STORIA DEL DIRITTO MEDIEVALE E MODERNO PROGREDITO:La dicotomia processo accusatorio processo inquisitorio.

INTRODUZIONE:Tale antitesi costituisce la struttura portante dellevoluzione della forma del processo penale, e ad essa fa dunque capo una molteplicit di temi specifici che vanno dal sistema probatorio, al libero convincimento, dal diritto di difesa al ruolo delle parti e del giudice, dai vizi procedurali, ai problemi della sentenza e cos via. A partire dallet medievale dobbiamo soffermarci su due archi temporali:

1. Dal 13 al 18 secolo, che corrisponde allesperienza storica del diritto comune. 2. e larco temporale che copre non pi di qualche decennio e corrisponde allet delleriforme, durante la quale lanalisi illuminista delle strutture giuridiche di ancien regime occasione di speciali riflessioni e considerazione riguardo i problemi della giustizia criminale. Prima di poter analizzare levoluzione del processo, occorre delineare le caratteristiche dei due modelli: PROCEDIMENTO INQUISITORIO Si fonda sul PRINCIPIO DI AUTORITA: la verit meglio accertata quanto maggiore il potere dato al soggetto inquirente. In ragione di questa concezione, 2 sono le caratteristiche fondamentali di questo sistema: PROCEDIMENTO ACCUSATORIO Per contro, si basa sul principio opposto a quello di autorit, il PRINCIPIO DIALETTICO. Pu essere avviato da un privato qualsiasi. Lintervento dufficio del giudice deve essere esplicato unicamente in funzione di garanzia del rispetto delle regole e di riequilibrio di situazioni anomale. Separazione rigida delle funzioni : Al P.M. competono le indagini, al giudice. le funzioni di controllo e garanzia Il P.M. svolge accertamenti altres su fatti e circostanze a favore della persona sottoposta alle indagini. ispirato dai principi di Oralit e trasparenza. La prova: si forma nel contradditorio su istanza di parte ( quasi sempre) rigidamente regolata regole prevedono le conseguenze in caso di prova illegittimamente formata. Vige il principio del libero convincimento del giudice.

Potere enorme in capo agli organi che operano nel processo: di cui espressione, in primo luogo, liniziativa ex officio del magistrato, il quale guida tutto lo svolgimento del processo, cura lassunzione delle prove e riveste ordinariamente sia il ruolo di accusatore che quello di giudice (sovrapposizione di funzioni che scompare nel modello accusatorio). Nessuno spazio dato, invece, alla prova dellimputato. La confessione vincola il giudice. Il processo risulta contraddistinto dai caratteri della segretezza e della scrittura: linquisitore effettua le sue indagini in segreto per non essere influenzato dalle parti in causa e redige esso stesso i verbali delle dichiarazioni.

ETA DEL DIRITTO COMUNE:Let del diritto comune nasce verso la fine del XII secolo ( 1.100) pi o meno in corrispondenza del passaggio dallalto al basso medioevo, allorch la societ, la cultura e le istituzioni si trasformano radicalmente, assumendo tratti nuovi e originali. Lalto medioevo, il secolo buio delle invasioni barbariche e del degrado delle strutture giuridiche dellet romana, era stato caratterizzato, sotto il profilo del diritto: Dalla prevalenza della consuetudine su ogni altra fonte del diritto. Dal ruolo centrale rivestito dalla Chiesa, unico punto saldo rimasto per le popolazioni soggette alle invasioni, che contribuisce ad assicurare la sopravvivenza della cultura romana e del diritto romano. Da unamministrazione della giustizia legata alle figure dei vescovi-conti nellaltomedioevo carolingio e post. In questa fase storica il processo penale vede la prevalenza di forme accusatorie derivate dalla tradizione giuridica e dalla concezione dello stato e dellinteresse pubblico proprie dei popoli germanici. Per i reati che colpivano direttamente il singolo, il processo penale si svolgeva secondo schemi del tutto simili a quelli del processo civile: lattore cita in giudizio il convenuto al fine di ottenere, grazie alla condanna, una soddisfazione di carattere prevalentemente patrimoniale. Ci nonostante, per, per i reati la cui punizione appariva di immediato interesse pubblico, la legislazione longobarda e quella franca non mancavano di prevedere interventi riconducibili al modello inquisitorio. Le cose cambiano con il passaggio alla prima et comunale. La Chiesa e gli ordini monastici sono riformati. Si assiste ad un nuovo sviluppo demografico, alla reviviscenza del commercio e dellartigianato, alla rinascita delle citt e alla genesi dei comuni, i cui statuti confermano, in un primo tempo, un certo favore per i moduli accusatori. (La struttura accusatoria piaceva particolarmente alla popolazione, perch, una volta venuta meno la faida ( la vendetta privata) di origine barbarica e col tempo vietata dalle stesse leggi germaniche, si sentiva cos investita di un mezzo legale per incitare i pubblici poteri, tramite una denuncia, a dare alloffeso quella soffisfazione che non poteva pi prendersi da solo ) Ma, in seguito, con lo svilupparsi di una organizzazione statuale sempre pi complessa e con lassunzione da parte degli organismi municipali di funzioni giurisdizionali sempre pi ampie intese alla conservazione e alla salvaguardia della pace pubblica, le legislazioni cittadine tendono a modificare loriginario modello procedurale, riservando spazi sempre pi estesi allinquisizione. Gli autori di maggior rilievo di questa fase sono:

ALBERTO DA GANDINO stato > della materia penalistica nellet del diritto comune. Autore del Tractatus de Maleficiis ( 1286-1281), scritto allepoca in cui era giudice a Perugia, ha utilizzato, talvolta ad litteram, scritti e pagine di autori da Accursio ad Odofredo, Azone, e tanti altri. Il suo un TESTO PRATICO, destinato alla pratica, che ha lobiettivo di riordinare un materiale assai vasto e di delineare un quadro compiuto delle opinioni dominanti in dottrina e nella prassi dellepoca. Il tractatus sviluppa la discussione dei temi penalistici entro unottica processuale, ove il modello accusatorio sembra giocare un ruolo preponderante. E diviso in 35 rubriche. Le prime 5 definiscono in modo approfondito i caratteri del metodo accusatorio. Le tre rubriche che seguono sono volte a descrivere i diversi procedimenti. Nellopera almeno 5 sono le tipologie processuali che emergono:

Il modello accusatorio, che sembra giocare un ruolo preponderante ed descritto nelle prime 5 rubriche, ove lautore a. definisce laccusa ( >) . La sua definizione mette in risalto lelemento essenziale del libello accusatorio, atto introduttivo della lite contenente la pretesa dellaccusatore con la citazione del reo, ricevuto dal notaio del comune, e requisito formale di validit dellaccusa. b. stabilisce il principio della necessit dellaccusa, indicando peraltro, i casi speciali nei quali risulta possibile agire ex officio. c. Posto il principio che tutti possono accusare, discute le eccezioni e talune questioni particolari ( es. se sia possibile accusare gli assenti, o se sia possibile una doppia accusa nei confronti della stessa persona per lo stesso reato; ecc.) d. indica i criteri di validit dellaccusa. e. Ed illustra i diritti e i doveri dei patrocinatori, non disdegnando di offrire una serie di consigli pratici.

Il procedimento per denunciationem che ha contorni poco definiti .Definendo la denuncia come > Gandino colloca in posizione intermedia tra laccusa ( di cui conserva alcuni caratteri) e linquisizione, cui per lo pi da origine. Ne Sottolinea la derivazione canonistica.

Il procedimento per exceptionem . Procedimento che viene utilizzato >, >, > ovvero > . Il cui scopo non quello di imporre una pena ( infatti colui che eccepisce non accusa, e per principio generale se manca laccusa non pu seguire la condanna), ma solamente di impedire laccusa, ricusare un teste e cos via.

Il Procedimento per inquisitionem, il carattere peculiare e distintivo individuato da Alberto da gandino nelliniziativa ex officio del magistrato.

Infine, Gandino non trascura lesame dei caratteri che pu assumere ilprocedimento > Gandino sembra individuare la relazione tra procedimento accusatorio e per inquisitionem nel rapporto tra regola ed eccezione. Egli riporta i casi nei quali rispettivamente > e dato al magistrato di operare ex officio. E conclude che tanto secondo il diritto civile quanto secondo il diritto canonico pu aversi nei soli casi espressamente previsti. Soggiunge per altres che nella prassi il ricorso al procedimento per inquisizione ben pi frequente di quanto si possa pensare. e finisce per ammettere che sentito come normale, tale ricorso avviene sulla base della consuetudine. Le parole di Gandino indicano lesistenza di una situazione di precario equilibrio tra i due modelli, destinato a spezzarsi a favore delliniziativa ex officio del giudice.

Contemporaneo di Gandino, GUGLIELMO DURANTE, nel suo Speculum Iudiciale dedicato alla materia processuale, delinea una partizione tipologica molto simile. 5 sono i modi di procedere criminalmente: < per accusationem, et hoc est regulare>>, >, >, >, ed >. Anche Guglielmo Durante pone in primo piano la forma processuale accusatoria, e ne sottolinea lordinariet. Ma tale rapporto tra regolarit e specialit contraddetto dalla quotidiana realt giudiziaria. Sullo scorcio del 200, i giuristi attestano la crisi del rito accusatorio, particolarmente evidente nellopera di Gandino. Se questa trasformazione si svolge sotto il profilo sociale in conseguenza del processo di razionalizzazione, centralizzazione e tecnicizzazione degli apparati pubblici e delle funzioni giudiziarie. Sotto il profilo pi strettamente tecnico consacrano il prevalere del rito accusatorio : lo sviluppo di forme parallele ( come la denunciatio) la precisazione, lestensione e il conseguente crescente impiego dei concetti di >, , , e > e la presenza nella compilazione giustinianea di non pochi elementi collegabili a strutture inquisitorie. Durante sostiene infatti che >

ANGELO GAMBIGLIONI , detto lArentino, con il suo De maleficiis testimonia nel 400 una trasformazione ormai quasi compiuta, di sicuro con notevoli ripercussioni anche sotto il profilo ideologico. Ribaltando gli schemi tradizionali, al centro della sua opera c il modello inquisitorio. Lautore non combattuto , come i suoi predecessori, tra un modello ideale ed uno reale. Il procedimento ex officio preferito in base alla sua efficacia. Egli a) Prende innanzitutto nota degli sviluppi verificatisi a livello legislativo: gli statuti ammettono pressoch nella loro totalit > e di conseguenza il ricorso a tale procedura deve essere considerato rimedio ordinario.

b) Giustifica la realt processuale cercando da un lato di attenuare dal punto divista concettuale le differenze tra accusa e inquisizione. Dallaltro cercando di far risaltare le analogie tra i due metodi: se laccusatio permessa per ogni crimina, altrettanto deve accadere per linquisitio.

c) Mira a costruisce un modello unitario, nel quale il giudice si possa normalmentesostituire allaccusatore privato e latto di accusa possa svolgere un ruolo in grado di accordarsi con le esigenze del procedimento ex officio.

E nel Liber quintus Sententiarum(1568)dell alessandrino GIULIO CLARO, per, che si assiste alla pi lucida e chiara descrizione del sistema cos come si assestato. Il Liber quintus era stato concepito da Giulio Claro come parte di una vera e propria enciclopedia giuridica dal titolo di Receptae Sententiae. Ma in seguito ai molteplici impegni di magistrato e funzionario dellautore, la sola sezione completa data alle stampe. In 22 paragrafi affrontata lintera materia penale e lultimo paragrafo, assai pi consistente dei precedenti, reca il titolo aggiuntivo di Practica criminalis e riguarda espressamente le questioni processuali.

a) In via preliminare, Claro afferma che le varie forme procedurali che ladottrina continua a descrivere devono essere ridotte a due sole:

la forma > : che si ha quando la parte lesa > >. e quella >: nella quale il giudice assume informazioni contro limputato e procede nei suoi confronti >. Infatti, coloro che ritengono che si proceda sempre secondo il modello inquisitorio quando il giudice >. La , formata contro limputato e intimatagli con un termine di comparizione, viene trasmessa allimputato assente sia se si proceda > che >. significa, invece, compiere il processo informativo.

b) Quanto ai rapporti tra i due metodi si deve attribuire allaccusatio seuquerela il carattere di rimedio ordinario, mentre linquisitio deve essere considerata rimedio straordinario. Ci, secondo lautore, vale anche nel diritto canonico. Sul piano pratico la distinzione ha rilevanti conseguenze: il rimedio straordinario fa sempre cessare quello straordinario e, dunque, la parte intenzionata a proporre laccusa deve essere preferita ai giudici inquirenti, anche se su questo punto la dottrina si pronunciata in vario modo e, in genere, si ricorre ad una > di Bartolomeo da Saliceto, secondo la quale necessario considerare se laccusatore sia intervenuto >.

Nel primo caso, se il ritardo imputabile a negligenza linquisitio non cessa, altrimenti viene preferita laccusatio. Nel secondo caso, laccusatio ammessa solo quando in seguito allinquisitio il > risulti >.

c) Ma, > Claro asserisce che NELLA PRASSI siassiste alla PARIFICAZIONE TRA ACCUSATIO E INQUISITIO verso una prevalenza della seconda. La situazione, generata dalla sempre pi accentuata pubblicizzazione degli apparati giudiziari, ha conseguenze tuttaltro che trascurabili I due modelli processuali finiscono, nel modus procedendi cinquecentesco, per sovrapporsi: Se, dunque, il procedimento iniziato ex officio, la parte che sopravvenga con lintenzione di presentare la querela viene sempre ammessa; >, il fatto che il procedimento sia stato avviato mediante querela non impedisce al giudice di ricercare ex officio informazioni e testimonianze non indicate o prodotte dalla parte. I due riti non risultano pi incompatibili ed il ricorso allaccusatio nella sua configurazione originaria appare sempre pi raro e limpulso di parte sopravvive ( laddove laccusatio non sia stata ridotta a rimedio meramente straordinario) sotto forma di querela.

d) Limpulso di parte cos degradato a praeambulum legitimum ( insieme alla>; alla , alla >, > ) affinch possa intraprendersi ( a partire dallinquisitio generalis) linquisitio specialis. Claro rileva come la consuetudine ammetta senza alcun ostacolo che il giudice possa intraprendere linquisitio specialis non appena ricevuta la querela partis.

La querela partis offensae si ormai sostituita alla classica accusatio,anche se da questa differisce profondamente non richiedendo alcuna formalit (a cominciare dal solemnis libellus e della inscriptio) . Nella pratica appare ormai sufficiente una > in seguito redatta per iscritto dal notaio. E in ordine allobbligo della sottoscrizione > (intesa come precauzione contro la calunnia e le >) Claro nota che al fine di impedire che i delitti rimangano impuniti. dunque lecito affermare che liniziativa del privato conserva una certa rilevanza, risolvendosi in un preambulum legitimum allinquisizione-

A partire dalla met del 500 si registrano essenzialmente due atteggiamenti nelle personalit del diritto: Da un lato, labbassamento del livello di gran parte della produzione dottrinale che si limita ad adagiarsi su esiti gi consolidati. E ambiziosa sul piano teorico, ma tuttaltro che originale.

Dallaltro, lintensificarsi di opere di pratici.

PROSPERO FARINACCIO appartiene senzaltro alla prima corrente. Giurista tanto celebrato in vita, quanto denigrato e criticato dai giuristi successivi, che lo hanno accusato di aver dato contributo allincertezza del diritto e alloffuscamento del quadro scientifico. In effetti la sua Praxis et Theorica Criminalis gli vale la fama di confuso ed eclettico compilatore. Egli non aggiunge pressoch nulla di nuovo alle posizioni dei giuristi che lo hanno preceduto e perviene a conclusioni per lo pi note. Anche a Farinaccio risulta che oggigiorno linquisitio possa applicarsi alla totalit dei delitti e che per consuetudine deve considerarsi modello ordinario. Rimane ferma la necessit della presenza dei praeambula legitima. E tra questi, notevole rilevanza ottengono la fama e gli indicia. La querela ha preso il posto dellaccusatio.

GIOVANNI BATTISTA DE LUCA,cardinale venosinosi dimostra, per contro, ben pi pragmatico e razionale. Egli non un esperto della materia, ma nel suo Dottor Volgare analizza le principali problematiche del processo penale seicentesco. Egli asserisce che tutto questo affannarsi intorno al rapporto tra accusa ed inquisizione o attorno alle rispettive origini e fonti non che uninutile speculazione poich indifferentemente in tutti i delitti si cammina per inquisizione e le parti dellaccusatore sono sostenute da un ministro pubblico deputato a questo effetto dal principe. Ma De Luca spiega come anche su questa osservazione vi sono una variet di opinioni. Alcuni infatti individuano le origini e la fonte del sistema inquisitorio nel diritto canonico, ma non considerano che tale diritto non pu dirsi applicato in ogni tempo e in ogni materia. Ci che De Luca critica la totale assenza di coscienza storica nei giuristi che, per tale motivo, si perdono frequentemente in equivoci ed inezie, privi di rilevanza pratica. Nella storia e nelletica egli individua non solo la spiegazione, ma anche la giustificazione della trasformazione del processo da accusatorio ad inquisitorio. Il costume e la mentalit dellepoca assurgono a chiave interpretativa del sistema. Nelletica seicentesca, al contrario di quella romana, >, il voler esercitare il diritto daccusa giudicato una specie di infamia in chi non sia parte lesa, e rappresenta un comportamento considerato cmq riprovevole >. Da tale giudizio negativo sono esenti solamente > che esercitano laccusa >.

In una siffatta societ luso di procedere in ogni caso per inquisizione rappresenta una necessit. Il Pensiero di De Luca si pragmatico e razionale, ma permeato da un certo scetticismo che dimostra quanto ancora sia distante dagli entusiasmi e dal fervore innovativo che caratterizzeranno il periodo illuminista. Egli esprime la significativa convinzione che il corretto funzionamento e il felice esito dei meccanismi della giustizia criminale siano dovuti allesperienza, alla moderazione e allonest del singolo magistrato e riconferma di non ritenere possibile una costruzione dottrinale di un modello processuale che risulti indipendente dalla realt sociale e dalle esigenze della prassi.

Ultimo grande scrittore di diritto comune considerato TOMMASO MAURIZIO RICHIERI, il quale, nella sua Universa ciivilis et criminalis iurisprudentia, si propone di rendere se non altro meno confusi i contorni di questa plurisecolare questione dottrinale. Pur accennando allesistenza di forme processuali minori ( adnotatio; exceptio; oblatio ad purgationem) non rinuncia alla contrapposizione tra accusa ed inquisizione.

Laccusatio viene definita, secondo un schema tralatizio, come >.

Per inquisitionem, invece, > >. La denuncia, infine, non si risolve in nientaltro che nel conferimento di una questione al giudice senza la sottoscrizione > e dunque in un semplice strumento processuale atto a mettere in moto lattivit inquisitoria del giudice. Anche a Richieri non sfugge che la situazione diversa se si guarda alla prassi. Liniziativa del privato ( la si chiami, accusatio, querela o denunciatio) non appare in grado di condurre da sola alla publica vindicta nei confronti del reo, e pu assumere una qualche rilevanza, alla luce delle specificit locali, solo quando sia la stessa parte lesa a muoversi e quando ci si riferisca a casi di lieve entit. La posizione di Richieri quella del giurista che, se non ha intenti meramente pratici o di didattica spicciola, si trova intrappolato in una gabbia risultando incapace di spostare i termini del problema. Non diversamente da quanto accade nella penisola anche negli altri Paesi Europei il filone dottrinale segue la medesima evoluzione, che pu essere riassunta negli scritti di:

Philips Wielant ( tra fine 400 e met 500) con la sua Praxis Rerum Criminalium. Descrive i caratteri distintivi di ciascun tipo procedurale. Non viene detto quale modello possa essere pi funzionale e quale sia il pi diffuso. Allinquisitio per dedicato uno spazio pi ampio. di Benedict Carpzov con la sua Practica nova rerum criminalium, assai vicina allImpostazione di Claro. Anche se abbandona la scia del Liber quintus laddove Claro afferma che laccusatio non esiste pi. La conclusione di Claro forse valida per lItalia, ma non appare altrettanto applicabile .

Inoltre concorda con Claro affermando che le forme processuali sono due: quella ex officio e quella instantiam partis. La sua personale considerazione , infine, che risulta maggiormente efficace il modello inquisitorio, rispetto a quello pi lungo e incerto dellaccusatio.

E di Friedrich Bohmer, autore di una serie di observationes a ciascuna quaestio della Practica Carpzoviana, oltre agli Elementa Iurisprudentiae Criminalis. Le sue conclusioni sono singolarmente simili nel contenuto e vicine nel tempo a quelle di Richieri.

A partire dalla prima met del 1500, ad ogni modo, si intraprende unintensa opera di stesura di atti normativi che recepiscono le posizioni dottrinali fino ad ora illustrate. Ci si registra in tutti i paesi e non si sottrae nemmeno lItalia, nonostante la debolezza che contraddistingue i suoi apparati statuali e la pi accentuata autonomia del ceto giudiziarioforense. Cristallizzano i caratteri distintivi del processo penale dAncien Regime nella sua fase pi matura:

In Francia : le ordonnances di Blois, lOrdonnance di Villers-Cotterets e lOrdonnance Criminelle ( colbertina). Il procedimento diviso in due parti diseguali, con unampia fase istruttoria e un giudizio assai breve. Largo il ricorso alla segretezza, alla scrittura e alla tortura; ampi sono i poteri discrezionali riconosciuti ai magistrati; rimarchevole la compressione di diritti della difesa; quasi nulli i poteri diniziativa concessi al privato. In Germania: la Constitutio Criminalis Bambergensis e su questo modello la pi importante Constitutio Carolina. Questultima risulta sotto alcuni aspetti meno rigida rispetto alle contemporanee ordonnances francesi.

E nei Paesi Bassi Spagnoli, la Criminelle Ordonnantien.

Anche nelle scelte normative si viene a configurare a livello europeo quella unitariet di modello, gi presente nella prassi e nella dottrina, alla quale corrispondono: Un progressivo accentramento dei poteri giurisdizionali nelle mani dei magistrati statali E lo sviluppo della giurisprudenza autoritativa dei grandi tribunali A fronte di unaccentuata efficacia repressiva, per, si levano le prime voci di opposizione:

PIERRE AYRAULT , nel suo Ordre, formalit et instruction iudiciaire, si propone di indicare, mediante la comparazione coi diritti dellantichit e ladozione di un metodo storico- filologico, i principali difetti e i pi gravi pericoli insiti nella procedura penale inquisitoria adottata in Francia. MA un modello processuale che si caratterizza per i poteri immensi e arbitrari di magistrati che sono al contempo accusatori e giudici, e per la prevalenza della segretezza e della scrittura, oltre che per la quasi esclusione della difesa, non appare contrario solo alle prescrizioni dei diritti antichi, ma anche allequit, allumanit e allo stesso diritto naturale. Con Ayrault lo studio umanistico del diritto romano cessa di rappresentare un orientamento prevalentemente culturale, per caricarsi di precisi significati ideologici: il movimento culto si salda con la di matrice dottrinale che si oppone

allinquisitio e d il via a quella idealizzazione del procedimento accusatorio dellantichit classica destinato ad influenzare la critica illuminista. Tuttavia la scelta di Ayrault e di altri giuristi di area culta non sembra avere immediate ripercussioni e non modifica minimamente la tendenza in atto nella pratica e nella legislazione. Altri esponenti di questo indirizzo umanistico sono:

TIBERIO DECIANI. Il suo Tractatus Criminalis, pubblicato nel 1950,si segnala: X labbandono delle strutture espositive tradizionali, legate agli schemi delle practicae e basati su un approccio quasi esclusivamente casistico, e lo sviluppo di unanalisi relativa al diritto penale sostanziale. Per la centralit delloriginario modello accusatorio romano E per la tendenza a riportare linquisitio entro i limiti originari travalicati. Questo trattato viene definito lespressione pi alta della dottrina penalistica cinquecentesca, perlomeno italiana.

ANTON MATTHES, giurista di origine tedesca e operante in Olanda, autore dellopera cui stato attribuito il ruolo di vero e proprio manifesto del nascente movimento dottrinale volto al superamento dellAncien Rgime e del correlativo modello processuale inquisitorio. La struttura del suo De Criminibus segue lo schema fondamentale del Digesto e sviluppa unampia analisi di ben 11 paragrafi sugli aspetti tecnico giuridici ( aspetti soggettivi: accusatore, accusato e giudice; garanzie formali: libello, litis contestatio, giuramento di calunnia e dilatationes) del modello accusatorio, riproponendo le strutture proprie del modello romano. Emerge chiaramente la convinzione che laccusatio debba essere considerata metodo regolare, non solo in ordine allavvio del procedimento, ma anche x tutte le fasi dello stesso, fino allesecuzione della sentenza. Ma egli non omette di trattare i caratteri e la diffusione dellinquisitio. Il discorso si focalizza poi sulla specifica situazione della citt di Utrech ( nei paesi bassi) dove egli vive e lavora. Nello statuto , nota Matthes, a prima vista il singolo non sembra avere alcun diritto di accusatio. Non c alcuna disposizione in tal senso, ma egli non interessato a stabilire le origini remote di tale situazione. Si sofferma piuttosto su quella norma dello statuto che prescrive di ricorrere allo ius commune nel silenzio della legislazione locale, concludendo che la regola vada interpretata se non nel senso di un riconoscimento generalizzato del diritto di accusare, quanto meno nel senso del riconoscimento di tale diritto alla parte lesa. Tra le righe del de criminibus, ad ogni modo, si legge ancora tutto il disagio di un giurista che, reduce da una dissertazione di un modello ideale di struttura processuale , si scontra con la realt dei fatti. NON x questo la testimonianza di Matthes deve essere giudicata sterile. Il suo itinerario non si esaurisce in una battaglia intesa a salvare il salvabile di un modello ideale. Al contrario, i contenuti del De Criminibus costituiscono il segnale pi evidente che i tempi e la cultura giuridica europea si stanno

evolvendo verso forme e atteggiamenti nuovi, destinati a trovare espressione durante let dei lumi.

Con CHRISTIAN THOMASIUS ci avviciniamo maggiormente allo spirito illuminista. Il suo De origine processus inquisitorii si inserisce a pieno in una lunga serie di scritti polemici e didattici per i quali si guadagnato lappellativo di Praeceptor Germaniae. Le sue operette hanno per oggetto, di volta in volta, una diversa questione: la bigamia, leresia, la stregoneria, la tortura ecc. e mettono in risalto il suo spirito pragmatico e riformatore. La dissertatio sullinquisizione si articola in 55 paragrafi, nei quali egli sviluppa la tesi secondo cui lORIGINE del procedimento inquisitorio deve essere ricercata ne diritto canonico e pi precisamente nei provvedimenti volti alla repressione dei movimenti ereticali emanati da Innocenzo III, confutando le teorie che ne rinvengono lorigine nel diritto naturale, nelle sacre scritture , nella legge mosaica e nel diritto romano. Thomasius si preoccupa, per, prima di offrire una nuova e pi articolata DEFINIZIONE dellinquisitio e lo fa sottolineandone le differenze con laccusatio , facendo trasparire una scelta di campo a favore di questo ultimo modello. I punti della definizione sono i seguenti :

1) Il processo inquisitorio condotto ex officio e prevede la commistione dei ruoli dimagistrato e giudice. 2) Non si pu condannare in base ad >, per gli indicia, anche se incerti, sono giudicati sufficienti >; > e >. 3) Lavvio del procedimento si fonda sullinquisitio generalis. 4) Il modello si caratterizza per il ricorso alla carcerazione preventiva dellimputato 5) Per lordinario ricorso alla tortura al fine di ottenere la confessione del reo 6) E non conduce, di regola, a conclusioni sicure. Individuati i caratteri distintivi del processo inquisitorio e la sua origine, lautore dedica le pagine successive allo IUS NATURAE. Vengono prima di tutto fissati i punti della discussione: Chiarire se lufficio punitivo del magistrato pubblico richieda il ricorso al processo inquisitorio piuttosto che accusatorio

Individuare quale dei due modelli sia pi utile alla res publica Appurare se linquisito debba essere accolta come rimedio ordinario in luogo dellaccusatio.

Lo IUS NATURAE si risolve, per lautore del De origine, nellutilitas per la Res Publica. E lantica diffusione delle forme accusatorie sarebbe un dato sufficiente x dimostrare lo stretto rapporto dellaccusatio con lo ius naturae. Detto questo, Thomasius si dedica a contestare punto x punto le singole argomentazioni addotte x sostenere la matrice giusnaturalistica del processo inquisitorio:

A) A chi afferma che compito dello Stato e, quindi, del giudice impedire che i reati rimangano impuniti e, dunque, lofficium iudicis consiste nellavviare un procedimento anche quando nessuno accusa, Thomasius risponde che ci sottolinea proprio la straordinariet del rito. Ogni procedimento dovrebbe ordinariamente richiedere, x la sua costituzione, la presenza di tre persone distinte. B) Daltro canto, il ricorso allinquisitio non si dimostra indispensabile neppure quando si manifesti una totale mancanza di accusatori, in quanto anche in questi casi possibile ricorrere ad alcuni accorgimenti preventivi che Thomasius enumera. Tra questi egli propone che dal sovrano alcuni soggetti vengano espressamente destinati al ruolo di accusatori, Ma che questo ruolo non venga esercitato secondo le regole del processo inquisitorio, n tanto meno secondo la discrezionalit del sovrano stesso.

C) La problematica della corruzione degli accusatori, inoltre, pu ben essere risolta conlapprestare norme che puniscano la calunnia.

D) Allobiezione relativa al fatto che i delicta occulta sono perseguibili soltantomediante linquisitio, poich non lasciano tracce n testimoni, Thomasius ribatte che si d x dimostrato ci che assai dubbio e cio che sia utile alla res publica punire tutti i reati occulti.

E) La confessio non ha valore se non spontanea perch indotta dalle atroci torture.

Il processo inquisitorio risulta, in definitiva, illogico e arbitrario, in quanto non fondato sul diritto naturale e sui dictamina rectae rationis. Thomasius si mostra cmq cauto circa leventuale abolizione dellinquisitio e una conseguente reintroduzione dellaccusatio anche il processo accusatorio ha infatti aspetti criticabili, che possono essere verificati considerando lesperienza anglosassone. in luogo di un cambiamento, di una trasformazione repentina, deve preferirsi la strada di unattenta e paziente riforma che rimuova gradualmente i difetti del sistema. Al di l di questa prudente conclusione non si pu negare che anche nel De Origine sia presente una provocante e innovativa apertura critica. La discussione sul processo penale si inserisce in quel progetto di laicizzazione e secolarizzazione del diritto, e si sviluppa mediante lapplicazione allo studio della giurisprudenza dei presupposti giusnaturalistici e giusrazionalistici; proprio in questa sovrapposizione tra la critica umanistica e limpostazione razionalistica sta la grossa novit introdotta da Thomasius e fa di lui un precursore dellilluminismo.

LETA DEI LUMI:Contesto storico :Negli ultimi anni del 700 il dibattito relativo al rapporto tra modello accusatorio e strutture inquisitorie cambia tenore: condotta fino a quel momento su toni prevalentemente accademici, si anima di nuovi significati contemporaneamente allaffermarsi e al diffondersi di una fiducia illuministica nelleffettiva possibilit di reali e concrete riforme.

Gli autori presi in considerazione appartengono a quella generazione di giuristi, e in particolare di criminalisti, che inizia ad operare intorno al 1770.

I modelli:L Esprit de lois di Montesquieu e il pensiero di Cesare Beccaria divengono un punto di riferimento irrinunciabile per i giuristi di questepoca. Nel pensiero del filosofo francese 3 sono i tipi di governo degli uomini: la repubblica, la monarchia e il dispotismo. Ciascuno di questi tre tipi ha propri princpi e proprie regole da non confondersi tra loro.

Il principio che alla base della repubblica , secondo Montesquieu, la virt,cio l'amor di patria e dell'uguaglianza; Ed questo che giustificava nella Roma Repubblicana la vigenza del modello accusatorio . Il modello venne conservato con il passaggio allimpero, ma port al diffondersi del fenomeno delle delazioni, nate x compiacere il principe al fine di ottenere onori e privilegi.

il principio della monarchia l'onore, ossia l'ambizione personale; Il passaggioa questa forma di governo ha storicamente giustificato, in conseguenza della crisi della virtus repubblicana, lintroduzione del modello processuale inquisitorio che ha avuto lo scopo di porre fine al fenomeno delle delazioni.

Il principio del dispotismo, , infine, la paura che infonde nei cuori dei sudditi.E a tale interpretazione che lo stesso Beccaria fa riferimento nella sua opera Dei delitti e delle pene

I Giuristi:Occorre dividere il periodo storico considerato in due momenti:

1770-1780 ( una fase ancora un po immatura)

1780-1790 ( gli anni immediatamente prima della rivoluzione francese)

Nel decennio 1770-1780 si devono ricordare i giuristi: LUIGI CREMANI, autore dellOratio de varia iurisprudentia criminali apud diversas gentes, eiusque caussis (1775) di cui diede lettura allUniversit di Pavia, in cui era novello professore di Istituzioni Criminali. Nel suo pensiero innegabile linflusso del relativismo montescqueviano. Egli sviluppa la tesi fondamentale che le leggi penali variano con le forme di governo e che queste stesse leggi sono vicine alla perfezione quando derivano dalla medesima natura e dai medesimi principi della forma di governo cui si riferiscono. Tale tesi trova applicazione anche in campo processuale. Pi in particolare: o Nella repubblica repubblicana democratica, dove assume rilievo centrale la communis omnium volutas , tutti partecipano allattivit di governo e a tutti

o

spetta lamministrazione della giustizia. Pertanto ogni cittadino pu accusare chiunque Mentre, nella monarchia tale funzione pu spettare solo a chi ne abbia lobbligo o linteresse, mancando quella sublimis virtus che tiene in piedi la popularis res publica.

Cremani si allontana per dalla ripartizione delle forme di governo data nell Esprit de lois (democrazia- monarchia-dispotismo). Sempre 3 sono le forme ma si parla di democrazia- aristocrazia- monarchia ,cui corrispondono le 3 forme degenerative della demagogia, tirannide e oligarchia. Da queste tre forme pure deriva poi uninfinita possibilit di combinazioni intermedie che danno vita alle numerose forme miste. Nelloratio traspare la matrice ideologica dellautore che considera la res publica forma nobile e degna, ma in concreto irrealizzabile in quanto fondata su equilibri troppo instabili. La monarchia, nella forma dellassolutismo riformista, appare per una soddisfacente realt. Se la monarchia illuminata il veicolo ideale per il conseguimento del bene pubblico, allora possibile giungere alla conclusione che il modello accusatorio puro non ha ragione di essere attuato proprio perch espressione di una forma di governo che al momento non appare praticabile. FILIPPO MARIA RENAZZI autore degli Elementa Iuris Criminalis e della Diatriba de ordine seu forma iudiciorum criminalium (1777), concepita come una sorta di introduzione al terzo volume degli Elementa. La Diatriba consiste in un agile e sintetica analisi delle varie forme assunte dal processo penale nel corso dei secoli. Egli illustra due principi fondamentali: a. Il principio della relativit dei modelli processuali b. Il principio dellinterdipendenza tra libert civili e aspetti formali del processo penale. Come Cremani non sembra ritenere decisiva la scelta di un modello astratto e preferisce affidare al rispetto delle formalit procedurali il compito di garantire la libert e luguaglianza dei consociati. Renazzi, infatti, afferma che quando viene a mancare una regolamentazione del processo penale la libert civile corre gravi pericoli. La storia del processo penale cos come descritta nella Diatriba si risolve in una continua alternanza tra i due sistemi accusatorio e inquisitorio. Negli ultimi secoli si assistito quasi dovunque a una massiccia recezione del modello inquisitorio, sia per la maggiore corrispondenza dello stesso alle forme assolutistiche sia per linfluenza esercitata dalle procedure adottate dal diritto canonico. Infine Renazzi affronta in modo esplicito il problema della scelta tra i due modelli, riconoscendo il modello inquisitorio come modello che pi di ogni altro si dimostra adatto a conseguire gli scopi della giustizia punitiva, purch liberato e depurato da tutti gli elementi iniqui e disumani che lo avvolgono.

GEORG LUDVIG SCHMID DAVENSTEIN

Autore dei Principes de la legislation universelle(1776), affronta anchegli il problema del processo penale partendo dagli spunti offerti da Montesquieu. Egli ritiene che il modello accusatorio debba essere usato solamente presso un popolo poco numeroso, i cui costumi siano semplici e puri. In ogni altro caso tale metodo comporta una serie di gravi inconvenienti, in quanto apre la porta alle delazioni e a tutti gli effetti delle passioni vendicative rispetto ai deboli e quasi assicura limpunit ai potenti per i l timore di accusarli. Come per Montesquieu la soluzione preferibile appare allora nello stabilire una parte pubblica, che sia incaricata di accusare coloro che si rendono colpevoli di delitti contro la societ. Renazzi ricava dai Principes lidea che linquisizione offra mezzi pi idonei ad assicurare non solo la punizione, ma anche la prevenzione di ogni attivit delittuosa. ALBERTO DE SIMONI autore del trattato Del furto e sua pena (1776), ricordato da Renazzi. Si scaglia:

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contro il processo inquisitorio, pur riconoscendone lefficacia. Infatti, diversamente da Renazzi, non trae da tale osservazione motivi sufficienti per considerarlo preferibile. Egli lo considera il prodotto della barbarie e cosi affetto da aspetti iniqui e persecutori da non poter essere riformato. Tra questi: Il difetto capitale dellunificazione dei compiti di accusatore e giudice. La tortura, la preventiva incarcerazione, il sequestro dei beni e altri duri provvedimenti E lassenza della garanzia del risarcimento dei danni subiti dallimputato riconosciuto innocente ( presente invece nel modello accusatorio romano. Larbitrio del giudice nellesaminare gli indizi E contro quei criminalisti che lo hanno giustificato(Egidio Bossi, Benedict Carpzov) attribuendo agli indizi e alla fama la funzione di accusatore, confondendo cos , con >.

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Nel pensiero di De Simoni la scelta del modello accusatorio appare implicita e deriva da unimpostazione garantista e umanitaria del problema del processo penale. Talvolta in maniera pi esplicita esprime la proria preferenza per un sistema accusatorio che abbia come punto di riferimento e fonte principale le regole processuali romane.

Nel decennio 1780-1790, il dibattito impostato diversamente e arricchito dal contributodi due prestigiosi esponenti del pensiero meridionale, Gaetano Filangieri e Francesco Mario Pagano. Entrambi gli autori sostengono con fervore la necessit della riforma del processo penale . La struttura processuale , infatti, per Filangieri, in grado di vanificare riforme attuate sotto il profilo sostanziale. E, per Pagano, lindicatore privilegiato del grado di civilt raggiunto da un popolo.

E, ancora entrambi, sostengono la necessit di una conciliazione tra:

Lefficacia delle norme ( che Filangeri chiama >, mentre Pagano definisce come >).

E la tutela dei diritti del Singolo ( che Filangeri chiama >, mentre Pagano fa riferimento pi in generale alla >

GAETANO FILANGERI, nella sua scienza della Legislazione, delinea la sua conciliazione ideale nel modello accusatorio assoluto. E lo fa ripercorrendo gli elementi del modello classico romano e ponendoli a confronto con gli aspetti deteriori dell > processo penale moderno, ideato dal dispotismo, diffuso dalla , adattato e sostenuto dallindolenza dei governanti e dallignoranza. Il suo piano di riforma si basa,

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Sullaccusa privata, collegata come in epoca romana alla cittadinanza. Su regole contro i calunniatori e principi posti a difesa dellaccusato, come accadeva presso i Romani e anche presso i Greci. >, infatti, quando basa il sistema accusatorio delle repubbliche sullo zelo ( scarso o assente nelle monarchie) dei cittadini per il bene pubblico: Greci e romani fondarono il diritto di accusa su una serie di rigide norme contro la calunnia, e non sul civico zelo, nel quale mostrarono di avere poca fiducia. Ci permette realmente di evitare le delazioni. Non ha , dunque, senso ritenere laccusa utile nelle repubbliche e dannosa nelle monarchie: essa conviene tanto nelle prime, quanto nelle seconde! E nelle prime, e nelle seconde non pu fare a meno di combinarsi con una legislazione PREVENTIVA. Solo il dispotismo pu rendere nociva la libert di accusa ( come del resto ogni altro diritto) in quanto, riconducendo ogni potere allarbitrio del despota, permette il disconoscimento delle regole che proteggono dalle accuse calunniose. Se ben combinata con la difficolt di abusarne, la libert dellaccusa risulta >, in quanto stabilisce una reciproca > tra cittadini; >, >.

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E, infine, Sul principio della pubblicit del procedimento. Viceversa, laccusato perderebbe la propria libert e lonore senza saperne il motivo e per un tempo imprecisato vivendo in uno stato di violenza ed intollerabile tormento.

Se il primo punto giudicato di facile attuazione, non vale lo stesso per il secondo: Filangeri propone un ritorno alla disciplina accusatoria romanistica. Laccusa calunniosa e la prevaricazione devono essere punite rispettivamente con la pena delinfamia e quella del taglione. Deve essere ripristinata la normativa deccezione, secondo la quale alcuni (donne, pupilli, servi, infami) non possono accusare se non le proprie offese o le insidie contro lo stato intero, altri non possono essere accusati ( i magistrati e i funzionari assenti per causa di servizio), altri ancora non possono essere accusati da alcune persone.

La libera accusa deve riguardare i soli delitti pubblici; deve essere chiara e circostanziata;

> devono essere i casi in cui possibile ricorrere allinquisitio( quando il delitto sicuro e lautore ignoto; quando esiste un delitto, ma manca laccusatore; quando la parte offesa querela, ma non accusa poich non conosce il nome del colpevole)

Quando ammessa, linquisitio deve cmq ispirarsi ai criteri di giustizia ed umanit: in primis non ci deve essere la riunione nella medesima persona dei compiti digiudice e accusatore

e il procedimento non deve prendere ordinariamente avvio da denunce occulte odalla pubblica vox o fama. La riforma del modulo inquisitorio suggerita da Filangieri dovrebbe allora condurre, negli auspici dellautore, ad alcuni risultati fondamentali. In primo luogo, il giudice sarebbe chiamato a svolgere i soli compiti istituzionali, senza dover pi ricorrere, per condurre linquisizione, a subalterni venali e corrotti. In secondo luogo, verrebbero meno le denunce segrete e la pubblica voce e fama cesserebbe di essere un pretesto per privare un uomo della sua libert. Infine, la procedura accusatoria e quella inquisitoria verebbero a coincidere pienamente, eccetto che nella diversa condizione politica di coloro che dovrebbero istituirla. Rispetto agli autori che lo hanno preceduto, Filangieri traccia un disegno riformistico molto pi analitico. Da tale disegno scaturiscono due principi ricorrenti nel pensiero filangeriano: 1. il ruolo decisivo attribuito alla legge e alla sua esatta applicazione 2. linsopprimibile esigenza di difendere la dignit, la libert e i diritti del cittadino. Filandieri sfrutta argomentazioni sia di tipo umanitario che di matrice utilitaristica per confutare il modello relativistico impostato da Montequieu.

FRANCESCO MARIO PAGANO, nelle sue Considerazioni sul processo Criminale ( 1787), mostra unimpostazione assai diversa da quella filangeriana. Mostra un profondo senso della realt, che si manifesta anche quando si tratta di trasportare dal livello teorico al piano pratico la questione della scelta dei rapporti tra accusa e inquisizione. Due ulteriori punti fermi nella concezione di Pagano sono rappresentati dal rispetto x lesperienza storica e dalla fiducia nel sovrano riformatore. Egli , che vede nel sistema penale lindicatore del grado di civilit raggiunto da un popolo, istituisce uno stretto rapporto tra legislazione criminale, sicurezza del singolo e libert civile. La soluzione del problema penale si riduce allora nella conciliazione tra il pronto ed esatto punimento dei rei e la libert civile. In linea di principio anche Pagano individua il giusto mezzo nel modello accusatorio, in grado di evitare sia limpunit del colpevole che la condanna dellinnocente. Anchegli individua nel modello romano-classico e nel sistema inglese gli esempi storici pi vicini al modello ideale, caratterizzato da: - separazione tra giudice, accusatore e accusato - libert daccusa - uguaglianza delle parti processuali - pubblicit e oralit del procedimento Tuttavia si rende conto di quanto le regole processuali vigenti si oppongano totalmente a tale modello. Peraltro, egli intende in primo luogo proporre una riforma che abbia concrete possibilit di successo. Guidato dallesperienza e dal pragmatismo, nutre seri dubbi circa la possibilit di creare dal nulla un sistema accusatorio.

Tale convinzione comporta unesplicita adesione al relativismo di Montesquieu. Il vero processo accusatorio non pu nella monarchia aver mai luogo; linquisizione quivi necessaria. Il fatto che nella forma politica dominante lunica struttura processuale attuabile sia quella inquisitoria non significa che questa non possa essere emendata dei difetti che la caratterizzando. I gravi disordini del vigente sistema possono essere cos sintetizzati: a. la conclusione del procedimento in gran parte delegata dai giudici ai notai o scrivani privi di preparazione e di zelo e spesso corrotti b. il processo, perch troppo ricco di inutili informazioni, o perch in mano a persona inefficiente, crea unimpunit, che per Pagano ancora pi dannosa alla libert civile di quanto non lo sia loppressione dellinnocenza c. laccusa e la difesa non sono sullo stesso piano. Tutto il procedimento sbilanciato a favore della prima d. laccusa calunniosa e la prevaricazione non sono di fatto perseguite e. le funzioni di giudice e di accusatore sono concentrate nella medesima persona, Ci porta Pagano a sostenere linstaurazione di un sistema processuale MISTO, che contenga principi e istituti desunti sia dal modello inquisitorio che da quello accusatorio, e che possa aprire la strada per una futura e graduale riforma di segno accusatorio. Pagano, prevede due TAPPE:

Una prima CORREZIONE DEL PRESENTE PROCESSO incentrata sui seguenti punti:eliminazione delle pene arbitrarie; audizione delle parti prima della raccolta delle prove; disciplina meno restrittiva della libert personale; strumenti conoscitivi per il reo e il difensore e altri istituti.

E una COMPIUTA RIFORMA DEL PROCESSO CRIMINALE che dovrebbe consisterenella separazione tra magistrati accusatori e giudicanti ( nella struttura della giuria); nellintroduzione del diritto dellaccusato alla libert provvisoria, nella separazione del processo in due momenti: una fase preparatoria di natura prevalentemente inquisitoria, e unudienza aperta ai principi della pubblicit, delloralit e del contraddittorio; nella massima celerit del procedimento. Pagano lascia trasparire una profonda ammirazione per due istituti: o Quello della GIURIA POPOLARE in grado di limitare larbitrio e far s che tutti gli aspetti delle questioni vengano presi in considerazione, dando quindi luogo a un pi corretto giudizio. E listituto della RICUSATIO del GIUDICE.

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Le riforme propugnate da Pagano hanno come meta ideale lattuazione di un sistema processuale esclusivamente accusatorio.

L IMPOSSIBILE CONCILIAZIONE Processo penale, assolutismo e garantismo nel codice asburgico del 18031803: viene emanato il Codice Penale asburgico ad opera di Francesco I dAustria. Questo mutamento normativo se incide profondamente su quasi tutti i rami del diritto, ha effetti sconvolgenti nel campo della procedura penale. Esso infatti introduce un modello processuale che a prima vista appare di natura inquisitoria e che va dunque a modificare profondamente il sistema di matrice napoleonica, essenzialmente misto e non privo di aperture, nella fase dibattimentale, di aperture verso i principi delloralit, della pubblicit e del contraddittorio. Il codice asburgico entra in vigore anche nel Regno Lombardo Veneto, comportando conseguenze dirette sullesercizio della professione legale e sul prestigio della stessa. Nel sistema inquisitorio asburgico, infatti, lintervento del difensore non viene di regola concesso, essendo la difesa dellinnocente gi uno dei doveri dufficio del giudice criminale; inoltre, il venir meno dei principi delloralit e della pubblicit del giudizio rappresenta un duro colpo per quella categoria, che aveva fondato il proprio prestigio sullutilizzo dellarte oratoria. Questo comporta labbandono della professione legale da parte di numerosi avvocati dellarea lombardo veneta. Tra questi figura Giuseppe Marocco, indiscusso principe del foro penale milanese. Nel momento in cui lascia la toga Marocco pubblica una breve dissertazione, intitolata Necessit di un difensore nelle cause criminali, qualunque sia la processura penale. In tale dissertazione egli denuncia la totale iniquit di qualsiasi modello processuale che ponga ostacoli alla presenza della difesa tecninca e che affidi i diritti e le sorti dellimputato a strutture giudiziarie che non prevedano una netta separazione tra le funzioni dellaccusa e quelle del giudizio.

Struttura del testoLa struttura del testo si caratterizza da un duplice punto di vista, in quanto: Distribuisce la materia in 2 parti, rispettivamente dedicate: Ai Delitti E alle Gravi trasgressioni di Polizia

Articola ciascuna delle due parti in 2 ulteriori sezioni riguardanti:Il diritto penale sostanziale La disciplina del processo

La compresenza nel medesimo testo codicistico della disciplina sostanziale e di quella processuale costituisce uno dei caratteri distintivi di maggiore rilievo del testo del 1803. La dicotomia Delitti-Gravi trasgressioni di Polizia appartiene, invece, a un indirizzo legislativo ben consolidato in area austriaca, che trova un precedente nel Codice Penale di Giuseppe II del 1787. Questa sistematica si fonda su concezioni sistematiche di matrice razionalista e giusnaturalista, che tendono a distinguere: Un primo gruppo di comportamenti di particolare rilevanza penale, che corrispondono alle figure c.d. classiche di reato (lesa maest, omicidio, ferimento, furto, rapina truffa). Tutti questi reati sono ricondotti nellambito del diritto naturale e per tale motivo devono essere sempre perseguiti dallo Stato e comportano pene di maggiore gravit.

Un secondo gruppo in cui sono collocati quei comportamenti la cui repressione da parte dello Stato si basa su considerazioni di opportunit, occasionalit, contingenza. Questa dicotomia ha non poche conseguenze sul processo. Vengono, infatti, individuate 2 diverse forme procedurali che mostrano dei caratteri di base comuni, definibili come inquisitori, ma presentano anche notevoli differenze, almeno sotto due importanti punti di vista: Gli organismi chiamati a giudicare sono nettamente differenziati. La competenza a giudicare in materia di delitti attribuita a organi di natura pienamente giurisdizionale. La competenza ordinaria nelle gravi trasgressioni ,invece, affidata a organi denominati magistrature politiche, nei quali si fondono attribuzioni giurisdizionali e di natura politico-amministrativa. In entrambi i casi, per, sono presenti tre livelli di giudizio, ognuno dei quali si pronuncia sia in fatto che in diritto (sistema di ispirazione canonistica) La procedura relativa ai delitti risulta assai pi sviluppata da un punto di vista formale rispetto a quella dedicata alle gravi trasgressioni politiche, le quali sono perseguite attraverso forme semplificate e dunque meno garantite. Inoltre al giudice-funzionario delle magistrature politiche sono lasciati spazi di discrezionalit assai pi ampi.

I principi generali della proceduraNel codice asburgico sono presenti quasi tutti i caratteri tipici del modello inquisitorio: a. INIZIATIVA EX OFFICIO Il procedimento penale viene avviato dal giudice competente non appena gli perviene una notitia criminis. I poteri delle parti sono ridotte ai minimi termini e solo eccezionalmente, come nel caso delladulterio, richiesta listanza della parte offesa. b. SEGRETEZZA Fino alla conclusione dellinquisizione limputato non pu prendere conoscenza degli atti processuali, avere notizie sullo stato del procedimento o ricevere informazioni sul materiale probatorio raccolto dal giudice. Solo al momento del primo sommario interrogatorio gli vengono somministrate talune essenziali notizie sullimputazione e sugli indizi a suo sfavore. c. SCRITTURA Ogni momento della procedura, e in particolare tutto ci che riguarda listruzione probatoria, viene verbalizzato. I verbali confluiscono nel fascicolo processuale, che solo allultimo momento viene reso noto allimputato. La decisione si basa su quanto contenuto nel seguente fascicolo. d. MANCANZA DI UN GIUDICE TERZO SOVRAORDINATO ALLE PARTI Si ha una confusione di ruoli tra la funzione inquirente e quella giudicante, controbilanciata dal dovere imposto al giudice di ricercare, accanto alle prove della colpevolezza, tutto quanto possa giovare allinnocenza dellimputato. e. ASSENZA (o presenza marginale) DELLA DIFESA TECNICA Limputato non ha diritto allassistenza diretta di un difensore, se non per stendere leventuale scrittura di ricorso con la quale intenda impugnare la sentenza di primo grado. f. PROVA LEGALE Il sistema probatorio di natura essenzialmente legale e appare incentrato sulla ricerca della confessione dellimputato. g. MANCANZA DI UNA FASE DIBATTIMENTALE Conclusa linquisizione scritta e segreta si passa direttamente alla deliberazione in camera di consiglio, senza alcuna concessione ai principi delloralit e del contraddittorio. h. DETENZIONE PREVENTIVA Si tratta della condizione ordinaria per limputato di delitto e viene definita con il termine di carcere dinquisizione. meno frequente nei procedimenti per gravi trasgressioni politiche, nei quali sottoposta alla discrezionalit del giudice; in questi casi assume la denominazione di arresto.

Dallanalisi di questi principi emerge che il testo del 1803 costituisce lestremo perfezionamento di quel modello processuale sviluppatosi in et basso-medievale, che viene comunemente definito come processo inquisitorio romano-canonico. Il legislatore asburgico, in altre parole, ha rielaborato gli istituti fondamentali del processo penale del tardo diritto comune alla luce dellesperienza statualista e razionalistica che caratterizza lAustria del diciottesimo secolo.

Le fasi del procedimento3 sono i momenti essenziali e costitutivi del procedimento ordinario secondo il codice del 1803: 1. Linvestigazione generale e preliminare (o inquisizione preliminare) 2. Il processo ordinario di inquisizione (o inquisizione speciale) 3. La sentenza Ricevuta la notitia criminis, il giudice avvia linquisizione preliminare, accertando lesistenza del fatto e le relative circostanze, verificando la natura di delitto o di grave trasgressione al fine di stabilire la competenza. Nel corso di questa fase processuale lattivit del giudice che agisca per un delitto volta a individuare e raccogliere, mediante investigazioni, perizie, testimoni, tutti gli indizi legali che consentano di formulare limputazione. Il codice contiene una disciplina accuratissima da un punto di vista classificatorio che descrive ed esemplifica cosa si intenda per indizio vicino, indizio remoto, indizio speciale, cercando di predeterminare con la massima precisione la rilevanza di queste semi-prove. Pi ristretta la disciplina in tema di gravi trasgressioni di polizia. Qui si preferisce parlare di sospetti legali e la sufficienza degli stessi per passare allinquisizione speciale affidata al discernimento del giudice. Raccolti sufficienti indizi legali o verificatisi sufficienti sospetti legali viene emesso un decreto in cui si formula limputazione. Tale decreto apre la strada alla fase del processo ordinario di inquisizione. Questultimo diretto contro: Chi sia stato colto in flagranza Chi sia risultato aggravato di indizi legali nellinvestigazione preliminare Qualora si proceda per un delitto limputato deve essere preso in arresto criminale. Scopo di questa fase processuale procurare la piena prova legale, la quale pu essere conseguita attraverso tra diversi modi: a. Attraverso il concorso delle circostanze b. Mediante la deposizione dei testimoni c. Con la confessione dellimputato N.B.: nei soli procedimenti per gravi trasgressioni pu essere raggiunta anche mediante documenti scritti o sottoscritti dallimputato. Il legislatore asburgico dedica numerose pagine alla confessione, come avviene in ogni sistema di prova legale. Le ragioni di questa predilezione risiedono nella difficolt di conseguire altrimenti la prova legale: quasi impossibile sembra il verificarsi di tutti i requisiti richiesti per il concorso delle circostanze. Meno irraggiungibile ma cmq difficile la prova legale per testimoni, la cui disciplina caratterizzata dallapplicazione del principio unus testis, nullus testis. Rimane allora il costitutio del reo che costituisce il perno attorno al quale ruota il procedimento inquisitorio asburgico (c.d. prova regina), ma che non risulta essere privo di risvolti garantistici (es. si prevede che le domande devono essere dirette a provare linnocenza, oppure che il costitutio deve essere assunto con decenza). La chiusura del verbale del costituto segna la fine della fase dinquisizione e consente di passare alla sentenza. La sentenza pronunciata immediatamente nei procedimenti per gravi trasgressioni, entro 8 giorni quando si proceda per un delitto. In questo ultimo caso la decisione viene presa collegialmente e a maggioranza, e il voto del presidente e della corte decisivo. La sentenza pu essere:

a) DI ASSOLUZIONE b) DI CONDANNA c) DI SOSPENSIONE DELLINQUISIZIONE, quando sia mancata la prova legale della colpevolezza, ma sul conto dellimputato continuano a gravare indizi gravi e sospetti. La sentenza viene pubblicata ed eseguita immediatamente, ma le motivazioni vengono rese note, su domanda, solamente a chi abbia diritto di impugnare la decisione e intenda avvalersi di tale diritto.

Il sistema dei controlli e delle impugnazioniSia la disciplina del sistema dei controlli sia quella relativa alle impugnazioni prevedono dei meccanismi complessi che hanno come scopo quello di OTTENERE UN MAGGIORE GRADO DI CERTEZZA NELLA RICERCA DELLA VERITA. Sistema dei controlli: il legislatore asburgico ha stabilito che in taluni casi le sentenze delle magistrature criminali e di quelle politiche debbano essere trasmesse, ex officio ed indipendentemente da qualsiasi forma di impugnazione, al superiore grado di giudizio. In materia di delitti questo si verifica: quando si tratti di reati di particolare gravit (vi un elenco tassativo), quando la condanna sia intervenuta senza la confessione dellimputato quando la pena sia particolarmente rigorosa

Il passaggio della sentenza avverr nel seguente ordine: Tribunale criminale- Tribunale Superiore dAppello- Tribunale Supremo di Giustizia Preture-Governo- Supremo Dicastero Politico. Listanza superiore pu intervenire sia sulla forma che nel merito della sentenza, ma se scopre un sostanziale difetto nella condotta del processo rinvia gli atti allistanza inferiore invitandola a sanare il difetto e a pronunciare una nuova sentenza, sulla quale torner a esercitare il proprio controllo. N.B.: il sistema prevede la totale NULLITA degli atti solo in caso di difetto di giurisdizione. Sistema delle impugnazioni: pu essere presentato ricorso solo nei confronti: di una sentenza di primo grado non suscettibile di trasmissione ex officio ovvero nei confronti della sentenza delistanza superiore che abbia modificato in peius per limputato la sentenza di primo grado trasmessa ex officio per la revisione. I caratteri pi rilevanti della disciplina sono costituiti: o Dalleffetto sospensivo fino al termine del procedimento di impugnazione o Dal divieto di reformatio in peius o Dalla possibilit riconosciuta allimputato di avvalersi dellausilio della difesa tecnica nella redazione del ricorso.

Il retaggio illuministail codice asburgico un testo che plasma le forme processuali sulla base delle esigenze dellassolutismo stato-centrico e le realizza recuperando razionalmente le linee generali del tradizionale modello romano-canonico. Tuttavia nel testo presente un elemento ulteriore, che traspare ad esempio nella disciplina del costitutio del reo, ma che permea lintero codice: si tratta delleredit dellEt dei Lumi, e in particolare dellapplicazione di alcuni classici postulati illuministi relativi alla legge penale: Il principio di legalit Esso comporta la necessit imprescindibile di un formale e regolare processo anche in materia di polizia Il principio di proporzionalit Secondo questo principio il condannato non deve soffrire un male maggiore di quello che ad impedire i delitti duopo che sia minacciato ed eseguito. Sul piano procedurale tale principio pone in diretta relazione la gravit del reato e della pena con la rigidit formale del rito.

Il principio secondo cui la responsabilit penale personale In applicazione di tale principio le conseguenze della pena non devono toccare coloro che non colpevoli si trovano in relazione di parentela o di altra natura con il condannato. La necessaria celerit del giudizio Lidea del primato assoluto della legge Idea alla quale legato quellinsieme di principi volti a limitare i poteri del giudice e che prende il nome di ideologia antigiurisprudenziale. La tendenza a eliminare qualsiasi forma di arbitrio nellesercizio della giurisdizione particolarmente evidente nella parte del codice dedicata ai delitti.

A questo punto ci si chiede se nel testo asburgico siano presenti anche quegli aspetti umanitari che sono parte integrante del bagaglio ideologico illuminista. Il codice in esame stato concepito anche come strumento di controllo della societ. Questo scopo appare particolarmente evidente nel caso di quella forma procedurale eccezionale che prende il nome di giudizio statario e che esperibile, previa autorizzazione da parte del Governo, solo in caso di ribellione, sommossa popolare e in casi di straordinaria frequenza dei delitti di rapina, omicidio, appicato incendio. Al di l di questo aspetto peculiare, per, si pu cogliere un certo rispetto per lindividuo: individuo che non ancora il cittadino dello Stato moderno, ma non pi il suddito dellAncien Rgime. Questo aspetto particolarmente presente nelle norme che regolano il cosituto del reo, ma ancora pi significativi sono i paragrafi dedicati allinvestigazione preliminari, allarresto e alle carceri dinquisizione: Si chiede di proteggere la fama dellimputato nel corso dellinvestigazione Si prescrive che larresto e la custodia debbano essere volti a impedire la fuga dellimputato, ma anche con grande riguardo alla persona Ogni carcere deve avere certe caratteristiche che possano assicurare allimputato la salute

Prova legale e garantismoDobbiamo riconoscere che da parte del legislatore asburgico vi stato un tentativo di conciliare i principi dello statalismo con alcune concessioni al garantismo individuale. Tuttavia si trattato di un tentativo destinato al fallimento, dati i tempi e le circostanze nelle quali si venuto a formare il codice. La natura del codice rimasta, dunque, essenzialmente assolutista. MA ciononostante il sistema probatorio legale che caratterizza questo modello non sembra affatto privo di implicazioni garantiste. Questa conclusione si fonda sul rilievo che, il sistema della prova legale, quando privato di istituti quali la tortura e la pena straordinaria e quando opera in un contesto in cui i poteri del giudice sono tendenzialmente limitati, diviene uno strumento assai efficace per la salvaguardia dellimputato. Questo dato stato dimenticato a causa di un opinione storiografica che ha semplificato e frainteso litinerario che ha condotto dalla prova legale allintima convinzione . Eppure era gi chiaro ai giuristi dellEt delle Riforme che lintimo convincimento possa essere per limputato innocente pi temibile di un sistema di prove legali depurato dai suoi tradizionali aspetti di iniquit e disumanit. Filangieri e Pagano raccomandano un sistema misto con una forte dose di legalit della prova, proprio perch temono un ricorso illimitato al libero convincimento. Queste idee non sono diffuse solo tra i grandi nomi del pensiero giuridico, ma anche tra pi modesti esperti del diritto; tra i questi Pietro Mantegazza, avvocato penalista ed ex magistrato , il quale scrive che lintima convinzione un veleno che usato cautamente pu riuscire vantaggiosissimo alla salute, e male applicato pu togliere la vita, pertanto il legislatore dovrebbe stabilire determinati modi di prova che restringano larbitrio del giudice. La disciplina del codice asburgico frapponeva cmq una serie di ostacoli al conseguimento della prova legale. Le modifiche successive intervengono, infatti, a modificare questo stato di cose, elaborando dei meccanismi che consentano di agevolare la pronuncia di una condanna anche nei casi in cui manchi la confessione o la duplice concorde testimonianza. Ma le riforme non riusciranno ad arrestare il declino del codice asburgico, testimone si unepoca di transizione e di un impossibile tentativo di conciliare statalismo e garantismo.

Il MODELLO NASCOSTO Tradizione inquisitoria e riferimenti napoleonici nel Regolamento Organico e di Procedura Criminale del 5 novembre 1831Il Regolamento Organico e di Procedura Criminale fu emanato il 5 novembre 1831 da Papa Gregorio XVI. Questo regolamento non mai stato visto di buon occhio. La dottrina preunitaria e la storiografia hanno individuato il carattere distintivo del Regolamento nella natura inquisitoria, che rappresenta allo stesso tempo il limite di questa parte della codificazione pontificia. Unesplicita presa di posizione viene manifestata dal giurista tedesco Karl Mittermeier. Egli nel 1845 pubblica il noto trattato su Il processo orale accusatorio e per i giurati e in un ampia rassegna critica dei sistemi processuali penali europei inserisce anche alcune pagine dedicate al processo penale gregoriano, nelle quali segnala la piena aderenza al processo inquisitorio da canto di coloro che in Roma ebbero parte nei lavori legislativi. Mittereimer non fonda il suo giudizio su unesperienza diretta, ma su alcuni testi dottrinali apparsi in quel periodo in Italia. In particolare egli fa propria lidea di Giuseppe Giuliani, autore del pi importante commentario al processo penale gregoriano,al quale egli contribuisce a dare un marchio inquisitorio. Rari sono stati i giudizi positivi nei confronti della normativa del 1831. Tra questi figura quello di Vito La Mantia che, nella sua Storia della legislazione italiana (1884), offre una sintesi asettica del sistema penale gregoriano, sostenendo che le parti principali di tale processo erano conformi alle regole moderne e che, nonostante lassenza di forme di pubblicit e garanzia, conteneva anche precetti morali ed umani. A parte queste eccezioni, si denota una scarsa attenzione nei confronti del Regolamento del 1831. Anche la storiografia si limitata a registrare la semplice esistenza di questo testo. Il Regolamento del 1831 a prima vista sembra dirigersi in una direzione totalmente diversa rispetto a quella dei codici della stessa epoca, anteriori e posteriori, che ebbero come punto di riferimento il Codice di Procedura Penale per il Regno dItalia del 1807, c.d. Codice Romagnosi.

Aspetti strutturali e contenutisticiLa diversit del Regolamento dagli altri codici determinata in primo luogo dalla sua struttura e dalle materie in esso disciplinate. Struttura: 749 articoli distribuiti in 8 libri preceduti da Disposizioni Preliminari. Materie trattate: regolamentazione processo penale + ordinamento giudiziario. Questultima scelta, gi da sola idonea ad attestare la specificit del Regolamento, attribuibile alla particolare complessit dellordinamento giudiziario dello Stato pontificio. una scelta cui dovuta la stessa intitolazione del testo, la quale ne sottolinea la duplice valenza e il duplice contenuto. Il termine organico deriva poi dalla tradizione rivoluzionaria e napoleonica.

Il modello inquisitorio romano-canonicoTutta la prima fase del procedimento condotta secondo i principi del processo romanocanonico, o meglio del processo penale del tardo diritto comune: Lavvio interamente affidato al dovere dufficio del funzionario pubblico Listruzione formale rigorosamente segreta ed dominata dal giudice inquirente Il ruolo delle parti private eventuale e secondario Lazione volta alla scoperta della verit. A tal fine ruota attorno alle dichiarazioni di testimoni e imputati e mira ad ottenere la confessione di questi ultimi.

Listruzione interamente scritta e il materiale cartaceo raccolto costituisce la fonte x laredazione del c.d. ristretto: una relazione di sintesi elaborata dal magistrato dellistruzione e che costituisce una delle chiavi del processo. La fase istruttoria si chiude con la pubblicazione del processo attraverso la quale si rendono note allimputato, trattenuto in carcere, le risultanze e le prove raccolte a suo carico. A partire da questo momento limputato pu preparare le sue difese e ricorrere allausilio di un patrocinatore professionale. Pressoch in tutti i modelli processuali ottocenteschi listruzione condotta secondo schemi inquisitori, ma in nessuno si ha una perfetta aderenza al modello inquisitorio quanto quella riscontrabile nel Regolamento del 1831. Ancora pi significativi sono i caratteri della successiva fase del dibattimento. La presenza di una fase dibattimentale attribuirebbe il processo gregoriano alla categoria dei processi misti. In realt la disciplina esigua di questa fase presenta delle peculiarit che trasformano ludienza dibattimentale da luogo e momento di formazione della prova e di accertamento della verit attraverso il contraddittorio, a semplice occasione per verificare il processo scritto formato dal giudice inquirente e per fissarne i risultati nel fascicolo processuale. Ludienza vista essenzialmente come il momento del confronto e della ripetizione dei testimoni. Non sono ammessi testi che non siano gi stati ascoltati in istruttoria. Il dibattimento s informato al principio delloralit, ma il pubblico non di regola ammesso. In sintesi il principale modello di riferimento del legislatore pontificio rappresentato dal processo inquisitorio romano-canonico, talvolta limitato nei suoi effetti da alcune concessioni a cautele e a principi di matrice garantista. Sono questi probabilmente i morali e umani precetti che segnalava La Mantia. Tra questi possiamo ricomprendere: Le norme che condizionano larresto alla presenza di un mandato scritto Quelle che vietano le domande suggestive Le norme che prevedono lintervento della difesa tecnica dopo la pubblicazione del processo Quelle che introducono la motivazione della sentenza, quantomeno in grado di appello Laccoglimento del principio del LIBERO CONVINCIMENTO DEL GIUDICE. NON si tratta di un accoglimento pieno ed effettivo, data la presenza di disposizioni quali quella che afferma che nessun testimone fa prova legale, se non esaminato sotto il vincolo del giuramento e data la vigenza della regola Unus testis, nullus testis.

Lemersione del modello napoleonicoLindividuazione del legame che intercorre tra il processo penale gregoriano e la matrice romano-canonica non esaurisce il discorso relativo ai modelli presi come punto di riferimento dalla disciplina pontificia. In tutto il testo del Regolamento, infatti, sono presenti anche istituti, termini, definizioni e articoli desunti dal Codice Romagnosi o cmq dalle esperienze legislative che a questultimo fanno capo. Emerge, dunque, uno strato legislativo che affonda le proprie radici nellesperienza napoleonica. Tre sono i punti di verifica individuati da Dezza: Partiamo dai primi 12 articoli, che costituiscono le Disposizioni Preliminari. Essi prendono come modello di riferimento i primi 9 articoli del Codice Romagnosi, che si occupano della stessa materia: ossia delle regole relative allesercizio dellazione penale e delllazione civile per il risarcimento del danno causato dal delitto. In alcuni casi siamo di fronte a una perfetta corrispondenza testuale. In altri sono state volute delle modifiche. Abbiamo poi le disposizioni relative alla disciplina della fase istruttoria.

Dezza si sofferma in particolare sulla denuncia, mettendo in rilievo come, nonostante la differenza di struttura tra il Regolamento e il Codice italico (il primo concentra largomento in un unico titolo, il secondo distingue tra denuncia ufficiale e denuncia civica), si hanno regole assai simili. Infine la disciplina della sentenza sembra essere tratta direttamente dal modello romagnosino. Possiamo allora concludere che 2 sono i modelli di riferimento utilizzati per il Regolamento del 1831: il modello inquisitorio romano-canonico e un secondo modello, una sorta di modello nascosto: si tratta del Codice Romagnosi,e cio del medesimo testo tenuto presente anche da altri legislatori della Restaurazione, ma il cui influsso ha prodotto altrove risultati sostanzialmente diversi da quelli conseguiti a Roma. In effetti il teso del 1807 viene sezionato dal legislatore gregoriano con una tecnica quasi chirurgica che, mentre individua ed estrae certi istituti, articoli e termini, ne trascura altri. Tagli e aggiunte vengono operati per raggiungere gli scopi prefissati. Questa meditata operazione legislativa ha almeno un precedente in Italia: si tratta delle leggi processuali penali promulgate da Giuseppe Bonaparte nel 1808 nel Regno di Napoli. Queste leggi miravano a realizzare un compromesso tra il processo napoleonico senza giuria, autorevolmente rappresentato dal Codice Romagnosi, e il tradizionale processo inquisitorio di Ancien Rgime. Questa scelta di fondo comporta che una struttura processuale come quella napoleonica gi definita mista, in quanto frutto anchessa di un compromesso (tra listruttoria scritta e segreta e il dibattimento orale e pubblico) consente il recupero di spazi e posizioni a favore del recupero di vecchi istituti processuali. Una tale operazione comporta la totale affermazione del modello inquisitorio nella fase istruttoria del procedimento e un affievolimento dei principi accusatori nella fase dibattimentale. risulta essere lepigrafe al Regolamento: si afferma che l testo persegue la tutela dellonore, della vita e della libert dei cittadini, nonostante si tratti di un testo che non assolutamente allavanguardia nella sua materia e nella sua epoca.