Programma Del Corso Di Diritto Criminale Tomo 4 (12)

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    ( 1 ) Possono vedersi i11 diverso senso A n g e l o de del/-ctis crrp. 133 - ? e I d e e lemcntn jur i s un i z i e~s i ng 222- e o t a r d o d e u s l t r i x - P e p u e r a dec i s .31- C o -v a r r u v i o l i6. 5, esolul. 3 - I* o e d e r s e n d e ersu-v is l icilis ct illicitis, confutato dal C a n C i n a e da l B o 1-l a 1 i n o - r i d. 1%' or 11 e r rliss. dc la'ciln ('t illi-?rrcita ztsttrnrici~tesncliarze iqusque poena i- S t r a C c :I T IP?/tcrcnlttve i,nrs 1 , ?a. 37 - a p o n i o ors.estor. li6. 12,f i t , 7 , a rt . 27- s l a d e O r e ii a prnelecfiori. salmali-cbcns. dc Xpiscopo p ur s 1 , 7,. 71, tlc icsiirnrliiil crimine-h1 ii r t ii tic jilri sttict. purs 2, cnp. 7- i o e r t e ti de jti-slitin ct itziqitilcftc zlsi&rcircan- C ii in :i 11n ( l e pocnis1181~1'(17'10)1 - e r g e o o dissert. 9, Cj. I I , de 16~1iris--P r a t o Vmespous. - o r o h o l t e n dc zrstrt.is; i n ejus(lisprtt. pcg. 42 8 - V i e s C LI 11 i k de tulc vrrnt i~ rculpl i-In qitesl. 21 ad 25 - o h C in e r o ercrci t . 4, prrg. 87 -(1. i b ti 1 n o dc usirris- r i t z C b i u s Comnlentntio d( *itsurciricr prt~citcrte,1527 - i e n l e r de Mollritra con-ttnriclit tdiscept. 35 - ;i n i rn o l l e deca's. 44 , 50 et 7 2-( li o d z k o les pl+i i ic ipes giniroux de l a scence jurdi-quc uppl iquh ii II I qtieslion de l' intre't et de I' usure-h1 ;i s t r o f i n i delle trsurc - e n t h a m di f ense deI'tisu?*e; iello sno ocuvres vol. 3, p a g . 2 4 1 - -1e s s e strlrlirictir pe~ i r tde tlell' irxisrri; egl i scr ir t i ger~nanici de lh1 o r i 11ol.3, pag. 382 - ? r a n C k Philosophie drr JroitpOi (1 l pnq. l(i9. Rlos proib al popolo di Isdraele di dare:)il iisiirii frii i correligi onarii 1nsci;indo ampia bal ia di sonun-Rere gli str;rriirri. Sul le r'igioni di lale ordinamento disputbl* s t o r 1% I f s toir (> c / ( L 1~:gielulion orn. 3, p n g . 591-11 i c 11 ri n I s tl r atrtifc Ir gis ntosriirscre circtr u.rurum. Sullejrgfii iirtli;iric in triiiii (li IohilrP v ~ d i ~ ii: s C t1b a C h Inlro-t i t r ts l i r ~ r c $rrt;rrrla (i I' lrtde dlr d r o i t png. 603. Noi rispet-t i ; i i i i 1,i qiicatioiic tcologic;i. Dicinnio soltanto come tattost ori co iiicuritiiisliitiilr ch n il giure canonico ~ l fdb i r e in-di?;t.iiit;iiiirnte lo interesse del denaro getrb i b i s ~ n o s i nb:ili,i dei iiicno oriesti, ed osteggi la c i p o d a a o a e de l nuriie-

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    rario; perch gli onesti non potendo per t imore del peccalotrovare un lucro nello imprestito che fosse compens o deiloro pericoli , naturalmente amavano meglio tener morto i ldenaro: per lo ch e i meno scrupolosi soltanto esercitandoil cambio rimanevano senza freno morale che moderass e laloro avidit. I1 fenomeno che i l povero spinto dal bisognosi arrenda e clie.il ricco spinto dall' avidit sprema il po-vero, si ripeluto e si ripeter io tutti i tempi come con-seguenza naturale delle respettive passioni e della recipro-ca situazione.

    S. 2383.E parimente nota la storia politica della usu-

    ra (i).Tutti sanno quale influsso esercitasse la me-desima sulle sorti della antica Roma spingendo tal-volta il popolo a turbolente reazioni ;ma piu spessodando ai patrizi il mezzo di tenersi schiava la plebee la occasione di salire a pubbliche cariche :al cheper singolare fenomeno furono talvolta (come mo-stra la vita di Ginlio Cesare) potente scala anchei debiti, poichh il patrizio ruinato non offrendomezzo di pagamento ai suoi creditori questi usa-vano talvolta della potenza loro per brogliare ondespingerlo ad un proconsolato*od altra missione chedesse a lui una ricca provincia da saccheggiare, ecos fornirgli modo di satollare le avide canne degliusurai che lo avevano soccorso di denaro nelle sueprodigdit. E quante fossero le ricchezze che frut-tava in Roma un proconsolato, e quante le vessa-zioizi a cui sottostavano le provincie per opera delliufficiali della Republica, ce lo mostr in pallida mi-niatura la eloquente bile di Cicerone contro Verre.E pure Verre fu un pigmeo appo altri proconsoliin quei tempi, clie attraverso il prisma dei secoli

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    ci si dipingono come liberi, perchb la fantasmagoriadelIe passioni politiclie fa che chiamisi stato di li-berta la oniliyotenza di mille e la schiavit di mi-lioni ! E noto parim ente qua l fosse la inff uenza pa-litica della usura nel medio evo quando lo scrupolodai cristiani respingendoli dal dare a cambio fecerodi ci fortunato monopolio d' Isdraeliti, i quali comeprischi inventori della moneta coniata ebbero sem-pre abilita speciale nel governarne. il maneggio.E noto in fine anzi notissimo, perch ne sentiamogli effetti, quanto sia 1 influsso della usura n ei tempinostri nei quali la signoria degli stati & in manoalle banche per guisa che un bello spirito ebbe oc-casione di dire che le banche sostenevano i governicome. la corda sostiene gli appiccati. Ma anche qrie-sto fuori del nostro tema.

    (1) Di questo influsso delle usure sulle condizioni politichedeil' antica Rorna leccarono in vari punti dei loro scritti M a c-c h i a v o l l i Disco rsi szllle Deche d i Tilo Livio - o n t e s-q u i e u Grnndeur ct ddcndcnce des romains- i b b o nHistory of thc decline and fa11 of Rom an empire. E qualine fossero le speciali forme in Roma lo spiega S a m a s i Od e modo usura rum cap. 6 , d e usuris Rornanorum. Sullaetimologia della parola uscrra si veda R o i t z decis. Litua-nicrlses decis. 6 , n. 12.

    Questi antefatti peraltro ci preparano alla storiagiebridica della usura , la quale trovasi consequenzial-niente oscil1anl.e. Ora infatti i legislatori non cre-dettero opportuno dettare provvedimenti repressivicontro la us ur a: ed ora per obbedienza al principio

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    -"- d6 -ascetico e per politiche convinzioni lr i stigrnatizza-rono e la perseguitarono con severissinie pene (I);lo che il pii1 di sorento fu originato da uno slanciir{li sentin~onto da calcoli d' interesse anziclik daragionate deduzioni giuridiche. L 3 moderna scuolapenale ha orma i posto a base della legislazione re-l~r ess iva l solenne principio che non possa punirs iverun fatto umano conie reato se oltre ad essereimnlorale e lesivo del diritto non e ancora aggres-sivo della opinione della sicurezza dei cittadini, sic-chb per la sua perpetrazione si commuova a timortil animo delle moltitudini. Richiamata la usura sottoquesto criterio'parve a taluno non si dovesse maielevare a delitto, perchb il pagamento degli esorbi-tanti interessi essendo lib erame nte consentito dalmutuatario nessuno aveva ragione di turbarsi e d itemere per un danno al quale egli era libero pa-drone di non esporsi, Laonde prevalse il i~en sior oche a reprimere il mal uso fossero sufficienti iprovvediriienti civili pei qriali si negasse all'risuraio1 aiuto della giustizia contro il debitore reni tente :e a questo si desse invece soccorrcvole mano (2).

    (1) Senza risalire agli alitichi ierupi C ricor.dare le veccliieleggi di Spagna ( C a l d e r o decis . C(rthn1onOac decis . 54)n le ordinanze di F ranci a, ch e a partir e da quella del 1211lino ;i quella del 1673*contiriuarono senza interr uzione unsislema di severa r epress ione penale contro le usure; e seri-z:i ricordare che I' odio con tro questi illeciti Fuarlaini giunselino :il pui110 di neg are egli usurai ecclesiastica sepoll ura eproc1:tmarli peggiori dei niicidiali ( Fr o n g e o r g i T r a c t a l u sstrpel. paclis frnncandi cnp. 3, n. 31 ) rni lirniterb ad ac-cennare, ferinandonii ai lernpi a tioi pi vicirii, fr a i moderniIcgislatori clie credettero meritevole indistinlarneiite di re-

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    - 57 -pressione penale qualunque contralto usurario, lo E s t m s e d i eCO I codice del 1771 riprodotto nel 1814 minocciava (iih. 5,t i t . 1 4 ) la multa di cento scudi e la pena amittiva a d arbz-trio; e col codice del 1855 ( a r t . 513) cornmin?va la multadel triplo e in caso di recidiva la car cere fino a due anni:e il pariiiense ch e nel Eodico del 1820 ( a r t . 494) dichiari)punibile la usura solo quando fossa ripetuta p er t re volte Pinflisse in fa1 caso multa e carcere fino a sei mesi. Vec1,isiL i eg e o s Iighlution dc I'zlsurc, Prrris., Duro nd 18 65-C a i l I e m e r des itzt4riu - l a foro crinrinmle vol. 4 ,pny. 211 e seyy. i3 singolare che in alcuni stati d i Europiisi dettarono leggi speciali che puniv;ino la usura negli isdrae-lili con pib ricercatii cura o severil: vedasi T h i e I Principictju~~isprz~rleizticreuduicae S. 260, pag. 162.

    (2) Cos in Austria la usura fu considerala come delittofino al 14 giugno 1868. In queslo giorno fu proiiiiilgata un;#legge che aboi i l 5.436 del codice perinle e proclam lalibert gegl' interessi contrattuali.

    hlalgrado ci perseverarono anche i criminalistidella scuola moderna a riconoscere8delle condizioninelle qriali 1s usura quantunque non procacciata perfrode ma liberainente consentita rneritasse di essereelevata a delitto (1) ed incontrare punizione : ma inci si proceclette su clue distintissime linee.

    (3 ) Generiilmento coloro che descrissero la usura comedelitlo la collocarono fra i reali contro la propriet privata:ed a nie p arve senipre e pare tuttavia che sia questo i l Su0giuslo e v ero obieltivo. Altri invece opin che la usura do-vesse nov er ~r si ra i delitli contro il corraonercio; altri frai delitti contro la pubblica f e d e : condotti a cib da conside-

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    razioni puraniente economiche in quanto le arti usu rarie difi-cultando il capitale alla indus tria la impoveriscono, la sne r-vano, e spesso la uccidono. Questa pu essere una ver itaeconomica e, pu tenersi come ragione per punir e la us ura.Ma le considerazioni di economia sociale difficilniente s i pre -stano ad indicare al giure punitivo la nozione giuridica e laclasse di un malefizio. Il furt o di prodotti campestri i! mici-diale (a modo di esempio) alla industria agricola per lo SCO-raggiamento ed impoverimento dei coltivatori: ma non perquesto venne in mente ad alcuno d'insegnar e che il furlodi uva fosse un reato contro il commercio. I noslri maggioripei quali la lavorazione delle sete era fonte di tanta ricchezza,fulminarono con severissime pene gli operai che rubavano1;i sela consegnata loro per lavorarla: ma non per qiiesloiinmaginarono d' insegnare che quella truffa fosse un reatocontr o la pubblica fede. Tr ann e eccezionali casi di preva-lenza costante e perpetua, i reati si definiscono dal dirittoaggredito immediatamente. La usura ferisce il patrimonio pri-vato per sua costante e diretta azione: lo influsso dei contrattiusurarii sul commercio eventuale e meraniente4possibil.D' altronde data a quel reato cotesla sede do vrebb e pun irsila usura soltanto fra i commercianti; ed invece le pratic heuniversali procedono in senso opposto.

    Una fu la idea del legislatore francese ( leg ge del l 9decembre 1550) che procedendo sul concetto dellalegge del 3 settembre 1807 trov la criminalit del-la usura nella abitudine. Tolleranti le leggi pendifrancesi del contratto usurario in colui che lo abbiaurla sola volta stipulato, lo colpirono come d elitto i11coloro clie stipulandolo pi di una volta mostraronouna prava abitudine (1) ed il divisamento di farnemestiero. Certamente sotto il punto di vista politico

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    non saprebbe vedersi molto netto lo incremento d ~ 1danno mediato per cagione dell'abitudine: che anzise alcuno & notorio neila citta come usuraio egli eforse meno pericoloso, perchk t utt i gli uomini pru-denti si asterrann o dal contrattare secolui onde nonessere illayueati dalla sua aviditi. Che se la ragionedel punire vuolsi trov are nella pressura del bisogno,che stringe chi accatta denaro e che rende in luimeno libera la volont e pi vituperevole in chigIielo impresta lo abuso di quei bisogni, questa si-t.uazione miserevole da u n lato e abominevole dal-1 altro lato & identica cosi rispetto a chi una solavolta come rispetto a chi parecchie volte imprestocon usura. Io compresi sempre benissimo la ragionedi trovare ~iell' fiitudi~ieo elemento della punibi-lita del lenocinio; ma non potei farmi una idea al-trettanto lsc ida del consiinile effetto in t em a di usure.

    (1) Lo eslrem o dell' abitudino per la punibiliti della usuraha dato occasione in Francia a disp ute per definire quandotale abitudine debba dirsi o no concorrente: possono v edersiC; h a r d o n d u dol et de la frctude col. 3, 71. 499- e t i tde l' usure pay . 145. n generale si pu dire prevalsa laregola che l ' abitudine si desunia dal numero dc i conl ra l l ifatti anche cou la stessa persona e noli d:iI ?lzmero dellepeiVsoqecbe ne furono vittima: Cassazione 24 decenibre 1825 ;e 4 marzo 1826..Corte di Parigi 21 luglio 1826; Pontpel-l ie r 1 3 agosto 1853; Cassaaione 25 decembre 1853; e loscrit to di O r t o a n nella Rcvuc CTilique v o l . 4 , pag. 366.La giuris prud enza fra ncese ader isce tenace al principio ch enella usura la criminalil nasca dalla soli1 iibitiidine, in guisa(3a rispetharne tutte le logiche conseguenze. Deduzione di talepriricipio b clie i singoli fatti di usura fiiicb si guardanoiuolalutncnle iion siano mai delilto. L)a ci8 disceride che il

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    - 60 -privato rimasto passivo di un contratto usurario non piitidesumere alcuna azione dalla abitudine di colui: e coiiclu-desi che nei giudizi criminali per iisura abituale nessun dan-neggiato possa t r s i querelante n intervenire come par tecivile. In questo senso ha niiov arnen te giudicato la (:nrie diParigi i1 6 marzo 1868 in a[ri~reCnll iera: 11o r n u r t . 8604 .Del pari la giurisprudenza friinccse ha adottato il principiocile a consu mare ques to reato rion occorra la effettiva esa-zione dello interesse eccessivo ma basti la sola stipulazioriedel contrat to (Cassazione 8 niaggio 1829) ed ancorch laconvenzione usurarid fosse stala puramente verbule: Cassa-zione 14 luglio 1827. I1 Tribunale superiore dl Assia-Cassel,con Decisione 29 decembre 1854, stabil non essere neces-sario al reato di usura abileralc ch e il giuclicobile faccia delmulu are de nar o il su o unico mezzo di sostentamento.

    Un' altra idea totalm ente difforrne fu quella dellegislatore toscano. Rendu ta in erte la giustizia penalcsulle usure in~zom.irza6qquelle ciob che consistononel dare apertamente il denaro ad un saggio d'in-teresse superiore alla tassa legale, perchi: a qirestiilleciti guadagni bastanternente riparano i provve-(linienti civili; serbb il rigore della repressione con-tro le usu re nom inate; che a ltri cliiama vestite, al-tr i qua lificate. Fino dagli antichi tem pi le leggi no-stre e le nostre pratiche giudiciali avevano c1esigi:natoceon part ico lari nomi c erte forriic3 (li iisura la cui spc-cialit5 consisteva nel palliare lo indebito guadtigiic)con artificiosi velami. Di qui nacquero ncjlln praticanostra i nonii di scrocchio, civan,co, ba roccl~io , *e--t)*cnnyolo, e le cc of e~ ~~n o,lesigilativi ciascun di loro tliun artifizio particolare adoperato ilagli usurai onde

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    - 62 -celare la nsura e porsi al coperto dai provvedimenticivili. Per la quale ragione appunto nasceva Ia ne-cessit che contro siffatte male arti si difendesseroi bisognosi, nlerct! sanzioni penali; e nel tem po stes-so nasceva daia frode zuaa qualifica della usura.Cosicch lo elemen to morale e lo elemen to politicoconvergevano nel condurre alla incriminazione dellausura qualificata anche quei legislatori che pi vo-levano essere tolleranti della nsura semplice.

    I l Zeccofer9no interviene nel contratto di carnbio,quando si pattuisce il frutto lecito e legale sul ca-pitale che dichiarasi ricevuto: ma nel numerare ildenaro che deve costituire questo capitale, 1 usuraioincomincia a contare dal dieci, o dal cinquanta co-me ineglio a lui pare, e cos ottiene una usura rriol-tiplicata. Tutti gl' imprestiti che oggid si fanno aigoverni e nei quali per la cedola di cento che siemette si riceve l' ottanta o il sessanta ; anno tuttiin sostanza il leccofermo.

    Si ha lo scrocchio nel cambio ove si dichiaratodi avere ricevuto denaro, mentre invece non si &iicevrito in denaro che piccola parte del capitale, eil rimanente si 6 dato in roba d7ordinario di valoremeschinissimo, e stimata a prezzi favolosi.

    VOI,, IV . 36

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    Nasce il ~ ~ e t ~ * c ~ ~ g o l ouando lo stesso usuraio clieha dato la roba in luogo di denaro valutandola alprezzo di cento, 1s ricompra egli medesimo, o aper-tamente o col mezzo d'interposta persona, ad un.prezzo inferiore a cluello per cui l 'ha data.

    I1 nome cli 8a'1'occ/zio i d al rovescio dello scroc-chio : iunndo cio siasi prcstato de?zuro fingendo diavere prestato roha per il fine di ricevere rohs conosorhitante guadagno. Cosi coloro che imprestandopoche lire ad un colono ne o ttengano confessione (liave r ricevrito.un sacco di gran o e promessa di re-stituire il sacco del grano al tempo del raccolto,quando ci6 facciano per celare la usura commetto-no il 6cwocclz.io.Questo moilo di usura ebbe nellepratichc deila Italia centrale il norne d'hcelto.

    Dicosi ci?~uiazo uel contratto usurario col qualesi d a roba in prestito per riavere roba, ma conenorme differenza fra il dato e il da rendersi siariel rapporto della qualilci come nel rapporto dellaqiztn~atitb.Cosi chi desse nel v erno al colono 'biso-gnoso Tino staio di grano con promessa di rendernerin sacco a1 racc~lto;O (lesse un genere di granlringa inkriorc ; nsoinma celasse sotto riuesto vela-m e un guadagno inviso alla legge; commettereb1)e

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    il civanzo, che 1 antica giurisprudenza toscana no-verava tra le usure n ominate prese di mira dallalegge del 1786. Evvi ancora un'altra forma di usu-ra alla quale in pratica si dette il nome di fittofrcuzco. Iii questa (che cornunissiiila nelle nostrecampagne) si finge dall' usuraio di co inprare un fon-do da colui che ha bisogno cli denaro, stipulando ilpat,to di ricupero . Lo coizipra per cento, poscia lodA in affitto dl o stesso venditore per 1 annua mer-cede di vent i; e cosi il suo capitale (d'altronl e gua-rentito sul terreno) gli rende un frutto esorbitante.

    Lo sc~*occhio he O la figura pii1 prominente diqueste frodi usurarie, quella che pir specialmentesi i! conteiziplata clal codice Toscano all' art. 408;ove lo Iia descritto per guisa da condurri>nella opi-nione che il civa~zxo,l bu~~occJzio,d il Ieccofer*i~~osiansi voluti sott rarr e alla penalitit clie il codice ri-serva al solo scrocc?zio e ~ e l ~ ~ - u ? z ~ o l oetternlinentenominati e clescritti. Perci i coinmen tatori del no-stro codice si occuptlno cli defin ire so ltanto gli estre-nii dello sc~*oScJzio, li riducono a quattro. Essi sono:

    1.0 I1 bisog?zo di dena9-o nel richicclente. 130ichkse questi aveva realmente bisogiio di clucgli oggetti,ancorcl~B li siano stati venduti ai1 ria prezzo sri-periore al giusto sii ancorch+poscia per sopraggiuntiI~isogni i nbl~ilz rivenilut i ad un prezzo inferiore,non si 1ia lo scrocchio.

    2.0 I,&scieqazcb nel sovventore che clii prende laroba lia bisogno cli denaro. Poicli se uno sciope-rato noil avendo credito per trovar. denaro compra

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    - 64 -un oggetto a fido avendo in animo di rivenderlo,e lo rivenda poscia, sia pure a perdita, non scroccchio n&. delitto : on lo quando anche il me rcanteper ragione della credenza abbia esagerato il valo-re ; perch non delitto il vendere a caro prezzo.

    3.0Che siasi consegnata roba per riavere denar.0.Se si diede una quantit di merce per riavere dopoun dato tempo la istessa quantit anche con unqualche aumento in ragione del frutto, non vi escrocchio, non vi delitto; perch non vi simula-zione od inganno. Cosi chi d grano nel verno aicoloni per riav ere altrettanto g ran o a raccolto non reo di scrocchio ancorch la eventualit del com.-mercio abbia portato che il grano valesse poco diverno e sia valso molto di raccolto, perch potevaanche avvenire il contrario. N sorge lo scrocchioquando ancora siasi pattuita la restituzione in unaquantit maggiore. Cosi vedo praticare da molteamm inistrazi6ni che dando il grano nel verno aicoloni lo misurano a raso, e riprendenclolo a rac-colto 10 misurano a colmo.Non vi delitto perchnon vi B simulazione: e se la differenza delle duequantit soverchia ed eccedente il corso del cam-bio, il debitore ha facile e pronto il riparo per levie civili.

    4." Richiedesi infine che la roba data per denarosi sia valutata ad un prezzo superiore al gimto.Io qui non concordo col chiarissimo P u C c i o n inella form ula con la qu ale indicando questo qua rtoestremo egli lo esprime col dire che la roba siasivenduta ad un prezzo inferiore. Non pu essereascritto a colpa di chi diede la roba a giusto prezzola scioperataggine di chi la ricevette, se per la sua

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    inesperienza o pressura la rivendette a vilissimoprezzo. Costui non f u in gannato da chi gli d iede laroba al prezzo corrente ; ma fu ingannato da chi lacompro a prezzo inferiore. Se richiesto da rin amicodi denaro, io non avendone in pronto gli do del gra-no, e glielo valuto a prezzo corrente, perch ei mirenda poscia denaro, si avranno i tre primi estremidello scrocchio: in lui i1 bisogno di denaro;! in mela scienza di codesto bisogno; per parte mia la con-segna di roba in cambio della promessa di renderdenaro. Ma pure io non creder che ricorrano itermini dello scrocchio, perch l a g iustizia del prezzoda me assegnato alla merce ne fa mancare la quartacondizione. Ne se av viene che costui venda quel gra-no al disotto anche della meth della somma "ce si obbligato a restituirmi, pu dirsi da tale even-tualitii a me estranea essersi costituito il delitto mio,perch non fatto mio a vendita a basso prezzo ela perdita patrimon ide del bisognoso d i denaro. Talescapito nasce per la imprevidenza di lui, e per lamalizia del terzo che lo trappol nell' acquisto.

    I1 codice penale Toscano punisce lo scrocchio cong n a pecuniaria (ar t. 408) che eleva giustamente agrandi proporzioni; d alla pena pecuniaria aggiun-ge la carcere quando lo scrocchio Q susseguito daretrangolo. Ma .la pena pecuniaria dovrebbe esseredalla legge tassativamente stabilita in un a quotaproporzionale alla somma rappresentante lo scroc-chio, che Q il precipuo criterio misuratore di questoreato. Dovrebbe dirsi, per esempio, il triplo od il qua-

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    - 66 -drup lo, anziclik da lire ccnto a lire (luemila. Compren-do benissimo che la prudenza dei magistrati te rr a co-desta proporzione Alichi- potrii. Ma la determinazionedel massiino glie ne toglier. il potere. Egli a ~ r aaliadi applicare la pena del tadatumdem ad uno scroc-chio di 2000 lire, o la pena del duplo ad uno scrocchiodi 1000. ?da non p o tr j appIicare n la pena del duplon& a pena del tontzcmdenz ad uno scrocchio di 3000,o 5000 lire. Cosicchb gli am atori d i queste turpi spe-culazioni troveranno il loro tornaconto a lavorare ingrande, e ripeterassi anche qui quel doloroso fattoche i pib grandi delinquenti siano meno puniti.

    d p p r o p r i a z i o n e . d i c o s a s m a r r i t a .

    Evidente la impropriazione (1) del furto nel casoche configurasi a questo titolo, perch lo smarri-mento della cosa naturalmente avvenuto per unaincuria pel proprietario, mentre da un lato fa ces-sare nel fatto la violazione del possesso altrui, di-minuisce dall' altro lato la. forza morale oggettivadel malefizio; perch tut te Ze volte che il cittadinostato primaria cagione del proprio danno gli altr iche avgarzmo a sb medesirni una cura e prudenzamigliore se ne allarmano meno. Vi dunque in que-sta figura un meno cos nel rapporto giwidico co-me nel rapporto politico (2).

    (l) meritevole di osservazione che la distinzione tra furloed appropriazione di cosa altrui risale all' E~8o d 0~ove si

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    menziona come speciali18 distinta dal furto anche 1' nppro-prlaclone (licosn s?narritu: sul ch e B da vedersi T li o n i s-s e n Etud es sztr le droi t pknal des anciens, Appendice A ,cui). 6, jS. 2, vol. 2 , p a g . 215.

    (2) BIBLIOGRAPIA a m h o u d e r praxis revurn crir~li-nalium cap. 1 2 0 cle rcpertis- r i l l e r dc fibrto inuen-tionis - r e n n i n g de Jiirto rei casti outissrte - u-B e r o Dissertntiontlin pag. 389, lib. 5 - a r p z o v i oprnct. pars 2, qunsst. 86 - W e r n h e r obseruu t, selecl.tom. 5 , pars 5 , observ. 76 - B e r g e r o oeconona. ur. lib.2,tit. 2 , S. 1 2 - t r y l r i u s zcsusnzot.l. lib. 41 , ti t. 1, $1 7;ot lib. 47, tit. 2,s. 17 - c h e n clc Bissertnaione dell~cidea c della essenza del fil1.10 delln cosn trovalrc; nc,yl.iscritti ye?.mcinici del n1o r i vol. 3, pny. 29 9 - 1 u l l e r oPromptlbarizcm verb o furtztnt n. 8 , pa y.203 - T r o i g t diss.de furto inventionis - c h u t z e dell' nppropriaaionc dicose smarrite. Una dissertazione speciale su l furto di coseperdute scrisse G i m m, e fu riprodotta nell' Ec o d(1i Tri-bunali al n. 878.

    notevole nel furto di cosa snzns-ita che il rne-desimo non si consuma col prcinde~e la cosa, iiiacon lo approprliarsela. Finchb alcuno raccoglie unogt,Mto che trova per via pu farlo con 1 nnitno d irestituirlo al proprietario, c cosi intendere atl operautile e buona. Forse egli avr subito concepito laidea di arricchirsi merch quello incontro; m a taleidea non & ancora dctewi~i?zntn ell' anirno suo : equando anche fosse determinata non ancora co-stante agli occhi del giudice; lo che equivale allostesso. Allora soltanto il ra ccoglitore consuma un'azio-ne crimino sa e man ifesta 1 animo di violare i dirit,t,ialtrui quando passa ai1 esercitare atto di propriefa-

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    - 68 -rio sulla cosa trovata. Fino a questo istante noninvasa la propriet,, e non k accertato l 'animo dilucro. Ma anch e allora si tien e conto della occasioni:tentatrice sotto il punto di vista morale: si tieneconto del non violato possesso sotto il pun to di vi-sta giuridico : i tiene conto del minore allarme sottoil punto di vista politico, e lo abuso della cosa tro-vata si colpisce con pena pi mite di quella desti-nata al furto semplice. Percid &versi codici modernittnzichk dare a questo reato il nome di furto lo dis-sero appropriazione indebita di cosa altrui (t) .

    1 l ) Codice Toscano art. 402 ; odice di Sassonia art. 291 ;codice Austriaco 5. 200, let . C. Per le leggi romane chi nonrestituiva al proprietario la cosa trovata dichiaravasi respon-sabile di- ve ro furto, perch in faccia alla mitezza di q uellepene la teorica del Furto improprio non poteva avere agio digermogliare: l . fnlszts creditor, S. qu i alienuna f . d e furlis.E su questa doltrina si procedette lungamente in molti paesi:C h a s s a n i n consuetudinem Burgttnd iae tit. des justicea'S. 3. Anche la Carolina non distinse dal furto semplice 1' ap-propriazione di cosa smarrita: I o n a s de interversa'onis na-tura e t consuzmalione p a g . 42. Vuole notarsi che la iui-propriazione di ques to caso non ha nessuna relazione coniin diritto dell'in venio re sulla cosa trovata poich le nostreleggi non gliene accordano. B singolare ch e in alcune anti-che legisl azi~ni per esempio nelle leggi di Carlo IX di Svezia)vedesi accordato i l te rzo jure in,ventionis a chi av esse tro-vato una cosa smar rita dal proprietario; mentr e accordasila met a chi abbia ricupe rato un oggelto sommerso; pur-ch per s 1' uno c he I' altro ne facciano leale manifestazione:L o C C e n i o Sueciae R e g n i leges prooinciales pag. 346 c tseqq. Sa ognuno che per giure comune lo j t cs inuentionisapplicavasi alle cose derelitte non alle cose perdute: D o v e r iIstituzioni di diritto romano ediz. 2, vol. 1, pug. 606 .

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    Tutta la difficolt in questo caso consiste nel de-terminare i criterii e le condizioni della appropia-ziolze; e nel ben definire quando si abbia la cosaa?~ar3~ita.n ordine alla prima ricerca quando coluiclie trovh la cosa smarrita ne usb a suo profitto, ladon, la vendette, o fece altri sim ili atti, 1 appropria-zione non B pii1 dubbia; non preszozta: O vera enon presenta difficolt. Ma quando nessuno di code-sti atti espliciti di proprieta si pose in essere dalloinventore; e soltanto gli si rinfaccia l'accidentalilicdi avere trovato un oggetto; P atlo onesto di averloraccolto, e la successiva ritenzione di quell' oggettosenza farne denunzia o restituzione; da un lato prihrimanere dubbioso 1 animo di appropriarselo; al-1 altro lato e evidente che si denaturano i caratteridel delitto; poichb un delitto che dovrebbe consisterein un atto positivo o di azione si converte in [indelitto ~zegakioo, di inazione: il non disporre ciellacosa si equipara al disporne. Malgrado ci la pra-tica Toscana (Annali Toscani IIA i, 450) avevadeciso (1) che anche la semplice ritenaione dell'og-getto trovato poteva benissimo costituirc la provadella appropriazione, ed equivalere alla medesima;lo che poteva sem brare assa i problematico nella man-canza di qualunque precetto positivo di legge chedella restituzione dentro rin dato termine facesseun dovere speciale, la cui omissione costituisse persua conseguenza il delitto. Ma l 'art. 40 2 S. 2 delcodice penale Toscano ha dato una solida base aquesta doltrinn, disponendo che 1 inventore si pre-

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    suiiin essersi :qy r?tpriato I:I cosa tra\-:tt;t, '1":111'1(~liori1'abbia c?eru'rv frt, g i o r ~ iI(*l)osit:i:tii1 ti.il~uii;iIi:.

    ( I j In Tosc,ina unsi costdiitc giuris ~iri iclr nz~ ~ v f ~ v ~ icritprcSfer iii ~to lie a ccistitiiire 1 1 furto di cosa sniarrita fosse ne -cessdria la provd dell' appropriazirinc c n on b a ~ t a s c e useinpiice onliusioize di t l eminz in . I1 L a rn i , nel siio B ~ ~ I L ~ I ~ L .inedito, aveva detto clie 1'3 coiitr-lria opinione er a sovvertt-Lrice della dottrina della iniputa bilitk; ave va critica to il de-creto dellii Corte di Cassazione del 15giugno 1811 che serri-brava insegnare il contrario; ed aveva elogi, ito Ici c;cntenz,idella came ra delle acciise di Firenze dell ' 8 novembre 1839:Alrnnli Toscani I, 2,604. Cib nonostante nel codice T oscanoprevalse la regola pi rigorosa, c le difficolt prtitiche fecerop assa r sop n t ( a lmei io ap p arentc i r ien te ) a l le r e ~ o l c i giii-stizia. In Toscana eravi una lesse del 5 giiigno 18.30 clrc alt-posittinienle c ontari~ plava l [urto di cosa siiiiirrita

    Questa presunzione i l assili f'ort?: ne vorrei giiche si accettasse come una prcsunzionc jzovis et ($Pjur-e, rna soltanto corno efficace a sattol~orrtl' in-ventore al debito cli giristificare Ic cause della nonfatta denunzia. Una malattia oil un viaggio soprag-giunto alla invenzione, una dimenticanza scusnhileper circostanze particolari, possono essere stat,tx acausa di questa omissione: sarc l~beesorbitantt*che rina xnera omissione si colpisse di pena afflittivache nei congrui casi potrebbe ascendere al carcereda uno a due anni. Certamente se la ritenzione sa-r accompagnata da occultamento, o maliziose cau-tele che dimostrino volont di tener celato il ritro-vamento e 1' animo malvagio di appropriarsi 1' og-

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    - 71 -getto, potrcmo essere tranquilli nello accettare laregola che la ?aitensioncequival&%alla appropria-cio~ze. Ia io non potrei esserlo altrettanto quandoveilessi un inventore, (l' altronde cli onesta famadi agiati mezzi, che avesse fatto pul~blicamostra aivicini clell' oggetto trovato, che ne avesse (a iriododi eserupio) avvertito il suo parroco, ed avesse per0tralasciato o per infii~gnrdngginc?, per ignoranza,o per risyiai.miare uii incoi~lodoviaggio, di recarsial Tribunale a farile doizunzia. Quniiclo costui fossedi prohi costumi, parre1)bcilii iluro che la sua buon3fede dovesse puizirsi col carcere, ed affibl~ia rsi d ungalantuomo il titolo di ladro. Io pcnso clunclrie che:i t'ribnnali non tcrranno la regola dell' art. 402 ~ 1 1 6 )come una prasunzione jzlris tantzcwx ( I ) .

    (1) Non 111anc) chi assotti gliandos i iiisinu c he ;iitclie I;isemplice aplircnsiotie della coo.;i ~ in ~ ir ri laosse tiri alto p-nihilt. corno co?anto del f ili- to c l i ~ oi si cc>ncun~ oi1 lo ap-propriarscia, ( jucsta tcsi perallro noti sosleriibile. Nb cioviiolsi arguire da1 solo difrlto tlello elcniento intenzionale ;in qrianto fii ~c hk o uon fiiccio clie rac cogliere la cosa snia rrit;iriii-ianga d i ~ b b i o e Iia irilcnzione di piglicirla per nie O di ren-derl:i al proprielario: pcrciib questa soiii ragione non haslereeb-be, potendo a rvc nir c clie Ii i in tenzione d i prender per s si:ifritta cliiaru dalle spontiiiiec dichiar;izioni ch e emetla clii (;ii~i odo i eseinp io) veduto un og;etto per via esclaiiii, oli, ap -punto io ne aveva hisogrio, r per le suo successive coufessionigiudici:ili. Non h qiii dunqiie prop riamcntc difetto nello ele-nicnto i ~~ t cn z i onc i l cnii bcns riello eleniento mct l e~~iu l eelcontilo; al qi~alei esige chc 1 ;illo abbia in s slesso p er iizilu-ra sila i car ; il teri u~zivocid i ssere esecutivo di uri dato ni;ile-fizio. Se fosse altrinicn ti non vi s:irebbero pi all i prepnrntoriidistiriti dagli atli esecutivi. Anche chi compra veleno pub di-chiarare di coiriprarlo per uccidere un nemico, e piib con-

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    572 -fessare in giustizia di avere acquistato il veleno a tal fine: rri:rci noli ostante l'atto rneramente preparatorio e non c0-stituisce siuridicamente tentativo di veneficio. La vera rtigiont*perlanto di-neg are nell'apprensione di cosa trovata il tentativo,sta in questo: ciie la esecuz ione del furtitnb rti iiiue?itne iiico-niincia ,soltanto qua ndo si incomincia ad invertire in propriouso la cosa trovata. Il solo raccoglierla atto lecito: il delittocoinincia quando comincia 1: inversione. Lo J O n a s f'deinlervorsiunia naticra et consi~~tirnulioneag . 44 ) mette a lnudo la ver iti di questa dottrina, con un esempio. Chi ve-tlendo una fanciulla presso a per ire perchb caduta in un fiume,si getti a nuoto (egli dice) e la salvi, o ve dichiari di aver cibfatto col fine di stuprarla dopo averla condotta alla riva, lodirete voi colpevole di tentativo di stupro per l 'at to di sal-vamento che egli op er ? La negativa B incontrastabile. Piot-tosto potreb be arrisicar si una opinione: fermo stante clie nelliiapprensione della cosa trovala non pu riconoscersi tenta-tivo punibile, e fermo stante che il delitto si consunia conI;i appropriazione, potrebbe forse sostenersi clie la r i t enz ioncdella cosa trovata stesse in certa guisa in mezzo fra 1 'ap-prensione (atto innocente) e la i nvers ione a proprio uso(atto consurriativo del reato) e costituisse un tentnf ivo dinpprupriazione. Con tale sistema parrebb e superarsi I ' osta-colo della difformit antologica che passa fra ritenere (altonegativo) e lo appro priarsi , per li1 quale se mbr a repugnantetrovare la consumazione nella sola ritenzione. 1IIa genera nel-1' animo mio gra ve difficolt lo avv erti re che con quesla dot-trina costituendosi lo elem erito fisico del tentat ivo nella sol aintenzione s' incontrerebbe sempr e lo scoglio di attribuire aduna omissione i caratteri di atto esecutivo. La figura deltentativo di appropriaziono potrebbe trovarsi piuttosto ~i el learti usate da chi avendo veduto lo srnarrirnento cercassesviare le ricerche del proprietario che ne va in traccia,senza per giungere ad ingannarlo. Fingasi un bracciantech e lavora alla via, e veduto Io smarri ment o dell' oggetto10 ha coperto con erba O terra affinch il proprietario

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    retroceden done in cerca non lo rinveng a. Insomma pare ame che per parlare di tentativo punibile occorra un attopositivo diverso dalla mera apprensione. Se si prescinde dalbisogno di ci la ritenzione consumazione: se non B con-sumazione non pu essere neppure tentativo.

    Non minori perplessit s'incontrano nel definirequando un oggetto si debba ai fini presenti dires m ~ ? ~ r i o .moderni alemanni andarono in sottilis-sime investigazioni, sul proposito di tale definizioneche noi italiani non avevamo mai pensato a cercarerimettendocene al volgare senso della parola. Fuosservato che cosa trovata e cosaperduta non suonalo stesso : a osservazione B giustiss ima. Ma quanduk che la cosa e smarrita? P f e i f f e r (disserta-zione intitolata che d e che imp ort a i l possesso neldiritto romano pag. 10, 6 7 ) aderi alla materia-Zii4 del possesso: laonde se il pad rone di un vastis-simo parco passeggiando in quello avesse colA per-duto un anello, dovette dirsi che chi si appropriavaquell' anello non rubava cosa smarrita perchb il pro-prietario come possessore del parco possedeva ancheI' anello. Applicazione che mostra la insufficienzadella definizione. B l o o d e (nuovi Annali pel d irittopenale sassone tom. 1, fasc. 2 ,pag . 3) aderi al con-cetto ideologico, e disse che la cosa era smarritaquando il proprietario non sapeva pib dove era.Male anche cio. Andando a caccia per un bosco hoposato sopra un poggio la mia tabacchiera e sonopartito senza riprenderla: me ne ricordo tornato acasa :ma essendo stanco dico a me stesso tornera prenderla poi: intanto essa B rubata. Si dir egli

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    -- 874 -riie il sottrnttorc trovandola i11 rlriel boscn non ha:tvuto la credcnza clie lbsse smarrita, r: cos l'ani-ino (li rrppropr.isrsi cosa smltrritn : cib pcr la solariiginne che il padrone si ricrclavn (lo\-c aveva 1:i-scintu la tnbaccliitlrt~ Altri guarclb ttl1:i ilt~stnnzioiic11til liiogo, c disse che e ra sm arr ita la COS;L q r i ~ ? ~ l ( f ~i3rn tlirncl~iticata n rin Iur~p o on clcrtinnto a cusfo-ciirla. JIaIissirno a~ lch c:ci(',.Sc io mentre leggo unlihro scendo in cuciiia per 11;tre ordini alla f'antesc:r,e stando col dimentico il li1)ro sopra una sedia,quel libro stato da me clinienticato fuori del luogodi sua abituale custodia: m a non percio potr dirsismarrito; come non i? smarrito un anello che dor-rnendo m i esca da l dito 11eI mio letto, e clie si trovicola da clii viene a11acconciare la camera. Ma seinvece cih mi avviene no1 luf to di una locanda, P~lutinclo o n(? sorio pa rtit o alt ri sr: lo app rop ria, si;ipl)rc~prieri~4:t~i:un anelio smarrito. Altri fece di-pendere la questione dal concorrere o no una trascu-y*alaggi?ze rimpi.ovcrevole al proprietario. Concettoapparentemente morale, ma giuridicamente falso.Clii B preso da uno svcnirncnto e cade nella stradanon un trascurato: rna nel cadere gli usci di ta-sca i1 portanionete :questo oggetto non fu vedutosubito: alcuno lo trov dopo dei giorni e se lo ap-propri. Si dir che costui non ha la scusa dellacosa smarrita pcrch non ptid farsi rimprovero al~)i'opriotariodi negligenza? Se io devo dire il miopt:nsiero in tan ta diverg enza ed am biguit di opi-nioni, osserver che la qricstione non si guardata( a mio cre dere) ncl punto d i .vista sotto il qualodoveva esse re contcriil)latn. Io tengo pcr massimache quando t?lattasi d'i~npwta bilitd utt e le questioni

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    - 75 -devotzo gua?*da;.*si ogge tlivame nte, cio devo no stu-diarsi nel? animo cZcl gizdicabile. Ebbe o non ebbeil giudicabile giusta ragione di c r e d e ~ ~ em a r r i t a l a(*osa lie s i app roprio? Ecco il c riterio a cui io ri-duco la soluzione del prol~lcma.Chi viene in miaccdsct e ved e in te rr a c:tcluto u n foglio di banca ese1 piglia, noil pu d ire credet ti fosse sniarrito. Chiva in un cnmllo o in un parco :~lti.uie vi trova unanello, noli va a cercare se il possesso del campoo del ptxrco dh o no il Ilossesso degli anelli e delleniuiic:tc: che vi cadono; c dico a sb stesso - Deer.rtledit, cluesto anello : st:~ to pe rdu to . Chi vc dc (1:zlbalcone cadcrc un oggetto dalla tasca dcl passcg-giero non va. cercando chi sia colui, ne se s ia o noterascurato egli dice colui lict pcvdzrlo yucll'oggcttoed io ne qyrof i t tero. O sia la Irascuraggine o i lcaso fortuito ( i ) C~UCI IO h e1 ~ 1offerto a1 giudi~al~ilt?l' oggetto che si approprib, concorra o no 1 acci-cl(int;ilif,;'i che il prolwict:trio ~i co rc li il Iriogo dovr.l ~ e r c l ~ t t i >' oggctto, certo cgli k clio si approprio unogge tto pi.esontat,ogli tlallrt fortu na, ed me no col-pevole (> meiio 1)cricoloso (le1 ve ro ladro. Ma s e laaos:z iii V ~ ; ' I ~ ~ I I L ' I I ~ Ca 111e snGrrita e accortomeneiiic:iricai pc rson :~ li mia fitlricia onde visitasse i luo-ghi (la i i ~ c ~wc'orsie n(: 1:iccssc rice rca , e que stirinvc~liulnla,sct l' appropri6 ingz~nnnndoiili ol ne gar eil i.cl~wi.iiiicnto, ion p o tr i~ nllegarc la scusa dello8iiinr~rimcnto~rer(.liil rovG la cosa cornc mio man-t1nt:;lrin t3 pci. conto ~nio C snra per lo meno de-1)ifoi.c~ li tisriil:l.

    ( l ) Casi aneloglii al vero e proprio smarrimento che abbiatutto della cosa sti:i il proprietario possono essere i segueuli

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    ai quali mi sembra applicabile la stessa nozione di furto im-proprio, i principii identici del fur to di cosa sm arr ita, e con-seguentemente i dettati legislativi che lo contempla no- "Laconsegna fatta dal padrone pe r errore d i cosa: vedasi sopraa 9. 2028 nota; ivi opinai che qui concorra i1 vero furto. Mapure non disprezzabile la opinione di coloro che vi scorgon ouua impropriazione. h ve ro che error n o n faci6 co?isensurn:ma pu re l'atto m ateriale della consegna eseguita dal proprie-tario pe r equivoco pu diminuire la forza mo rale oggettivadel malefizio- ."La consegua fatta per errore d i p e r s o n aporgendo ad uno indebitamente cib che doveva e voleva con-segnarsi ad altri . Osservazioni identiche al caso preceden-te- .0 La ipolesi di un oggetto ch e il vento abbia traspor talodal mio fondo sul fondo del vicino, e da questi si prenda. Qu isi hanno i termini veri della cosa smarrita. Tanto ch e 1'0p-getto sia caduto di mano o di tasca, o dimenticato, o lasciatc~esposto a delle forze naturali che possano trasportarlo altrove:sempre il proprietario spogliato della materiale detenzionepe r caso od incuria propria, e non p e r malizia altrui. Diver-same nte fu giudicato in tema di oggetto dal proprietario la-sciato per via, perch avendone intrapreso il trasporto daluogo a luogo il suo soverchio pes o l o aveva coslretto a posarlol; ed ancorch questo oggetto fosse stato casualmente trarnu-tdto di posto prima clie il prop rietario tor nasse a riprend erlo,pur e fu detlo non assum ere il carattere di cosa smarr ila,e il soblrattore fu dichiarato a uto re di vero e prop rio furto:d n n a l i T o s c a n i XX, I, 80. Ma que l giudicato non pubprend ersi come massima generale. Ragione di decide re fu lanaole dell'oggelto la quale repug oava a supporlo smarr i to .Guida costante ( p e r ci clie dir Era poco ) deve essere i lcriteri o soggettivo. Qu ando l' oggetto h a tali condizioni d aaccenn are al deposito precario anzichb allo sniarr imant o, chilo piglia non pu avere la opinione di prender cosa fuoridel possesso altrui: in condizioni divers e tale rag ionata op i-nione deve b astare ad impro priare il furto. Ma I' trgnetlorapito dal lupo e poscia a lui ritolto dal terzo dovr ebb e con-

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    siderarsi come cosa smarrita: t . Pomponius 44 f f . de acquir.rerum dominio, e 1. 8, $. 2 fl. familiae erciscundae.

    Lo S C h u t z e, che ha test8 discusso questo ar-gomento, distingue fra cosa sm a ~ ri t a , osa riposta,e cosa dimenticata. E ripo sta pe r lui la cosa finchil proprietario rammenta il luogo dove la colloco.Se questo luogo B nel possesso del proprietario con-cordo io pu re la utilit costante della distinzione :ma s e la cosa fu riposta incustodita in un luogopubblico che dovr dirsi? F u ( a modo di esempio)una signorina che pe r da re u a segnale di convegnoamoroso nascose i suoi guanti in un cespuglio dirose nel pubblico giardino : e invece dell' amanteche doveva raccoglierlo, il d esiderato seg nale fu rac-colto da un ladro. La infinita variet dei casi nonpu risolversi che col fissare un principio cardinale :questo 8 tutto, Il criterio della impropriazione dessooggettivo o soggettivo? Se e soggettivo (come iopenso) tutte le volte che lo inventore ebbe ragio-nevole motivo di credere che l'oggetto fosse smar-rito non pu a lui obiettarsi il dolo del furto pro-prio, la coscienza di violare il possesso altrui; equando trova la tabacchiera nel prato o i guantinel cespuglio di rose, egli non sa se il padrone diquella si ricorda o no dove la lasci, o se quei guan tivi furono dalla signorina collocali pe r un fine deter-minato; e non pu imputarglisi una volont pi mal-vagia. D'altronde come far dipend ere la qriantit dellapene: dalla reminiscenza o no del proprietario ? A du eindividui cade il fazzoletto nella pubblica via : TizioVOL. V. 37

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    si appropria l' uno, Cajo si appropria I' aliro. Ch1non direbbe che entrarilho debbono sottostare allaidentica pena? Eppure ci0 si nega dalla teorica delladimenticanza : il giudice dice a Tizio n te infliggoun mese di ca rcere perchi) il proprit2t:trict n ~ j n a-peva dove gli fosse cad uto il suo fazzoletto; poidice a Cajo a te infliggo due mesi di cnrceiu perchi;?il proprietario ha giurato essersi ricordato benissimoche il fazzoletto gli er a cola caduto ed avere avutoin animo di tornarlo a riprendere a comodo SUO.l? questo un giusto criterio per misurare la impu-tazione e la pena (1 ) ? Riepilogando io concludo chea definire i caratteri dclla cosa srrtarrita per i finpenali non mi sembrano sufficienti nessuna dellesei formule ingegnosamente poste innanzi dai variscrittori. Tutte vere in qualche caso ma non assolute,perci0 tali d a non assu mers i come c riterii rego-laturi costanti della questione. Non la formula delposse.tso del luogo; non la formula della ren~iniscen-z u del proprietario; non la formula della destina-zione del luogo; non la formula della truscuranzadel proprietario; non la formula della ricerca o del-1' abbandono che il proprietario faccia della cosasmarrita; non finalmente la formula ultimamentesuggerrita da S c h u t z e del non e ssere la cosa&posta :ma io tengo invece .per buona la settimaformula del criterio soggettivo. Ognuno deve impri-tarsi secondo il grado del suo dolo e della suamalvagit. Quando vi fu giusta credulita di pren-dere cosa smarrita non potr mai imputarsi unfurto proprio. Si adat ta qui benissimo la teorica delloerrore di fatto caduto sulle circostanze. Chi uctiilei l proprio padre credendolo uno estraneo 8' imputa

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    - 79 -per omicidio e non per parricidio. Chi si appropriauna cosa che trova all' aperto credendola marritanon pu imputarsi di furto proprio.I l ) I caratteri della cosa sniarrita ai fini presenti furono

    con la sua solila acutezza esaminati e discussi dal l' o r t i nel-le su e conclusioili png. 211. Ma non vuole essere dimen-ticato che la imporianza della questione non nasce soltantoilalla differenza della pena fra furlo proprio ed impropri o, 10clie potrebbe sembrare di.minore interesse trattandosi infinedei conti di pun ire un poco pi un poco meiio un colpevole.La diarenza pu sviluppare I' effetto di punire o non punireu n uoriio onesto, e ci sviliippa altissimo int eres se nella ri-cerca. Lo diniostro. Il furto proprio si consiima col pren-dere ( c o a t r e t ~ a r e ) a cosa; lo improprio del caso presen\enon si consunia fino all' app~ opr i a z i one . oniamo rriente aquesto. Un citladino illibato vede un oggetto per via e loriiccoglie pezi.118 lo crede smarrito, con la buona intenzionedi den unci arne il reperimerito e conservarlo al proprietario:mia pririi;i ch e q ~i e l alantuonio abbia potuto far e la denun-cia i l proprietario gli corre iiddosso e, non pago di riav ere1' oggetto ctic gli vien toslo restituito, si querela di furto.Qui non vi modo di transigere: se si nega i1 carat tere d icosa sm;irrita a qucll' oggetto o percbb il proprietario diceche si rammentava di averlo perduto col O perch d icecile ve io aveva riposto, il furto consumato col prende re,e bisogna applicarne la pena. Ad evitare questa, unico rnpzzoi! quello di giudicare 1 accusato di furto col criterio sog-gettivo; e poich non vi fu appropriazione si po tri assol-vere, dichiarando che eb be giusta ragione di credere lacosa smarrita.

    Lj. 2402.

    Del resto stabiliti cos nettamente i criterii peiquali il frirto di cosa smarrita si distingue essefizial-

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    mente dal furto proprio, e pei quali VUOI essere pe rbuona giustizia punito meno, vengono a dilegriarsicert e cervellotiche limitazioni ed nbbie cse vidi tal-volta cadere in tes ta ad alcuno. Vidi giudicare do-versi infliggere la pena del furto proprio ad un in-ventore perchb aveva veduto cadere 1 oggetto dallatasca del proprietario. Costui (fu detto ) sapeva achi apparteneva l'ogg etto che raccolse; ed invecedi avvisare il proprietario aspett che si allontanasseper pigliarselo : dunque b reo di furto proprio. Illo-gico ragionamento ! quasichb la specialit8 del casodipendesse dal non sapere a chi appartiene l'og-getto ; non invece dalla man cata violazione del pos-sesso, e dalla protezione minore che devesi al pro-prietario scioperato. Finch da quella circostanza sifosse argomentato pii velocemente 1' animo di ap-propriazione per passar sopra al mancato decorri-mento dei tr e gio rni assegnati alla denunzia, ci6poteva forse sta r bene :ma denaturare il titolo fuun orrore grossolano che venne giustamente cor-retto dai tribunali superiori.

    Altra volta lessi con sorpresa in un giudicato chesiccome il possesso s i con serva anc he col so20 animo,cos il titolo eccezionale di furto di cosa trov ata eapplicabile soltanto quando il proprietario non soloabbia per lo smarrimento perduto il possesso coi--poreo, ma abbia d i pih abbandonato il pensiero d iricercare la cosa smarrita. E fu questo un altro er-rore non meno madornale del precedente; s per&&si fece abusiva illazione al ginre pende delle re-

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    - 81 -gole di giure civile ( 2 ) ; perch non si vide chequando constasse avere il proprietario abbandonatoil possesso anche con l'animo, la cosa sarebbe de-relitta (2) e non sarebbe piU soggetto passivo nep-pure di furto improprio. Anche questo erro re perfu presto corretto dai tribunali superiori. Gli esem pidi tali aberrazioni valgano a far cauti i giovanidella importanza di ben discernere i criterii essen-ziali di ciascuna specie criminosa, e le somme ra-gioni di ciascuna specializzazione. Qui dove spessosi veggono in pratica confusioni inescusabili. Cer-tamente se il gindicabile che implora la impropria-zione del titolo avesse egli medesimo con maliziosiartifizi procurato lo smarrim ento, potrel~be allorasorgere il titolo di frode. Suppongasi che un fore-stiere mentre B per partire dalIa locanda abbia pre-parato sulla tavola il suo orologio per prenderlonello andar via; ed alcuno abbia gettato un pannosu quell' orologio nella speranza che il forestiero nonvedendolo se n e scordi ; di fatto sia avvenuto cosi.Colui non potr dire che col prender poscia quel-l'orologio si appropri una cosa sm arri ta, perchb1 artifizio doloso plnecede le smarrimento, ed causadi quello; laonde repugna applicarvi un titolo cheha per essenza un dolo sopravvenuto. Ma quandoal giudicabile non possa farsi rimprovero di alcunatto causativo dello smarrimento, questo fatto tuttoaddebitabile al caso fortuito od al proprietario in-forma tutt i i successivi. Abbia pure I' accusato postoin opera artifizi per occultare la cosa; o per disviarele ricerche posteriori del proprietario: tutti gli attirei hanno per punto di partenza una perdita di pos-sesso che non B r*improverevole llo accusato, e tutti

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    subiscono le conseguenze giuridiche (3) di quel pri-mo fatto modificatore del malefizio.(1) Questo era per soprappi un gravissimo. erro re anc he

    in diritto civile per il disposto della l e g . p o s s i d e r i 3, S.N e r -a a 13; l e g . s i rcin rnobi lem 47; l e y . P o l n p o n i u s ff . de acqztir.ve 1 amitt. possess . E cIie nelLe cose m o b i l i a direrenza dellei j n m o b i l i il possesso civile non si ritenca col solo animo lo di-inosti* quel chiarissim o ingegno di P r a n C e s C o F o r t i inuna requisitoria che trovasi 3 p a g . 212 delle sue conc luss 'on ipubblicale da Eugenio Cammelli e che sono in ogni lor partemeritevoli di essere studiate. Singolare,era il caso nel quale ilF o r t i spiegava quella requisitoria: trattavasi di un cavalloche essendo fuggito andava vagando per le pubbliche strade.Nello interesse di chi lo aveva trovato col; e se lo era appro -priato, il difensore sosteneva trattarsi di furto di cosa smarrita.Ma i l F O t i con sottilissimo ragionamento sostenne trattarsidi vero furto; e la Rota Fiorentina lo seguit nel s uo pensiero.Fra queste ragioni la pi sensibile fu quella che il cavalloavendo l'abitiidine di ritornare alla stalla vi sarebbe tornatose non lo ruhavano, e perci non era cosa smarrita.

    (2) Che la cosa smarrita quando il proprietario vi 'abbiarenuncinto col proposito di non pi averla rientri nella c o m u -? a l o n e n e g a l i u a , lo avverte G r i m m al luogo sopra citalo,ma allora non vi pi furto. Cosicchb la circostanza ch e ilproprietario girasse attorno in cerca dell'oggetto smarrito,obiettata inco nsultainen te da taluno come esclusiva della im-propriazione, del tutto inconcludente; ed il valutarla a quelfine un ulteriore abbaglio giuridico.

    (3) 11 furlo di cosa trovata era perseguitabile ad azionepubblica per l'antica giurisprudenza toscana (Annali To-scana' ZII, 1, 450) e lo B pel codice Toscano, art. 402.

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    T r T O L O VIII.A p p r o p r i a z i o n e d e l t e s o r o .

    I1 tesoi.0 fa definito secondo la dottrina d i P a o l o( ib. 3 1 ad Edictujn) un eumzrlo di cose p~vziosroccultuto in lzrogo incognito. Esso differisce dallae-.i%iegaa la quale i! un deposito .rzatzr~aleecl b sog-getto passivo di vero e proprio furto. Differisce puredal q*&ostig?io; il quale conosciuto dal pad rone chene conserva doeni~zio posse.sso: questo quantunquecorra sotto il nome di tesoro irnp rop~ ~ioon ha ca-ratteri giuridici differenziali da tutti gli altri oggettiche ogni pro1~rief;ario iene dove meglio gli agg rada ;onde non pu mettersi in disputa che il furto delmedesimo sia vero e proprio furto : P a o l o , nelCb. 31 ad Edietuna donde estratta la leg. 31, f :de ucquir. re ru m dominio, dice chiaramente che non2 tesoro la pecunia nascosta dal padrone ( terra de-fossa ve1 me tus ve1 custodiae caussa); maIgrado ci8si ostinarono i pratici a dirlo tesoro im pv op ~o l ) ,maerroneamente : B i t s C h de thesauris pars prior,cap. 2, fj . 29. Lo che si mostra erroneo anche perle parole di S C e v o l a in leg, 67, l: de re i vindic.ove distingue il tesoro dalla pecz6r.i~perdita, velper erqnorem fio% ablata.

    (1) h comune lo insegnamento che il criterio essenzialedel tesoro stia nel non aversi memoria della persona che lonascose: S a n f e I i o e Becis. 394, lib. 3, pag. 289; il quale

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    porta questo criterio fino a tal punto che se trovisi nel ri-postiglio una carta indicante il nome di chi fece il nascon-dimento, decide non esser tesoro. Si veda Iiiatit. d e r e r . di-v i ~ .. tliesaurus- eg. unica C. de thesauris- b e d oBecisiones Lu sifnnae decis. 56, lib. 2 - o v a r r 11 v i 0in regulu peccnturn i, p. S. ulr.- r n o n i o prolilemattrn . 2 9 - G o m e z i n l c~ es T a z i r i , 1 .4 5 ,n .5 1- e r e g r i n ocie jure f i s c i lib. 4 , tit. 2 - 'o v a r i o de qravamine vas-sallorum toni. 1 , gravant. 393 - i l k e n de ncquirendorerum dominio pug. 553, n. 49 - o r t i conclusionipag. 201. Ed B perci che si considera come un' accessionedel suolo; dal ch e nasce vivissima controversia su l punto dideterminare a chi spetti quando trovisi sul fondo enfiteulicoo feudale: G i l k e n d. l . pag . 543 , n. 2 6 , et seqq.- c h O -n e r dispuiaitones fezidales l ib. l , disput. 4 , thes. 8 4 ; e fdisput. 9 , Ihes. 4 .

    In proposito cli questo titolo la dottrina penale simescola di questioni di diritto civile e di questionidi diritto pubblico (l)elle quali noi non porremole mani. Diremo soltanto per ci che attiene d di-ritto penale che il furto del tesoro non presentaviolazione del possesso, per la rag ione che il pro-prietario che possiede il fondo non sapendo di ave rein quello un tesoro non pu6 dire di possedere i1tesoro stesso, pereh8 gli manca 1 animo di posse-derlo. Laonde a ragione si pone tra i furti impro-pria ti; ed a ragione del pari si preferisce dare aquesto fatto il nome di apprcpriazione anzich difurto per la mancanza dello estremo a questo occor-rente di essere la cosa sottratta invito domino, men-tre a rigore il tesoro non h a padron e finche non e

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    discoperto. Aderiamo pertanto alla osservazione giu-stissinin fatta dallo illustre G e y e r nelle sue cri-tiche al nuovo P rogctto di codice penale Austriaconel senso che I'appropriazione del tesoro sia unaslieciale figura crir~~inosalla quale non pu adat-tarsi n& la nozi;jne della ttacffa (o i?zfedelta o abu-so di flchtcicc) n6 quella del vero furto perchb iltesoro non ha padrone. E diremo che questo furtocade sopra tutta quella quantith del tesoro che leleggi civili non attribnirebbcro allo inventore jureimientiu~zis. i occupi il civilista di definire codestaquantith secondo i diversi casi.

    ( l ) ono a consullnrsi D e 31 a n dissertati0 de thesaz~ro;i i t O e l r i C h s t l icsa~trus vr lus vol. l, om. 2 , dis s . 17,pag. 903- r e I 1 disser tnfio 69 , 70 de ticesauro cc tner-ccnariis izvento, et occrcllulo prig. 1356- ta k diaser-ta l io de iure inocnli thrsauri - ) G o a n n i s d e hleyia.laz io?le s i ~ l l ~ .itzierc png. 4 0 . E inutile avvertire ch e iltitolo di ztppropriazione di tesoro pu facilmente perd ere la suacriminositii per difetto di dolo in tutti quei casi nei quali loinventore potk av ere una giusta e ragionevole opinione cheil tesoro appa rten esse a lui; come nel caso di un dissidiofra compratore e venditore, appositamente contemplato dal-1' t1u b e r o de casibus cnuclcutis quae st. 15. In simili con-tingenze dovr naturalmente soprassedersi nel giudizio cri-riiinale fino allo esa uriment o della lite civile, ma dove puroquesta riesca sfavorevole a colui che si appropri il tesoronon potrh tosto il giudice criminale concluderne la aoverosithdi punirlo se in lui ravvisa sua ci en ti ragioni di buona fede.

    I1 codice penale Toscano ponendo questo furto trag1' improprii lo colpisce di pena che ragguaglia alla

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    - 36 -met di quella destinata peI fur to semplice. 3la iomi permetto di dissentire dalla opinicwe per i-luantorispettabile del prof. P u C c i o n i , I& dove conl-rnentando quello articolo insegn che per il codiceToscano si considera come furto impropriato (e coslsi punisce con la pena della truffa) anche il furtodel tesoro improprio. Non vi ragione per cui sidebba ammettere che chi sarebbe punito di diecise avesse ruba to il mio sacco da me lasciato soprauna tavola, debba essere punito soltanto di cinquese io ebbi la cautela di sotterrare il sacco in giar-dino o in cantina. L'illustre ginreconsulto si per-suade di ci per un a argomentazione che per quantosottile dovrebbe accettarsi, se vero fosse il suppo~t~odal quale procede. Egli trova che il codice puniscecome t ruff a anche il furto del tesoro sul quale 1 in-ventore non ha per regola civile diritto di parte-cipazione nessuna a titolo d' invenzione. Quindi sog-giunge che ci non puO verificarsi tranne nel te-soro improprio, ossia ripostiglio ; poich in tutti itesori proprii 1 inventore ha sempre ( secondo lui )una partecipazione. Dunque, e i conclude, bisogna ap-plicare 1 art. 40 3 anche al tesoro improprio per noncadere nell'assurdo di suppo rre che il legislatore ab-bia previsto un caso impossibile. Ma nella considera-zione di questo a ssurdo s ta appunto lo equivoco delloillustre scrittore. Egli h a dimenticato che per giure ci-vile 1 operaio chiamato dal proprietario app ositam en-te' N fine di frug are in un suo fondo nel quale ei pre-vede di trovare un tesoro, non gode benefizio nes-suno per gius d' invenzione perch 1 inventore ilpadrone stesso e l'operaio non B che un suo stru-mento. Laonde esistendo nel giare civile (i) casi in

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    cui l'irivetitore del tesoro non ha diritto ad alcunapartecipazione, le previsioni del codice trovano i ter-mini d i tntte le loro pratiche applicazioni nel te-soro proprio : non vi P. Isisogno di snpporre nelcodice nostro una benignit verso i ladri dei denarinascosti (2) dal proprietario, la quale non avrebbein verit fondamento iiessuno.(1) h indubitato che il ritrovalore del tesoro ha diritto

    a l l a met per gius d'invenzione soltanto quando nccidentaGment e lo abbia trovato. Se egli non cas u ma d a t a operrri?zvc nit, non Iia diritto d' inv en zi on e, n partecipazione altesoro, i l quale per intero spetta al padrone del fondo; salvoi l caso (p er le leggi rom ane ) che fosse trovato con arti ma-giche in odio delle quali la parte dello inventore addicevasial fisco: leq. 65 ff. de ncqui r. ve r. don2inio- l a r p p r e C h tia i~zslitrit. . thesnu,.us n. 22- l u v i o sy)alcty,nn juris,ezcrcilatio 43 - i n utem crlius D A T A O PERA i n alieno /'undotlicsnurzcm qunesi erif nc invene rit, lotus domini est -A m a y n in l. waica C. de thesauris n. 1 ad 11.

    (3) Che il ripostiglio, qu:intunquc in alcuni frammenti sinimpropriarnente cliiamato tesoro, non frualur jure thesaurised donlini sit , non pu esse re controv erso per il testo allagi cilata 1. nitnquam 31 Cj. 1, ff. de ncquir. rerzin, dominio;1. t ~ l t o ~ ei7 ff. de re i uitidicatonc; e I . pernegre 44 i nprinc. f . ddc ncqicir. oel amill. posses.

    I1 codice Toscano ha riprodotto ancora la sanzionedella Novella 5.l di Leone il filosofo. Nella qualementre riprovavasi 1 avidit improba dei Ascali chepretendevano senza ragione nessuna si dovesse alfisco nna porzione del tesoro rinvenuto in Zzcogo pri-

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    - 88 -vato, ordin si dovesse qualsiasi tesoro dividere aperfetta met tra l' inventore e il proprietario delfondo, tranne il caso che l' inven tore avesse mali-ziosamente cercato di occultare il tesoro per dispo-gliare il proprietario del suo diritto: nel qual casoordin doversi codesto inventore considerare tam-quano fur, e privare la sua avidit anche della metacome sopra dovutagli. La sanzione di .Leone puodirsi riprodotta alla lettera dall' art. 40 3 del codicepenale Toscano. I1 codice Sardo come il Fran ceseniente si occupano di questa specialith.

    L'argomento della app ropriazione del tesoro edella cosa smarrita richiama per analogia la que-stione del furto ai morti. Un caso speciale che diedeoccasione a divergenze fra gli scrittori e nella pra-tica, e quello della sottrazione di oggetti che si sep-pelliscono coi defunti. Antica presso molti popoli f ula pratica d i orn are i cadaveri delle persone careo di vesti o di gemm e, o seppellire con Ioro certioggetti anche di valore ( S t r a b o n e Zib. I l ) co-ine emblemi di dignit, o per altro affettuoso o su-perstizioso pensiero. I monatti sovente spoglianoquesti defunti, od altri scouerchiano le sepolture perimpadronirsi di quei valori. Questo fatto ne porgeoccasione a differentissime tesi (1).

    (1) Circa i furli conimessi nei sepolcri sono u vedersi iResponsa Tutiingensia v o l . 4 , 9,espons. 218, et 222.

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    1O Pu opinarsi che tali cose siano nullius per-chhe dwelz'tte dal proprietario, e cosi esimere la sot-trazione delle medesime da ogni penale responsa-bilit&.Ma questo sarebbe gravissimo erro re, perchi.non derelitta una cosa alla quale il proprie tarioha dato una destinazione speciale. Quando anche taledestinazione porti la cosa a consumarsi senz' altroservizio, essa l perch il proprietario volle chestesse I,"e nessuno ha diritto di sottrarla a quelladestinazione.

    S. 2409.2 . O Altri trov in queste cose sepolte simiglianzacol tesoro. Erron eamen te anche questo, perchB il te-soro si sott erra per custodirlo, per ripigliarlo, e nondiviene tesoro finche non si smarrita la remini-scenza di chi lo nascose. Gli oggetti sepolti col de-funto acquisteranno un giorno il carattere di tesoro

    quando piil non si sappia rintracciarne la origina-ria pertinenza, ma nel periodo successivamente ini-rnediato del loro sotterramento no.

    3."Altri credette trovare in quella sottrazione unaanalogia col furto di cosa sma r r i t a : erroneamenteanche questo; ed B intuitivo lo equivoco.

    4.O Pi veramente si trovano in questa ipotesi icara tteri del vero furto, perchb la contrettazione ,ri

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    fa incito donaino: il padrone conoscirito: quellecose non sono l per sua incuria o per caso; vistanno perch egli vuole che vi stiano e perchk hadiritto di volere cosi. iu'on vale la osserv;tzione clrei rnorti non hanno dir itti ; percht' non si rut~tx t1morto, ma si ru ba al vivo il quale volle i i vriolr-?che quella cosa stia li.

    5 . O Altri pensa che il titolo di furto in questa ipo-tesi scomparisca assorbito nel titolo di riolato se-polcro. Cio dipende dalle circostanze. I romani cheebbero come sacrilegio nefando la violtzzione del se-polcro trovarono naturalmente nella offesa religiun(:1 ol~iettivo revalente di questo reato. E rioi che nonpotendo ravvisare delitto religioso dove non inter-viene il fine aw er so a lla religione facciaiuo clel vio-lato sepolcro in certe condizioni un reato contro lapubblica sanit ( 13. 3180 e segg. ) dobbiamo beneancor qu i rispettare la prevalenza di questo titolosul furto quando si creda la offesa alla pubblica sa-nit (come lo & in molti casi) pi importante dellaoffesa alla propriet privata (1). Ma non seniprc ilfurto B coinmesso nelle sepolturc : si derubano i ca-daveri dai becchini nell' atto di sotterrarli: e poichquesto fatto non si accompag na con la esum azionedel cadavere, nella quale sta la offesa alla pribl~licasanita, rimane applicabile il mero titolo di furto.

    (1) La qiiestione si prescnlb In termini allo Corte di Cas-siizione di Milano, la qiiale f u chi;imiitn a drciderc se a formadel codice Sardo la sottriizionc da un avcllo delle vesti ed

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    arnauienti sepolli con un cadavere costituisca furto, oppure1~1 iolazione di tombe prevista dall'art. 519. La Corte di Par-l i ~ ~vev a deciso per il furto, e la Cassazione di BIilano coldecreto 21 giugno 18 65 conferm; e declin 1' obietto dell's. 5, S. 7, e l fr. 11, et const i t . 4 , 5 de scpulchro vio-E ~ t o ,osservando che la violazione del sepolcro costituivanel giure romano uu sacrilegio severam ente punito, e perciil titolo applic ato dai roman i er a titolo asso rbente del furto.Ecco la teorica della preval enza applicata senza formula rla,perchS la verit tr ionfa per su a nalurale potenza anclie priniache il filosofo l'abbia dimostrata e convertita in una formulascientifica. I romani che trovavano gravissimo reato nella pro-funazione d el sepolcro ed avevano nei casi ordinari per lie-vissinio il furto, assorbivano nel primo il secondo tilolo. Chitrov nel furto un reato pel codice Sardo pi grave dellaviolazione di un a tomba, assorbi il second o titolo nel primo.La ragione identica; le conseguenze variano per la dire-renza della penalit. Di qui nascono le appiirenti discordiedegli scr itto ri. C a r rn i g n a n i (S. 25 , et 727) colloc questociiso fra le violazioni di sepolcro. Il codice penale Toscano( a r t . 218) lo punisce come violazioiie di sepolcro. Il codicedustriaccj del 1852 al 5. 500 lo di chia ra furto. C 11a u v e a uf i~ .30110)contro Ca r n o t disse che era violazione di sepol-cro e non furto. iila N y p e 1s (nel la nota 8 al n. 3 1 7 4 ) s o -s t i e ~ i e h e i! furto; e la Cassazione di Francia con decretode l 37 maggio 18 22 decise per il furto cassando nello in-tere sse della legge un giudicato diffo rme della Corte d' Aix.I to b e r i (n el s uo co,rso cli d t r i l t o penale vol. 6, pug. 201)sostiene doversi applicare i l titolo di furto, considerandolocotiie pi grav e p er la conco rrenza del violato sepolcro: ve-d as i B a v e r o pu sc . 16. Pe r il furto si pronunzi anche laoijstra Corte di Cassazione: An?ziili f isccini XV, 1, 324.

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    T I T O L O IX.

    E s p i l a t a e r e d i t .

    11 titolo di espilata eredit (i) deve la sua spe-cializzazione ai principii del diritto civile piuttosto-ch a motivi intrinseci al giure punitivo. I romanitennero come principio rigoroso che il patrimoniodi nn defnnto non potesse far passaggio nel suo ere-de qnalunque egli fosse, senza che questi facesseper parte sua un atto di adizione: un atto solenneche dei beni ereditari a lui conferisse il possessoche la semplice volonti. del defunto o della leggenon aveva abilita di conferirgli. Nello intervallo per-tanto che intercedeva fra la morte di un cittadinoe questo atto di solenne adizione, la eredit di quellosi considerava come senza padrone, come n on pos-seduta da alcuno :di qui la nozione della personafittizia della eredit giacente. In quell' intervallo lecose appartenenti al compendio ereditario non eranoneclliw : on potevano dunque impunemente occu-pami da estranei. Ma i romani (2) non vollero ap-plicare il titolo di vero furto al *fatto malvagio dichi avesse da codesto compendio sottratta una qual-che cosa, perchb non videro un a persona fisica ilpossesso e dominio della quale potesse dirsi violato.Questo fatto pertanto che pur voleva reprimersinon chiamassi fecrto ma espiiata ereditd. La espi-lata ereditA B dunque - n furto commesso a d a n wda' u m eredit giacente.

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    (1) B ~ B L ~ O G ~ A F I Ae n O c h i O d e a r b i i r a r i r judic.cent. 5 , qunest. 300 - o e p o l l a cons. 71, n . 19 et seqq.- e y g e r the saurus jur i s , v e rbo exp i la tor - a r I -n a c c o var iar . quaes t . t i b . 5, tit. 17, quaest. 174, n. 122- u g o s i o consil . 157, co l . 2 - o l f i o allcgalionesv o l . 4 , p a g . 40 5 - o l e r o dec i s .190 - a n n e g i e t e rH e r m a n n u s observntiones l ib. 1, cnp. 20, p a y . 129.

    12) Nel dirit to Roma no ai figli ed alla moglie mancipia nonsi applicava n epp ure il titolo di espilata eredit: D' A r n a ti dvariar. coniectur. pg. 343. Gli alemanni disputarono acre-mente s e 1' ar t . 165 della C arolina aves se man tenu to il titolodi espilata eredith: sul che a vedersi L e y s e r merlit. inpand. spec . 556.

    S. 2414.Guardato rimpetto ai principii della rpgione penalenon ha niente che lo impropri nel senso di dovernemodificare la quantit politica. Anzi se si considerala mancanza di ogni protezione per parte del pri-vato, in cui versano le cose ereditarie in codestoperiodo, la stregua della repressione dovrebbe forseatteggiarsi a maggiore severit. Ma questa specia-li ti di titolo l., andata, generalmente in disuso ovun-que ha prevalso 1 opposto principio di diritto civileche ammette il passaggio immediato dal defuntonello erede del dominio della universit ereditaria.Questo principio opposto, di derivazione germanica,che i francesi esprimono col noto broccardo - emor t saisit Ze vif, non lascia un istante le cose senzapadrone; tranne il caso di defunto intestato senzasuccessori legittimi, o di eredit rinunziata. Laonde

    i: oggi andata in completa dissuetudine quasi uni-versalmente ( 2 ) il titolo speciale di espilata eredita,e sebbene in questi ultimi casi mantenendosi il roii-VOL. V. 38

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    cetto di una eredita: jacente potessero forse ripro-dursi le ragioni per cui sembr ai romani non do-vervi ricorrere i termini di vero furto, pur e la pra-tica moderna ha negletto tale sottigliezza, e si ap-plica indistintameryte il titolo di furto (2).

    (1) L' abbandono de lle antiche sottigliezze intorno alla per-sona giuridica della eredit ebbe occasioue di mostrarsi inun caso assai singolare. Zin servo aveva rubato nella casapadronale, ma in un intervallo di tempo in cui essendo morto11 padrone e gli eredi assenti, questi non ancora avevanoconseguito il materiale possesso delle cose rubate. Si soste-neva non ricorrere i termini di famulato perchk i rapportidi fede tra il domestico ed il padrone erano rotti dalla mortedi questo, n ancora legati i nuovi rapporti col nuovo p a.drone, che neppure conosceva quel servo, Ma le nostre CortifAnnal i T o s can i X X I , 1,755 e 756) respinsero tale sistema.

    (2) Anche a C a r m i g n a n i (Scrit ti ined iti vol. 6,p a g . 101, Lacca, Giz6stiJ 18 52 ) parve da abolire il tilolodi espilata eredit dal novero dei delitti, per la sua incom-patibilit con I' art. 3 della legge 18 agosto 1814 relativaalle siiccessioni.

    S. 2415.Che se uno di quei compendii che oggidi si dico-iio eredit giacenti, e 1 amministrazione dei quali siaffida dal tribunale alla cura di qualche individuoeletto appositamente a tale officio, venga da questoindividuo medesimo dilapidato a su o pibo,sebbenealcuni credano di chiamaro simile fatto una espilatac1.editu (.l)pure essa non b in sostanza che unafrodata amministrazione : odice Toscano art. 402.(1) Avvertasi anc he a questo luogo che la questione di no -me non b di puro nome, ma svolgesi in prati~ii elle pi Seri-

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    sibili conseguenze. Se un fallo 10 chiamate furbo dove in uncaso si accompagni da alcuna di quelle circostanze che qua-lificano il furto, e conducono a pi grave punizione, questanon potrassi evitare. Se invece lo dite frodata amministra-zione o espilata eredit ecco che il titolo di furto con scasso,notlurno, violento e simili non s ar pi applicabile. Le dil'e-renze consequenziali del nom e si sviluppano ancora sotto altreforme. Elegante la questione ch e si agit fra i dottori s ulpunto di sape re se le cose sottratte ad una eredit mentregiaceva debbono guardarsi come furtive, sicch il terz o coni-prntore delle medesime non possa opporre la prescrizionecontro 1' erede che avendo posteriormente adito la ereditvenga a rivendicarle. a vedersi per intero in propositoI' A u r p a C h Epistolurrc i~z ur idicnr . li6. 2,'episf. 7, pag.ai l j i 173.

    Ove poi la occupazione di cose ereditarie si fa-cesse da chi pretende a dispetto di altri di essereerede senza avere ottenuto giudiciale recognizionedel suo vantato diritto, sorgerebbe spontaneo il ti-tolo di ragion fattasi (i). E dove taluno a buonafede e senza criminosa invasione di possesso, cre-dendosi erede, disponesse a suo pro di cose perti-nenti ad una successione che in realt non gli spetta,il titolo putativo farebbe sparire ogni delitto. Per loche in simili casi diviene spesso influente la que-stione prcgiudiziale : R/l o r i n n. 8133.(1) nla clie dov rebbe dirsi nel caso rovescio; quan do cioh

    no estraneo s! introducesse nella casa del defunto rubassecol fermo proposito di ru bar e; ma poi si fro vas se ch e egliera lo erede validamente istituito dal defunto; e che cosaveva contrettatn' unir cosa pro pria. Fu vvi chi volle sotliliz-

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    - 96 -zare e trovar furto in questa ipotesi, pe r la ragione che colirinon aveva i l possesso delte cose che prendeva: veddsi 1 E c ode i Tribunali n. 14192. Ma B per un fatto che la cosa nonera altrut, e dove non si mantiene il titolo di espilata era-dtt come figura speciale di reato io non saprei adattarvi i1titolo di furto.

    C . 4 P I T O L O IX .

    Di alcuni delitti che offendono la propriet reale,e m w o n o da animo di lucro, ma cadonosqwa beni immobili.

    L' animo di lucro 12 lo elemento morale del furto :il suo elemento materiale t? Ia contrettazione. Po-tr la contrettazione presentare uno spogio menocompleto del possesso, o incontrare una resistenzaminore per parte del proprietario; e da ci impro-priarsi il furto: ma una contrectatio B indispensa-bile. Percio i beni immobili i quali non contrectan-tu r sed ifiuad%ntzlr non possono esse re sogge tto

    passivo di furto finchb rimangono tali; sebbene so-pra una porzione di loro che lalmano avida del col-pevole ne abbia avrilsa per contrettarla, il furto ( i )possa verificarsi. Ma finch lo immobile rimane im-mobile; se esso diviene oggetto dell' altrui avidit,questa non pu estrinsecarsi che in una invasione.Come 1s contrettazione B lo estremo materiale delfurto, cos la invasione sarA dunque Io estremo co-mune di tutt i i reati coi quali si offende la pro-priet immo6iZiare.

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    - 97 -l ) bnclie questa proposizione non si accettb dagli antichi

    i quali nella mobilizzazione di una parte d'immobile eseguita:i fine di contrettarlu e cava rne lucro p ersistettero a non rav-visare furto, ma danno dato con asportazione; titolo chepe r loro fu assai diverso. La ormai conosciuta sottigliezza deipratici cbe fu la e spressione del primo slancio col quale laumanit e la filosofia reagiva contro 11 sistema di penalitesorbitante ed atroce che le tradizioni orientali, il fanatismo,la ignoranza e la paura dei potenti aveva renduto dominatorenel giure penale, tra i mille ritrovati coi quali traspo rtandonel foro la casuislica cerc di salvare i ladri dalla forca, fuvvipure questa distinzione tra furto e danno dato con aspor-tazione. La pen a di morte non pu colpire c he il caso vero.Il furto deve c adere su cosa mobile. Se distaccaci da un inr-tnobile una sua porzione, o dal suolo i frutti pendenti, ci u n danno dnto susseguito da asportazione, ma non un furto:e cos non cade sotto la regola del terzo furto, n sotto lesanzioni capitali dettate per questo. Per tali ambagi accortis-sim e si aggirava utilment e lo ingegno dei giuristi in queitempi nei quali gli uomini di toga non avevano il coraggiodi d ire ai legislatori della terra come verit giuridica cib chei padri della chiesa av evan o detto loro come precetto religiosoe morale; e ci che come principio giuridico promulg 1' im-mortale B e c c a r i a: v ale a dire che il giure penal e ha deilimiti, e che i sovrani quando vietano e quando. punisconodevono sottostare ai limiti di giustizia e subire i1 sindacatodella ragione. La recognizione di questa verit prodotta daiprogresso civile e scientifico col mode rare le eso rbitanze dellavecchia penalit ha reso inutili i mezzi termini; e perci oggididel dann o da to con asporta zione non pi si fa un tilolo di-stinto dai furti ma si lascia tra questi; ai quali verameriteappa rtien e e per la niatrrialit e per il fine dello agente.

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    3la la invasione pu esse re accompagn ata dallaintenzione di renderla perpetua; ed a tal fine ese-guirsi con atti che valgano appunto a porgere alloinvasore il mezzo di perpetuarla con apparenza giu-ridica di legittimita; e ne sorgono i titoli di amo-aione di termine e d i turfiatopossesso. O pu essereinvasa momentaneamente per animo di trarre dalloimmobile un qualche indebito vantaggio eenza dispo-gliarne completamente il proprietario, come avvienenei titoli di caccia sul ondo altmi, e di deviazioned i acqua. Daremo anche cli questi reati alcuni cenni;ma brevissimi attesa la minore loro importanza.

    A m o z i o n e d i t e r m i n i

    I1 delitto di amozione di termini;, sconosciuto daqu ei popoli che non ebbero proprie t territoriale, sitenne invece come gravissimo appo quelle genti chevissero dell' agricoltura : e alloraquando rimanevaarduo il riconoscimento dei confini tr a i respettivipossessi territoriali per le difficolth tra le quali ver-savano le scienze geometriche (1) un sasso confittoin terra per segnare il limite di due possessi acqui-stava la pi alta importanza. La remozione maliziosache 1 avido vicino avesse fatta di uno di q uei sassier a una calamith spesso irreparab ile pel proprietario.

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    (1) Chiunque vegga le mappe che in antico si facevario deipossessi territ oriali, e confronti quei segni grossolani ed in-formi ed appena dimostrativi delle pi pronunziate linee diconfine con le minuziose e d esattissime piante dei nostri mo-dern i geome tri, comprender: a colpo d) occhio la differenzialefra la importanza di un termine odierno e la importanzadello identico termine nei tempi che furono. Gli avi nostriper supplire a questa importanza ebbero persino ricorso alsistema costosissimo e laborioso di descrivere i possessi chepi avevano cari con cerle piante in lesno sulle quali erariprodotta ogni promine nza ogni curva ed ogni angolosit delsuolo. Esistono anche nell' Archivio di Lucca monumenti con-simili, nei quali mentre ammiraci la pazienza degli antichinel ripro durre con lo scalpello tutti i meandri e le tortuositdi terreni montuosi, si scorge pu r troppo la insuficienza diquei conati che rimangono sempre fallaci per la mancanzadi orientazione.

    g. 2420.Di qui la iclea di chiamare la religione (1) a soc-corso della prop riet minacciata, imm aginando il Dio

    Termine, e facendo di quei sassi altrettante Divi-nita; sicch incorresse lo anatema chiunque vi por-tava la mano sacrilega. Di qui pure le severissimepunizioni delle antiche leggi contro il delitto diamozione di term&iii (2). Sebbene oggidi questo rea-to abbia perduto le grandi sue proporzioni pure sene eonserva la nozione nella maggior parte dei co-dici conteaporanei, m a come di delitto persegni-tabile per lo pi ad istanza privata, e punibile conmiti repressioni.(1) La idea tutla religiosa del reato di aniozione di ter-

    mini pr esso %li antichi k manifesta. Sembra che per i l grande

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    inkresse di questi segni della proprieh territoriale si cre-desse insuiliciente a proteggerli il braccio uman o e si po-nessero sotto la immediata protezione della diviriitii. 3I0sk{Deuteronomio 19, 14, e 27, 17) rdinb che i Leviti in fac-cia a i popolo pronunciassero solenne maledizione contro chiaveva rimosso i termini della propriet vicina, e che tuttoi l popolo presente rispoddesse nmen, Laonde sorse disputair a i rabhini se contro la remozione dei termirii fosse sao-zionata una pena temporale, prevalendo a quanto sembra laopinione negativa: vedasi T h o n i s s e n Etudes rur le droitpinal des amiens, vol. 2, append. A, cap. 6 , S.3, pug. 216.Bruxelles 1869.(2) B ~BL ~OGRAF I A T o l z g'ub agrarium romanorump a g . 441: us agrarium foederati Belgi vol. 2, pag. 68-H e t n i a n n de delictig agraria'spug.27 - W i c 2 1 e r l i n kdisgert. de lermiiio rtloto- m h o u d e r prora's crind.cnp . 129 - r o t z dissert. dc t~rminomoto; in O e l r i-c h s thescci~r. ov. vol. 2, tom. l,diss. 3- a n L u m e ndissevt. de effcclir juris doniinii agroruln mnyis nzinusvecircumscripti in populorum et palriam agricolturam -C o I e r o decis. 145-H a 1c k e n dissertati0 de delicts agra-riis- o b e C k de jure lapidum terniinaliuna- a ri c i-r o l o variar. lcclion. lib. 2, cap. 121, pag. 299- u l l e rde crimine termini moti - e j e r de lermino moto -E n g a u elemento S. 460 - r u s i o de indiciis pars 5 ,cup. 19 , png. 113 - K o c h institut. $. 549 et seqq. -H e n r i o t onoeurs juridiqucs tom. 2, pag. 157. In quantoagli estremi del delitto di amozione di termini secondo i lmoderno giure di Francia, vedasi l o i n art. 7877.

    Questo reato si definisce - a remozione d i u ntermine eseguita dal vicino per fine di estenderes%lZ altrui la sua propriet. La definizione chiaro

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    dimostra che gli estremi dei quali oltre la preesi-stenza materiale e legale del termine ( 1 ) si costi-tuisce il criterio essenziale di questo reato, devonoessere tre - O L atto materiale - ." La per-sona - .O 2 fine.

    (1) Sulla .etimologia della parola termine e sui vari nomidati n codesti segnali dissert C r i s t i a n o T r o t z de ter-mino moto: in O e l r i C h s thesaur. nouus vol. 2, tona. 2,pag. 202: dove con molta erudizione si ricordano i diversimorii coi quali si cos titaivano quei liniiti alle possessioni, ei. diversi nomi che si dettero a siffatti segnali.

    PRIMOSTREMO - a parola amozione esprimeun concetto generale e indefinito. O sia divelto, osia tramutato, o sia spezzato, o sia distrutto il segnoche il proprietario aveva apposto come durevole te-stimonio della s ua propriet, evvi semp re lo ele-mento materiale del delitto. Sul medesimo nienteinfluiscono le particolari condizioni del term ine. Fos-se egli sotto la terra, o sopra; fosse di pietra, o dilegno; fosse mura to o soltanto confitto nel suolo;purchi? ei fosse posto l (i) come testimonio di do-minio, e ne sia stato ritolto, sempre esiste la ma-terialita del delitto.

    (1) Corne antichissimo 1' uso della apposizione di ter-9 t i i i t i per indicare la linea che delimita due propriet attigue,cos O anticbissirrio il costum e di dare con una materialilail carattere di tcrnzine al sasso contitto in terra per tale de-stiuazione. Non ogni sasso confitlo nel suolo Pi un termine,m a vi occorrono a farlo tale i testimoni; che cosl si disserofino dagli antichi due sassi che si poneveno sotlo terra da

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    - 0.2 -ambo i lati (ed In alcuni luoghi quaitro da quattro lati) deilapietra che doveva rimanere visibile e scope~taa funzionareda termine. Questi sassi cos collocati sotto terra testimonia-vano ia caso di controversia la virth giuridica di quella pietrache col si vedeva fuori di terra. Tde m t um e tuttavia pra-ticato nelle nostre campagne risale agii antichi scandinavi:H r r i g De rebus agrariis Sueuicis et Danicir pag. 31.

    SECOMDOSTREMO - a perwm che abbia ese-guito l'atto o per conto ed rase dalla quale siasiegeguito (che torna allo isbtelro) deve essere qneUadel pornemiaore del' agro litimit~of~.

    TERZOSTREMO - L'animo dello agente deveesser diretto ad usurpare l' altrui propriet immo-biliare mediante l arnozione del termine. E qui dinuovo si noti la influenza costante dell'animo sullaessenza giuridica dei reati; e sia novella riprovadella verit della formula nostra che l' oggetto deldelitto non 13 la cosa su cui cade 1 azione, ma ildiritto che si vuole aggredire. Se il vicino ha giustaragione di credere che quel termine siasi illecita-mente collocato, e lo atterra, ei non intende ad nsur-pare l' altrui ma a respingere 1 arbitrio; egli vuolefarsi giustizia, e sa& tutto al pih responsabile diragion fattasi. Se egli od altri abbatte quel termineper fare un dispettto B colpevole di darano dato.Se abbisognando di una pietra divelge il terminee via lo porta per servirsene a vantaggio suo reo di fwto. Deve peraltro osservarsi a migliore

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    r:sattezza che il reato di amozione di termini quisi contempla come isolato: cosicch il malefizio siconsuma (notisi bene) COIsolo rimuovere il