Programma Del Corso Di Diritto Criminale Tomo 3 (07)

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    C A P I T O L O 11.

    Tutti i vecchi istitutisti ( l ) dedicarono u n titoloapposito al reato che essi chianiarono concz!inato.C a r m i g n a n i e i moderni lo intralasciarono.Rettificati i principii fondamentali della ragione pu-nitiva, molti codici contem poranei hann o ca ncellatocotesto fatto (131 novero dei delitti, lasciandone lariprovazione alle Icggi morali e religiose. Ma quale la diffcrenka che sepa ra il matrimonio, c he cosabuona, dal concubinato che cosa biasimevole; equal il criterio che distingue il coiicubinato dallainera fornicazione? AIIa prim a richiesta se la s' isti-tuisce nel senso religioso o nel senso politico larisposta 1. sernplice e facilissima. I1 concubinato (v idicono) un matrimonio a cui mancano le formesanzionatrici prescritte n el primo senso dalla reli-gione dei due individui, o imposte nel secoiido sensodalle leggi dello Stato. Ma in faccia a l diri tto filo-SOAGO ed al giure penale scientificamente guardato,che deve essere cosmopolita e procedere il3 priri-cpii applicabili a tutti i popoli ed a tutti i tempi,forse per rispondere a quel primo quesito bisognarisalire pi in alto. Al secondo quesito si pu da reuna risposta che desama il ricercato criterio dauna idea pil facile a concepirsi che ad esprimersicon formula netta, perchb in sb contiene sempre rinqualche cosa di vago ed indeterminabile. I,a no-

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    - 297 -zione antologica del co~zc~tbilzciloon si costituiscr!n dal mero convitto (3) clell' amasio con 1 amasia,ne dal solo commercio carnale; nia da rlucsto colilefine e da cluello come mezzo, nccompngriato da unacerta clestinazione di lunga durata e possibilmenteperpetua. La donna libera che si r~:chi a precariadimora nella casa dell' arnasio per firie d i rnutuodiletto non una concubina, e il fatto non trascen-de i limiti di una semplice fornicazione ; n& il com-inercio carnale che eventualmente accada fra pa-drone e fantcsca secolui convivente la converte tostni11 una concubina. Qu est e due sottilissim e clelirnita-zioni non si possono desumere da altro se non chedal @e del convitto il quale clev' essere i l coininor-cio consuetudinario fra 1 uomo e la donna, n1a nonquello della unificazione completa delle due perso-iialit. Bisogna in una parola clie vi sia il fiize ??LCG-teriale del matrimonio senza che -eli sia il filze syi-9-ituccle del medesimo; cosicchb il concubinato ripi-o-drica tutte le condizioni materiali del matrirriuniosenza rappresentarne le conclizioni spirituali. Larinionc dei corpi non In unione delle anime, os-sia la intima ed illimitata congiunzione delle duepersonalit8. Siccli riclucenclo qtieste idee alla piitsemplice espressione prib (~oncluilersi he 13 forni-cazione & il congiungiiiieilto dei corpi senza nessuiicongiungiii~entodi personalitk: il concnbiiiato ilcuugiungiriiento clella personalit fisica serisa con-giunginiento della persunaliti morale: il nlatrimonioe il coi~g iung imen to lelln personalitl'~ lsica c dellapersonalit rnorale. La rinifcazione delle clrie per-sonalith nel matrimonio si esprime iriirahilmentecon la parola cogzsorte e co?zsorzio, che indicario

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    dover essere tra i coniugi tutto comune per la vita,cos ne i godimenti materiali come nelle gioie, neidolori, e negli affetti.

    (1) Z u f f io inst i t . cr i tninales lib . 2 , t i t . 27, l i t . C. -B o n i f a C i o inrt i lu t . cr im. lib. 3, tit. 5, n. 1 2 ct seqq. -A l p h a n i jze'is crintinalis li6. 2 , tit. de concub. pny. 290- r s a y a instit. criurin. li6. 6 , tit . 5 , n. 52 et seqq. -G a s p a r r o in s t i t . cr im. pars 3, i t . 9 - a r a v i t a in s t i t .crint. li6. 4 , cnp. 49 - C e m n i e r c h synopsls l i6 . 2 ,trt. 11, S. 10 - G r u p e n de uxore Roiwanu, Hicnno-var 1727 - u b e r o t l ig~css ionos ust iri ianeae par s 2,lib. 1 , pag. 478 - o r t i a d a tomo 4 , decis. 264 - I e r -t i u s Consilnvol . 1 , c o n s . 4 9 - i i f u y a r t d e V o t ~ g l a n sl es lois cri112in~llcsib . 3, t i t . 4, S. 2: e t t r n i f des crirrwscl leu rs peines t i t . 5, c(tp. 6 - 1 e i s t e r elementa j u r i st rirrl. sect. 2, p n r s 2, cnp. 27 -- C o n t o l i dei clelitti edelle ?iene vo l. 4, pirg. 20 9 - n t o n i n i dc! concubitzatu,Argcnboruli 1714 - u B o i s d is scv t~ t io e concub inci lucipud lioiiic~nos,Trtr ject i c r d Ri~enrcr~i857 -W i e s C h n i kt l e tulerantiu exctcll)atci, IJrciga 1732, quaest . 1 0 - u t-t n1 a n n elementa UO. 1 , cup. 42, $. 600 et scqq. - o r tiinstitutiones j u r . c r b ~ . . 29G et scqq.(2 ) Anche il convitto nel linguaggio volgare si prende inun sens o figuriilo ed assiniilativo: e dicesi concubiria a ncliequella don na ch e d:11I9 uomo conjug ato si tiene a sua baliiiin un domicilio separato e senza comunione di mensa. Edanzi neppure condizione di questa figura che I' uomo prov-vcgga del proprio ai bisogni pecuniarii della donaa. La ideadel concubinalo bisogna dunq ue prop riam ente trov arla nelloin tendimento di ambo le parti n darsi reciprocamente copiadi se per un vincolo di consenso clie non guarda il solornmrnercio del nioriienlo ma ne Pd una declinazione da d u r a r einilcfinilaniente nel seguito dell;i vita. L' abitudine di frequen-t u e anche giornalmente una meret r ice a preferenza delle

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    dover essere tra i coniugi tutto comune per la vita,cos ne i godimenti materiali come nelle gioie, neidolori, e negli affetti.

    (1) Z u f f io inst i t . cr i tninales lib . 2 , t i t . 27, l i t . C. -B o n i f a C i o inrt i lu t . cr im. lib. 3, tit. 5, n. 1 2 ct seqq. -A l p h a n i jze'is crintinalis li6. 2 , tit. de concub. pny. 290- r s a y a instit. criurin. li6. 6 , tit . 5 , n. 52 et seqq. -G a s p a r r o in s t i t . cr im. pars 3, i t . 9 - a r a v i t a in s t i t .crint. li6. 4 , cnp. 49 - C e m n i e r c h synopsls l i6 . 2 ,trt. 11, S. 10 - G r u p e n de uxore Roiwanu, Hicnno-var 1727 - u b e r o t l ig~css ionos ust iri ianeae par s 2,lib. 1 , pag. 478 - o r t i a d a tomo 4 , decis. 264 - I e r -t i u s Consilnvol . 1 , c o n s . 4 9 - i i f u y a r t d e V o t ~ g l a n sl es lois cri112in~llcsib . 3, t i t . 4, S. 2: e t t r n i f des crirrwscl leu rs peines t i t . 5, c(tp. 6 - 1 e i s t e r elementa j u r i st rirrl. sect. 2, p n r s 2, cnp. 27 -- C o n t o l i dei clelitti edelle ?iene vo l. 4, pirg. 20 9 - n t o n i n i dc! concubitzatu,Argcnboruli 1714 - u B o i s d is scv t~ t io e concub inci lucipud lioiiic~nos,Trtr ject i c r d Ri~enrcr~i857 -W i e s C h n i kt l e tulerantiu exctcll)atci, IJrciga 1732, quaest . 1 0 - u t-t n1 a n n elementa UO. 1 , cup. 42, $. 600 et scqq. - o r tiinstitutiones j u r . c r b ~ . . 29G et scqq.(2 ) Anche il convitto nel linguaggio volgare si prende inun sens o figuriilo ed assiniilativo: e dicesi concubiria a ncliequella don na ch e d:11I9 uomo conjug ato si tiene a sua baliiiin un domicilio separato e senza comunione di mensa. Edanzi neppure condizione di questa figura che I' uomo prov-vcgga del proprio ai bisogni pecuniarii della donaa. La ideadel concubinalo bisogna dunq ue prop riam ente trov arla nelloin tendimento di ambo le parti n darsi reciprocamente copiadi se per un vincolo di consenso clie non guarda il solornmrnercio del nioriienlo ma ne Pd una declinazione da d u r a r einilcfinilaniente nel seguito dell;i vita. L' abitudine di frequen-t u e anche giornalmente una meret r ice a preferenza delle

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    altre rion fa dell' uotno uti concubinario, n& della femri~innuna concubiua. Questo ruodo di prescindere clal co~ru i l to ellanozione della concubine ha una sanzione ancl~e el linguaggiolegisliiiivo : ~ r c l i e leggi le qiiali provveggono a l caso delliiconcubinrr. entrtrr nellrt cnsn conj~ignle mmettono per ne-cessit che vi posso essere uua concubina Iewrltrc rilirmorcecos separa ta di domicilio: e resta dubbio s e quella parolatenut(& ichieda come estrenio il mnnieriimeriio pecuniario.

    Con formula generale, considerato in faccia ai cli-ritti costituiti, il concubinato si pu definire il con-vitto di un uomo con una donna al fine del reci-proco godimento carnale, e con destinatione di pro-lungamento indefinito, ma senza il fine di unificarele due personalit e trascurate le forme che sonoimposte dalie leggi sul matrimonio (i).Non so per-ch i crirninalisti ( Eo c h 5.202, pag. 963- u t-t m a n n 5. 600, ag. 255) generalmente aggiun-gessero alla definizione del concubinato la condi-zione cl-ie 1 riorno si a celibe e la donna sia inn ntta .Sta bene che aderendo al rigoroso lingrtaggio del-1 antico diritto rom ano alla donna ten uta da uorriocoiijugato si desse il nome di pellice, avuto pi avile che quello di concubina ( V a l l a eleguntia~~zc,n~lib. 6, C C ~ . 8) od anche quello di pct2lcbce derivatodal greco ( SV e t o n i o in T~espc~sia~zoma posciavenne a perdersi questa distinzione, e col noine diconcnbine si designarono anche coteste femmine.Sicch una clefinizione dettata per gli usi odierninon sembra possa riprodurre questo rigore di tecni-cismo. E certo che anche un uomo ammogliato pn,

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    tener donna a sua posta rielIa propria diinora, ecla questa si d il nome di concubina anche dal te-s t , ~elle leggi conterriporanee; co ine pure puO u ncelibe .prender seco clonna ad altri conjrrgatu, e te-nerla qual concubina, P e r s piegar cib bisogna (lireche gli scrittori riportano il loro pensiero al giurerorriano, e ad altre leggi che tolleravano e tolleranoil concubinnto come una forma inferiore (li niatri-monio, ma pur sempre produttrice cli certi effcttigiuridici (2).Sotto questo punto di vista sta beneclie a costituire il vero e proprio concubinaggio pro-duttivo di quei tali effetti i due debbano eiitramboessere liberi da ogni vincolo matrimoniale. Ma infaccia a leggi e costumi che indistintamente ripro-vano il concubinaggio, la cond izione di libe rt del-l' uno e dell' altra non b pi ~ stremo necessario acostituirlo. Si av r un concubinato congiunto co n1 adulterio, e questo potr assor bire quello per lasua maggiore gravitA, o quello divenire una qualit&aggravante di questo; ma vi sarj sempre il vero eproprio concubinato.

    (1) Pi intricotr. sono le definizioni c he c e iie lasciaroriui nostri vecclii crin~ iiinlis ti. er escm pio 1' U s a y a C O P ~ 0descrive - st unilrs l a ~ i l i o n iiri s o l ~ t i 11111 l t l ( r t n i ~ t t ~ i i/Uet?rina solutrr, dom i re lent a , ca r t ~n l i s con,suetndo ciilrrc lu n d (m sr~ci(eliite riituc, rrruriirtli socieirrti s i n ~i li s , bsqicci rl lo re1igio~ri.s r i t u et cottnubirrli Ioge sed solo tiritiirnlicifictu al i i lc l innl ione procreundne sobol is i n t e r i p s os in i-trr. Ms E facile ved ere In inestittrzzn di questa definizione.c:obn 11:i clie fare It i i~ ic l i s ia t ioprocrerrndue sobolis col con-~ i i b i n ~ i ( o ?o nbsvue 1116t10 religiorlis l' i lu rende incoml>letali1 dcfiriizione do ve ri ge il m atrirrionio civ ile ; cosicchh dessnt' buona pcr il gi ur e c:itioiiico, tiori pe r il gi ur c peni iic scit:ii-

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    [ifico. E poi Io ~c j isr inattrn i. I I C S ~C Itv n p ~ r,] e ~ s ~ n z ?~ 1c o n c ~ i l ~ i r i ~ t o ?c sc.scryitzfcl coiicriliiiit! di S,iloiiloric riori ern rir ~desse couci~bluo pre!r& er

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    - 08 -avere piu bnrragngrie ; iria per molti altri effetti, ed nnclieper tutte le conseguenze dell ' ad~ilterioa donna barragngnrcera ben Iungi dallo esse re consider ala come moglie. cerloper ch e il concubinctlo romano, In r no rga ~ia ticu degli iilr-manni, e la Ourrng ngnn degl i spaanuoli banno fisonon~ie f-f;iIto diuerenti dal concubin:rggio dr i Icrnpi odierni. C O c C e j oexcrc i lnt iones vol. 1, rliuput. 05, de lege nrorgutzfltifliJ ILI~J .1541.

    Ai fini penali pertanto bisogna distinguere il con-cubinato semplice dal concubinato qualificato ; ilquale si ravvisa appnnto nel caso che uno dei clueamanti sia stretto ad altra persona per legittimanodo conjugale. Nel concubinato qualificato la figuraelle primeggia nel malefizio e che ne assorbisce i1titolo i? uella dell' adulterio. I1 concubinato in al-cuni casi crea ( come vedremo a suo luogo ) la im -pntabilit dell' adulter io del mar ito ; in iiltr i puciaggravare 1 adulterio della donna per ragione dellacontinuazione. La oggettivita giuridica del malefizionon si stenta a trovarla in siffatti termini. I dirittidel coniuge tradito porgono indu bitatam ente ele-mento bastevole perche la legge dello Stato debbaassumerne entro certi limiti la protezione. E tuttala questione si riduce a decidere se debba darglisiil nome di corlzcubinato, o piuttosto ( come c7. IIICparrebbe) quello di adulterio.

    hln qriniiclo trattasi di concubinato seni1)licc i! irii-~~ossiliiIcro~ci realla scia forza fisica la enrrisliori-

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    deilza di un oggelto nel quale si rappresenti un di-ritto violato. Un d iritto pa~dicoln?*e o certo quando1:i unione avviene tra persone che hanno la liberai-lisponibilit di loro medesime, e che agivano spon-taneamente e con piena cognizione di causa: laondenon pu imm aginarsi ne l con cubinatc un reato chealla classe dei delitti naturali si riferisca (i).Potrttprendersi a sostenere 1 assunto che col medesimosi violi un d iritto universa le. Ma per in sistere se -riamente su tale assunto bisogna poter dimostrasoche in tutti i cittadini, o per riguardo ai costarnio per rispetto alla religione o per interesse politicoesiste un diritto tale che dia loro ragione d' irnpe-dire a due persone libere di vivere sotto lo stessotetto in consuetudine familiare e peccaminosa. Ci6farebbe nascere un reato d' indole purarnente so-ciale. Na sostenere siffatta dimostrazione mi sembrapiu che arduo; ammenochi! il concubinaggio non siestrinsech i con atti di tale pubblicith che cagionanclogravissimo scandalo clegenerino in altro titolo. Nellaquale ipotesi non sari pi a punirsi il rnero concii-binato, ma quel fatto speciale che assunse i carat-teri di oltraggio pubblico al pudore, titolo specialerlicnialefizio che troverem o a suo luogo nell' ordinedei clelitti sociali.

    (l) Tralascianclo tutte le pe ue caiioniche e le disposizioiiidi parccclii concilii relative ai chierici concubinnrii, le rc-~iilessioiii emporali contro i laioi anc he do ve si ebb e in odioqiiesto fatto fur ono gcne ralm eiite assai niiti, liffiitandosi :Iperle pecuniarie o nll' esilio. In Francia la dicliiarnaiorie (liLuigi SII1 dcl 26 novembre 1639 art. 6 esaur tutio i l siiurigore sopra i figli nati dal conc ubiii aggi o iie::aiido loro idiritti (l i faiiiiglia e di filiazione. In Portogallo ncssiirio tlci

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    -- 301 -mdici penali si occiip di questo fatto, ed anzi nelle Alfori-sine f l ib . 5, t i t . 2 4 , S. 1 ) se ne prescrive appositamente liit ~ l l e r ~ ~ n z ara persone innulte, dicendo essere io ci minordann o ch e nell' approfittarsi delle donne altrui : 11e l l i oinst i lut . j i ~ r i s r t.si luni vol . 5 , png . 155 i n nota . La less(:sassonica dell' 8 CebbnJo 18 34 , clie porse occasionc a1 dottocomm entario dell' illustre W a eo h t e r da noi a l t re vollecitalo, iibbiindonb afIllo ogni p unizione del c oncu bina to, co-111eaveva f;t[to dello stu pr o e del quasi-adulterio: IV a e c h -t e r de l e ge suxo~ t i cu ag . 30. In Germania nel secolo pns-sato il concubinaggio si puniva secondo l' I1 o m rn e l f rilrc-p s ~ ~ d i a ebs. 78 ) con due anni di relegazione : econdo ilBI e n C h e 11 i o fayn tema n Eib. 25 , t i t . 7, S . 3 ) e secondo ti1pralica della facollh giuridic a lili-ieiisc con pena pcc un iar i;~ ,o al pi nel coiicorso di aggriivanli con quatlro setlim;inrd i carcere : secondo B o e h m e r o f ad Crrrpznuirim quoe-.+t. 75, observ. 3 ) con pena nrbitrari:~.Anche gli anlichi cri-inin:ilis(i furono (liscordi sul ptirito di sape re se il concubi-iiillO potesse considerar si conie dclitto citliie e pr~ ilirsi CcJrlpene t r rnl>~ri i l i .a urgativa si insegn da C l a r O in fj . FJ I ' -nicrtlio, rr. 6- ) e l? r a n c h s dec. 2 4 0 , n. 17- e h1 a -r i n i s l ib. 1, r e s . 254 , n . 8 - a r p z o v i o p r r ta i s qunc- =$L. 70 , 1 1 . 38 - 1 u s C a t e i l o ( le c o p i t . t le l ic t . tit. deo t l u l ~ c r i i , ~. 54. L' affermativa invece soctentie : Ba j a r CI On d C/trrrmt S. furnicntio, l i t . 11 - u s C li i o t0112. 2, co?L-c lus . 56'0, 11 . 4 - a n C e r* i o ~ l c t r i ~ r u mrsolui . l ib . 5 ,cirp. 16, n. 13- I a r z a r i o cons. 9 - h i a n t i c a d e cn -tgjcccliuis fi6. 21, tit. 9 - D e c i a n o c on s. 5, n. 84 -C r n v e t r ;i con.$. 220, n. 11- e y g c r tlres(c~~r'irsirrr is .t lerbo concubina, n. 7. Al lr~ distinsero fra il c o ~ c u b i n ~ i t odell' uomo coniugato e c~rielo lcii' iiorno libero : B O s s i o i nt i ( . d e coitu duninuto, n.2 2 et segg.- S a n f e I i C e dee . 285,ti. 1 i n udd i t .- r e g o r i o spntngmu l ib. 1 0 , cnp. 1, pcrargomenlo r1;illa l. s i qurr i l l ~ i s l r i z C . od S . C . O~-)) l i i / i rr ->rum, e per i l Lesto in I. ul l r~ct Cod. ti c I ~ ~ ~ I J I I I I ~ ~ ~o#cTcl

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    Sicch riepilogando queste rapide osservazioni siviene a concludere che a buona ragion e molte scuolee codici moderni hanno cancellato il concubinapgiusemplice dal novero dei delitti, perch come fatto diper s stan te non evvi rag ione politica di persegui-tarlo se non voglionsi confondere le ispirazioni del-l' ascetismo coi dettati del giare. I codici Sardo( art. 456 ) e Toscano ( art. 292, S. 1 ) corne moltialtri ( 1 ) non si occupano del concubinato tranne inproposito dello arnrnogliato il quale teng a concubinanella casa maritale. Per codesto caso ed in codestecondizioni conservano quei du e codici il titolo diconcnbinato fra i delitti, punendolo con la carc ereda due anni a quattro il Toscano, e da tre mesi adue anni il Sardo, cos nell'nom o come nella cor-rea ; empre per6 cos l'uno come 1 altro a quereladella moglie (2).Ma se bene si considera, 1 obiettodella imputazione l'adu lterio e noa il concubinato :questo non fa che qualificare lo adulterio 'del ma-rito e renderlo politicamente imputabile, m entr e nelcaso semplice non lo sarebbe. Chiamando il delittoin tali condizioni concnbinato anzichb adulterio qua-lificato, si B desunto il titolo del rnalefizio dalla cir-costanza aggravante come non di rado si praticanella scienza nostra. Tanto B ci vero che anche asenso di quei codici non basta a punire il maritoclie egli teng a una concubina e dimori talora pressodi lei; l~isognache egli tenga 1 amasia nella casaconiugale: condizione che risale alla Novella 15'7,VOL.111. 20

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    cap. 9 di. G n s t i n i a n o , e le ragioni della qualesono facili a percepirsi da ognuno.( l ) Adottano la regola della non punibilit del concubi-

    nato limitandola pel solo caso del marito con la solita con-dizione che egli tenga la concubina nella casa conju gale: ilcodice di Bolivia del 18 51 che all 'ar t. 641 punisce il maritocou l 'arresto da du e a ouo mesi, e la concubina (nznncebr,)cori lo esilio dal circond ario d venli leg he; il codice delleprovincie peruvian e del 1836 , che al!' art. 5 6 5 si limita ad in-fliggere il bando alla concubina fiucb duri la vita della moglie.Contemplano invece il coucubiriato del marito ancorchla donna si pratichi da lui fuori della casa conjugale, il co-dice Spaguuolo dell' anuo 18 48 , che all' art. 562 punisce ilmarito *con la prigione c orrezi ouale, e col b and o f i e s i i e ~ r o jla donna; i l codice Brasiliano del 1830 che all' art. 251 pu-nisce il riinrito con la prigione da uno a tr e anni. Pi retr ivoil codice Ticinese dell'an no 18 16 all: art. 318 piinisce conIa detenzione i l concubinato anch e fra persone libere. La teo-rica del concubinato qualificato semhra abbia la sua originedal codice penale Francese del 1810, che all' art. 3 59 lo pu-nisce di una multa. In quella giurisprudenza proced e trati-quilla 1;i regola che u n fatto isolato di commercio carnaledi un cou-iugato con donna estranea nella casa di lui uoncostituibce il concubinato. I l doit t21.c un conmierce suivi.B l ii n C h e cinquidme etude n. 201. Ma cib che avvi di sin-golare in quella legisliizione combinata con la relativa giu-risprudenza, si che mentre essa punisce i l drudo co?)~pEic~'della moglie adultera con pena ntinore di quella irrogata allanioglie, nel concubiiiato niantenenco In esosa regola dellaparificazione dei cornplici punisce la concubina alla pari delrnarito concubinario.

    (2) Merita osservazione i l giiidicato della Cassazione diVraricia 23 marzo 18 65 in affare Uou?.anct, ov e si stabi l i ch(~la rnoglie poteva ottene re la condanna del m arilo come col-pevole di ave re teniilo una concubina nella casa co ui ug al ~~

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    quantunque e lla i i ~ed esi n~aosse condannata per adulterio.La negazione della reciprocit di scus a in q uest o caso siragionb da quel giudicato sopra considerazioni tutte desuntedalla lettera della legge positiva: in faccia a lla sc ienza miparrebbe assai dispotabile questo privilegio di vendetta ac -cordalo alla femm ina, pel q u d e m entre al iriarito con cubina-rio si vieta di muovere querela contro la moglie adultera, siaccorda a quesia la balia di insis tere pe r la condanna diquello. Analoga osservazione a farsi in proposito di ciL clieinsegna B l a n C h e ci-ilqt~ii.nze tude n . 211, ale a dire chementre la riconciliazione fra i coniugi esonera la moglie adul-tera dalla pena incorsa non debba produrre uguale effetton favore dci niarito condan nalo pe r concubinaggio, Sono idee*di disparit ch e non capono nelle nostre menti. Siilla que-slione sc la conciibina ) ~ ~ u t . i t n t uossa essere condannatasenzcl qrle~.eladel d i le i ~tlirrilo i una decisione deliriCassazione di Francia del 28 frbhrajo ISUS in senso aKer-niativo: B l a n C h e cillqiiinre etu tlc prrg. 248 . Neqrsi prr.;)in Francia il diritto di qu erele qi~r iudo a moglie sia sepa?.olnd ic o l p o di11 mari10 coucub iriario: M O r i n ctrt. 9509- r o u s-s e cie l' cidilltCl*e pay. 167: e redasi '3. 1882, nolo 2 nCj. 1911.

    Coiitenspltlndo pih clavvicino il caso unico, al qua lesi ridotta nello stato attuale della scienza e nellamaggior parte clelle legislazioni contemporanee lapunil~ilitclello adulterio del marito, ed al quale i:piaciuto da re il nome di co?zczc6i~zalo,hiaro si scor-ge che la sua ogg ettiv iti gitiriclica assum e una forniapii1 vasta per la triplice condizione ch e deve accom-pagnarlo. Non si p rotegge soltaiito il cliritto allaIdeltA del marito clie pu9 essere in altre condi-zioni irnpuiienientc, offeso nella moglie : bisogna clie

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    la infedelt abbia nel niarito assunto ancora i l ca-rat tere di abituale: isogna che l' abitudine siasiestrinsecata con la stessa donna: e bisogna infineche cotesta donna sia stata intrusa nella casa co-njngale e vi abbia preso diinora. Cosicch il dirittoche pii1 specialmente sembra essersi voluto proteg-ger e nella moglie sia la padronanza di casa sua,ed il danno che si voluto impedire sia il disor-dine nascente per la presenza delle due rivali inseno di quella famiglia della quale soltanto la mo-glie legittima deve essere tlonna e madonna. P e rconseguenza un marito che abbia consrietudine car-nale con donna non sua, ed anche la tenga a srinposta in casa di propria pertinenza (1) non cadesotto la sanzione penale ; come non vi cad e coluiche brutalmente meni in su a casa femmine di nialcostume consumando l'oltraggio della consort sottogli occhi della medesima. I n ques to punto di vistapub forse trovarsi una ragione non disprezzabile perconservare a questa specialit il titolo di concubi-nato, auzich rluello di adulterio: con ci6 si aderisceforse pii1 rigorosamente alla regola per la quale Inclasse e11 il nome dei malefizi si dcvc clesriiriercdalla oggettivit loro pii prominente nelle vetlritedel legislatore e determinante le condizioni d' im-putabilit. Trovata la oggettivit principale del reatonclla offesa al diritto di padronanza anzichb a1 di-ritto di fedelt, pu ravvisa rsi come pi esa tta 1snomenclatura di concubinato, quantunque poi nellasostanza la base della imputazione sia lo adulterio.Ma poichk tanto nell' uno qua nto nell' altr o modoili vedcrc sta scmpre bene che il fatto si riferiscaai diritti di lbniiglia, su tctlc qcicstioric ( dic i. pura-

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    mente di nome) io mi dichiaro remissivo. Del restole condizioni che troveremo apposte alla persegui-bilit del correo della moglie adultera ( g . 2904)non si riproducono in ordine alla perseguibilit dellacorrea del marito concubinario. Questa pu esseretratta in accusa ancorcli non si abbia una provasc~i t ta 2) di mano (li lei perchit qui non osta ilprincipio che vieta le indagini sulla paternit.(1) Ci per sostenuto che alla casa conjugcrle debba.

    equipararsi una casa nrlinccttte nella quale i l marito tengala concuhina : vedasi hl o r n ,loozc?-nctl du droit cri?ninel22. 8025. Tale soluzione non pu essere dubbiosa qu i~ nd ofra la casa conjngale e 1' adiacente siavi comunicazione in-terna: nia vi possono essere ragioni per accetlarla in certecircostanze anche senza di ci. Notabile B la ipotesi che fiU r o u s s e f d e I' nrlultre pag. 163) di un marilo che ten-ga la conciibina nella casa coniugale ma in qliclla casa no nabbia mai avuto commercio con lei, e ne prenda piacere inaltri luoghi. Esso dice che ci nonostante quel marito devepunirsi come concubinario. E parmi a buona ragione, perchi?SF) il concubito stabilisce il line del mantenimento e la quti-litk personale della donna, non rappresenta peraltro li1 ulliniriobiettivit giuridica del reato , la qu ale si e s l r i ~ ~ s e c aella in -vasione domestica e nella olresa al diritto clie ha la moglie

    ,di essere donna e madonna in sua casa. Del resto quandola legge slabilisca la punibilit del niarito coticubinario senzaparlare della don na, le regole generali della complicil iiivol-vono aiiclie quella nella .prima: Corte di Parigi 2 iiiarzo 1866,aH'iii.e Doi~cf ie i : Corle di Roueu 1 febbrajo 1867 : i f f , i -re Gu~ilbn.

    (2) Corte di appello di Calnnia 13 maggio 1872, iiellaGiicris]~i'i~dewzali C(itanZa ann o 2 , pay. 167.

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    C -4 P I T o L o 111.A d u l t e r i o .

    N o z i o n e .

    I,a etimologia che gli scrittori comunemente ci11:rilno della parola adzcZter20, quantunque sotto ilpunto di vista storico grammaticale (1) sia assailileno clie esa tta (ad alterius thorugn ire) esprimea1)bastanza il concetto gen erale del fatto in un mo-(lo figurativo, vale a dire la violazione del talamoconjugale. Non vi ha dubbio che prescindendo dacjriulsisia precetto religioso, e da qualunque leggepositiva imposta alla citt, i conjugi acquistino l' uno.\-orso1 altro un diritto alla fede reciproca, il dirit-t o ci08 che nessuno dei due faccia copia ad altridel proprio corpo : l concetto essenziale del matri-monio (astrazione fatta da qualunque rispetto for-ma le ) non B appunto che in questo; ella fede ciodatasi reciprocamente dai conjugi di consacrare in~ilotloesclusivo e perpetuo l' uno all' altro duranteIn respettiva vita la propria personalit. La idea delmatrimonio secondo la legge naturale 13 rivelata al-1 iiomo da quella congenita aspirazione dell'animaclic chiamasi amore, e che spinge le creatu re ra-

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    - 12 -gionevoli allo istintivo desiderio di congiungere al-la propria persona la personalit di un altro sciosimile. Tale congiungimento ha la sua prima e lasua pi pura radice nello affetto deli'anima e cosinel iegame delle due personalit morali che potreb-be e saurirsi anche nel mero vincolo di amicizia tr apersone di sesso uguale: ma questo non basta a1completo soddisfacimento dei respettivi bisogni sela persona a sb congiunta non di sesso diverso,sicch avvenga dopo la congiunzione degli animila congiunzione dei corpi, e se ne ottenga la inte-grale unificazione delle due personalit in guisa chel' una possa trovare nell' altr a tutto quanto le oc-corre nel terreno pellegrinaggio a conforto cos delcuore come dei sensi. L'amore purificato nella suapi sublime idea, come lo sente ognuno che ne cer-chi il tipo nelle aspirazioni dell' anima e non nellamera bru talit dei sensi, tende al possesso dellapersona amata, e non B soddisfatto se non B cor-risposto di uguale affetto; e non soddisfatto etranquillo se tale reciprocanza non presenta la ideadella perpetn it, alnieno come un probabile sut or -dinato alle accidentalit della vita; e non B soddi-sfatto se tale reciprocanza non sia esclusiva, cosic-ch la persona amata diasi tutta a noi, come noici diamo tutti a lei. Laonde la formula nella qualesi estrinseca il pi puro concetto dell' amore B quel-la che il volgo istintivamente ripete, sei mia, tuttarrieia, ses?g?*ewzia; sono tuo, tzdto tuo, sentpre tuo.In cotesta formula che ognuno h a sentito spontaneanel proprio cuore, dove gli affetti che Dio ha im -presso nell' anima umana oon siano stati pervertitidalla corruttela, sta la rivelazione della suprema

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    legge di natura in ordine al matrimonio. Per co-desta legge adunque, e non per placito di umanilegislatori, nella essenza del r~at r imonioa per-petuiih in previsione, e l x esclasivitk assoluta, Ch ese la storia ci mostra alcuni isupoli ayar prprecliiettnila precarieti, ed altri la plurrtlitii, ed altri la pro-uiiscuitA delle mogli, ci8 deve tenerci o come unauecessita sabiia per lo iuterito cli moltiplicare 1sgenti e tale ne fu la ragione appo i opoli prim-t i v i ) ; come una aba~razione rodoti8 dall' imperode i sensi (e tale n' il carattere nell'0riente mo-derno): ma. non pu mai accettarsi come ua effatoctefla logge di natura, poichb alle genuine aspira-zian &l' anima nella purezza loro non corrisponde.La storia ci ricorda esempi di costumanze irragio-nevoli e barbare d ogni foggia. Se nella storia enon nele intime rivelazioni del nostro cuore e dellanostra ragione dovesse cercarsi il testo de2la legged natura bisognerebbe, concludere la negazione dicotestc?,legge, come pur troppo fecero alcnni pserx-do-filosofi: oppure bisognerebbe dire che la legged i natetra tutta si stringe nel precetto deIlo egoi-smo, conservare sD stesso s soddisfi& ogni pro-yrio bisogno.

    (2 ) Sembra assai arduo trovare la radice della parolaadulterio nella voce thorunz, Fest o fde u e r bo rw~ igrji/bcnt ione) aveva spiegato tale etimologia sempiicemante cosq14ia f l t o ad adlerum et hasc ad aiterzem sese eonfcrebnl:e i{ D c e r nelle sua aole a questo luogo censure altl\a.G d d e us de uerbor. ee'gnif.ad pvi4tc. E. 101, n. 8 aodbpe r piU torta via - unsa' prapter parlum e$ altero can-ceptum, quad allefiw prllbs subslituatur: ual quod exrtdulie?-io coneeptue ah sa5 ad a2terug haeraditatcm na-

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    scalur - l v i n o lexirniz j~rr ir l ic lon, erbo n~lul terir tnt .11 V o e s i o fet? ymo logi co~i irlgurre Irrliwtie, ,verbo udulte-rizcn,j le rigetta tutte dicendo volervi poco a comprendereche adzllterizcm deriva da adul tcr come ~1lugislcriztinda?riagiuler!

    Il dovere della fede conjugale dunque incon-trastabile, ed e clovere giuridico perchP, a lui cor-risponde il diritto nell' altro conjuge ad esig ernela osservanza. La violazione di cotesto diritto dun-que riprovevole cosi in faccia alla legge morale co-me iii faccia alla legge giuridica : ed P, adulterio ((1)tanto se la infedelt si commetta dalla moglie inonta dei diritti maritali quanto se si commetta dalmarito in onta della consorte. Da questa verit giu-ridica pensarono alcuni scaturirne la conseguenzache dovesse elevarsi a delitto civile cosi 1 adulte-rio del m arito come quello della moglie, e che en-trambo fossero meritevoli di uguale repressione pe-nale. Generalmente per e i pubblicisti e i legisla-tori dissentirono da tale pensiero; e molti che ri-conobbero n410 adulterio della donna un delitto, edun delitto gravissimo, non amm isero la punibilitdello adulterio del marito : ulla quale divergenzae necessario dimorare un istante prima di descri-vere la nozione dell' adulterio come delitto.

    ( 1 )B I B L I ~ G ~ A P I A- D a m h o u d e r pract i cn reru m cr imi -~trrlitlm ap . 80- h o v e r o u i o de pulrlicis co~iculrinariis9'ubr. de udullcrio f i n traclntus vragni v o l . 1 1 , p a r s 1 ,fol. 1 4 7 ) - l a r o sorlentiurutn lib. ti, f3. adulteriana -Z u f f i o instit. critnnin. liO. 2 , tit. 27 - o s s i o de e f fec l i -

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    bue matrimonii cnp. 1, S. 17 - :a r i n a C o i o praxis cri-.minalis pars 2 , tom. 2, tit. 4 , quaest. 140 - s a y a in -r t i t . crim. l ib . 3, t i t , 5 , n. 4 et seqq. - i e n o c h i o depraesumptionibus lib. 5 , pruesumptio 41 - a r a v i t a in-ntit. crim . l ib. l , ap. 5 ,$. 23 - a r p z o v i o praxis crin?.pars 2 , quaest. 51 ad 55- e y s e r meditnt. i n pandect.specimen 676 cid 580 - o y e r ad legem .Juliam. dr adu l-terii.9 - o y a a r d s ad poenas perjztrii et adulterii -P a ge n s t e o h e r diasertctlio de cornibtrs et corntclis -N e v i z a n o sylua nuplialis edit. 1521 - o o e r o de adul-terio et adulteri5 - a r p p r e C h t instit. lib. 4, it. 18,fj. i tem lex Julia 4, n . 7 , et seqq. - u b e o de adulte-riis - h r i s t i n e o decis. belgicae vol. 6 , decis. 218 -B r s s o s i s liber singularis nd leg. Jiil. da adulteriis-Be v e r de veritate criminis perpetrali, corpils delictivocari solita in ndullerio - e s m a r u s de crditlierio im-punito - i t t e r s 11 u t i o expositio novellurtim pors 12,cap. 5- o u g a n s lois cri~izinelles it. 5,cl~ap. , S. i-S e g n e u x systdnle nre'g de jurisprudence criminellepag. 251 - C h e r o zlniuerstc jurispricdeniia lib. 4 ,tit. 49, cap. 9 , sect. 2 , $. 1452 et seqq. - e d e de 1 ad?&[-Ire - u t t m n n elcnzenta jur. crim. $. 606 ct sepq. -K o c h inslitut. jur . crim. $. 305 et seqq. - a 1) r o de~ r r o r i u s ,error 3, decas 61 - e h m a n n dissertaliode cnusis ~io nnu llis dulterii poenam niitignndi spur iis,Lipsin 1775. Preside P u t t m a n n o - 1 a u p t de poenncldulteTii ex leye Julia, Lipsic~1707 - t t o n e consiliare8p. 52, ~0 1.23 6,1 241 ;ws p. 6G, col.250, el2 52 ; resp. 50,col. 200 ; esp. 7 1 , col. 528 ; esp. 1 90 , col. 1489 e1 1496 -N i e s e quatenus actiones qzcae vulgo delicta cnr nis dicun tursint coercenclae, V ittem berg a 1793 - n g e p a u e r tracta-tio de deliclis carn is, Halae 1724 - e l l f e l d jurispru-dentia forensis vol. 2 , pag. 781 - o c C e o exercitationumerccrc. 90 , cap. 4 , pag. 1469 - o f m a n n commentatiode notnbilioribus delict orum matrinaonialiilm temp oribu s,Regiomonti 1726 - u d eW g disse rt. de origi ne atque

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    progressit poenrie adz ilterarzim apud ro nl nn os ; in e j u sdissertat. vol. 3, dissertat. 5 - a r m i ,o n a n i clemcntnS. 1172 et seqq. - a u t e r droit crimine1 tom. 2, n. 47 3- o u r n e l t r ai t d e ' 1 7 u d u l t ~ e- h a u v e a u e t He -l i e tho~.ied z ~ ode pnnl tom. 6 , pag. 209 - i u i a n iist i tuzioni vol. 2 , pug. 349 - 1 o r teorica lib. 2, tit. 6 ,cap. 2 , pag. 234 - u C c i o n i saggio Eib. 4 , t i t . 9, S . 4 .

    Pu amm ettersi che sotto un punto d i vista giu-ridico meramente astratto non siavi differenza trala infedelt della moglie e la infedelt del marito,quantunque anche per gli effetti di giure privatosia notissima e ricevuta da molti canonisti la dot-trina del D e c i o il quale insegn che la legge ci-vile inabilitante a succedere i figli adulterini debbaintendersi soltanto degli adulterini exparte wzatrise non degli adulterini e x parte patris. Ma quandosi cerca se una violazione del diritto possa dal le-gislatore elevarsi a reato non basta trovare che il@ritto esiste, che il diritto fu violato con nocum entodi colui al quale spettava, n& che la violazione p ro-cedette da animo pravo. Se ci bastasse tutt e leviolazioni dei patti sarebbero delitti. Bisogna che viconcorra qualche cosa di pi, e precisam ente 'ci cheal fatto pravo d il cara ttere politico, vale a direun danno u?ziverr*saZe almeno mediato che si con-giunga al danno immediato particolare. Io non 'vo-glio dunque porre sulla bilancia i diritti dei dueconjugi nella fam iglia e da ci fa r dipendere la so-luzione del presente problema. Disputano b vero gliscrittori di difitto naturale se la societ conjugaledebba dirsi costituita sull' ordine democratico, o sul-

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    1'ordine aristocratico, o sull' ordine monarchico ( l) ,n ancora si accordarono in ci n si accorderannoforse g iammai nel trovare un a formula assoluta incosa che per natura sua relativa e variabile, cosiper virt di costumanze generali appo un poriolocome per virt di condizioni speciali nelle attitudinirelative dei conjugi a guidare la famiglia. Ma siache vuolsi di tale questione tend ente a decidere inchi risieda nella societh suddetta l'autorit gerar-chica, ci nulla monta per quanto attiene ai rap-porti obbligatorii giuridici sulla respettiva persoria.E indubitato che sotto il punto di vista dei dirittipertinenti ad un conjuge sul corpo dell'altro conjugela societ conjngale si adagia sul principio assolutodella uguaglianza . Ma che perci? Si ingannano co-loro che dalla dimostrazione di codesto principiocredono poterne dedurre la proposizione che 1 adul- 'terio debba esse re ugualm ente d elitto nel maritocome nella moglie perch s l' uno come l' altrohanno uguale diritto alla fedelt del conjuge. Que-sta tesi si modernam ente propugnata con partico:lare caldezza da taluno e non senza risparmiare gliepigrammi e le usate invettive. La legge della di-sparit (si detto) fu detta ta sotto le tende militaried ispirata dalla prepotenza della forza. Al che fureplicato che la opposta tesi si er a troppo spessostudiata nella camera della consorte e sotto le ispi-razioni dell' amore. Ma bando alle declam azioni clieinai non fanno fare un passo alla scienza. L' erro redi codesto ragionamento nasce dal confondere il di-ritto con la punibilita della sua violazione. 11ragio-namento correrebbe gagliardo se per regola gene-rale tutte Ie violazioni de l diritto fossero imprete-

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    ribilmente delitti civili. Ma ognuno sa ed ognun oconcorda clie vi sono centinaia di violazioni di di-ritto alle quali il legislatore non potrebbe senzapeccare di tirannide applicare il magistero penale,perclib a tali violazioni puo bastantemente provve-dersi col magistero civile. Ognuno sa che una vio-lazione del diritto non pu elevarsi a reato, se dallamedesima non conseguita un tale cianno che rendanecessaria e conseguentemente legittima la repres-sione. Ora se dalla infedeltA della moglie deriva ui idanno di gran lunga superiore a quello che nascedalla infedelt del marito, la differenziale fra casoe caso positiva, e nasce non ~lall' rbitrio o pre-potenza del sesso forte ma dalla natura inalterabiledelle cose. Non basta dunque dimostrare che il di-ritto alla fedelt esiste ugualmente in entrambo iconjugi per concluderne che se identica la indolegiuridica della violazione, identica ne debl)a essercpure la indole politica. Male s i argo men ta sem pre nelgiure penale quando vi si trbasportano le idee delgiure civile. Nessuno vorr elevare a delitto la ne-gata restituzione dello imprestito come vi si elevala truffa, quantunque il diritto ili propriet sulla cosaprestata sia uguale in me al diritto di propriet sullacosa involata. Non basta gua rdar e astrattam entela uguaglianza del diritto quando sono diversi se-condo le forme gli cffclti della violazione.

    (1) C e u s a suianzn jziris lanir~rnl is lih. 7 , nr t . 6,1Jag.75- ? l e i s c h e r illslitlltintles ju ri s nnticl-alis i t ~ . ,cap. 5 , S. 22 - a 11 s d o c l ~ i ~ t nirrz's ~zr r t i r r i i l isS. 257 -Z e i l l e r jics ttatrrrrre p~iuotirrrr 5. 159 - W e r u h cr.nwnlccta juris natutbcsedissctat. 1 0 , S. 8 - c h e u w a l

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    - 28 -prolegowiena juris nuturalis l ib . 2, sect. 2, t i t . 1, S. 47- f f e n d o r f de jurc nafurae et gentium l ib. 6 , cilp. 1- u r l a m c ti i pritrcipii de l dirillo naturclle pnrt. 4 ,cap. 14 - O o 111e i corso d i dir i t to naturale S. 47%

    La donna ha diritto alla fedelti del marito comeha diritto ad essere da lui alimentata. Da ci6 se netrarr egli che sia da elevarsi a reato crirninalmenttiperseguitabile il fatto di quel marito che per ava-rizia o scialacquo faccia languire nella inedia lapropria moglie ! L'argomento del diritto alla fedelt,che illuse qualche civilista, non ha dunq ue solidovalore nella presente q uestione. Pe r risolvere la me-desirna bisogna risalire ai fondamenti della puni-bilita dell' adulterio nella donna, ed esaminare secotesto fondamento ricorra del pari nell' adulteriodel marito. Se si, dovra confessarsi che la diversamisura penale una ingiustizia degli uomini; seno, dovra condannarsi questo pensiero come unautopia. Fermandoci pertanto su questo fondanientl)troviamo essersi dai diversi scrittori e legislatorivariato nella contemplazione del medesimo (1). Al-cuni hanno anche qui posto innanzi una idea tuttapreventiva ed empirica, insegnando che er a buonopunire la moglie adultera e severamente punirla,a1 fine di evitare le maritali vendette. io gin ad altreoccasioni 110 professato il poco credito in cui tengoquesta considerazione, merc la quale la punizioned i me si adagerebbe sopra la idea di proteggere:me stesso contro il delitto di altri. Pure a1 preseintuluogo volendo esaurire lo esame del proposto pro-

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    di una donna fedele, ma du ra, inse nsibile, egoista e perpe -tuame nte nemica, che non lo sia il marito di una donna c hesi permetta qualch e galanteria, m a la co mpensi con un lesorodi atti amorevoli verso il consorte e di cure verso la famiglia:se voi non potete punire la infedelt morale , o lo ingratoricamb io di una oslicit perm ane ute nella moglie fedeie fici-camente, voi non dovete neppure punire la iufedelt Gsicache cagione di assai minore marlirio. Concordo la veritpratica cli questa osservazione: ma noi non diciamo che1' adulterio della donna si debba punire per riguardo ai dolorimorali del marito; bens pe r riguardo si suoi danni pirtrirno-niali. Questi argom enti sono buonissimi p er resp ing ere lapunizione dell: adulterio del miirito; ma non rispo ndo no alcardine della punibilit della donna che consiste nel dannopecuniario e nella incertezza del vincolo parenta le che turbala concordia della famiglia. Ad allri S piaciuto dire che vi una grands differenza fra il ladro e lo adultero. In quantoa me fra colui c be cr ean do una falsa okibligazione a inionome mi obbliga a pagare mille scudi ad una figlia sua, ecolui che intrudendo una figlia sua nella mia famiglia crea1 obbligo a carico mio di pagarle mille scudi a titolo di dote,non so vedere differenza giuridica; e sento il bisogno ed i1diritto che la societ mi protegga contro am be du e quelleaggressioni del mio patrimonio; alla seconda delle quali vi per giunta la turbazione della mia pace domestica, e questaanalogia ch e io trov o fra 1 adulterio d e l l a d o n n a e d ilfurto mi sem bra p i logica della analogia che trov P a n t i C afs ingular. 1 1 7 , n. 2 ) e V e l a z q u e z fcons . 28, n. 38,pag. 1 6 5 , l i b . l ) fra l'ad ulte rio e il delitto di lesa maesl.Vede ognuno ch e in questa guisa io non confon do la moralecon la politica, che certamente non il mio difelto. Il cori-cetto finale di T i s o t era questo, che la pena dellTadulteriodovrebbe essere il divorzio: e tale concetto lo illustre filo-sofo di Digione ha svolto pi larganiente dipoi ne l suo eruditolibro intitolato le muriuge, l a separatioti, et le divorceconsidere' a ux poinls de drui l naticrel, Parai 1868. Di que-

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    sto libro ha dato conio quel veloce ingegno di E m i l i o B r u s ain uii suo arlicolo inserito nel Muuttilnre dei Tribunali diHilano 11. 43-44, 1868. Ma la quesiione del divorzio nonmi riguarda, e 1' adulterio pub essere punibile cosi dove siauimelle come dove non si arnmetle il divorzio. Soltanlo dirbche il giovine criminalista Milanese ha c redu to risponde reall ' obietto dell ' aggressione patrimoniaie mostrandosi amantedelle dottrine sociali di G i r a r d i n, secondo le quali il centrodella famiglia dovrebbe essere la madre cbe certo, e no nil padre che non mai certo. hla anche questo concetto diricostituzione della societa di famiglia sec ondo natu ra escedal mio compito. Fatto S per ch e tale ricostituzione pe rquanto si appoggi su ragionevoli desiderii non finqui clieun desiderio. Onde dir che quando il rnedesinio siasi con-vertilo in realt, rimanendo allora I' obiettivo dell' adulteriodella donna nel solo dolore morale, andr d ' accordo ancorio che si cancelli dal novero dei delitti.

    Altri considerarono l' adulterio sotto il punto d ivista della prosperit a nazionale, e locando qu estanella moltiplicazione dei matrimonii osservarono che1 adulterio delle maritate men tre da 11n lato offrivaall' uomo facile occasione di evitare le nozze, dal-1 altro lato lo atterriva dal contrarle. Cosicch nellascostun~atezzadelle femmine ravvisarono un dannodiretto clie patia la Repubblica, e quindi ne istitui-rono pubblica la persecuzione e le pene gravissime.Questo fu il pensiero romano al quale s 'i spira ronole celebri leggi Giulie ( I ) quando la statolatria erail supremo motore degli ordinamenti di quel po-polo. Neppure questo pensiero io accetto coine pri-mario fondamento della punibilith dell' adulterio;Vor,. 111. 2 l

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    m a p ure facendomi qui carico anche del medesim odir che seguendo siffatta idea essa ne conduce di-ritti alla differenziale, e non alla parificazione, comeappunto condusse alla differenziale i legislatori ro-inani. Infatti noil fa, no n e non sar mai che imatrimonii si diradino nella citt per mancanza didonne che vogliano ire a marito, ma bensi per man -canza di uomini che vogliano condurre moglie. No ngiova tratten erci sulle diverse cause o morali o eco-nomiche o fisiologiche d i questo fatto, ma i l fattoi! ositivo tanto che la storia ci mostra che le leggiinatriwoniali si sono senipre dettate con la veduta(1' incoraggiare al matrimonio piuttosto gli uominiche le femmine, alle quali si riputarono sem pre ba-stevoli gl' incitamenti naturali. Ove pertanto la pu-nibiliti dello adulterio volesse costittiirsi su questofondamento anche il medesimo condurrebbe ad unadifferenziale fra l' adulterio della moglie e quellodel marito.

    ( I ) iinctie prima delle leggi Giulie esisteva in Roina unillegge clie puniva I ' adulterio ( come si ha d a T i t o L i v i Ol ~ i s t . i h. 10 ah .icrOe conditrr) ina con pen e mitissinie. Leagpi Cfiulie occu paron o spcc inluie nte 1' ani mo di Augusto chetlopo In sconfitta cli Antonio, vi diede opera particolare, det-t;iodolt. dnll' ;inno 720 in scguito con successiva persistenzn11~l1iivrdiit:i di porr e un freno alli1 scostuniatezza romana.Siilla storia di queste leggi puV consultarsi R a m o s d eAl a n z il n o rcd I r p m J~ l l i aw t Pnpiam Poppewn li!). 1,cnp. 1; in T l ~ e s a u r o~Meertrrnnni aol . 5 , pog, 58 - i.-ii i s t 3 0 dc jzlrc connilbiorzlrn c np, 5 , n . 20 . Qiiello ct-JPqcnibra iiidubitato si : ctic tut te Ic leggi Giul ie, la s z i t ~ r p l c i ( ~ -ricc, la (le crdulteriis, I n de pttdicitin, la de m ~ r i t n t l d i , vot.tli~ri::trs, e la Pnpia Popprct prornrilgata nel 761, tiittc

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    - ::; --s' isi~ir:iruiio tila vcdtila di 1)ioriiilor Pre i ~ii~itririioiiiili\eiiufiogui giurrio pi int i>i li p'iirizi iotiiani. Chscir'ii C : * i 11 e L C -1 t% i1 e r 111a 11 n n ( 0 4 j c r t - t r ! i f ~ ~ t ~ i ~ i lt t r t ~R i ~ ~ i / f1i pFi! / . $3,chi% iriche i n I $ o n ~ ap d g ~ i u a ii rcligionc servi d i cr~ii;r~iliic l l l ~ dultere, poicl quc.lie iilatrone si tu levar io speiqrl tirllrfeste religiose coiiie occasione di darai pii1 Iilicr8iri~c~iitri ihrucuiu ai loro amaiori. k coriiun c opinioric ciit' i Hriiarti rioripuni.ssero 1' adulterin delic ancellc. Ricorda pci ii T 11 o i11 a q i 1 1iiri passo d i S'o p i s c o dal qii,ile ai*p,irii.cblc ' iniperdiuic.Aureliano ave re condann ato a morie uri irncella cor~ir. olp~\o-le di adulterio : T li o ~ I I 5 rcrJ/ne t111 p i ~ z d e c t r ! ~a!j. 5.5C.tieii~br,lnii perb molto ardua la con-ihiii~ziciueic.11 ..dulti~iicicon i l coutuLernio.

    S . 1876.Ma il vero fondamento della punil~ilititdi un' azio-ne rjaalunrlae si cleve cercare seinprt: nella iriipoi.-tanzu e nelle condizioni clel diritto leso. E ciob ne-cessario incontrare nella violazione del diritto ca-ratteri tali che al Jjisogno di proteggere cluesti~ onpossano adeguare n& il semplice magistero civili:

    nk i provveditiienti di buon governo. h soltanto i iisimili condizioni che il legislatore usa Icgitti~iia-inente dei poteri suoi rncttendo in moto cont1.oquei fatti il magistero di repressione. Ora sia pureeguale il diritto astratto e sia pur sacro egualrxicn-te il dovere violato cosi dal marito come dalla mo-glie mediante I' adulterio. Negare non si pu6 laimmensa sproporzione di gravit nei resultati, e Inconsecluenziale rlifformitA della intrinseca importan-za del fatto nella sua forza oggettiva cosi fisica co-rile morale. Spontanea b la difformita delle consr-guenzo qnanto alla incertezza della prple; cjiiantoall'ingitisto carico di alimentare i flgli altrui a de-

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    trimento di s stesso e de i figli propri; e quanto an-cora al disonore che il pregiudizio universale tienenell' un caso gravissimo, e nell' altro caso insigni-ficante. Non dunque parzialit della legge versoil sesso pi forte il proclamare la impunit8 dell'adul-terio nel marito ed usare rigore contro la moglie:B una derivazione del supremo principio che vuolesi desurna la condizione di delitto ed il calcolo dellasua misura dal danno cos immediato come mediatoche da una prava azione discende (1).

    (1 ) Sul tema dell' adulterio dc l marito possono veders iS t r u 1, i o evoli~tio?iesny. 672- ,u d W e l l ezercitcctioneapay. 538, l i t . d. - e x t o r p r n z i s j t t di c i a r i n p n r s 2,c q n . 9, n. l 0 7 - r i o r prrtticcr cristincile, Veriexia 1695pey. 175. La differenziale che passa fra le itilcdelti dellaiiioglie e le infedelt2 del marito ci dipinta e quasi mate-rializzata nel modo p i sens ibile di1 i i i 1x1 a s nel suo librointilolalo lionlnle et femnic Pa r i a 1872. Riprocluco cos ilsuo coocetio. La moglie di Calone ha dalla legge il diril to dimet tere al mondo qua nti Catoni pu, ed i l nome illustreperpetuare nella loro discendenza quantunque de l sangue diCatone non sia in loro una goccia. ala Ctitoiie non pu mettereal mondo un Caione se non col mezzo della nioglie. I generatidalla nioglie qunnlunque bastardi goilriinno essi e la progenieloro il nonie e lo stenima e tutti gli onori dalla illusti'e fa-miglia. illa i Egli del marito altrove olleiiuli saranno ii i facciaalla legge avviliti conie adul teriu i; e d essi e tutta la loroposterit, reietti cd inabililati a p o ~ t a r el nome del vero lorogenitore. Questa osse rvaz io~ie inostra che in fiiccia ai figliprocreali dali' adulterio il marito reca loro gr av e dan nomer ilre la iiioglie reca ai suoi gran dis sim o beiit.. Ma que slobene una ladreria ed una usurpazioiio. L' obiellivo delreal o d i adrrltcrio non sta nei diritti della prole c tie ne wrrsrema nei dirilli della fumiglia. Il codice dell'ltripcro Teclcsco

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    al 5. 1 72 punisce ugualmenle cos l 'adulterio del marito come1 adulterio della moglie. Ma ( riproducendo il concetto delcodice Prussiano ) li punisce enlra mbo alla condizione ch esiano stati causa di divorzio. B e r n e r (Lel~rbi iclz5. 192,pay. 475 e 476) svblge per largo le ragioni che hanno in-dotto gli Alem anni a tale parificazione. Bla in q uan to a me netrovo una sola che basta per tutte le altre assai problematiche.Ed B che punendo I' adulterio soltanto quando fu causa didiuorzio se ne muta radicalmeilte I' obiettivo giuridico. Nonpi si punisce la fede uiolntn, non la lesiotle dei dir i t t i de lconiuge: ma la famiglia scompaginata: obiettivo ch e si ferisceugualmente da amb edu e gli adulterii, poiche I' uno e 1 altrosono indistintamente causa di divorzio. Qui osserva S C h u t z e(Lehrbzcch 9. 7 2 , puy. 525 ) che avvenuto una volta il di-vorzio lo adulterio punibile quantu nque il divorzio sia statodecretato anche per altre cause differenti dall'adulterio.h evidente che in faccia a questo sistema la rtiorte del conjugeprima del pronunziato divorzio estiilgue ogni persecuzione diadulterio, percb rend e impossibile decretare i l divorzio. Laquestione pertanto relativa agli effelti della niorte di uno deiconjugi sulla persecuzion e dello adulterio ( questione che tro-veremo pi avanti) non pu per tale ragione ricever lumeod ajuto dalla Giurisprudenza Tedesca. Del resto cambiatocos 1' obiettivo di questo reato a m e parr ebb e che l' adulterioassumesse il carattere di reato sociale; lo che condurrebbea dichiararlo perseguitabile a pubblica azione. D' altronde i lconjuge era libero di non muo vere il divorzio, ma qua ndoprovocando il divorzio egli ha volontariamente cagionato loscanclalo e il disonore della famiglia, non pu pi lamentar-si che la pubblica accusa cagioni scandalo e disonore.

    A queste considerazioni coloro ( I ) che posero stu-dio a dimostrare non doversi punire 1 adulterio del

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    - 36 -iiiarito ne aggiunsero anche al tre ; sservando quan-tn mole di perpetui dissidii nelle famiglie sarel~l)esorta se alle femmine per natura sospettose e leg-gier e si fosse data balia di querelare i mariti loroller ogni ombra di gelosia: come se ne sarebtictroppo spesso rovesciata la gerarchia e disturl~ataIn . economia domestica, per la soggezione a cui p c iiina rnonientanea debolezza sarebbesi trovato con-clotto il niarito verso la moglie: come finalmentesarebbe il pi delle volte riuscita la querela adinutili clamori e vani dispendii per la difficoltk diprovare 1 adulterio dell' uomo. Anche que ste avver-tenze non le dir6 disprczzabili. Ma per rilanterierela differenziale della punibilit5 ragione hastanisela differenziale del danno. La m oglie per la infe -tfeltd del marito non ha perduto che un momen-taneo clilett,~;niente scapit nell' onore, niente nelpatrimonio; e donna di casa sua continua arl ab-bracciare i suoi figli con la sicure zza di e sserneriiadre. I1 marito per 13 infedelth della moglie scade~ ie l entimento clella propria dignitii, B ileriso daiconoscenti, risica di alimentare prole non sua, ed ilgelo dal sospetto lo rende scliivo agli amplessi diquei figli che test8 formavano la sua deliz ia; ed iltorto patito lascia nella piaga un veleno che forselo turberb per tutto il restante della sua vita: inuna parola i vincoli di famiglia si rallentano pei-petuameBte, se pur non si rompono; onde B che an-che la socict (che pure ha grande interesse nellasaldezza delle famiglie ) ne puO tem ere un detr i-mento; e acl ogni modo i l danno del marito i3 talee tanto che tutti gli altri giustamente si allarmanoal pensie ro di potere alla lor volta esse re vittime

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    di pari offesa per opera delle donne loro. Pariuidunque che a tutta ragione la generalit degli sciit-tori (2)moderni riguardi come eccentrica la dottrinad i chi vorrebbe vedere inflitta a tutti i mariti infe-deli una pena corporale uguale a quella che s' in-fligge alle mogli, e che a tutta ragione le migliori (3)legislazioni penali non si occupino della infedeltAdel marito tranne in caso di concubinaggio come. sopra ( 5. l 8 6 9 ) vedemmo.

    (1) F i l a n g i e r i ( s c ienza de l la l eg i s laz ione uol. 5 ,pag. 341 edi t . Cozl t i j and anche pi oltre, e sostenne nondoversi punire neppure I' adulterio della donna, ravvisandoinlitile la pena in faccia alia pubblic a opinione c he co pre diridicolo il marito. Sembra discordare dalla comune opinione ildott issimo A r a b i a nel siio di rit to penale fwol . 3, pclg. 221)ove riprodusse $l i argomenti gig posti innanzi da B O u s q [I e tf dictionnclire rie dro i t , nzot ndul t e re J e dagli altri che par-teggiano per la pi rigida opiuione. Egli specialmente obiettache se I' adulterio nella femmina si punisce soltanto per laincertezza della prole, la buona logica porta a non punirloneppur e nella donna qua ndo non rim ase fecondata O quando ia condizione da non pote rlo e sse re. Rla in pr im o luogo non questa la sola ragione della differenziale. In secondo luogol'obietto non pu farsi in cos larghi termini: per avere laincertezza della prole non O necessario ch e la moglie siarimasla inciiita iiel conciibito adulterino. Tale non 1! il con-cetto del nostro argom ento. Una donna che abbia senza fruttoadulterato una volta d giusto sospelto a l marito di cre de readulterini anche i figli legittimi che ne ebbe precedentementeO che pii8 ave rne dipoi: ecco il vero sens o nel quale s i va-luta la incertezza della prole. Sicch la inrpunil della donnache pone innanzi 1' A r a b i a come argomento ci0 abstwtlodovrebbe per buona logica restringersi alla sola donua che

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    mai non e bbe figli e che mai non B in grado di averne. Edallora quando riuscisse ad una moglie di dimostrare S& stessain siniile condizione io dico, in terzo luogo, che v arre bbe meglionon punire costei o mitigarne la pena (c om e prescrivevanole a ntiche leggi napoletane) anzi che tra rne ragione di punire1' adulterio semplice dei mariti. Anche F e r r a o f ibeoria dodereito penul por tuyuez, Lisboa 1857, vol . 7, p u g . 2 6 6 )riprodusse la dottrina canonica, nel tempo stesso che lamentla mitezza delle pene mode rne con tro l' adulterio.

    (2) L a u t e r b a C h disput. 69, thes. 19, n. 11. I1 G u n-d l i n g i o f vol. 1, excrcit. 6, pag. 231) elegantemente di-stingue la cas tit filosofica e la casti lh giuridi ca, e ponendoil principio ch e la repubblica non punisce gli atti osceni p erla loro viziosit ma per il danno che pu derivarne, segna iconfini e ntro i quali in generale dev e circoscriversi 19autorithdel legislatore nel punire i delitti di carne: B r o uw e r d ej u r e connubior . lib. 2, cap. ul t. n. 35 - i u i a n i istilic-t ior t i vol . 2, png. 360.

    (3) Alla regola della non punibilit dell' adulterio semplicedel marito conlinuano a fare eccezione fra i codici coritem-poranei, il Ticinese (art. 315); il Neuchatellese (art. 150); lVaudese ( ar t . 207 ); il Friburghese ( art. 429 ); il Portoghese.del 1852 ( art. 4 15 ). I1 codice Prussiano (S . 14 0) lo pun iscesoltanto quando la moglie sul fondamento dell' adulterio abbiaottenuto il divorzio. Altri codici hanno usato invece larghezzarnaggiore, come quello di Bruns\vick, quello di Prussia e quellodi Baviera del 18(il, i quali hanno riconosciuto punibilii nel-1 adulterio cos del marito come della moglie unicamente nelcaso in cui sul fondamento del medesimo il conjuge offesoabbia olteuuto il divorzio. Cosicch nella ve duta di questilegislatori sembra siasi trovata la oggettivit criminosa nontaiito nel.dirilto conjugale offeso quan to neli' inte resse c he Iiala sociel onde non si sciolgano i matrinionii e si disgreghinole famiglie. h allora soltanto che la lubricil de l aonjugeassunie un carat tere politlco e diviena delitio perc h ha datocausa al divorzio. Tanto B ci vero che si ammette la perse-

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    - 39 -cuzione di uffrzio quantuuqiie il coojuge offeso abbia facoltdi troncarla con un alto positivo dando i l perdono. Queslodelicato argomento si trattato per largo dal dotto ed eru-dit issimo B e r n e'r nel suo pregevole libro intitolato Lel~r-bach 3.aediz. pag. 428. Ivi passa in rivista su cib i moderni

    .codici della Larnagna, e riassume gli argomenti che si con-flitiano per le diverse opinioni.

    Ci6 posto evidente che alla parola adubteriorispondono due diverse significazioni. L' una piigenerale che guarda l' adulterio come mero fattovizioso o peccaminoso ( e cos in senso morale ocanonico) e designa qualsisia violazione della fedeconjugale mediante concubito con e stran ea persona:1' altro pi speciale ( e che guarda 1 adulterio comedelitto ) e come tale bisogna definirlo- l concubitof ~ c c a don?~u onjzcgata e 21.n uomo estraneo dolo-subtente commesso, o fra l amrnogliato e la concu-Ziincc tenuta nella casa conjugale.

    C r i t e r i i c s s e ? z u i a I i .

    La contemplazione,della essenza di fatto nel cle-litto di adulterio richiama a due distinti elementidella medesima, vale a dire la persona e l' atto?itateriule.Quanto alla persolaa B necessario che ladonna sia nmvituta. E quando si dice maritata

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    s'intende che all 'uomo tradito sia stretta per nodolegittimo, formato cio secondo i riti prescritti dallalegge che lo governa. La infedelt della co~zczlbiszae della ba?-?*a(iag./za on costituisce adulterio (1).N e p p u ~ eo costituisce il commercio con la sposa al-trui, checch a taluno diversamente piacesse (2). Inquelle regioni per6 dove costumano certe forme dimatrimonii piu umili ma ugualmente strin genti nelivapportode l vincolo, (letti matrimonii clella mano si-nistra, questi si adeguano ai rnatrirnoaii solenni pergli effetti deU' adulterio. Cosi presso gli alem ann inon B questione che la donn a di condizione inferio-re maritata ad rin Barone mediante le nozze cos(lette alla morgnnatica (3) commetta adulterio.

    (1) A r e i n o de nialcficiis, verbo che Itai udzdternto,. 31. 48 - k'ar i n a o c i ' o prac ti ca cr im . purs 4 , t i t . 1 6 ,quacst . 141, n. 94 - e r l i c h i o c o n c l ~ s i o n e s racl icuepars 4 , conclus. 2 7 , n. 91 . Perci i dottori insisterono sullanecessil della prova rigor osa d el ~natrimonio N o V a r i Odecisiones Lucnwac decis. 65.

    (2) Per il nolc rescritto di Severo ed Anlonino (1. 15 ,S. 3, 8: " d l cy . Jicl. de udir l ter i is j i rorriani punivanoconie adulterio anche la fornicazioae della sposa: V a n E c ktheses juru con trover s i 121. 4 8 , tlrert. 494 , p"$. 206. Jfaquella regola non fu accolta n& dal giura canonico, a dallaCarolina (art. 120) iiB dalla maggior part e delli statuti pe-n d i : E a r c o l ib . 2, decis. '122,n. 8- a r o practica,tierbo cldultcriurn, versic. scd hnec omnia - u b e u s dcudulter i is cap. 6- r a n t z de defensione reo rum prrrs 2,png. 330, n. 138- e l k e r de udulterio desponsntoru*,Lips ia 1692 - i u l i a n i i s t i tuz ion i , vo l . 2 , pag . 354. InGermania la ordinanza ecclesiastica sassonica del 1580 ap -p l i d a questo caso il titolo di quasi adulterio comminando la

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    pensi della fus tiy zi on e e i.cle-:rzione perpe tua: \Va e C li t e rrlr I f y e srrxonicrr /lag. 55 - b i i i p p i dis ser t . de adulte-ri o clcsjronsrrtur1in - u t L m a n n eleni. $. G55.

    (5 ) Il matrimonio alla moryri~irrlicu sulla etimologia dclquale oome non sono chiari i dottori ) i: i~nti cliic simo nell:iGerrnaniir : o st i~[u to i Fedcrigo lo regoli) con appositi prn r-! '~~injcn[i C o C C e jo d e lege ?llorgn,t. i ,& ytrsil. erid?.-czltnt. vol. 1, e,zercit. 95- e y s e r spec. 2 9 9 , mcdi t . 2 -.F e I t in : n n opertt jicrid ica ~ O I I L . , dis ser t . dc irnpalmi n n t r i -rironio, ; I L L ~ ' S 2 - 1e r t I u s ~ L ' S P O I I G I ~t co?zsiliu vol . 1, r c -spm'zs. 506 - e r g e r o responun pars 2 , r r spons . 91 -31o r l l o t nella Revzte Iiislorigilc u o l . 1 2 , p n g . 502 . Ma : i n -cile in Grrrnania questo parto della vecchia arislocrazia ve nn e;i cadere sotto gli anatemi delle facolli giuridiche cli Lipsiap di Jen ;~ B r i l l o n dictionizui~.e des a r r e t s , nrc~tmrrrin-qe , n. 2 . In Francia al contrario non fu mai aiiin1essn questasorte di matrimonii, e lo statulo imperiale de l 1806 ne rin-JIOV?J l" apposita proibizione.

    S. ISSO.

    Una elegante questione pu elevarsi a questopunto appo noi dopoche per il codice civile del 25giugno 1865 all' art. 53 e segg. stato introdotto i lmatrimonio civile. La donna cattolica che siasi con-giunta sotto lo impero del codice acl un uomo cat-tolico secondo le forme del matrimonio civile m asenza la benedizione della chiesa, se faccia copiaad altri del proprio corpo ( quantunque il giure ca-lloiiico la g uardi come conc ubina) co mm etter senzadrihhio a~ lul ter io n faccia alla legge civile che ri-conosce come perfette a tutti i fini giuridici le nozzecontratte secondo le sue prescrizioni. Ma il dubbioP U ~levarsi nel caso rovescio : uando cio le nozze

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    si siano stre tte con tutti i riti della chiesa ma sen-za le forme del contratto civile. Potr dirsi che inquesto caso la infedelt della donna non costituisceche un peccato, e che il codice non dando valore esanzione al matrimonio puram ente religioso per glieffetti civili, non pu attribuirgliela pe r gli effettipenali. Quando la legge non vuoIe considerare co-me fatto giuridico il matrimonio ecclesiastico a nes-sun fine civile, potr ella dargli valore ai fini penali?Ci che non vale in fuvorabiZiZncs varr 2% odiosZs?

    Ad avere l'adulterio egli necessario che la donnanon solo sia congiunta in legittimo matririonio , maoccorre egli di pi che i1 matrimonio a cui si ren-de infedele sia consumato! Non sembra che neicasi ordinarii la consumazione del matrimonio siaestremo n ecessario per accusare di adtilterio la don-na. Pure nei frammenti delle leggi Romane trovasiun caso speciale che per eccezione porta ad un asoluzione diversa. La leg. si umor 13, 5. si mi-nor 8, fl . ad Zegem Juliwrn de adulteriis contemplail caso di una donna che sia maritata prima deidodici anni, e che faccia ad altri copia di sB primadi essere viripotente : e decide che non possa venireaccusata di adulterio come moglie perchb il matri-monio non era ancora consumato, ma soltanto comesposa in forza del rescritto Divi Severi che leggesial frammento 13, S. 3, fl". ad lsgem Juliarr, de adul-teviis: G o ui e z in l . 80 Tauri n. 42. Ma questaspecialit8 non pu convertirsi in una regola gene-rale per dedurne che all'adulterio sia estremo ns-

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    cessario la consumazione del matrimonio : e poichper le odierne leggi non b permesso il matrimonioalla ragazza minore degli anni dodici (non valendoneppure, per l' art. 68 del codice Italiano, la dispen-sa del Re) cos pu dettarsi come generale ed as-soluta la regola opposta.

    Una controversa questione importantissima nellapratica B quella relativa a decidere se la donna ma-ritata dopo avere nelle valide forme ottenuto con-tro il marito sentenza definitiva che la autorizza avivere separata di toro e di mensa possa ancorarendersi colpevole di adulterio. Che questa sia unacircostanza attenuante il reato non mi pare dispu-tabile, e come tale ce la d C a r p z o v i o 'pgnaxisquc~est. 1, n. 53; e decis. 180 , e t 187.Ma il dub-bio nasce se la medesima operi la scriminazione efaccia cessare il carattere politico dell' adulterio (1).A sostenere 1 affermativa si argomen ta dalla consi-derazione che la punibilit dello adulterio ha il suoprincipale fondamento nella incertezza della prole,nel pericolo che al marito sovrasta di alimentarefigli non suoi, nel pregiudizio dei figli legittimi, enel rallentamento dei vincoli di famiglia; laondetutti codesti pericoli essendo eliminati merc la le-

    , gale separazione sembra cessare ogni ragione dellapnnibilitk, Si aggiun ge che anche l' onore del ma-rito non viene i11 certa guisa a vulnerarsi per lesregolatezze di quella donna che pi non B sotto ilSUO governo, e della condotta della quale B in lui

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    - 34 -cessata ogni responsabilit in faccia al pubblico. Siaggiunge ancora che in molti casi la separazionepn b essere stata decretata per cause'clerivanti dacolpa del marito, onde parrebbe barbaro se la fem-mina che la giustizia ha credu to dover sott rarrealla sua brutalit si lasciasse perpetuo bersagliodella medesima, a lui dando balia di recarle con-tinua molestia con que rele per ogni sospetto, o dispingerla al carcere per una debolezza che a luinon nuoce, e della qua le fa egli meilesimo in so-stanza la prima causa colpevole. Queste considera-zioni indussero il dotto G i u l i a n i (ifislikcaionivol. 2, pag. 362) a propendere per la regola chenega in questo caso la qu erela, argomen tandolo daci che 6 stabiIito dove si ammette il divorzio, eda ci che in proposito decidevano le leggi roma-ne; e subordinandola alla Condizione che il maritopii1 non abbia con la moglie avuto commercio dopo. a separazio~ie.Malgrado ci io vidi in pratica ri-solvere la questione nel senso opposto. Questa cir-costanza si presentava in una causa agitata in Pisanel 1861, e quantunque il difensore (ch e era un miovalente collega ) elevasse la pregiudiciale della se-parazione sostenendola con grande calore, i tribuna-li non 1 accolsero e la donn a fa cond annata a diciottomesi di carcere (2). Ma posto che la separazione dicorpo non dia alla moglie una eccezione pregiudi-ciale contro l'accusa di adulterio vi sar egli ra-gione per decidere d iversam ente quand o la eccezionesi Iroponga dal m arito? La ragione di distinguereviene somministrata da quei codici (3) che non pu-niscono lo adulterio del marito tranne quando egliabbia teiiuto la concnbina nella casa conjugnle: e

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    forse il problema pub essere diversamente risolutosecondochh la legge speciale usa la formula casaconjzcgule, o la formula cusa conazc?ze:formule chesebbene da molti credute identiche, a me pare chein tn'tto non lo siano. vero che i tribnnali fran-cesi hanno cleciso che debba considerarsi come casaconjugale quella dove risiede la famiglia quantun-que la moglie Don vi abiti: Corte di Douai 24 lu-glio ,1812- Corte di Cassazione 21 decemare 1818;27 gennajo 1819; maggio 1821 e 17 agosto 1825- orte di Agen C7 gennajo i824 - Corte d' Or-Jeans .I63 agosto i820 - orte di Bruxelles I4 ot-tobre 1830- Corte di Lione 6 febbrajo 1833; seh-bene la Corte di Limoges decidesse il 2 luglio 1810e 21 maggio 1835 non esse re casa conjugale quelladove il marito, abbandonata la famiglia si fosse re-cato a vivere con la drnda. Ma a me sembra chela separazione tolga al domicilio del marito la qua-lita di cusa co@uguZe che & condizione richiesta allaimputabilit8 clel fatto rispetto ci. lui. Se la legge di-cesse casa cornzcne la questione non avrebbe ter-mini: la donna legalmente sep ara ta non ha pi nullaa comune col marito. Se la legge dicesse casa pro-pria la questione non av rebbe term ini nel sensoopposto ; a casa del marito b propria rispetto a luiquantunque egli sia legalmente separa to. hfa la fos-mala casa conjugale pres ent a dubbio, perch restaincerto se stia a designare la casa di entrccnlbo iconjzcgi, o piuttosto quella del conjz~geaccuscito. I,adisputa non puo sciogliersi con la lettera di siaattalegge che ambigua. Bisogna risalire alla ragion edella legge. Se la punizione procede da riguard oalla violata padronanza della donna, questa non

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    pi dopo la separazione. Se procede per rispetto almalo esempio dei figli, questo persevera anche dopodi quella. Vedasi da ci quanto sia difficile e peri-colosa la formazione di un codice penale.

    (1) Sulla importante question e s e la maritata gi.udicial-mente s eparata di corpo possa condannarsi p er adi~lte rio onoa vedersi ancora il giudicato di Caen del 13 gennsjo 1842a b r e Godi f rey , e della Corte di Parigi 13 marzo 1 82 6 affareCairon: B r o u s s e de l' adultre png. 1 0 7 et 1 0 8 - codei Tr ibunal i n. 761. In quanio alla divorziata a vedersiI L i n d quaeelz'ones foren scs lib. 4 , cap. 1 7 , pag. 1 4 0 -M e I'c h i o r miscellanee uolyari pag. 1 6 7 , n. 6 - o t t-s c h e l k sclecta disccptcctionum forensizsnz vol. 1, cap. 1 3 ,pr ig . 34 8, in proposilo delle pe ne civili .

    (2) Analoga ques tione potre bbe ele varsi in propos ito didonna maritata ad un condan nato allo ergaslolo o alla galeraa vita. I pratici proposero I l dub bio nei termini della mo gliedi un bandito , il qual e per gli statuti di quei tempi potevailaprlne orcndi, e ben e le negarono la facolt di adulterare:R u b e o de atlztlterz'is cap. 22. In Francia finc he si persislba mantenere fra le pene la nEorle eizlile con tutta la pie-nezza dei siioi effetli ( e dopo prevalsa la opinioo e che allamoglie del condannalo dava la facolt di ri n~a rita rsi BJa r-c a d vol . 1, p a g . 1 3 0 , n. 5- a C a r i a d r o i t citiil $. 474,nota 2 ) si decise che il morto civilmente quando fosse statograziato dalla pena non poteva tornare ad esercitare i diri l t imatrimoniali sulla moglie prfniitiva congiuntasi ad altri, senzainco rrere nella pena del17 adulterio.

    (3) I1 codice Napoletano (art. 219) puniva il marito chetenesse una concubioa an che fuori della casa maritale. Delreslo non S necessario ch e l' adulterio sia consulnato nellaslessa casa maritale. Se i l marito che tiene in casa la drudaconviene altrove con lei per le wcasioni di piacere puiiibilc

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    ugualmente sebbe iic mai non abbia comniesso adulterio frale mura donie~.ticlie. pure spcciosa la questione clie esamiiiaM e r l i n f q t ~ c s t i o ? ~ ~e droi t , Wot ndirlt8re S. 7, 21. 5 ) circail marito che abiti con la moglie sulla locanda e leusa laconcubina i n iin quarti&e sep aral o della locanda s te~s r i .

    Essenclo estrem o indis pens al~ile ll'accasa di tidul-terio che la donna sia congiunta in legittimo ma-trimonio, la conseguenza che ne discende si chequalora la querelata istituisca pjudizio apposito cli-nanzi ai competenti tribunali per far dichiarare nulloil suo matrimonio, l'accusa deve res tar e suspesafuzo al term ine di cotesto giudizio (Cassazioile cliFrancia a13 aprile 1567 affare dfi~~ecozcrt) devecadere quando il matrimonio sia definitiva2ientedichiarato nullo. N Q possono utilmente invocarsi ;Lrimuovere da siffatta conclusione gli opposti fiani-menti del dirit to romano. Semljra per la l e g . 13 i'rzp?-i9zc.lr]: ad bg. Jul. de { n c h l l e ~ n i i s che i roiiiani alil -triettessero 1'uomo a qu ere lare znche la concubian~zo~zjzcl-ertzal0iti, zcicc zicu;.u;*~zo?zttit, sed zwe cntir0a-mi. Di pi alla stessa legge S. 1 la questione Q si-soluta in termini nel senso contrario, insegnandosiche la donna ii responsabile di adulterio taiito serisulti esser moglie g126sla, quanto se i?zghc.stct. SII-tlarono gl' interpctri ( 1 ) iiitorno a cjuesto fiailimentoper decidere quale fosse 1s ~lloglieh~i.rlgktslc~;11alasciando da parte cotesta clisputa est~aiien l iniocompito, certo t. clie tali.dis~osizioni utte fiblie dellecosturnanze roiuane non possono aver valore og-gidi. Laoncle il vizio del pmx?dCt.ztc (2) inatrimotiioVOL.XII* 22

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    deve esse re operativo di discolpa non solo in facciaall'accusa di bigam ia (come a srio luogo vedremo)ma anche in faccia all'accusa di adulterio. Piacquea taluno distinguere fra nnllitA assoluta e nullitrelativa (3).I1 matrimonio nullo di nullit assolutanon esiste agli occhi della legge; non pu per con-seguenza produrre 1 effetto dello adulterio ;ma i lmatrinlonio nullo di nnllita relativa sussiste validofinche quello tra i conjugi che ne aveva il diritto1301.1 10 abbia fatto rescindere, e fino a questo mu-mento il conjnge B legato dal debito di fedelti. Perquanto per possa apparire seducente questa distin-zione, dubito si possa amm ettere, p er la rag ion e ciiela nullit del matrimonio ( una volta dichiarata ) to-gliendo al conjuge offeso il diritto di dare utilmentequietanza, ne avverrebbe I' assurdo di co~idarrel~e ggi or ondizione il conjnge adultero le cui nozzeerano viziose.

    ( i ) IJn C i r o l o thcanrtrus vuririr. leciio?azcm, l ib. 2 ,ct rp . 138- e r r e n o 11 i o ailimaduersiones l ib . 1, cuy. 8- a 111o s in sclredianan (le coacubinis cup. i , S. 13-Il il b e i . o diyres siowe s jztstinictneac pu r. 2, l ib . 1 , cap . 17- r ti p e n dc uxor.e ronicilrn ccrp. 7 , S. 4 et 10 - o f-S i i i :I i i n utb lcg. h i l . de utlult . rrcp. 6 , S . 6 ; n P ti l I e m-11 1 i.:i loln. 1, ~((9.5 6 , 2 5 7 - em rn e r e r observatio-~ r e srir is pnrt . 1, S . 16- ~ 7I a m a m c ~ n b r a u u ~ ~ u ~ r iib. 6,4 gloy. 18.

    (2) notabile alle per la opinione dei crimiiialisti frnn-cesi il marilo la cui nioglie riell;~ su a pr*olungala assenza 118coiiLr:illo in buona fede iin secondo iriatrimonio noil pub senztliricorrcre la pena dell' adulterio * iconipiirendo i n patria tor-nare ad eserci lare i diritli mar itali , s e pritna Iion iiIti1cc;1piiidicialriieiite i l secondo m;ttrirnoriio [Jer iiulli~ii ioli piii)

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    - 39 -(dicesi ) il primo marito riassumere i diritli maritali notturnise prima non si offre giudicialmente a sopportare i doverimarilali diurni. Questa soluzione si ragiona sulla legge 128f i de rey. j u r . - ra pari crrusrr possessor poiior 11abevicle-bet. Il secondo marito clie in buona fede spos la credutavedova nel possesso del malrimoniq: B e d e l d e I' rrrtnl-tre S. 4, ug. 8.

    (5) B r o u s s e tl e 1' ut l l l l t i r e pag. 106 e1 siciv.

    In quanto all'utto tnuteriule i criterii essenzialidell' adulterio presen tano speciali difficolt. In ge-nere certo esigersi alla sua consumazione la verae propria copula nei modi naturali: cosicclik i baci,le mollizie, e la stessa venere nefanda ( I ) non co-stituiscono aclulterio. Ma la' ~1iEcoltit sorge intorn oalla consumazione della copula. Anche qui pu dirsicerto sotto un punto di vista ast rat to che al fine d iaffermare l' adulterio consrtn.tuto anziche se i~ pl ic e-mente Zenlulo ilecessaria la copula conyletn intutte le sue condizioni ontologiche. Cosicchir, il nio-mento coilsumativo del reato ci viene descritto d ; ttutti i criiniiinlisti, nella senzh2utio .i.12kea,vus. Senzaci6 I' atto i: i~zcof~21let0,os secondo il linguaggiodei moralisti come secondo quello dei fisiologi, rlcigiuristi, e del volgo :e un' azione incori~ylelnnellosue condizioni oiitologiclie non pu dirsi co+itpl~lntii fini penali. Non trattasi qui clella deficienza tl iun fine speciale a cui si dirigeva 1 agente e che :;iraggiunga con atti successivi dopo clie l'azione i *in s stessa esaurita, coalc lo spendimenta ilcl1:ifalsa nionetn, e simili. In cotesti Zermini In scr~ctl~l

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    - 40 -n il legislatore h a bene potuto decidere che la fab-bricazione sia delitto d i falso d i per s coiisumatoquantunque il ccilpevole non abbia progredito agliatti successivi pei quali soltanto egli giungeva al saofine. Lo ha potuto decidere senza repugnanza; poi-ch e ha trovato nii' azione ( fabbricazione del falso)per-fetta e complets ne! su o iuoclo cli es se re cpandola moneta o il documento ha raggiunto la propriaperfezione. Ma ne l caso presente noi1 po tre bl~ e eiizarepugnarlzu decidere altrettanto, poiclik l' azione chevorrebbe dichiarare delitto consumato non sarebl~ecompleta nel sno modo cli essere: sarebbe uu tocleaineiito, un contatto, non una copula.

    (1) In ordine ai baci nessuno puj sostene re sii l serio ch ecoi rnedesiriii si consu nii il d elitto d i clic: rogic~uo: cd anz igener;i lri~entei cousicleraiio coriie indizio legger i s s i n ~ o n uriprocesso di adulterio , specialm eritc ai fini pciiuli: N e v i z a n 0s!/lvct ~zztlilinlis iil. 4 , 72 . 23 - l a n c dc indiciis t ~ . 9,fid. 157- a p p C i o G u l e o [ a cu7itrou li b 2, c o l t l i - o ~ .1 ,n . 15 - i e in p i u s dc osetrl is (1isse1.1.1 4 , S . 8. In qii;inIoallc mollizic h esplicilo l jed r l cie l~ ,c t ln l lc 'vcj.5, ~ g . .I n qii:intn fin;ilnioi~lealla vencre nebinda sulln qut>siioriepro-1)osta d,il S a i C b e z , alt v i ~unl v i v o , niilic~~i o ~1ln1ir.rctrdtrlleritrst c o ~ ~ ~ ~ t ~ i t t c i l ,on o ;i vedersi h f f l i C t o i t i corist i l .rcrjni, lih. 3, ritlrr. 45, 11. 10 - u l m a n n PruGriDilit611~t ~ ( / l ., pug. 1.70- a b a l l o reso l z~ t . rhtt . crrs. 5011, 1 . 02:i ~1~1iiIiriu, coiiic in gcnernic tritti i pratici , contrii ipii ind~)il caso in faccia a statuti ctie puiiivatio la sodoniia ( e ~ I J -tirraliiieiile con pc11~1I D I ~ I% ra re dcll' adulterio) non potcvnnciLrov:\rc iitililh nrllit qiieslionc. Seiiibr;i c l i ~l codice da l c~u:ili+era govoriiata lo I1rus >ia prin1:i dol 18!51 ( part . 2, Iit. 1 ,iirt. 872, c lil. 20 , ;:rt. 1065 ) vi ric~)110.rt~s>r~; d i ~ l i ~ io, 1 1 ~ 1 .qumnio I ioio ~~IlFi~niuloa l I j r c l i ~ l t-; ( i , p~qg.10 , r tl:i

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    B r O u s s e de l' ndri1lL:re prrg. 104. Del resbo io pen so clie iucoteste tiirpitudini debba beiie ravv isars i uri' airocissimairigiuria contro il marito per lo avviliniento (forse maggiore)in cui scad e la don na, la quale egli ha diritto che se rbi iil-tegra la propria dignit. hla per quarilo dichiararne la nonpunibilitli neppure sui reclami del marito ecciti repugnunzd,piire a rigotSe di l ette ra non oserei far cadere cotesto fattosotto la deilomiiiazione di adulterio: ti & a risore di principiipotrei ravvisarvi una vera e propria violazione del dirittomaritale trattandosi di atto a cu i davvero non pub v~r i tarcdiritto ueppure i l rriarito.

    Ma se in punto astratto bisogna dire che nellaseminatio intva vas stia veramente il mom ento con-sumativo dello adulterio devesi peni esitare in quan-to alle conseguenze che da questo principio gene-rale s e ne potrebbero indu rre. Alcuni concludendoda ci che nel suddetto momento consista il colyzsscrinzinis dello adulterio (1 ) credettero potervi appli-care le regole generali che vigono in proposito delcorpo del delitto sotto il punto di vista della prova. regola importantissima sul conto della prova delmateriale o del cos detto co~~ptcs?*i?ninishe cliquesto debba alla giustizia presentarsi la verifica-zione con modi diretti e con criterii fisici (dovesiano possibili ) clie facciano sicuri delln esistenzadello ingene~e riminoso. Applicata siffatta regola altema presente facile si scorge che la prova dellnconsumazione dell' adulterio diverrebbe dificilissi-n1a. Non potendo constatarsi per mezzi chimici laesisteaza dello xoos$en?zcc se non si faccia la verifi-caziogs quasi immediatamente dopo il congresso,

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    - 12 -per&& la vita di quello non dura che corti mom enti,si viene alla conclusione clie la certezza fisica dellaconsumazione in questo reato non potrebbe aversise non nel caso di fecondazione della donna; e chela certezza morale non potrebbe ottenersi trannemediante la confessione (2) dei rei, perch nessun'al-ti3o testimone pu b avere scienza di quella perfezionedell' atto clie si desidera verificare. Di qui nasce lagrande divergenza che si trova nei pratici su que-sto tema, perclie molti confusero ci che in puntoustratto deve costituire il momento consumativoilell'adulterio con le regole da osservarsi intornoalla s ua verificazione. La questione dello estremodi un nzcclef?.zioe la questione della p?-ovadi sif-fatto estremo vogliono essere in molti casi pru-clentemente distinte. Ne a ci basta per lo scopopresente la divisione dei reati in delitti di fccttope~~nzccnente, delitti di fatto transeunte, appuntoperch 1 adtilterio pu essere talvolta delitto di fattopermanente, e pi spesso di fatto transeunte.

    ( I ) Riporter le pnrolc testuali del P u t t m a n n (5 . 608).Prrflc i 110~deliction e ulg o eaisti niatu r senli)lis inlnlissiotleitu ut ni si de ea per uilrizcsqi~e iielinqitentis confessiorzenzonta i e x parte conspiranlenl constet poenn ctdulterii or d-llnrin locttrn hrrud inucnint. Lo stesso insegnarono comune-iiientej pralici: R a y n a l d o observat. cri at. tom. 2, cap. 21 ,S.1 , n. 14 7 - a s s a n o pr.crxis crimi tlali s lib. 1 , cap. 16,91.83 - a r p z v i o prax is c r im. quaes t . 61 , n. 2, e tscqq. - a n e r obse rv a t i f~ nunvol. 4 , observ. 1140 -k l o n i m e l rhapd. obser. 125- W e r n h e r tom. 1 , p a r s 1 ,o6ser. 47 , n. 7 - a v e r dc corpo re delicia' i n adult erio;i n ejzcs Opttsc. tOlJt,1 , pag. 329. E ir a i moderni lo ripete an-clie Ko c li instk.S. 309. Vedasi per W e r n h e r de ccre-

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    brina cerlitziditie corporis delicti- P a n i in o l l e decis. 52- h a r t a r i o clecis . crinz . dccis. 43 - V e l a s q u e zconsil. 28 , lib. 1, pag . 163 - B o e h m e r o ad C a r p z o -v i u m quctest . 61, observnt. 1 - o u t m a a t l - F a r r e tde corpore delic t i - 1 e j a n de corpore dclict i . La vec-chia regola della seminatio intra vas male per si conciliacon la regola moder na che riconosce adulterio completo anch enella copula esercitata dalla donna con un giovinetto impu-bere: B e d e l de 1 a d u l t r e S. 5, pug. 9, et suit*.- r-n] e l l i n i is t i tuziota i del dir i t to penale S. 515.(2) L' occultamento al marito della gravidanza e del porlosono una confessione tacita del delitto, pi concludente forseche no1 siano le dichiarazioni espress e, ch e in molli casipossono provenire da jattanza o dispetto. Qui per alcunidistinsero fra il semplice silenzio intorno allo stato di gra-vidanza, e le malizie usate per celarla. Pub vedersi ad ornatoanche P u t t m a n n de pn r t u undccin~cstr i ; sylloge opusculo-rum disser t . 12, pug. 361- o e h m e r o decisiones p a r s 5,tona. 3, decis. 837 - i g n o l i prac t icn cap . 15. Larga-niente la prova dell' adulterio per congetture si esorna daB r o u s s e d e 1 a d u l t r e pag. 23 9. La confessione della donnasupplisce essa alla prova del materiale dell' adult erio? Inquanto a lei si afferm; in quanto al suo correo si neg:F o u r n e l de l a d u l t r e p a r t . 1, chap. 7. V i fu ancora chidistinse Ira confessione del marito e confessione della moglie,negando f ede a quello ed accordand ola a q uesta. fila tuttocijtiene oggi me rament e alla critica del fatto, e d assai difficilericavarne dei precetti giuridici. A modo di esempio, trovoche il fila n g a n o f di rit to penctle, tr nttn to 1, S. 39) pro-clama aversi pr ov a n on du bbia dell ' adulterio della donii ;~quando sia trovata in una casa di prostituzione; or a certa-ment e sar questa una prova non dubbia del lenbativo, maper cavarne subito la prova della consumazione bisognerebbesiipporre che in cotesti luoghi non vi fosse mai nec morccnec requies.

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    Alcrini correndo sulla cleiluzione logica del pidin-cipio tcstk accennato vennero alle conseguenze cheerano richieste dalla regola generale sul coq9zrs evi-s~hinis; cos videro dileguarsi la pena dello aclul-te