np io, he quando un cittadino

morto sotto la presunzione d i innocenza non convieueattaccarne 1' onore nello toriiba con un giudicato c he v rr re h-bc a dichiararlo colpcvole dopo In sua riiorte, offre evideo-te questo vizio di provar troppo. - .0SI disputb se quandola donna fosse stata assoluta ed i l Pubblico hfinistero nonprovocasse a ppello, potesse i l marito appellare a solo dallaaesolutoria. Lo ucgb B r o 1 s s e f d e 1' adulrre p u g . 119 ) ene trasse argomen to per sostenere la pi vera tesi che anche1' adulterio delitto di azione pubblica percli si persegiiitariello inleresse sociale quantunque il movimento della mo-dr'sinia si subo rdini per m otivi di convenienza alla volontdel marito. Lo uegb aiiclie F a r a n d a (Tenti Zanclca a n -no 3, v r . 6 ) vittoriosamente coufutando i contrari argomenti,iiiostrando quan to sia erron eo 1' asserto che nei giridizi diadulterio il marito sia la part e principale ed il Pubblico Bli-nistero una parete aygiuntu. Ma la Corte di Cassazione diFrancia ha per d ue volle (19 ottobre 1837 e 5 agosto 1841 )giudicalo che i l Pubblico Ministero nei giudizi di adulterionon possa appellare se non appella i l marllo; e viceversaclie il marito possa ;ippe llare anc he ai fini della condann;rquantunque non abbia appellato il Pubblico RJinistero. -5.0 e il marito quando dopo essersi querelato per 1' adul-torio promuova il giudizio di separazione di corpo pregiu-dichi alla querela e la sopis ci. L' affermativa si adotla dacili guarda l 'ad ulte rio come rea lo di uaion e priziata. Coloro


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che pi esattamente riconoscono nell' adulterio un reato diazione pubblica si pronunziano per la negativa. - .O Se lo.sentenza coiidennatoria della donna nel giudizio di adulteriocostituisca prcgiirdizio fra i coniugi nella lite di separazione :P i s o r obseru. 109. Sul quale argomento in un punto d ivista generale Q ampio, eruditissimo, e degno di studio il trat-tato di 0 t o n e ille y e r de civilis et c ~ i m i n a l i s auscteprctejudicio, Hct~&nover 841.

Quantunclue P l u t a r C o narrando di Numa Pom -pilio, e le storie di antichi popoli e le relazioni diviaggiatori intorno a remote regioni, non meno chele tradizioni di certi diritti baronali del medio evo,sembrino fare eccezione al concetto della punibilitdoll'adulterio, questa pu peraltro dirsi riconosciu-ta ed accettata presso la maggior parte delle na-zioni ( 2 ) . Ma non vi forse delitto che nella storiadella sua penalitU, presenti tan ta incostanza ed oscil-lazione quanta ne trov a nello adulterio chiunqueconsulti le legislazioni dei diversi popoli e dei di-versi tempi @). Pu dirsi senza esagerazione che afienare questo reato siano stati esauriti tutti i modipossibili procedendo dai pi miti ai pi severi e fe-roci. L' annegamento, il sotterramento, la lapidazio-ne, la deturpaz ioile, la flagellazione, le mutilazioni,la infamia irrogata spesso con forme oscene, la vi-vicomburione, i tormenti, la reclusione, 1 ammenda,le restrizioni sontuarie, le pene puramente civili,


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presentano un a scala per cui si sono per lunghianni agitati dall' uno all'altro estremo i legislatori.E con qual frutto non giova ripeterlo, percbb ormaisappiamo che ai buoni costumi non fa di mestierila severit delle pene, ed ai costumi corrotti la ma-no del carnefice B freno impotente e deriso (3).

(1) B a C h O f e n, nel suo ingegnoso libro intitolato l a mil-dre , fondandosi sulla autorit di S r a b o n e ha sostenu toconie fallo slorico che 1' adulterio fosse punilo di morte an-che presso qi~ el le rib che vivevano nello stato di comunismorapporto alla donna. L' adulterio presso costoro sarebbe con-sistito per le loro femmine nelio accoppiarsi ad uomini ditrib straniere.

(2) Abbondano negli scrittori di tutti i generi le pi dif-fiise descrizioni delle differenti penalit che parvero buonecontro l ' adulterio. Pu vedersene la e numerazione in G r e -g o r i o s p n t a g n a p u r s 5, lib. 36 , n. 21 eE seqq. - i r a-q u e l l o dc legibus connubiulibus leg. 13, n. 6 , et scqq.-B a v e r optcscula rtcademica tom. 2, dissert . 30 - C h n e i-'d e w n o t rac t . de ntcptiis, p a r s 4 , n. 25 - o l t a i r et1ictio)anaire pltilosopliiq ue, ~ n o t du l tere - e b a v e r dej~nucilute ndullerioruwa opud vctcres g er))l nnos; i n g u svesti g. ju ri s gerncin. ctlttiqui pug. 750, ?a. 19 - e n s i ostricturac justiniccncne pag. 175- e u r s i o Tllemis at t icalib. 1 , cap . 4 et 5 - I e r o d i u s r e r u m j u d i c at n r u ~ n ib . 7,t i t . 1, cap. 4 - e d e n o de uxore kebrn ica lib. 3,cap 12 - r n i s e u s do jure connubiorun$ cnp. 6 , sect. 8 ,n. l - B e h m e r o novcitn jus controvcrsunz observ. 95et 96- a n g l a e u s setnestriuna lib. 8, cap. 6 , pag. 520-P u t t m a n n a d v e r s a r i o r u m t o m . 1, cap. 3, pug. 242 ct 244- a n t E d 1x1e dicta'onnait.e dc la pen ali ti, nnlot adul -tere- e r r a o direito penal portpcguea vol. 7 ,pug. 264-Bl a n g a n o dir i t to penale vol. 1 , png. 40. Negli ultimi se-coli per> invalse in molle regioni il costume di limitare la


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pena degli adulteri alla sola pecun iaria, malgr ado la censu rache di simile moderazione ave va gi fatto D a n1 h o u ci e rprctxis crinlinalis cap. 9 1 , n. 5- a n L e u w e n censttrafore~ls is ib. 5 , cBap.2G, n. 4 ad 8 - W y n a n t s decisio-nes B~.abuntirre vo l. 2 , decis . 251. Anche la Carolina avevacomminato severissime pene contro 1' adulterio: ma a pocoa poco la pratica le ven ne miligaiido; cosicchb il castigo siriduss e al carc ere di p oche seilirnane o ad unii niulla : bl e-l o n i o tb saz tri ts ju ri s feiidrrlis ciuilis et wiin ina lis tit. 4 9 ,n. 62, pciy. 484, Aricrnbery, 1702. In Sassonia al contrariosi procedette con aumento di rigore: una legge d el 1513decret che la donna dovesse essere punita di morle allapari dell' uomo. E ci ebbe conferma dalla Costituzioneelettorale di Augusto del 1572 la quale per lungo temporimase il codice g enerale della Sassonia, e comiincmente siconosce sotto il predicato di costituzione elettorale. Ivi lamorte si minacci non solo alla donna adultera ed al suodrrido, ma anche al marito che avesse concubito con donnalibera, ed anche con nieretrice . La pratica sass onica ( seni-pre pi tenace che nelle altre parti della G erm ania ) rnan-tenne a lungo la osservanza di questo rigore: ma anchein Sassonia dopo la met de l secolo dccirnosettirrio lo ec-cesso della penalit produssc i l suo naturale effetto, e nonhanno numero Ic limiiazioni ch e col s' introdu ssero p erevitare la pena ordina ria. Ci~ sl ci la co~iil>ensaziorie, larornissione anche tticila ; bastb la presunta per la morte edanohe p er la l~az zia del inarito ; bast la circostanza chela donna fosse gili gravida, i l morbo mariinle, ed altre si-mili : Ca r p z O v i o proclicn pars 2, gllnest. 65 - W a e -c h e r de lcye sctsonicn pnq. 11. d tale che FederigoElettore nell' anno 1785 dovette per legge sostituire la penadello ergastolo fino a quattro anni nei casi gravissimi, abbas-sandola fino a sci mesi e d an ch e al ca rce re nei pii1 lievi.Blil Ii i pratica nianlenno la telii delle a ltenuan ti ormai accolte,e la pena orditiaria diveniic poche settimane di carcere :Il o m n, i: 1 r l~cipsodiacobsero. 168. La pena pecuniaria f i u i


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per essere consigliata anche in Italia dal P a n i m 0 1 l e d c -cis. 24, n. 13, co n i molti iv i citati.

(3) T i t o L i v i o narra f decad. 1, lib. 10 ) che nei pri-nii tempi della Repubblica le ammende iail i t te alIe adulterehaslarono in un anno a costruire? un ricchissimo tempio de-dicato a Venere. Ma gli storici ed i salirici dei tempi poste-riori ci mostrano che con il mutare delle pene non dirada-rono gli adulterii.

Chiunque si faccia a meditare nella storia delIediverse penalit minacciate agli adnlteri questa enor-me sproporzione che cor re tr a epoca ecl epoca, tr arazza e razza, dovr riconoscere nella severit mi-cidiale mostrata da c erti legislatori cristiani avversoi colpevoli di questo malefizio lo influsso patentedella legge mosaica : H o t t i n g e r jus haebsnaiicus-rapag. 49, S. 36. Ove cotesto vero non si rivelassespontaneo al suo pensiero per le parole stesse diquegli editti, glielo direbbero gli scrittori prote stan-ti difensori di quella s everit. Ma questo fu per.p ar te di tali legislatori un vizio di sup erbia, comeun vizio di ragionamento per parte dei crimina-listi lo argomentare cos in genere come i n speciedalla legge nlosaica a favore dei crudeli supplizi.I1 popolo eletto reggevasi a forma teocratica o se-nliteocratica, ora guidato direttam ente dalla vocedi Dio, ora da quella dei suoi profeti, ora da uo-mini che i sacerdoti eleggevano, depo nevano, e gui-davano secondo le ispirazioni divine. La legge delSinai fu legge prima religiosa che politica. Neces-sit quindi che la bruttura del peccato fosse misurapreponderante d elle sue penalit. Nessuno nega che


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Iddio non possa abbreviare i giorni del peccatorein pena del suo peccato. La creatura non ha dirittiin faccia al suo Dio: e se questi non colpisce dimorte 1 empio che l' offende non B gi clie ne rrian-chi il merito, ma puro effetto della suprema mi-sericordia che tollera gli um ani trav iaine nti aspet-tando il ravvedimento. Nella legge che Dio stessodettava al popolo dalla dura cervice volle con mi-naccia di mali presenti far sentire la nefandit dicerti peccati, e snrebbe temerario chi osasse sinda-care fulm it~i anciati da Dio con tro il peccatorecon la stregua della umana politica (1). Ma non menotemerario sarebbe colui che sognandosi di sederesu l Sinai dicesse, poichb per la leggo di hlosb, sipuniva il peccato, io posso punire il peccato; e poi-ch per la legge di RiIos anco lo clelinquenze po-liticamente legg iere si colpirono di morte, io possoinfliggere la pena di morte a quegli uomini cliechiamo miei sudditi. Io non sono di coloro che so-stengono av ere il vangelo recisam ente riprovato lapena di morte, non oso entrare in teologia; ma perquello clie io sento non parmi che la dottrina urna-nittlria in cluesto punto pogg i sul positivo. Quolloperaltro clie io tengo pcr fermo si clie il vangelopromulgb quel principio che forma il cardine del-1 odierno giuro penale: voglio dire la separazionefr a i doveri verso Dio e i doveri verso lo stato;la separazione fra il peccato e il delitto.

(1) Anche giudicato sotto i l punto di vista merarnentepolitico il codice Ebraico non testo c he valga a sostegnodella pena di morte. La legge naturale non ha dato ali' uomoil diritto sulla vila dell' altro uotuo tranne qu ando sia cib


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- 46 -necessario alla conser vazio ne della propria esistenza. Questoporta ad animettere la pena di niorte tutte le volte ch e essa necessaria per i bisogni della difesa di re tt a. Ecco il verosenso della opinione che io sostenni, e che non fu sem preinteramente conipresa da alcuno di coloro che la comb~lte-rono . Io nego clie I' uonio abbia diritto di iiiiporre al suosimile la e sp i a zh i i e . Io nego che I' uorno abbia diritto d iusare de l corpo del suo simile c ome strzr,nento a d intinio-rire gli altri uomini. L' uomo c he ha ricevuto dalla les sedi sua nalura una se rie di diritti co me mezzo a lui indi-spensabile p er ad empi ere alla legge del dove re, non puiitogliere al suo simile i diritti che respettivamente a Iiii so-no concessi se non in quanto ci sia indispensabile alla tu-tela dei propri. Ecco perch io nego la legiitirnit della penadi morte in quanto si vuole radicare sul bisogno di atler-r i re i uon colpevoli con lo strazio del colpevole. Ed ecco per-ch io arnmelto In pena di mort e in cer te occasioni, nei d e-litti militari, nei delitti di mare , nel fremito della guer racivile, e dovunque un pericolo attuale e irnniinenle non n ~ ipresenta altro mezzo clie valga a tutellire il diritto tra nnela distruz ione del nemico sociale. In que st9 ordin e d' id ee ioho detto altre volte che la pena di morte pot essere e piib es -se re Iegiltirnw in popoli ch e ver sar ono e versino in condizionidiEerenli da qiielle in cui siamo tra noi. Non parlo adessodell' adulterio, dove il rigore pu trovare soltanto la sua ra -gione nella punizione del peccato, ma di delitti che realrnenttipresenlino un pericolo socia le. Il popolo d ? sdra ele err an tein mezzo n trib nemiche, scnza a rm at e regolar i, senza Ilio-ghi forti per custodiite i ni;rlf:ittori, era (come ogni altropopolo in uguali cond izion i) nella iiripossibilit di pre mu -nirsi contro I nemici interni col chiuderli perp etuam ente, eneppure teniporariarncnte, in iina cella. In tale pocizione s iesercita piiiltoslo i l diritto di guer ra ch e il diritto penale.Bisogna sceglit.re fra l' uccidere I' assassino o cadere sottoil su o pilgnale. Clii non trova in cib i termini della difclsadiret ta? &la quando si argomenta da codesti fatti per diirr


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alto criminale; perchQ ne hanno cercato la m isuranella importanza del diritto leso, e nello allarmedella pubblica opinione (3).Il codice Sardo (art. 486)punisce con Ja carcere da tre mesi a due anni tantola donna che il drudo, aggiungendo pero a claest' ul-timo la multa. Il codice Toscano (art. 291) punisceugualmente con la carcere da dae a cinque annicosi 1 adultera come il drudo.

(I) Fra quesLi non rimasto addietro ad alcuno nel de-siderio di rigorose petialit il r o u s s e essni sur l' ~ i d u Z t C ~ e ,Morilpellier 1869. Misere meiit i quelle che cieche di espr-rienza sognano tuttavia potersi frenare 10 pressioni dei serisicol timore delle pene !

(2) Da Iato al10 influsso della legge RIosaica ch e ho notatotest& ad es tend ere la pena capitale all' adulterio concors eI'autorit d el giur e Hoinano. Ma qu i grande il dissidio frai piu culti interpetri, perchb alcuni riferiscono la peua capitaledlld legge Giulia :

Programma Del Corso Di Diritto Criminale Tomo 3 (09)

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