Programma Del Corso Di Diritto Criminale Tomo 1 (08)

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    Calise ~tulitictie rilletcrminafi;li dalla l e gge .

    Perch lii co~nizior~ei certe circostanze clie rei-i-dori0 conveniente modificare or1 anche toglier de l tuttola pena msr3itata da un colpevole, si riserbi ti1 porerecseislbioo esercente i l diritto di grazia, le rnetlesiniedebbono ( i ) avere un carattere siraordinario, tuttoaccidentale e proprio di quella specirillt& a delle con-diaioui del paese, dei suoi bisogni o di cento altrec.uii~iilcrazic~~iialle q u a l i non pu) permettersi che ilmagistrale levi lo sguardo, e non 6 possibile che illegislatore con un dettato generale spinga aritecedente-xiienle lc sue previsioni. Enumerarle duriqne i: iinpos-sihile per In stessa ragione ctello esser loro. Si ainmat-t ono (a n~oilo i esempio) dai dotti~ri,e si entincianoconie ragioui possibili di trovaro conwoiento 1 eserci-zio del diritto di grazia i ~rieritidel delinqnenle (2),il liniore di rrtrnulsi, la nloliitzcdirre dei colpevoli, i1bwogno che abbia dcl deli~iyiiente a patria, o i serr;iqjn lei prestali, ed altre consimili.

    (I) Cori questa esprcsr;ionc non intenrlcsi gli\ (1' insegnareche ricotiosciiilo ed aniiriesso 11:111:1 1cg:c Iriiliiitieiilale i i(liritto di grazia, possano poi apjJDrsi dci lirnlii u I suo (!SCI-cizio: iiitcridesi insegnare ]:i o~ipostoregola ch e 1 aiildicixi0h possano conoscere di qilclie circostanze straordinarie

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    - 26 -che sono riservate il1 giudizio grazioso de l principe. Certa-nxentc pero questo giudizio insindacabile, erl i1 principcp i ~ b alutare come ragione di srazia ancha quelle circo-stanze che dcferite dalla legge alla cognizione dei magi-strati non si sono &U quesli valutate. Pure fra i piilrecon-sulti spagnuoli anche oontomporanei vige la regola che lalegge possa limitare a certe co~dizioni il dirilto sovranotl i grazia, e ne adducono in esernpio uila Icgge delle Par-bidaz che neSava alla Corona i1 diritto di far grazia a queidelinquenti che non avessero ottcnato il perdono dell'offe-so. Questa era in quei tempi una tradizione della idea dellavendetta privata nella punizione de' reati ;ma non mancanoanche tra noi dei giiiristi i quali opinino che nei delitti diasionc privata la grazia del principc ilon debba amrnet-tersi conie niodo eslii~tivodella pena. In quanto a nie an-che in tali delilti considero i l diritto degli offesi come me-rfamcate negativo o inzpedilfvo, non mai come trn vero di-ritto punitivo.(2)Sui merit i dal delinquente disserth elesanternente

    P 11 t t m a n n o pu s c . c r i n~ . puoc . I l .

    Molto fu scritto coritro il di r i i to di grazia daB e c c a r i a , P a s t o r e t , B a r b e y r a c , B e r n a r d i ,F i l a n g i e r i , B e n t h a m , B a v o u x , K a n t , L i -v i n g s t o n , ed altri moderni . Ma i lo ro obietti fu -rono combattuti ; il diritto di grazia si i: mantenutoovunque malgrado la mossagli guerra, e pu b riuscireutilissimo quando sia razionalmente esercitato.

    La grazia appartiene al potere esecutivo. Essaben diversa dall' amnislia (i) o inclulto, che appar-

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    tiene al potere legislarivo. Questa, piu generale nellesue cause e pi pingue nei suoi effetti, non estinguesoltanto Ia perla, ma cancella il de l i i t o . Tale con-cetto nella stessa etimologia della parola amn i -stia - bliuio.

    (1) SuIle differenze fra la gruziu t. 1' ani?kislia veilosiII e r m a n n de ctbolitiotle crMll?zzttw- c k dc anlni-slia - e r t a u l d l c p l r 21. - L e g o i i x drof t d e grn-ce - r c o s O r o ci c a cstudio sr1bt.e In regia prcrogn-l i ~ l a c int l idto, inserito nella Escucla del dcreeho vol. .5 .]>n [ / . G 1.

    S E C O N D A S E R I E

    Catlse ~ioliticicdeterminabili dnlla legge .

    Appartengono s questa serie tutte quelle circostanzeche procedono da certe condizioni zcniforvii del rap-porto della pena col pubblico bcna; e percib sono de -finibili a priori, Queste debbono prendersi in esamedal potere legislativo; e quando si cxedono arnmissi.bili, sanzionato come regola costante dalla legga ge-iierale, debbono rinietlcrsi ai magistrali per la loroapplicazione. Tale t3 1a guietutizu deli' offeso nei dslittidi azione privata ( i) . Tale , per la dottrina dei pra-lici, 1s confimione del re o tempestiva e titile alla giu-stizia. Talo (': In prescriaione della pelrn.

    (1) La quietan,xa do1 leso si novarn fr a i modi politici,~icrchi:se in certi casi ( come nel)' adulterio ) si conceda

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    - C28 -alla remissione dell' ofeso 1' autoriti di f;ir cessare la pe-na, non b per un principio di giustizia, ma per riguardid i piibblico ordine.

    C a r m g n a n i attribul indistintamente al potereesecutivo la cognizione di lotte le cause cstrinseche.Per lui non ve n' crn alcuna fra queste, che potesseformare oggetto di misuro legislative generaali,E conquest' ordine d' idee enumerb fra le cause di graziaanche la prescrizione della yena , l a confessiorie delreo. %a negando c h e la prescrizione della pena do-vesse ammettersi per legge generale, and coniro laopioione di molti autorevoli crirninalisti, c seguiti) ladottrina prevalente in Toscana. Nogand~poi che a iinagistrati si potesse dalla legge affidare la diminuenkdella con fess ione , non solo andb contro la dottrina deipratici, ma contrarib eziandio la pratica universale ac-colta ai suoi t emp i in Toscana. Fino al 11853 f u re-gola inconeussa delle nostre osservanze giudiciali cheil giudice dovesse ad un condaorilato valutare a dis-gravio la spontanea confessione che fosse stata .utilealla giustizia. A diritto costituendo v i 4 mollo da direin ambedue i sensi s i i tale argomento. Da un lato ro-pugna che la legge dica in precedenza che quandoun accusato confesseri a danno proprio o dei com-plici, avrA uno sgravio di pena. Questo iettato apeparisce ad alcuri immorale : pparisce una transazio-ne col delitto: il senso morale di alcuni se ne ~ f -fende, e ne temo uri incentivo aHe sceIler,gini. Dal-1 altro lato & un fatto che se la utilita, politica pu6

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    tenersi come giusta ragiooe per ammollire a riguar-do di Ici alcun poco il rigore della pena, questautiliti derivante dalla confessioiie di un accusato, noopui, n& raggiungersi n& congrurirnenb valutarsi ove lacognizione della spo~llaneitit della importanza di u nacoiifcssione giudiciale non si deferisca ai magistrati,in faccia ai qodi si a ~ i t a l processo. Essi soli, con-sultando la loro coscienza, soriu in grado di dire sedove fosse loro mancata quella confessione, si sareb-bero o no trovati nella necessiti di assohare, Cosic-chi: rjportando questa causa d iminuen te fra le cause(li grazia sovrana si denalura e si rende meno pro-ficua, perclik la incertezza della sua valutazione af-fisroiisce lo allettarnerito alla confessione spontanea.La utilitti, politica di tale rlirninuenle sta in qtiesto: data19 certezza che per difetto di prova si sarebbe dovutoassolvere, i: rneglio clie si riunisca qunatirnque si pii-nisca merio, di quello non ])unir niente a dovere as-soluere un colpevole (1). Ainmettendo solto questo pun-lo di vista la diroinueate del13 confessione, noi ade-rianio slrettamente al noslrt principio della tusela giu-ridica. La for~ilulaut i l i lb polilica che qui adoperiamonon B altro che la ulilitri di mantenere la proiezioiredel dirilto. La qualo in ultima analisi i? eglio otte-nuta col punir ~ ~ z e t m ,he col punire nierite. I)' altronde1 aplureiite iinmoriilitj di qilesto allettamento politicoalla denilncirr non B cosi flagrante come nel caso dei6lecrcti d' imnl~trnititdie giustamente ogzilli si ripro-ylrrio da tulli, e vicrie tcrn1,er:iln dnlln coridsnua chev:t a col~iirebenclie p iu initc) iI collievole cunijtfintr.La p~iliblicn mora le si adlilla con siixipatia a veder

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    trattato con piu benigni t a il confitente; si perchi! laconfessione stessa quando e a proprio pericolo i: arradi resipiscenza; si perchi! il pubblico calcola elle senzala confessione la giustizia sarebbe stata delusa; s per-clik questa jdea si connette col sommo principio re-ligioso della redenzione del peccatore. In queste ulti-me considerazioni i seguaci della moderna scuola cor-rezionalista tro~ancr la ragione deteraiinante di am-mettere questa scusa. lo no n ~a lu lo ues te ragioni co-me fondamento della sua ammissione: ma solo comevalida repulsa all' obietto dclla immoralit di ammet-terla. I1 principio fondamentale della sua ammissionelo trovo bastante nel servigio che presta alla tutelagiuridica. 'la non posso approvare il progetto Portogheseche avrebbe posto fra le circosianze aggravatzti dellapena la negativa del reo. Aggravamerito vi101 direquantitk maggiore di puoiaione. Quantitk maggiore dipuriizione non puY aversi senza supporre una quantitimaggiore di colpa. Ora supporre nella negativa del reouna colpa speciale i! una crudelth che va a ritroso de-gli impulsi spesso insuperabili della umana natura. Nonmi soscriverei dunque a chi volesse dire, si aggravila pena al reo negativo: ma non trover difticolt asoscrivermi a chi dice, si attenui la pena al reo cheutiImenEe confessa. Queste divergenze di ragioni e dimodi non sono mere sotligliezze od inutili tenrncitadi formule : risalgono ai grandi principii dominatoridella scienza; e ne discendono poi nella pratica sva-riatissime ed impoaanti conseguenze.

    (l)Questa ragiono clie domina il codice Ariatriaco ( art. 46lotte h ) non & Sta ta ~a lu t a t a n altri codici moderni I conie

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    - 31 -i l progetto Portnghcsc (art. 66 n. 2 ) i quali ammettendo I3tli~iiiiiucntcdrlln confcssionc, o rr l i l c o no alla giustizia . iIiniino riic~ca10to l riguardo nlin r r s ip i t i c r t z :~ .

    i,a prcscrizionc? ilclln pcnn Iia ilntn agli scritlori ar -gnrnpi~trr 1 11 grnvr! iIispiitn : livcrcnmentc risoliita daiclivcrsi legislntnri. A innlti scrittori (ilri qiiali fu an-tosipnnnii il l i o n h nm rlivennto ai1 un tratto rnnra-1ist;i ) p r n brutta cosa ctia iin codice prometta dopoiin niirnero di anni la impuniLi ad un roipevole, r i -ronosciiitn tnlc per c-ritrdl.lnlln di tribunale : e qiinsiproiiirttn uri prrrnio alla inobbcdicriza, alla scaltra IR -titnnx:i, od alla f i i ~ : ~ln l rnrrcrc .

    ! , A prrsrrixionc ilcll' nzirinc h , secondo qiiesta dot-Irinn. tollcrnlrile prrchP si Q inrcrli dclla reitb, man-rnnilii In giriiiicinlr proniinzia. 1 ciltadrni dtthitaho sei~urll'iiiiriiosin t i r i cnlpcvolc flirtunato, o una Vittimairiklri*~11 iin irigiitsto sospeltn: c conviene estinguereiin' n;rc!rrt7 rlir ;ci trnnr rosi a Iiingo innperosa, e che~nrt*rblv ipristinarsi qiinndo il ternyio ha reso pii) ar-il112 In ro~ri ixiotic lrl rcrci. M3 prcsrrivt're 11 prttn 110-porfiil i l t i t a l i l l o fri i3cso ccrln pcr clccrctn t1 1 n~ a g i ~ t ra -t ! > , V tlironn 1 r i n rc?nftlssarc la tlrlrolrzza tlrlls Ir\ggc ;1. t i r i inciilb alln tnnrnlr : ' iin trionfo scnnilaloso drl-1.1 ~ c c l l r r y iae .

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    .Mri invece ( P r i f f e n c l o r f , D u n o d , T r e b u -t i e n , M e s n a r d , I I a u s , V i l l e r e t ) nori Iisn-no guardato che al f i ne della pena. Quando il delittoe la condanna sono dirnealicati (Iiannn essi detto)il disordine 8 cessato: 13 pena che si irrogIii L?senzascopo; essa non ha altrn etSet.10 morale che quello dieccitare la pieti. Volete voi ini;indare a morte u n uo-mo di 60 anni r>er on delitto che commise all' et5di 201 T1 dramma della peoa si svolge agli occlii diuna generazione per la quale il dramma del delittonon 6 piu che un fatto storico. Questa la ragionepi solida a cui si appoggi la prescrizione della pe-na (1). La fornlula della prescrizione derivata diil pus-sesso di impuniltt 6 empirica. 11 possesso di uno statocontrario alla legge non pub avere efficacia giuridica.

    (1) Su l i i l i principj si rngranatio le disposizioiii il1 alcunicodici cb r nel lassn de l ftmpo ravvisano iiria musa di rni-norarc, o degradare certe spccinli pennljt Cosi i l curlict:di Vaud Qirt. 60, 62) ispone clic quairrlo dopo una sciitcnzache condanna a morte siano decorsi tre n i i ~ i i (a r t . C0art. 7 7) od anche qutndo dopo i! delitto che rfieriierebb?lo niurte aono decorsi tre anni ( art. 62, n. 4 ) scliza ch etal pena sia s ta ta eseguita od i n f l i l t n , la pena di ~iiorlcai pieno diritto cornrnutata iu quella di 50 anrii d i reciil--;ione. Singolare era uno disposizione delle I'artiilas di Spi -p a , ~ l i r ~ecrclta~sche qi~a i i i l o i i i inqiiisito fosse stulo pc'rtvngione clr?ll:i procedui.,~dctcriiilo per 2 :irini scilz,i di(: i l r l -W i v s i ~ O S S C ilviato a senlclizii, dovasae dichiiir 'irsi vssldti-ti ) dcilla Icqg(?.Tale disposizione sembra si ragionasPc s l i l l ~ l

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    presunzione ch e colui a carico del quale in due anni di ri-cerche non aveva il Giudice potuto cwtabre i1 delitto, meinnocente.

    Altri ( L e S e l l i e i , R o d i b r e , Z i l l e b e e -c k e , A e l i e , B o i t a r d , H o o r e b e c l s e e c . )aggiungono ancora che Ja giustizia deve chiamarsi pa-ga delle angosce che il condannato ha sofferto nellalunga sua latitanza. Osservazione che non mi sembran& positiva, n& coerente ai principi. Essa si forida so-pra una astrazione filosofica; sopra una presunzioneclie puU fallire : e non dB ragione giuridica di s stes-sa , tranne appo chi nella pena cerchi la espiazione mo-rale. Pure B forse la ragione piu popolare : e forse i:il suo stesso vizio di essere una ragione mora le, quel-lo che la rende popolare. Avvegliach sia un fatto no-tevole che in diritto penale tutti si credono autorizzatia sedere a scraniia, e pronunciare opiaione. Poeti, filo-sofi, giornalisti, teologi, romanzieri ,medici, tutti ragio-nano ex professo in giure penale. Ma perchb cib 'l Ap-punto perchi? no faIsano il concetto, o compenetran-il010 con la logge morale pura, cho e a portata ditu t t i , a coordinandolo il tornaconto politico, che cia-scuno si crede in grado di misurare. E questa forse13 ragione per cui spesso acquistano popolariti certemassiine che trasportate dal campa della morale odella politica, sotto la severa critica del diritto siveggono a colpo d' occhio o giuridicametite erroneeo fallaci ( i ) .Sotto il ponto di vista giuridico le ra-giorii del possesso d' impuiiiiit, e della presunta espia-

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    zzone morale non sono clie parole: la ragione delladiacolti della prova non ha valore in faccia ad unarejudicab, qual' la sentenza condennatoria proferitai n contradi t torio del reo. Sicclii: il solido argomentosul quale pu adagiarsi Ia prescrizioiie dclls pirrr4, t?solo questo, che decorso un lasso di anni dopo la con-danna la sua esecuzione nianca di esemplaritic.

    (1) La prescrizione della pcnu veiiiua in Roinn ad es-sere inclusa nella generale prescrizione della aclio es jtr-(icato che si colisumava in trenta anni : I1o o r e b e o b epag. 8- i l I e r e de la preSc~iplio?iS.21. Fra le Ieg-. dette burhariche, non pare si trovi traccia di prescrizionedi pena. i< certo che i Visigoli ammisero la prescrizionerlell' ariolie; i contraoda Tra B o r t a u d o V i l e r c t se lafosse ainmcssa ne i capitolari di Carlo BIaguo. Risorto I'irn-pero del diritto romano si nmniise genscainiente la p r e ~ c r i -xione dcll' Iruiotle col lasso di 20 a n n i , ridotto a meno peidelitti minori. Solo In ordinanza di Ltligi XIV cle1 1610 di-chiarb iruprescrittil~ile il dt lc l la , e lo zelo di alcttui dottoripretese di estendere la i ~ ~ ~ p r c s c r i t l i h i l i t ~nche alla lesa mele-S E U : cos J U U S S ~ , V o ug l an s . Ma in proposito diprescrizioiic di pena noil si trovano disposizioni specinlfneppure nella Carolina.

    Fra i codici moderni la prcscrizionc della pena si am -inette dal codico di Sassonia ,di Wurternherg , di Francia 3di Napoli ; da l codice Sardo, dal codice di hiodena , dalprogetto portoghese art. 174. R'on si anlrrictte dal coilice diPrussia, e del Brasile, n dal codice Toscrlno.

    Gli argomenti sono gravi per una parte e per l 'al-tra; e forse la disputa vuol essere risoluta con di&

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    - 38 -zioni prildenti. Ma i11 genere una prescrizione dellapella si deve amrneltere, come dai piU si ammette.Osservo poi che nelle condanne con2umacinli, quandonon lianno fiilto ~iassaggio n cosa giudicata, esige InIsgica (sa si ammette la prescrizione dell' aziatre,per tutte le ragioni per cili In prescrizione dell' ozioaesi ammette) che si amme t t a anche la prescrizione dellapena. Infalli se si I - I I O ~ossere coerenti alle ragioni sn-preme di giustizia per cili si accetta la prescriuiorrt!d e l / " az i u~ i e , ori si puii a parer mio ammettere Iateoria rlclla interruzione r3 i cotestn prescrizione, la (liin-le rentle cntosto provve(1imenlo puramente facoltativonel pubblico accusatore. Perlochi! la prescriziorie del-I' azione non dovenllo a parer mio cessare per lasentenza contumaciale, e questa carlenilo per la costi-tulione del condannato in contuiriacia , a prescrizionedell' azione osta al nuovo giutliaio clie ez . i~r tegrodo-vrebbe farsi ; conie insegna N i c c o l i n proc. yeu.1'. 3, n. 4 /37 . Ls clie deve condurre ad amnietterc!pi facilmente anctio la prescrizione della pena in -flitta per sonlenzn conti3ndittoria,La mass ima che facessare la prcscrizionr, dell' azione per la sentenza c m -tumacinlc, rendo olusorio quel i lo odo di prescrizione,e conduce a tatti gl' inconvcnionti pregiiiclicevoli a l-la innocenza, pai quali si aminetto da tulti che I'azio-rie q/cltaie debba avere u n t~rminc rescritliro. Com-prendesi fiiciimcnte che questa osservazione rivela es-ser no i coritrarii al sistcrna della ititenauzione,dellaprescrizione dell' cczianc. RloIti insegnarono e stabili-rono che l' auionc penale potesse durare anche 50a nn i , e pit ,purclii: I' ufficiale inquirenle o accusatore

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    ne avesse inrerrolto 13 prescrizione con qualche a t r f ~di istruziotbe eseguito ad intervalli a piacer sua. Eccoin primo luogo posto nel libcro arbirrio di un uomolasciar prescrivere o no un ' azione penale contro cuigli piace: primo abuso. Poi e etiiaro che cotesta idea figlia di una erronea illazione dal giure civile. Ma 1sprescrizione penale, no, non , come 1ii civile, ragio-nata sulla protezione dei vigilauti e pi~nizionedei ne-gligenti. Ridicolo sarebbe che per punire la negligenzadi un giudice, si liberasse un colpevole, e si lasciasseindifesa la socieL. Tali idee non hanno niente di c0-rnune con la legge penale.

    Le ragioni della prescrizione del17az;20nesono dtio.-1 .O I1 cessato inleresse sociale alla piiuizione - ." 11pericolo cbe I' innocente non possa difendersi pel ri-tardato esercizio deti' azione. Ma nessuna di queste dueragioni conduce alla dottrina della interrzctloiie. Foiila prima : ercht! gli att i di istrzszioite di un giudicenon tengono vivo quell' interesse sociale alla pena,che si suppone eliminalo dal lasso del tempo. Konla secolida ragione, hencli6 su questa appanto siasivoluta argomentare la interruzione. Si S detto chequando gli atti d' istruzione sono stati di periodo inperiodo continuati, colui che si vegga ccliiarnatu in giu-stizia per 1 accusa di un delitto di 20 o 30 mni ad-dietro, non puh pi dire che si S pregiudicalo coltardivo richiamo, perchk ha scordhto i fatti, o sonomorti i testimvnj, o sono periti i documenti clio chia-rivano la sna innocenza. Gli alti continuati contro difu i (si dice) dovevano teoerlo sveglio, e doveva peraci6 serbarsi in grado di far le sue difese ad ogni

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    - 37 -chiainata. Dunque gli atti instruttorii intermedii fannocessare la ragione della prescrizione dell' azione. &faquesto argomento non toglie in primo luogo i pericolidella morte di testinioaii , d altri casi nefasti alla dife-sa. Io se c~ nd o uogo esso parte da un falso strppasto:ed i! che gli atti iastruttorii per aver forza ifiterrlet-riva debbano essere legalmente notiziati al reo. Or que-sto nelle legislazioni c l ~ c mmetlono la intcrruniorie,assolutamente non 8. Gli atti i~lerromponobenche fat t icontro persona incerta; intesron-ipooo bendi6 non t i n -tiziali al reo, interrompono contro tutti bencht'i noti-ziati ad un solo, Dunque l' argomento cfiiniero. 36pub dirsi che doveva esser cura del colpevole infor-rnarsi se il processo conlinuavasi o no : erchh taleobietto pecca evidentemente della petizione di princi-cipio delIa colpevolezza dell' accusato (i). Iclcnticlie ra-gioni conducono a dubitare della forza intcrruttiva an-clie della sentenza contumaciale, perch so la sentenzacontumaciale liub veramente dirsi non essersi dovutaigriorare dal reo cluando era presente in paese, cib noncorre altrettanto in caso di assenza irinocente. Deli' as-senza di un onesto uomo possono profittare maligniper accusarlo di un delitto falso. E se costui dopo If ianni di pcregrinazioni in terre lontane torna in patria,trovasi evidentemente in yueIle stesse difficoltb i n cuisi trova colui cui si obietti un delitto clie per 10 o I: ;anni non ha. formato soggetto di alcuna investigazione-L'argomento delicatissimo, e non ancora esami-nato quanto vorrebbe.

    (1) La fulilith di questa obiezione intuitiva quando sirirortii che per ic regole accolte nel sistema ilelld inlcrru-

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    ziona, a prescrizione s' inierronipe anche in iin processoiniziato contro incognili e che pub clurare anche 10 aniiisempre contro incos;niii. Vi vuole iia bel coraggio per iif-fermare che il cittadiuo douci~u sapere d i e iin Iirocessas2 nstruiva contro d i liri R prcpar;trsi l e difese, quandoneppure gli uficiali della ciustizin wpeti( ino ancora di fareiin processo contro di lui. It sistema della i ~ r t c r r t r~ i oneeratti di procedura s i 1: dirnostrdto ir ra gio ne~o le nche daD i m i t r 1. d e G l i n P a , pirilosoyftie du droit pag. 115 ,I l l i . Ma sgl i con ellri Lrova un' alira calisa (1' iiilerruzionenel d e l i t l u co~~rmcssoos te r ior~~lcnte .dvvisando nella ewiett-du il. fine della pena , e r i ~ l l npresunta ernc~~dul cardinedella prescrizione, ci viene per buona logica a questa con-scgtienza di neginre in pcrpetiro la prescrizione a colui checontinui a comriiettere delinquenze. Talo sistema f u seguitatodai codice di Wurte mbcrg o da albri. Questa interruzioiic( adot6ata ahche dal codice di Bolivia, art. 1G9, del b r b ,arl. 105, ri. 2, dei Grigioai, $. 68, e dello Isolc Jonic art. 164)ha almeno iin principio ragionevole. Ne lo ha cgti altrctlantola opinione di coloro clic ravvisando una interrrizione (anzi-~ h bna mera sospensiotie) nella drvienaa sopreggiunta alloaccusalo dopo lo oppostogli delitto, la piet verso un infe-lice chiuso in uri manicomio esercitano col dichiarargli per-petue la guerra della Socicth. Per ben calcolare qunli sianogli effelti del sistema dciln interruzione vednsi D a n c h edcusidnla Nude ~ r k4 , n. 192 er suiv.

    C A P I T O L O XI.Cause giuridiche o iolrinsedic d i ~liodipcare

    la pena.

    La pena deve essere un viale pel delinquente: edeve essere quella data quaneirti d i male che il le-

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    - 39 -gislatore ravvisa sumciente a proteggere il diritto, senzaeccedere la proporzione con la qu a n t i t i delle respettivedelinquenze. I calcoli del legislatore sono istituiti suquesto rapporto. lila il rapporto pub variare; ed alloradeve modificarsi, od anco cessare la pena.

    Pub variare il rapporto, o per circostanze i~icbioi-tluali, o per mutata volonki del leyisbarore. in ainbni casi si ha una causrt giuridica cho porta a modi-ficare la pcna incorsa mediante il delitto.

    Percib queste cause giuridiche possono nascere o daaccidentalitu indi'vidz~al,i, da accidentalith legisdarive.

    Accide~lulitic individuali.

    Nei casi ordinarii, e per 12 comune dei ilelinqucnti,il rapporto [li proporziune fra il male della pena e ilIilaIe del delitto i: quello stabilito dalla legge. Ma sor-gono (lei casi straordinarii che nbieratro cotesto rup-porto per eccezionali condizioni in cu i trovisi quel taleindividuo clie dove punirsi. Allora vuole giustizia diejn obbedienza al principio se ne modifichi 1' applica-

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    zione. Jn tali casi si ha un aumento o decremento re-7aEit.o della pena sutlo i l rapporto della sensibilit Belreo. 11 male che paiirebbe 1 individuo per la irrogazio-ne della pena ordinaria, non sarebbe quello ssesso do-lnre che soffrono gli altri; ci06 non a vr ~b he uol gradodi forza fisica ohiettiva, che nelle previsioni della legge,esso ha su tutti gli altri delinquenti. Quel male per 18condizioni iridiciduali del reo sarebbe o magyion! ominore: onde la pena avrebbe nella specialiti una pr -z ~ tisicu oggetliva clie in rapporto a qucli' indivitirinsarebbe in modo rilevante o maggiore o minore dellaordinaria. Allora rnantenero la iiguaglianza delle penesarebbe un punire disegualmente: e percib sarebbe i n -giusto quando le condizioni speciali del giudicabile ledassero una forza oggettiva soverchiamento maggio-r e ; sarebbe insufficiente quando le dassera una forzaoggettiva minore.

    Tali cause clio si dicono intrinseche alla peua, de-vono dunque ammettersi per principio di giustizia, i)di bisogno della tutela giiiridica: e ne deve conoscereil magistrato, secondo le regole segriate dalla leggea priori.

    $. 7%.Or se questa variet presunta di sensibilitk pub 6s-

    sere o in pi o Eri menu, 6 chiaro che ne devonoemanare cause che portano a diminwire la pena,cause che portano ad aumentarla. Diminuzione od al1'

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    mento che pu farsi o col passare da s ~eciea spec8iedi pena; o col togliere o coli' aggiungere alla pena or-dinaria do lor i accessor i i ; o col diminuire od aumentarela durata del la pun iz io lze , mantenendone la specie (1).

    (l ) Non perdasi n ~ a i i vista che il grado nella penanon risponde esattamente alla idea del grado nel delitto.Nella pena siamo nella teoria del grado anche quando simuta specie di penn. Nel delitto tostocliE avviene muta-zione di titolo non siamo pi nella teoria del g r a d o , rncidella quant.it. Perci dissi a suo luogo che nel delitto nonvi sono circostanze uggrauant i la imputaz ione . Le circo-stanze ccggruvanti un fa tto criminoso ne mutano la specie,ne aumentano la qztantil. Laonde la imputazione che sideve a quei fatto in tal guisa circostanziato, E la zilzprctcr-zione ordinaria attribuita a quella specie considerata nellesue condizioni materiali, senza veruna influenza delle cir-costanze individuali. I1 fatto i: muta to : ma si imputa taleqi tu l . Sempre i: la imputazione ordinaria risultante dal ti -tolo renduto diverso e di quantit maggiore per le muta-zioni delle circostanze. Chiariscesi con esempi questa dot-trina. Quando 1' accusa sostiene che un furto qualificatoda domesticit , n omicidio da premeditazione , on elevaquestione di grado o di aicmento di imputazione oltre lalnisura ordinaria del fatto. Eleva questione di titolo : UO Iche il fatto si riferisca ai famuiati o agli omicidj premedi-tati , nziche ai fu rti o omicidj sem plici. Se ella 1' otti ene , Iiafatto oiutar titolo ( ossia specie ) al fatto : C il fatto C O S ~trasportato in altra sede presenta una quantit maggiore,ed incontra la imputazione relativamente dovuta. Ma s e po-scia il difen sore del reo dedu ce alla sua volta la ? n i n o r ~ -t , o la ubriuc1tez;za ec.; ecco egli elcva una questione digra(1.o. 11 delitto non s i modifica di qlialil o di qzliintitil:nou si muta 1' ente giuridico (che consiste in un rapportodi contradizione tra il fatto la leg ge ) perche non iriut;i

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    l' articolo ch e definisce il fitto. i: sempre un farnirlalo: ecome f~m ula to ovrebbe incontrare qiielln iioptitnzione cherisporide ad un delitto di ccrtcstj quiilit:~, d i cotestU rluan-titi. L' accusato per altro cra tiifnore ; br o ; rn complice enon autore priocipale: ecco; la irrrputaziune ordiilaria attri-buita dalla legge a quei titolo di reato si dcyradtc per ra-gioni individuali. Quando pertanto s i psrln r f i circostanzeaggramnci il delitto, s i parlo cll circost:inzc che modificnndola qualifa del delitto ne aumentano la y~raniiCic.()usnclosi dice che non s i conosce grado in nzclliento, si supponeche il titolo st ia inalterato ; ciil presupposto si nega a rn -gione potervi essere circostanze individlcoli clie nzc~natili?rala inqiutariune senz:i aiferare il t i tolo del delitto. fifa seper ulfirrio vciiite a coticidesare che quell'ncciisato l? gra-vrmcnte infei3riko, e pcrcib alla gnlera ohe avrebbe (peresampio) incorso sostituite il carcere, ecco, noti solo nonE pe r questa circostanza mutala la rlualitu n quantit deldelitto; ma neppure si ? degrarlato il dclilto. Ben& si de-grada la pena. Il criterio dilfercnzialo i? proauiiciatissimo;c nori h r l i parole, poiche tiene ad un ordin e diflerentissimoiifille idee radicali o priacipii che dirigono la ir~isurri.

    hlcuni criminalisti che hanno riiinilo nella teorica del p-do del delil lo ie m i n o r a ~ ~ t iolle agr ava nt i , hanno conlirsoil grado con la qunntitrl del delitto. C a r m $ n a n i nelleprime edizioni dei suoi eleme~rta, rii egli stcsso qu i cadiltoin equivoco. Bene 10 corresse nelle ultime edizioni. La dot-trina delle aygravatiti j l delitto spetta alla parte speciale,e solo alla niaterin della ywantitri de l clelilto se ne possono~tabilire critcrii norinrrii, conio faceinirio ai 5%.201 a 20fi-

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    C n r r s e d i m i n u e n t i .

    Appartengono a questa serie Ie circostanze clie por-tano a presumere una ecce~ionale ertsibilit fisica nelreo, per la quale 13 forza fisica ciggetti~adella penaordinaria si readerebbc di troppo piu grave a lui chenon agli altri.

    8. 726.Cos la c th selli le, il ses so , la sopraggiunicl puzziu.

    le infert1zil.5 (1) sono causo nelle pene af@itlii?e diapplicare una d ic e r s a pena ai vecchi, alle donne, agliinfermi, benche non sinvi causa di minorariie la impu-tazione. Ci6 si fa pcl fine che certi patimenti, i q u a l icome pena ordinaria si sopportano senza daiino daglialtri, rion divengano a costoro cagione forse di morte;e per conseguenza esorbitanti e crudeli. La quantithdel delitto, c la imputazione rimangono immotc : a pro-porzione della pena non diviene geometrica. Ma si ot-tiene la giustizia cor~creta senza alterare le regole digiustizia astratta. Ciiiaro i?ortanto il confine pronun-ziatissimo che distingue il grado nel delitlo , il gradonella pena anclie in quelle ipotesi nelle quali 1' uno e1'alLro strettamente derivano da una considerazione digiustizia. Por la degradazione del delitto se ne mino-rano le forze, e vuol essere iniputato meno ~ualunque

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    sia il genere del la pena che gli risponde. Il minorennei! scusato cosi in faccia alla galera corno alla cs rce rccome alla multa. Per la degradazione della pena no nsi modifica il deli t lo; ma la pena si degrada perchi!il male che la rappresenta diverrebbe relativamenteesorbitante. Ora lo influsso di codesta considerazionepuo colpire una specie di p e n a , e non colpire i' a1tr:i.11 morbo epilettieo causa di non infliggere il carcerecon isolamento; ma non 6 causa di non infliggere lamulta. Quando una causa abile giuridicamente a dimi-nuire una data peria si trasposta nella dottrina delgndo del delitto, v i e ~ ~ e rendersj universale la suaefficacia anche nello pene ove la ragione del la dimi-nuente non ricorre. Cosi codesta confiisi?ine non solaproduco errore so t to il punto di vista scientifico t?t e~ ~ no l og i coma genera eziandio gravissimi inconve-uienti nella pratica.

    (1) A flriesta serie appella coriie causa non di j ' i~netlerc'.i i i o di sospemtlere la peaa , la grnviiinn~ta ella donna nel-la sola ipotesi di un a condanna a morte. Qu i il principiogiuridico non deriva da riguardi alla condannata, rria dadoverosit8 di non rendere abcrrnilte la pena ucoidctido 12creatura innocente ch e essa porta ne l seno. Il costume d isospandere la esecuzione capilale contro la donna incint:~risale a tempi remalissimi : C a n g l e o s~mestriiinb ib . 11cap. 1. a y . 700.

    4 questa serie di cause applla il au*cere /lrect.ll-sofl'erlo dal r e o prima della sentenza: i l [pa l e( 1~4~ l i d ocretla una rerta mislaa deve es s e re portato

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    (I) In Francia non si valuta ne ppu re la carcerazione coi-ferta pendente un uppello, o un ri co rs o quantunque am-messo. L' art. 24 del codice d' istruzione inesorabile. \'e-di C h a u v e a u ftit6orie 1 , 253) e B e r t a u l d (lecons decod e p d n a l, l r ~ o nXIII png. 280 ). SiiIIa storia della cu-stodia preve ntiva, e della libert provvisoria in Francia ve-dasi P a s t o r e t les lois pinales, Sulla doverosit di scom-putare il carcere sofferto anclie pendenti i termini del ri-corso in cassazione, e pendente il giudizio del ricorso sebbe-ne infelice, vedasi la clissertaziooe del senatore P u C C i O n iriell' appendice al uol. 2 del suo dot t iss i i l io co)~i~)lent i t~iosirl cod ice Pena le .

    (21 D e R a u s C h e n b e r g f de l' indi!pentiitnce cio-le , n r i s 1862 ) impiega molla forza di argoinentazionepe r dimostmre la doverosit di sconipulare a i rei la carcerepreventiva nella condanna . RIa qucslo scrit tore in mezzo atutta la espansione umanitaria del suo cuo re gener.oso, i?rimasto tr epida nte ed esitante. Egli ( S. 115 ) propone chesia fucoltatiuo nei giudici di dctrarre dalla pena che in-flig&ono il temp o passato in ca rc er e diil conda nnato primaciella scntei~za n tutto o in p u ~ l e . o i q ua si t em a cli aver.troppo ;illargato la mano, si affretta soggiungere, plbrcfit~ t i r t i u pena posso essere el isa nel la totnlitG ! 1 che VUOIdire che se il reo che soOTri sci mesi d i carcerazione prc-ventiva fu autor e di u n dclilto ch e meriti otto iiiesi di pri-gionia, il giridice pu detrargli tutta la sof fer ta. Ma si!un colpevole che risulti meritevole d i un mese di carcere,non dovrii godere questo beriefizio. Sembra impossibile cliein mezzo a tanta magnanimitk e filantropia di c he si onorai l popoio fra nce se, le tradizioni dclle ord ina nze , e le dure~nass imedi J o u s s e e V o u g l a n s ( c h e o bl ia ro no i pre:cptti di T i r a q u e l l o ) abbiano lasciato trticce cos profoll-de da fa r temere come benignit soverchia verso i malfat-tori la obbedienza a quei debiti di umanit di giustiziache altre nazioni riconoscono da lungo ternpo. Scnibrn in]-possibile COrlJc in Francia si conosca si poco rlir la Ti)-

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    scana gik da ottanta anni scomputa dalla pena la carcerepreventiva prolungata oltre il bisogno; e che la scornputa ,non per arbitri0 di giudici, ma per obbligo imposto lorodalla legge; e che la sot t rae anche quando assorbisce tuttala pena da infliggersi, o col decretare che la carcere so&ferta tetzga luogo d i pena (formula ant ica), o col decre-tare che la pena s: inlenda espiata con la sofferta (for-mula moderna ). Un dotto Magistrato francese (B e r t r a n d dela dten t ion p reven t ive , P a r i s 1862) si sforzato di per-suadere che le leggi francesi sono pi uniane delle inglesiin questo argomento. Perchb non si istituisce invece il con-fronto coi1 le leggi tosca ne? Io pe nso ctie ov e ci ci faces-s e , e s i esaniinasse il modo con cui si esercita appo noila custodia preventiva, e se ne niitigano i mali ; e si av-vertisse che una lunga esperienza ha DIMOSTRATO la conve-nienza del nostro metodo; non si ripetereb be pi conB e r t r a n d - ssere D ~ ~ ~ ~ S T R A T Olie I n legge non ptirjdeter mina re a priori i casi nei gitrcli la citstotlia prc-c e a t i v r c d e v e a r l o p e ~ a ~ s i ?

    Queste ed altre note che ho creduto bene di aggiunge-r e , non appa riscano agli studenti o superflue o tediose.Esse hanno lo scopo di avvertirli u tenersi guardinghi oracontro certe sottigliezze , ora contro certi arbitrii , ra con-tro certe clureuze; cd a persuaderli clie la pi pura e sanafra le dottrine criminali quclla dclla scuola genuina ita-liana. Nb soltanto le leggi toscane Iianrio per massimal'abbuono del carcere indebito al condannato. Queste leggifino dal 50 novenibre 1786 sanziouarono il diritto alla $71-den i~i tk iillo stclto a favore dello assoluto, in ragione delcarcere sotrerto: vedasi l' art. 46 da me trascritto alla no-ta a $. 555. Qiiestc idee clie a taluno pajono nuove con-tano quasi un secolo di vita reale fra noi ; rnentre acl al--tri piace farnc elogio alla sciiola gorrnanica, in Gerrriani;~si ricorda bene il loro fonte, c si rende il dovuto encomioalla legge toscana, come hs fatto i l Y a n L e u w e n nel l ,~

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    dissertazione de durirtio reo atisalulu illalo prrlrltcc ~ C . Y I I I . -riendu, Trojecti 1844.

    A questa serie si riferisce pure il co?icorsc, di pilipene, che nei c;ongrui casi i! pur esso una dimi-Iictente; ed ecco in c~rialguisa. Affermamrilo (9 . 167)che quaoda un uomo abbia commesso pii1 vioIazionidi legge, le quali al: si legano I' una al\' altra comemezzo a fine (nel qual caso si unificano per aggra-vare la imputazione aumentando la guantitir: del delit-t o ) ; nE costituiscorio un dakitra continuato (Io cheporterebbe atl una minorante della imputaziono ri-spetto a quella clie dovrebbesl ai due deIitti, 5. 520) ;deve l' autore di quclle violazioni tonersi coma re-sponsabile di altrotta~tidiversi delitti : o cfis produccIn effetto cli' ei debba incorrere tntle le singole flencprescritte a ciascuno di loro.

    Tale E: la regola. Ma ci6 condurrelibe s dover re-care il dolore deila seconda pena ad un reo gi3 ~ f -franto dalla prima; i dolori per 1% loro aggregazionemoltiplicano di inteasith, sino al punto di rendersi in-tollerabili : e le piu durate possono, nella breve vita(leli' uonio, rendere perpetua la pena clie nel concettoilella legge doveva essere temporaria. Queste osserva-zioni condussero a far rigiisrdare quella regola comefontraria ai precetti di umanitn2.

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    Pure i proseliti dei rigorisnio facendosi hasc i lp lfrarnrrici~iod i U p i cr n o [leg. 2 f. ds priccrtis dr l i -r l i s ) insistettero su la regola del cumulo delle piiipene; teoria che dovrebbe premlere se il fondamentudella penti fosse la sola giustizia, o il suo fine la espia-zionB, 3Ja 31 contrnrio gli unianitarii r~ruclax:irono :i 01)-posta teoria delle nssnrbitaelilo, consistente nel preerri-vere che la peua slctggirire a s ~ o r b i s ~ ~ ~a r n i ~ t u ~ ~ e .C sola si applichi come equivalente a tirlte pe r 13difesa s~ciale.Quasto secondo mctodli pi ircriigao r lr i -vel lo prevalere nclle Isgisl~~iariiiu s e r e r e , per utlaconseguenza appunto dell:~stessa loro sriverchi:~sere-l . i t. Apparente contrcidizione, ma clie risponrlcndn n1vero mostra conle il. troppo rignrc suicidi talvoltaslesso. in Francia rlove, a rnodo di esempio, qualsiasifurto sen-i~ilice! punito col carcere estonsbile n 3 a n n i(e a 10 pei recidivi) la teoria de l cumillo avrebbeilatu balia di infliggere ad u n rnariiiolo cinqtianta e se.;-santa ann i di carcere, e i11 altri casi quaranta e ot -tnota armi di giiiera. In faccia n cosi larga misirra (linancsimi la teoria del cumulo era sotto i x r i aspettoinrl~ussibile, otto i.in altro inulile. U' altronde la i i in-fitiezla dei ~nas s i n~ i: natiirale compenso alla negli-zione del cunairlo; perchl: i l giirdice potcnrlo scrbnrci l massimo ai soli casi noi quali il giudicnhile com-1i:ii'isco accusato di pirecchi delitti, si viene a veliireIn scoricio tlclla irn~tnnilli di un re;ito prodotln (la undt ro reato. C10 sia bene ; ma lo inconvenieijte S rliie-

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    sto ctie cih che si sarebbe dovuto fare dalla legge siI:iscia all' arbitrio del giudice; arbitrio che potendo nonsempre esser prudente ci espone a vedere applicarei l slassin~oal reo di iin delitto solo, e poscia il mi-nirrio al reo di parecchi delitti. Rfa i n generale in Pran-cia rion si teme 1 arbitrio del giudice quanto lo te-iiiinnio noi, e nella fiducia di questo si tollerano cerlisistemi a cui la scienza non puB appIauclire. l? questaiin' altra osservazione che colpisce in grande Ie diffe-renziali per ciii la scuola Fraucese si separa dalla ccno-la Italiana.

    8. 734.In colesto conflitto nacque una dottrina ecl~ltica;

    che sugger si rlistinguesse, ammettendo sino ad niicerto punto il sistema del cumula ; d oltre esso quellodell' asso~bimerato (i ) . Cosi la dottrina del cu?fbu l~~ ,nel suo senso assoluto, venrie ad essere comunementerejctta. Per tal guisa nella concorrenza di pi pene bi-sogna r iconoscere una circostanza diminueiite , clie sisvolge a benefizio dell'accusato quando la somma dellepetie meritato eccederebbe, se tutte si irrogassero, unacerta misura. Questo 6 un temperamento di espedierrte.accettabile in mancanza di meglio. Non pub per altrosfuggire alle osservazioni del pratico i l grave inconve-niente di questo metodo, che tratta meglio i maggioriscstlerati. Ma forse la scienza non Iia ancora emesso1 uliiino suo ~ronuociatosu questo argoinento (2).

    (1 ) 1 1 sistema dell' assorbimcr~lo i. stalo adnltafo i ~ i i c l ' "d a l codicc Bavaro del 1861 ; vedasi la R p ~ u e crirrflitrtuir l . 22, pag 554.

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    (I )La teorica Jell ' assorbimento S svolta con grande dol-trina da Ile r t a u l( 1 f . C. lepri iYIVJ ed sostenuta d aR a f f a c l l i , noniotesia penale, 5,50. O r t o l a n ($ . 1153ot suiv.) disapprova eatrarnbo i sistemi con molta esat-tezza di ragionamento, e propone ( S . 1157) una cornbina-zionc. delle due teorie. Altra comhinaoione ha ideato ilCons. Bo n n e v i I e riella monografia intitolata - u cori-conrfi des crinies; he si inser tradotta da l sig. A u g u-s t o B o s e l l i n i , ne l n. 85 della Temi.

    La povert del deliilquente pub sotto un punto dit'isla referirsi a questa serie. Ma dico sotto u n puiitud i uisla; perchh questa causa 6 di un' indole arioinalae proteiforme, secondo la diversa ragiono per cu i sivaluta. infa t t i - .0 se la estrema yovcrth si valutacoms scusa in certi delitti contro la propriet, per lapressione che la niiseria eserciti, sull' awimo de l de-linquente, s iamo alla teoria degli a f f e t t i ; siamo t~elgrado del delillo : a f o r za morale di quel delitto spe-ciale in quell' individuo minorata per la miseria clielimitb i l suo arl~ilrionella determinazione. In qriestosenso non si parla di grado nella psiza: si minorala iwlpzrrazione, e (solo come cooseguenza) si ha i l re-sultato della niinorazioiie, non di u n a od altre speciedi pena so l tan to , m a di qua l s i a s i penalila. - .O Sela yooertd si guarda come causa che renda po l i i i ca -gtttrrercte pericolosa la irrogazione di una certa pena; wconon piu s i parla di grado i te l d e l i l l o , non pi di mi-~riiratn mputaziot~e: iamo nel grudo de l l a pena. Esiamo nelle cause estri~tssche o poliliche; perche mu-

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    trindo la ~icnalili, a legge non ha riguardo al reo, nlxal bene generale. Cos in proposito delle pene JJL'LZL-niarie applicate ai l,arlri poveri, fu osservato clie eranoimpoliticlie; fu detto clie se colui prima della penariibava per b i s og t i o , dopo la pena rilbava lior w e s -si&. In questo senso si calcola la p o c ~ r t i c nel codiceii~istriaco,corrie causa che deve vaIutrsi nelle penepecuniarie. Tanto i: vero che la ragione della c.ommu-tazione non un riguardo al colpevole, che se glicummula la pena i n altra piu grave. Evidentementequesta sfera [li idee tutla politica. - .O So infinela poverrh del condannato si considera per un riguar-do alla famiglia; ecco non sianio pi ni: nel y u c lod e l delitto, n& nelle cause poliliche di modificare lapena : sianio nelle carnse giuridiche : oichb la ragioneddla m i t e z z ~ rovasi in un pr-iricipio di q ius t i~ ia , ioein quello che la pena non divenga aOer8runte, e nurine solrra pi I' innocente che il colpevole. Cosi nelcoilice Austriaco si ordina ai giudici di mitigare certepene af/litlive nella loro clurnla, gzravandole nel-la ililensif , e l' accusato 113 U ~ ~ Uumiglia 1JovertFda sostericre. Qui certamente non pub dirsi clle il dc -lilfo,per esempio di ferimento, s ia degrudato per' c0-testa cagione : neppure prevale una considerazione p-litica; o se vi ontra la considerazione di non empirela citl di miserabili, questa B accessoria, La ragione11rincipale e movente B la ingiustizia a cui vuolsi ov-viare che 1 innocente soffra per il c0Ipev01e. h d ~ t l -[Iue 111ia causa yiltridica dc1ermiiiat:l a priori [lnllalegge, 0 della quale pe i giittlici no n i: ft!!collativa(~!)bligntc,riua vriiiitezione e 1' npplicazior~e.

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    Qriesti cenni Bastino per mostrare che simili dislin-zioni (in loro esattissime) non sono sofisliclierie dellascuola, ma veriti razionali che srolgono poi nella [ira-t.icn conseguenze importanti, sc sono osservate ; con-fusione, arbitrio, ingiustizia, se sono dimenticate.

    SECOSDA SERIE

    h qucsla serio non spettano quello circostanze cheaggravano il titolo del delitto; corno (per csenqiio) loscasso ne l furto, 1' a rm e vietata nello lesioni, ec. La dot-trina del grudo non avrebbe limite se cosi si inieri-rlosso. Colestc circostanze portano ad aumentare laquantit della pena per I a umen t a t a qua~tticl5del de-litlo. Esse aderiseorio ai f a t i generici, o ne delermi-riano una ~nodificazione i titolo e di quantiti: le cau-EP. del grado nella pena dcvclno ossere adcrerili allaptraol?a IIFI clelinqrieuls.

    Per trovare gli esempj di questa seconda serie,bisogna dunque supporre chc il delitto riirianga nrllnsua qual~t i th~ormale , puro si deMin albtuciitare Iaquantiti tlella pen@ per ragioni i / t l r i ) rs t?cf is a questa.c:ause ~s t v i i z s e r ked i a~? te? t to( gii lo notai ) no n se110 possono amme t t e re ; poich: non pu 9 esservi l'agio-

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    - s4 -ne i l i pol i l icn tililil che permetta di esarerbl(rc csn-tro un individuo la pena oltre la q u an t i t i che la leg-ge (in faccia alla quale tutti gli u o m i n i sona egriali)assegna al malefizio.

    Io non credo ch e possa referirsi a qnectn serie lafireasitb: poichb il Zlaltdo che suole aggiungersi allapena ordinaria contro i1 delinquente straniero, non l uconsidero come @erapena; ma piuttosto c ome d i f e s adirelta, o come un rifiuto di ulteriore ospitaliti a co-Iiii che si mostrb ingrato ed immeritevole della ospi-talit ricavata.

    5. 736.Le cause di aumentare la pena si riducono per-

    tanto alla recidiva (.i).a circostanza cio che si de-linqua da uno che gi era stato precedentemente con-dannato per altro dt?lillo.

    ( 3 ) F e i t li de rlelicto iteruto - V i o f c a e i. de cojd-clcrsu d e l i c i o ~um- C k e rii a de itorato crinri~le-H o o r o e b s c k e de la ric i t l ivc - o n n e v i l l c de 111rL'cidive.

    Non pub asserirsi che per la recidivanza si nccre-sca la quntatilb del secondo delitto: essa non b nienteaffatto u n a ragione di aumento d' iliiputazione. Supporreci() fu 1' e r ro re ctie cagioab tante gravi obiezioni con-

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    tro la punizione della recidiva. 11 reo ( s i disse ) hagi& saldato la prima partita; e sarebbe ingiusto por-gliela n. conto una seconda volta. E invano i rnorali-sti declarnano contro la maggioro perversiti del re-cidivista: ~ierch l giure penale, giudice competcnledella malga.git dell' atto, no n pub guardare alla mal-uagitic deit' uomo, enza trascendere oltre i suoi coii-fini. Ora queste censure, sostenute da valenti crimi-nalisti ( C a r n o t , T isso t ec. ), non avrebbero re-plica se il rincaro di rigore contro i recidivisti si~~olesseavvisare corrispondente ad un aumento diimputazione (I).

    (1) G e s t C r l i n ;., no dei pi caldi oppositori della rp -cidiva, fa questo dilcrnrria : al recidivo o voi volete tenere(L calcoio Q primo delitto, o la prima pena. Sa i I p v imaclelitlo; siete ingiusti, perch gih glielo avete imputato Inprima volta. Se la prima penu ; ieto logiusti , perchk que-sta I! v o ~ t r o ,on fatto suo. Ma chi trova la ragionedi aggravi0 contro il recidivo non nei calcoli della impu-tactone, ma ne i calcali della forza oggelliva della pena(che devo, per quanto si puh, iiianteuer~ii n una propor-zione reale con la foilza oggettiva del delitto) si sbiirazznpresto da cotasto dilemma. Osservh irioltre riiolto Itene ilN y p o l s f d e recidluis 1828, pag. I 4 ) che in realtli ch iha g i j soficrto altra volta una pena, soffre lu seconda vol-ta un patimento meno i~itensodi quello dhe soffre il neo-fita delle carceri : laonde irrogandogli la pena orditicrrircsi ailiiggerebbe mmo do1 primo del inqne~tc.

    Sicch la unica ragiane accettabile per accrescerela pcna al recidicista, B nella ituocfficet~zurelativa

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    tlella pena ordinaria: insufficienza dimoslrats dello stes-so reo col suo proprio fatto, ciok con la prova po-sitiva che emerge dal suo disprezzare la prima pena.

    I1 legislatore prevede che ad un dato delitto possaessere pena bastevole una data quantit di male. E 11 )6 di fatti per i pii&. Che se qualcuno delinqac nial-grado quella minaccia, si ritiene averlo fatto per riotiavere speritnentato la pena; e si calcola che la espe-rienza (le1 .~?lalc he lo colpisca pel prinio suo f~ftlll0siagli lezione bastante per 1 avvenire. E questo sccon-(lo calcolo riesce confermato daila esperienza per i l~ n a g g i o r enumero dei delinquenti che non r icadono.3Iri quando, dopo avere esperirnerrtato il patirne810 cf -f e t t iuo , un condannato torna a delinquere, ci da cIiirr-ro segno di disprezzare qiiel male: mostra clic perlui non freno sufficiente quella somma di patirneiili.?{innovare contro di lui la rnedesima penu diviene intal C ~ S O utile; percli la presunzione di sufpcienzr~~~elat ivaella forza oggettiva di quella penal i t i i?on-tradctta dal fatto.

    g . 740.Vi 6 presunta insufficienza relativa della for'za fi -

    sica oggettiva della pena a cagione della inseasibilitadi8 costui mostra al male patito. Laonde a cagione(li quell:! natura dello ind ividuo, eccezioualmente pii1insetisibile,bisogna aamenlare il castigo se vuolseneragionntamente speraro u n utile effetto. Quandu Iter-

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    - 31 -tanlo il colpevole, niente erudito dalla riportata con-danna, torna ad insullare la maesta della legge, e adaltaccare la sicurezza dei cittadini, t egli stesso chedice essere stato Iroppo mite per lui quel primo pa-timento, d ir : per la generaliti dei caduti E pur suffi-ciente. Egli non pub in conseguenza tacciare di ingiu-sia la societ se ricorre contro di Iui ad un casti-lro pii1 grave.

    $. 74 .1 .Vi i! insuificienza relativa della forza morale og-

    geltivs della pena; perchfi quello spavento che i l pri-mo delitto avea cagionato, e che fu sopito con la pu-nizione del delinquente, in certa guisa torna a risor-gere quando questi dopo la pena torris a dclinqucre.T,a pt!tia ordinaria non 6 pi farmaco bastatite a tran-quillizzare i consociati; poicbe la esperienza l 'ha mo-strata inetta a frenare quell' individuo (1). questo1' ordiae d' idee seconllo il quale si giustifica il rin-raro d i psnu contro i recidivi malgrado il saldo del.la veccliia partita, e malgrado la permanenza dellaloro imputazione nello stato normale. ki una modifi-rtizione nel calcolo della quantitb relativa della pena:e nulla pi. 1,a ricaduta dopa la pena patita, mostra( Io dirb con la bellissima formula di E l l e r o ) chela pena ordinaria che per la comuoe degli uomiiii 6sufficiente e come pena o come difesa; non su&cientc ti b come perla n6 coine difesa diretta in fac-cia a quella natura eccezionalmente insensibile. Tutt' al-tro modo di ragionare 1' aggravante della recidiva, Barbitrario e fallace.

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    '1 ) 114 tukk queste dispute si sbarazzano i scguriei del-i:i scuola co~~rezionalisba: quali lrovalido i l fine delltipetia riella emcuda del colpevole, biiai~o nficientc r ng i o n~cli infierire contro il recidivowlla di l u i provata incorri:.ihilitic.

    J,a recidiva dicesi uaia quando i l colpevole tornaa deliriyuere dopo avere espiato la pena: dicesi fintaquando esso torna a delinquere dopo la coudrclllia.quantunque non abbia sofferto di fatto la infiitlagli pu-r~izione.Nel primo sistoma la recidiva aasce dallo averszrbito t~b etia: nel secondo dallo avere incotitrato Incondanna. La recidiva si dice propria quando il con-rlannato ricada in un delitto dello siesso gunere: dicesiimpropria quando ricada in un delitto di ge?lerP di-aem. La valatazione di questa distirizione presupponeche la recidiva si desuma pi dal de l i t t o , che dallap e r a , Nelle contingenze pratiche possono dunque verifi-carsi quattro diverse combinazioni - .O recidiva @eqra O propria - .0 recidiva finta e ipnpl-opria -3.O recidiva propri# e finla - .0 recidiva 2:ern mai?npropria.

    3. 743.

    Tale aumento di pena puri poi variaro iminensa-nlerite netla sua pratica attuazione: e varia di fattosecondo le diverse scuole, e nalle legislazioni. Variantirlie cadono Q sulla condhiuni , sugli effetli . o sullarlurula (1) della recidiva.

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    - %:i9 -I 1cil,isl I O scritlu d i tiie pubblicato 50tto i l tilolo dil ' e ~ t t ; ~ ] I J I ~ ~~ ~ ~ i d i r u ,iei r n i ~ i O p ~ ~ s t ~ l ~ l iol . 1, ~ p t 1 . q ~ . .

    Xud i f i c ~ zlirti legislative.

    Frequenti souo (specialiliente nel movimento delnostro secolo) le vz~razioni egislnlive: e qesso tal1nllvitnrnenti cadono sulla materia penale.

    Questi inutamcilti di legge derivano naturalniente(la1 progresso umanitario, rion dal progresso del di-ritlo; percli il diritto ( come dicemmo, pag. 13 e15 40) i3 assoluto e imlwtabiIe. E se la umania sca-])reu n vero dopo quarania secoli, no n b gi ch e sol-tanto oggi sia nato quel vero, non i: la veritic~~rogredisce; la umanit;i che progt'edendo nel s u oviaggio pervienc a raggiungerne la conoscenza. Cirhe E contro il diritto oggi, era contro il diritto an-che un secolo addietro, quantunque la legge scrittaIn allora lo proclamasse, per cagione di u n e r r o r e ,confontte a1 diritto, o viceversa. questa la ragioneper cui oggi ( a modo di esempio) non pi si abbru-ciano i maghi e gli s t r e gon i , dei quali si fece cosiorrenda carnifcina in passato. Oltre a ciii il mutamcn-to puh avvenire per altri 13ti: perchh o le .mulatc con-

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    - 60 -dizioni politiche di una riazione I i anno reso meno ini-portanti certi reati: o perch8 la sua cresciuta cirilti,purificandone il senso morale, hn fiiito divenire sufli-cieriti alla repressione certi minori castighi, che nellairrecedenle rozzezza, o feriti {li quell.i, non bastnrnnnalla liitela giuridica. Cos ne avviene identico rest~ltatoper diversa cagione. Ora s i muta Ia pcnrilitti perchi:si i: riconosciiito cht? 4 sempre stata ingiusta: ora simodifica perc.hk Ic mutate conrliziorii i' barino fatta di-tenire ingiusta. 1, assolulu ne l giure sta no i pri~cipii:non nei modi della loro applicazione, che ilebbnrionnluralmentc variare.

    La progressiviti umana porta dunque di ~iecessitaa cotesti mutamen t i aiiclie nel giiire penale. E perquan to i14 faIGo possa accadere ( e troppo spesso sc-cada) che una l e g p nuova lungi da l progredire p.raggiungere un vero, retroceda invece, e devii da unvero gii conosciulo ( come ayvenne in Francia quati-do nel 1S2G si vollero ristabilire le pene contro ipe c cu l i ) ; ure colesta aberrazione, se pu deplorarsidalla scienza e lamentarsi dal popolo, non pii[) am -mettersi dal magistrato, pel quale la legge vigente,suprema inlerprete del diritto, 4 incriticabile. In facciaal magistrato che deve qualificare la indole do1 falloaddebitalo al giudicabile, la l e gge allualr! ii semprrconforme a l vero dirilio, e ne ora diffnrme la leg-ge ahrogata,

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    Cii, posto, i: evidente che siffntta condizione di pre-slcnlo giustizia della legge attuale rende interessln-tissinia la indagine relativa agli efretti che le varia-zioni nelle leggi penali possono esercitare sui fatlicoi~sumrilisrittr~ la legge modificata.

    Certamente sIrnile indagine non cade sui fatt i corri-piuti: e tali si considerano rimpetlo a l la ~ena l i t idelitti gik giudicati irrevocabilmente dai Lriburiali. Sequesli furono colpiti co n la pena vigente al gioiriodella s en t enza , la legge diversa sopravvenuta ancheprima della t o t a l e espiazione tlella pena, non pu re-troagire, n6 rinriovarne I' esame gfuciiciale: e solo1 au to r i t i governaliva, quando la leggo nuova sia pii1mi t e , patri provvedere per via di grazia; la quale i11rtltesli essi pub divenire t.~\voltaun Gero c l o ~ c r e 1).

    (1) ()ucsle parole ch e io scriveva nel 1860 trovai posci~iiiier.iti:t-oli di ~ i u o v oesaiiie c~iiaiidnne l 1865 il Progclto t i iJiUOvo [:cidicc ~ i c nn l c t ~ l i n n oprese~itbun arlicoio pr:l qlcaleiiifiistiritninentc irnpoiicvris1 che ariche le norirlniiiic irrctriil-I;ibilriiciitc proiiuiici:its iriiiniizi dovrsscro, per cib ch e riiiiii-iicva dcll i~ loro cscr!uzion~, iiodific:irsi sccoildo 1:i leg,zel ~ l l r ~v ~a I ? irllf> ~ [ b i ~ ~ i o r l i11 pl,Ol)o~ilo c . q ~ i * ~ ~ $ s iIP I I I I I U~ l t ' i ~ u o)ylio (li kc)~r)/.ciii rlirt!l propriio di cotllce, iriscril(iilci iuici n l w i ~ c o l i ~ o l ,2, o~ i t r scc~ lu? , png , 17.

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    Ma la indagine interessante per quei delitti gibconsumati, che al venire della niiovli legge u non ern-no ancor giudicati, o lo eraao revocabilmeote, Quandodi quei htti viene a conoscersi ex i ~ t l e g r o . percbt:riutt mai giudicati, o giudicati in modo revocabile per1 appello, o per 1ii purguru co~zfumaciade l re o ; la-srA loro applicarsi Ja legge c.he vigeva al d i del reati,;o quella che vige al giorno della sentenza? Ecco uriaqilestione aansiloria ( I ) .

    I n quanto il rlelilto si considera carne fatto, esso t!corisulnato inalterabilrnente. Esso i: tale quale nacque;P gli eventi ~iosteriornon hanno potenza di cangiarneiin :itonio.

    3. 751.

    Anctie iu quanto i I delitto si corasidera corne eMegiuridico , costituito dal rapporto di contradizione tr'ai l fatto e la l e g g e ( 5. 35. ) , potria dirsi che egli eli-he , eziandio sotto questo aspetta, i l suo compimentone l giorno in cu i nacque. Ma 1 ente giuridico ha bi-sugno di continuar la sua vita fino al momento in cuiopera i l suo ultimo effetto. E se a cotesto momentoqiiella vita si & modificata pachi: i ] rapporto 11'3 il

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    - 03 -f i r l r t ~ e In l q g c rrimhiati, la vita ileli' ente pii~ri-dico o cessata o moriificata non si trova pih in quellecondizioni che Io occorrono per operare quel dato ef-fetto: r! piu non deve produrlo.

    Uisogiin dunque riconoscere clie la nuoca legge [ )e-riale pu esercitare una influenza anche sui delitto an-teriore. Ma cotesta influenza non pub deterniiriarsi sen-za ricorrere a distinzioni importanti.

    Qui devcsi innanzi ttitto avvertire che se la nuovalegge modifica i rapporli di competenza, ella 4 ssm-pre retroattiva; perche legge ~rrocedurale, e yerclii?1' opposto sistema, genererebbe immense difficolti nellapratica. Deve pure avvertirsi ctie se la legge nuovaha proceduto con 1' abolizione di un modo d i perru-lilh, applicare 1' aritica pena incorsa al momento delrlelitto I! divenuto un i ~ n p o s s i b i l e .O sia dunque pi.ir!/rat:e, o y i i i Z~gg c r o il nuovo modo di punizione,ella (:: una ncccssith per il giudice applicar questo:salvo al legislatore rli prnvvetlere alla eqaiti della pro-~'orzione con adatte cli~posizioni transitorie. In talidiio casi la legge posteriore &, per un a neressitic ma-i~r i rc l e . empre retroattiva.

    Xla r~unndo l ~ l t u d o i petialiti ( per senip pio la casa(li firrzn, la galera ) I! conserrato; e per consegiienza

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    t~iascrinlrnejire pussibile lo applicarla nnclie ai Jeliifianteriori; e la legge naova rie varia o nella specie C!nella quanlita la i rrosazione relativa a cert i delitti,dovrA egli ai delitti anteriori applicarsi Ici pena antica

    Il principia della non relroatriciltc della legge noni?ssolirto ia materia penale. E perci6 l a ~ ~ ~ ~ t a ~ i o ~ l t idi l e g g e , sehbcne trascurata dai vecchi istitutisti, evenella scienza figurarc tra le cause g iu r i d i che ( o in -trinseche alla p e n a ) di motliriclir~ea iiiisura cli p i n i -zionc che sarebhcsi incorsa dal delinquetrtc ove si fossegiudicato al momento del suo rnalefiziu (1).

    (1 ) KOn iinpugno poter talvolta li i legge nriuvn C on 1 : ~$113 u o d i f i ~ ~ z i o n espria~ereuu giudizio s i i l in N )l p t ( l ( (5 i O l l l !del r.leliLlo, anzichii tiu giudizio s~llii enalitll. Lo esatiic Jirlue~ti asi avrebbe dovuto pertanto caderc i n altro Iiio$o;t. precisaiiiente l i dove si porlo dello rnuilificnzioiii , nondelle pene, rn n della inipulaziona. Ci avrel~bcporfaro 11ripctare la tcoricn iu ciiie luoghi. B perc i i~ ro prcferviio (liometterla alla inatsria dcllrr i ~ l r p l r l n ~ i o w e ,b riserl~a1~1:iilntera a q~iesto uogo ; i pcrch la vsritii de i priiioipii ilclrltic soiTre; si perchk i1 cnco pii1 orrtiniirio & tltit?lio cllc l:!iiuova legge rnodificlii soltanto In pcncrliilt; s i pcrclit al'ril-pre la modificazione clellii perznlilic k 1:i coriscguPnitii s'tr-sibi le d@113 intiovnzione. Srirebbe una niodificezioi~crinn {l ipanfr mtr (l i q~an6i t di delrllo, cju;rtido l:r lcyge nUou:l I.1iriorlo [li esempio) dicesse c h e il fa~nuiato ioii si conhid~r[pi coriic furto qualificalo: ecco, in qiicsti~ il~otcsi 11 / l P -tralitri dei furti qua1ific;iti i: inaltrr;ita; si C ri~odilicnt:i~ruz ione li i/It r l c l i l t o . Al coritrario modific:~ o1t:irittb 1)''-

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    1itilil6 lo legge nuova che dica :a nlodo di esempio) i ~ I n r i -iii d8ti no n si puniscano pi co l carrcre, mn con la ai t t l -tu : ecco, in questa ipotesi non si altera In ?io;io/ie de l dc-lil60. ma puramente la petialili!, Ya nell' ordinare un corsoteoretico se ni poilesse mente u tutte questo possibili varie-

    t*r.,y,p-t h , si cudreble in infinito ripelizioni. necessita ~ d , ,pare i principii generali clre regolano certo rluectioni. ir run dato luogo, sebheiie in quelche caso spccinle siffatin col-locazione possa sembrarc tneno esatta.

    Ii'essuno osa asserire che il principio della non re-troattiuitic debba tacere in od20 del delinquente. Sc lanuova legge clidiiara delitto cib che non lo era; o in -fligge ad iin reato pio gravi peli8 di q u ~ l l e ile coni-mina% 1 antecedcrite; il fatto che nacquo sotto 1' an-tica legge ha ormai quesito al delinquente il diritto d inoli vedere deteriorala la sua sorte per le nuove ideedel icgislatore. Il delitto 1! irn ente giuridico costituitocial rapporto di coritradizione tra un fritlo e la legge:no n pui, esistcre contradizione tra ciO che si fa e nnnlegge che nwcorn non 6 .

    hla tlel caso rovescio i[ principio della non retrcirrlti-f l i td deve ceriere i n faccia a riguardi no n solo di urna-nilil o di politica (che in tal senso In causa non sarebbegiuridica) ma bcnsi a precetti di slrvtrn g i ? r s t i u i ( [ .

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    Cosa dice la nuova legge che modifica la penalitili un delitto? Essa proclama che a quel delitto eraingiuslrr lo irrogxre quella penn che 1'antica legge iri-cautaniente gli comminava. Ora sotto l' impero di que-sta nuova legge il magistrato applicherebbe il rigoredella legge abolita, adagiandosi sul pretesto che algioroo del delitto, per 1' erroro oggidi corretto da l le -gjslatore, si credeva giustn 1 antica pena. Sarebbe $e -rundunt jus srriplum, ma non secu~adumustizium ( I ).

    (1) Lo stesso ragionamento procede quando la nuova 1%-;;e abbia reso arbitraria ne1 giudico aria penn che primaer a assolulanzente determinata. Cosj il nuovo corlhte rl iBaviera del 1801 si elogia generalmente prrclri ha restitui-to nll7 arb itrio del giudice una larghezza lriaggiore nella dc-terminazione delle pene: o si ripete c h e qiiesto irn pro-gresso, perclrk Ic idee del giorno e lo stato iittiiale dcllascienza esigono codeslo arbitrio. Non b qui luogo :o discii-t ~ r e e qucsto ritorna alle idee di un sccolo addietro,qucsto ravvicinamento alla proporzione nrmonica , sin \'t1-rnrrientc? un p ro q res s ~ .C1-~irinqiie onfronti ci;) che og$i i.iscrive per rnostrare ch e k un progresso accordare largliczzn:!Il:arbitrio de l giudice; e ci che si scriveva 60 aiiiii ad-rlietro orirlc persuadere che era u n progiecso togliere aigiudicanti ogni arbitrio, comprender2 facjlinente ch e 1' illiao I' altra voltri si b abusato della parola progresso. Ala siachc viiolsi di cib, certo egli P cbc quando la legge ni lo~ '~1itccordi tal? arbitrio, Ia rncdesirna influisce sui deiitti sntc-rjori, schhcnr non parli tassativarnent~, piirnhi: i l gilidicc'tlb\ll';irhitrio iio~ ell eni en tc concesso ilsi n r;ivorr .soltntllol l ~ l l . I C C ~ I ~ ~ ~ O *

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    Oi qui In regola che la legge penale postci*iore p i i rwits si applica anclie ai delitti anteriori notl ancoradef ini t ivamente giudicati.

    Qnesta regola incontt~ssasi estendo anche al casodi 11ipetir.re v a ~ l i ~ y l i r ~ ~ ~ ii legge. Se alla legge antirapi u severa f u sostitirita una legge pii1 inite, e poscialornossi alla riristina sereriti; il rlelitto coinrnesso sottnla prima legge deve, malgrado In t ~r z a, rofittare fleII:~n)itt.:;a ilrtermelia , erchl! al rtiib6licare ciella seci:hri-da legge ansa il delioqaente quesito il diritto alla [l ilei mitezza; nk i l ritardo nel giuilicarlo deve tornaittla suo danno, n6 questo diritto pub essere a lui pei61:i terza legge ritoltrr. Vedasi R a f f a e l l i rrornritcsiopennle onl. 5 , pag. (i3.

    Tali sono i priucipii gerierdi su rjuesto argonielit):cssi i n sostanza si ispirano alla regola della precu-lenza dcllu mitezza (1) ; la quale puii dirsi assoluta.Qiiesti principii per altro sono gravidi (li rlificolli ncllnioro pratica applicazione.

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    legge penale dovcsce a i giurati proporsi rliiplicc cliicstiuiie:i' un a formulata coi, gli evtreiiii doll;i Icgr:~ tntirn , ' ul11.acna gli estremi della Iefje nuovi\ ; flincti: pute3sa poi giu-dicarsi se i l fal lo per le circost;itizc cbn lo ;tccnrnpitgnarioliiconlri severil maggiore o m i n ~ r e n fnccia alla veccliiao afla liuova I c ~ g e .Cib parmi comprovare che clccidoro qualsia In legge pi tiiilr (sebbene dipendti da qiiestiorii di fji icysia poi u n a vera pronunzia di diritto.

    Finch trattasi di niutazione di specie di pena, odi mntazio~ie el solo piu o nel solo rnerio della quan-tittf , siamo nel caso seniplice, e la soluzione del que-sito pratico facilissima. Ma la difficolth sorge nelcaso complesso. Ciob quando la legge nuova presentanon una mutazione del solo m i r n um o del solo mi-7rimu.n della durata della p e n a ; m a una mritaziune diambedue. Suppongasi che la legge del 1852 punisseu n fatto co l carcere da un mese a quattro a n n i : e laleggo del 1823 lo puuisca col carcere da uno a treanrii: o viceversa. Deve giudicarsi ogqi un fatto fiitve-nuto sotto la vecchia legge. Ammessa la regola astr:tt-ta che debbasi applicare la pi mite, resta a deciderequal B di quel le due la piU mite. Se si guarda aiminimi 4 pii6 mile 1 antica; se si guarda ai massimi(: piU mite la nuove.

    Alcuri ( C 11 a v e a u , M o r i n, 11a il s 5, 87 , eco)insegnarono cic debba aversi come pi mite la legge

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    eleva il a3ileit)?fil?~,on '73 f i tnc egli alla conseguenzarIie un faun, n cu i per la sua leviti, cj i l~ndo u cnni-messo si scircbfa irrogato un mese di iarccre , o npossa piu per la legge nuova (giurlicata pii& mile per1 abbass:iinexito del r?~u.~i?numn)~ip l i cars imeno di i inanno? !

    3. 764 .Altri ( B e r t a u l d , T r e b i i t o n cc.) pensarono

    doversi dire scniyre pi mite la legge che abbassa ilrninimunz. &la se contemporaneamente eleva il ntusi-mum, non ne viene egli la conseguenza cl~c!3 qi1e1reato, a cui per la legge vegliarite al giorno della sua.consumazione no n poteva irrogarsi pii1 di tre anni dicarcere, sc ne infl iggano cliialtrn in virtb della leggeposteriore, sotto lo specioso pretesto ch e la ntlova leg-gf! i! pii1 mile?!

    Altri ( L C S e I 1 i c r ) imrnagirib un calcolo (li pSo-por z io r~s; fece dipendere la soluzione del qtresilodal vedere so t! maggiore I' auinento del muzimunl,o I' abbassamento del ~niniqnuttl.Ma questa fo rmula(sebbene forse matematicamente sia vera) giuridicarnen-t@ S in sostanza arbitraria, e no n ripara a nessunoinconvenicnto. E poi SP , per avventura le differenzialisi cgiiagliano, oil scioglie i l ~iroblema.

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    Altri opinh doversi lasciare al reo I;t ~ c l t r r ,: d a i -gli facolti d i dichiarare quale delle due leggi egli con-sidera come pi mite. Sistemi repupante al principiuclie no n ammette convenzioni in rnatoria penale. Altripens (l i riunire le iIiae leggi, e applicarle ambeduei n ciU che avevano di piu mite. Ma questo sistema 15censurato 0:illa C o r t e d i C a s s a z i o n e d i Firenze:la qi i r i le riconobbe assurdo c4he in fallo uaico si giu-( l l r a c ~ c ontemrioraneamente con due leggi.

    A rne psre che 13 questione non possa r i~ot \~srs icon iin;l pr'opusizione us soluta : erchF? quando riellaciirnpalazione d i duo leggi v i sono due lati difformi,rieIl' uno dei quali prevale il rigore, ncll' altro la mi-tezza, h impossil~iie rovare 1' assoluto in cosa che ili sC stessa variabile; e dare una unica definizioneiinn cosa che ha d u e modi di essere affatto iliflor11ii.

    Dorrehha dunque, a mio credere, decidersi innanzit i it lo la questione della qua n t i t i e del grado a' i m v -tazionc del fallo; e con queska ricerca stabilire preli-iiiinarilierite se al fatto criminoso del giudicabile nellesue speciali condizioni risponde il grado rnassinio ogrado niinimo della imputaziorie.

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    Risoluto in ciaschedun caso qucsto primo prohleniacon una formula speciale, si rende tutto facile allorai l decidere se Ia mitezza maggiore stia oella legge c l i ~al~l~assal maxintum o nelia legge che ahbassa il mi-nimurn. Kiente esige che si sciolga il problema conuna proposizione assoluta dove I' assoluto impossi-bile; niente repugna che la prevalente mitezza non ~idetermini per una formula astratta e costante rlcsti-n-ata a colpire tutti i giudicabili, quando questa pu0riescire in un numero di casi fallace o contraditturili alsuo stesso principio. Niente repugns che la si determiriii n r e c c per un calcolo concreto, che mai non inganria.

    Analoga 6 la questiono trailsitoria che sorge circala mutazione di legge sulla pt.csl;rixionc. Se il delittofu coromesso sotto una legge che stabiliva la ~iresci'i-zione (per esempio) a 10 aonj, e poscia (per eserri-pio) nel\' anno successiro 1% legge vai2iata ha portatoil termine a 3, o a 15 anni ; colpevoli che iricoa-so~io a prescrizione sotto la prima legge, ove sianoarrestati nel primo caso dopo 6 anni, o nel secondocaso dopo l i , potranno essi invocare la prescrizione"!

    La q~.iestionesi complica in questo argomento perla natura protoiformo della prescrizione; la quale sotto

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    un ~zslictto sembra legge di pmia , e srillo un al-tra legge di slisratc:a.

    Se la prescrizione si corisiilera come leggo di for-i~ iao procedurale, la regola k cIie cotcste leggi sonotfi nattura loro retroattive. Se si considera conie legge disostarrzn vince la regola opposta, Quindi il conflitto deisistemi.

    S . 773.Alcun! la co~siderarono ome legge {li i~rnza:e dis-

    sero doversi applicare seI1iprc 13 l egge ?tuora.Qilestosistema trovb obiezione ne l principio ctie l e leggi sa-pravvenute non possoiio mai detcr iorurc la sorte deldelinquente.

    Altr i la considerarono come legge di sostanza; Pdissero doversi applicare sempre la l e gge antica. QUQ-slo sistema, benchi! pi logico (perclie il reo si~biscr!sempre la posizione che si i! fatta) trova pur esso osta-colo - .0 nelle considerazioni di ordine pubblico chedominano la prescriziorie- .0 nell' assurdo Aie possavedersi coperto da prescrizione un delitto commesso(per esempio) sei aiini addietro; mentre si persegiiila,perchd non prescritto, un reato ugulilo comrriesso ? f ( i U eanni addietro.

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    31 le r l i n , che t roppo spesso porti , nelle materie11e11ali i l criterio de l civilisla, immagini, un sistema diratuzo istituito sopra un a ragiono composta del temporichiesto dalla legge antica, del tcmpo richiesto dallalegge nuova , e de l tempo (lecorso tra la coasumar.iouedel delitto e Ilr pubblicazione della nuova Iegge. La dif-fererrza fra In risultante d i cotesk proporzione e i lte rmine nuovo, rappresenta il tcmpo che occorre alcolpevole pcr compire la. prescrizione (1). RIa questosistema i?, come ognun ve&, arbitrario, e non np -plica ni! la logge vecctiia n6 la legge nuova, rna unalegge creata da M e r l i n, Pure anche qui 1' aulorit.di tanto uomo fu suvorchiante , e riusci per un mo-mento a fare adottare cotesto suo sisteina dalla pra-tica dei trihuiiali francesi.

    (I ) Sia, pc r csclnpio, 10 :lnrii i l fompo antico; sin 6 i l iem-1'0 COnFunJalo; sia 20 il tcrtrlirie nuovo -=- 10: 0: :20: 12 -occurrotio n1 re o non 1 4 coriin ne l primo sistema, nih so -l i 4 cnnie nel a~roi ic ln ma :iltri 8 iinni pcr p r e s c r i~ e r e .Sia inrccc 12 il tc r ni in ~ ntico; sia *i i1 tempo consum;ito;sin U il tcriliinc riunvo - 2: 1 : 6: 2.- 1 colpevole no nprescrive coi1 a l t r i due ann i come nel priiiio sistema; nedirno occorroiio ;tllri otto come nel secondo si6lem:i: IIIHglieno rilihisognano alt ri quat t ro , differenzn tra la r.isuIlantodella propnrsirrr e il tcrniinc nuovo,

    &la lo stesso M c r l i n dovette poscia ricredcrsi,,erichiamare la stessa pratica dall' errore in cui l'aveva

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    sospinta. Sic~tiCpu~dirsi ormai ab;bbacci-tt,u genai.:~l-irientc, e nsj l~soi'ia e nella pratica, [in yiirtrto sisia-nia sostenuto con pIu rnzionalit;3 3%valanti crirriianli.$0. Si8trala ctic proclama dovars della du s Itlgd a[\-~tlicare t;lur~rt,uella che era pi8 fcrc)uret.t:le al!' I.-r~5a60, ~ O S S C R I B la VCCGS!~? ~OFR f x pii! receor{+che inio~ub\ il t~rmiutsd a l l ~ prescrizi~iic..sia i l P l -1' 4 ~ i u 1 i ~ia d8ll-3 penu.

    Cotcsto sistenza girarda 1a prascriziwo eanre Icggfi(!i swraam: S S O , iuanclo la !cggu pio f3~srrevole1' a~ i i c a ,: duriiln~titsda l principio bcoriciissu di g:u-sllzia, c t t ~u, X R R ~ B nuova sion dctsriurare le sortidcl r ~ o :uentre.,, quando la plii favorevole i: la ntisw,si qqMg:ia al priuciyiu chi: In prescrizianc ir~ iiaterinpseub di irrdiae p\d.d~tico,

    Sicchi: tutta questa dotlriria della iaflusnur:!uridicndio la legge riuuya pn esercitare siillo plsno applica-bili ai fatti anf~riori,i riassuru~ n una sola forniulli,chs @re la w;ulmtonedi tulti i problemi e d i t1lti.oc ~ r ~ ~ b i ~ a z i u n iossj t f i l i . Jii tale argoirritnta - rearrlcst!nl]we cici 1 9 % pi& ~ D T Y ~ UNuuofa doil'ac~zd~atu.Ecco 1s ullinia ~ e r i t h lla qual$ devo condursi cotsstUtcoric:l,

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    SEZIONE TERZADEL GIUDIZIO CRIMINALE

    Nozioni getlerali tlel giudizio perialt..

    Iri senso ideologico la parola yitcdizic~ spriuie la ope.razione intellettuale con cui l' uomo congiulige dn eidee, per rilevarne u n a proposizione,

    Spesa in senso giuridico-penale cotesta parola puOusarsi ad esprimere 1 operazione intellettuale suddetta,cuis cui ricongiunte Ie idee di r?eZtto e di penalitu,con applicazione ad un dato fatto, e ad un deterrni-nato individuo, si perviene ad aEermare o a negareco i i l e proposizione risullatr? da un calcolo wziorialc, lareit clell' individuo e la doverosit del castigo.

    Ma piu cornunomcritc cotesta voce si usa ad espri-mere il complesso delle condizioiii materiali, che ser-

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    - 7G -v n n o di stromento a qiiella oyterazioiie finalr , C clicmrglio renilono certi della sua crinfrirniilk i?! rcro.I1 g iud i z io in questo secondo senso, guarilalo ci ci;^

    ne l cornpl~ssocZe11a sua niateririlita, : un subietto i lqua le ha per obietto il giul l iz in nel ~ ~ r i ~ i i oenso pu-raniente intellett~1;ile. nhtli il giudizio nel suo aspettoeslt.riol.e non Iia la ragiono, do1 suo essere io si: stes-so: ma solo 1' Ila nel arto ul~ieltn;~ierrhb e enndizioriicsleriori de l yiudizio penale non haririo sltr:i causa r:i-zionale d i uitx , ~ t ! on nel bisogno tl i fai. nasccrc nrigiudizio intellettivo conforine a l vcr.o.

    Xe l scnco pilramento cihieuieo il gindizio soggincealle regolo della logica; e pii1 sliocialrnente (l i quellar l~e icesi logica giudiciaria. k una dottrina di rn -$ione, il ciii co~l~pletovolgirnento esce dai limiti del-1' insegnamento riostra

    Nel senso subiettiuo il giudizio penale ofRa il t e r z ofat to, di cili deve occuparsi la scienza critiiinale. Edeve occuparsene sempre sotto un punto di vista as-tratto; indipendentemente ci08 dalle ~irocedureche vi-gono aypo i diversi popoli.

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    Essa si occupa di queslo terzo fatto per ricercare iprincipii di assoluta ragione, che devono osservarsi sc-ci non rimangano inoperosi praticamente i principiirilecati nello stiidio (lei cliie primi fatti. Questa terzaSezione della noslrs teoria guida pertanto a doripionrgciineri o.

    5. 786.In pri~rio uogo richiama alla deteriuiinaziorie delle

    pcasorte materialmente indislierisabili al giudizio pena-le. Jr i secondo luogo r id~iarnn lla delcrminazione de lrito cIie quelle persone dovranno osservare. E in que -sta doppia ~~icercass a viene a definire tanto i poterirlell' autoritlt lepislntiva, qiianto qliel i dell' autorita giu-diciaria, ed a moderare 1'arbitrio dell'un a e dell' altra.

    Definisce i poteri clel legislatore quando segna lere;& cui doro obbodire a b l dettare le condizioni nin-tcriali destinate a guidare alla assoluzio~icjo condannadi (111 ciliadirio, contro il qua le si chieda la irrogazirinedella pena, 5. 788.

    Brfiiiiucr? i [iotcri del magistrato, quando segria leregnlc cile quesli (leve nsservare nel!' eseguire gli attiesteriori tfel gintiizio obbetlenttu al rito che il legi-slltor'c Iin prcscrillo.

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    In coteste due d~finizionidi poteri procede semprela scienza con la scorta di principii di assoluta ragia-ne e per lo scopo precipuo clie il giudizio con 1' esseregiusto estrinsecamente riesca tale intrinsecamente I I ).

    (1) La giustizia intrinseco consiste neil: sescre la propo-sizione fina16 (giiidizio irlzologico) conforme a l vero. 1.a cili-stizia e s t r ins rc~consiste n d l o eswrsi osservate le foriti9ch e In ragione e In Iiggc prescrivono Perrii) dicov:i ricril;i-niente A y rri ii l t ( l Y ordrc rt fur~noliie' t t c l i c i r t i 7bs . Pri-ris 1598) - i~~s t i z i r t .rn(lna non d che fi~rrtm.Pcr-ch e I' uorrio rion l iub aver presento cori certezza apodifticaci6 che b assolutnnienta giusto: ontlo il piitiblico non puilper iina prodr&iosa intuizione, a v e r la coscfehza della giu-stizia intrinseca di un giudicatu. &li lo presiiriie giuslo r["afi-do 10 vccle germogliare da un a serie ili atti perfettaniriilrosseqiienti alla ragione c alla Ieyge. I ciltnclini h:iono di-ritto di sospettare inciusta uiln sentenza che potrll essr.lCin faccia aI17astratto vero inlrinsecaniuntc, giiistn , se b Ti:ttaal s e ~ u i t odi rito irrazionale, arfiitrariu, illegittinici. perI' effetto politico tento vale che la scntenzii sia i t i t ; i i ls t~,ri~~antolics ci abbia rogioiic dal popolo (li sospcttnrla Inle.

    Cos la teoria del giudizio completa la parte gene-rale della scienza nostra: erl k 1' anello fra la ragion~pura e la ragione pratica de.lle dottrine lienrili.

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    Il giudizio p c n a l ~cosi estrinsecaniente guardato sidefinisce: - rna serie di atti sulenni, co i quali reneyerqone ~s ri4 legittinametlte at4torizsale, osservato urrr4erti,( i r t l i ~ ~ f i ~ raa lelernrinata dalla l e g g e , coriti-sronc, dei dcliiti E dei lorlt auturi, sccid la pena sicil,rfii dagii i:trrocenfi. r si it~pigqaaz rolptuoli.

    Inteso i11 coiestri senso i l giudizio criminale com-prende tanto qiielln serie d i atti coi quali si procelle~ 1 1 1 ~inccsti.r//~zio?lcl81 fatto, e chp si inrlicano col no-rnri di processo . quanto quel' illtinin serie merci! laquale si ottiene la fiirmazionc! e la manifestazione delgiurlizio intellettuale, c c l ~i irirlicano col nome (lidisclrssio?ic. e se~itenza.

    Il giudizio criminale deve percorrere una seria diri~rimenti quali nci varii sisterni possono essere pii1o meno delimitati, e distinti, ma che in tulti esistn-rio ron caratteri particolari.

    Tali momen t i o fasi del giudizio sono qiiattro. La~~~ ' e ~ ~ u r n z i o t r eel giudizio : a iniiiamento : a consu-

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    maziol~eo esecuzione: a corr~zione. queste sue di-verse fasi offrono altrettante ser ie di forme, nelle {unlisi suddivide la gerarchia dei magistrali poteri, e ilcomplesso degli ordinamenti .procedurali (i).

    (1) Atti p r ~ p n r a t o r i i ono quelli coi qiiali, dato il pri-rno impulso f eccituzioncJ al piudizio , i raccolgono ma-teriali f i n z ~ es t i g n z i o n e jdella fulura consuiiiazione del me-desimo. Questi possono dividersi in atti di mera cugnizio-n e , e alti di i s t r u z i o e ; e i secondi possono poi suddivi-dersi in istruzione pre l in~ina~e orc l i i zur i r r .Atti i ~ l i z i u t i u i el giudizio sono quelli con cui si cercase, per qual t i to lo , contro c h i , d o v e , co n qun l i ?~la ter in -l i , e q u a n d o , si fi ~r l giudizio.

    Atti costitutivi o cc~nsumntiuidcl giudizio sono tutti quellicoi quali procedesi alla definitiva formazione, c all' ultimairianiTestazione del giudizio intellettuale, cke si attende dach i ha l' autorit di decidere le sorti di un giudicabile.

    Atti corre t t i v i son o quelli coi qu ali un g iudizio gi con-suriiato si sutloponc a siiidacato, al fine di emendaibli> eapparisce viziato, o sospetto di errore. Questi atti secondoi varii sistemi, e i diversi casi assuriiono il nonie di appel-lo , reu is ione , cnssaz ione .I1 colnplesso delle forrne occorrenti a tutt c quell e seriedi atti, costituisce In procedura pciialc ; peculut iva se s tu-diaci a diritto costituendo; o pra t ica se studiasi a dirittocostituito. h evidente da ci clie quei Icgislatori i iun l i a lcodice di procedura penale hanrio dato il titolo di codicedi is6ruzioiae criminale, sono caduti in una figura retto-rjca , attribuendo al lutto il nome di una parte.

    Ciascuna di quelle fasi ha regole e criterii spec.ia-l i: nis tiilte subordinate a dei pr incipi i genernli asso-

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    - 81 -luti ; he vogliono essere prestabiliti dalla scimza , i-salendo alla origine del giudizio, od al suo fine, onderilevarne le sue condiziod essejzziali.

    Origine storica del giudizio.

    Appena 1' uomo. ebbe concepita la idea che chi vio-lava 1' altrui diritto doveva incontrare un male in pu-nizione del suo fat to, fu necessit logica che il giu-dizio nel suo senso obiettiuo immediatamente sorges-se. Ci06 che si eseguisse quella operazione intellettualecon cui accertatisi che taluno ha violato un diritto,se ne trae la conseguenza del male da irrogarsi al

    RIa finchi: tale irrogazione si presentb alle nientisotto sembianza di una reazione di vendetta privata,i l subiettivo e 1' obiettivo del giudizio si confusero na-turalmente. La forma estrinseca del giudizio non poteessere che tutta privata, arbilraria , uniultuaria; e perconseguenza niente giuridica. In tale stadio le regoletli procedura non avevano altra norma clie la logicanaturale, quando essa non era soverchiatn dallo sde-gno. Offesa privata, giudizio privato, vendetta privata.Gli stessi individui riunivano in loro la passione del-la ohsa, il diritto alla puriizione, il giudizio, e persino

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