Storia del diritto medievale e moderno

Moderno – 8

La codificazione

Precedenti della codificazione in Francia

• Dottrine sulla codificazione: Jean Domat (1625-1696) -Joseph Pothier (1699-1772)

• Già nel XVII sec. tentativi di codificazione• Ordonnance civile (1667)• Ordonnance Criminelle (1670)• Ordonnance de Commerce (1673)• Ordonnance sur les donations (1731)• Ordonnance sur les testaments (1735)• Ordonnance sur les substitutions fidéicommissaires

(1747)• Cancelliere Henri-François D’Aguesseau

Codificazione napoleonica

• Codice civile (1804)

• Codice proc. civile (1806)

• Codice di commercio (1807)

• Codice proc. criminale (1808)

• Codice penale (1810)

Un codice giusnaturalistico?

• Giusnaturalismo e positivismo nel Codice civile?

• A partire dal Codice napoleonico (1804) affermazione del positivismo giuridico

• Monopolio normativo della legge (la legge quale unica fonte del diritto )

Commissione napoleonica

• Con l’avvento di Napoleone nel 1799 la codificazione giunge a compimento

• Nuova commissione (12 agosto 1800) composta da

• François Tronchet (droit coutumier)

• Jean-Etienne Portalis (droit écrit)

• Félix Bigot de Préameneu (droit coutumier)

• Jacques Maleville (droit écrit)

Commissione di pratici

• Sono tutti magistrati e avvocati (quindi praticie non giuristi teorici)

• Due, Portalis e Maleville, provengono dai pays de droit écrit

• Gli altri due, Bigot e Tronchet, dai pays de droit coutumier

Iter di approvazione

• Testo pronto nel gennaio 1801

• Inviato alla Cassazione e ai Tribunali d’appello

• Inizio discussione al Consiglio di Stato

• Celebre Discours préliminaire di Portalis

• Discussioni al Consiglio di Stato fino al 1804

• Napoleone spesso presente ai lavori

• Entra in vigore con la legge 30 ventoso anno XII (21 marzo 1804)

Art. 7 della legge 30 ventoso anno XII

• « A partire dal giorno in cui queste leggi sono in vigore, il diritto romano, le ordonnances, le coutumes generali o locali, gli statuti, gli arrêts de règlements, cessano di avere forza di legge generale o particolare nelle materie che sono oggetto delle dette leggi componenti il presente codice »

• « À compter du jour où ces lois sont exécutoires, les lois romaines, les ordonnances, les coutumes générales ou locales, les statuts, les règlements, cessent d'avoir force de loi générale ou particulière dans les matières qui sont l'objet desdites lois composant le présent code »

Discours préliminaire Portalis (1801)

• [Non si può dare al legislatore] “il terribile compito di non lasciare nulla alla decisione del giudice … per quanto si faccia, le leggi positive non saprebbero mai sostituire interamente l’uso della ragione universale nelle cose della vita. I bisogni della società sono così diversi, la comunicazione degli uomini così attiva, i loro interessi sono così numerosi, e i loro rapporti così estesi, che è impossibile per il legislatore provvedere a tutto [...] Un codice, per quanto completo possa apparire, non è compiuto che già mille questioni inattese si presentano al magistrato. Perché le leggi, una volta emanate, restano così come sono state scritte. Gli uomini invece, non si riposano mai e questo movimento […] produce, in ogni istante, qualche combinazione nuova, qualche fatto nuovo, qualche risultato nuovo .

Portalis (segue)

• “fissare, a grandi linee, le massime generali del diritto”, mentre spetta alla giurisprudenza e alla dottrina “dirigerne l’applicazione”, poiché “una quantità di cose sono ... necessariamente lasciate alla forza dell’uso, alla discussione degli uomini eruditi, alla valutazione dei giudici”

Portalis (segue)

• presso tutte le nazioni civilizzate, si vede sempre formarsi, accanto al santuario delle leggi, e sotto la sorveglianza del legislatore, un deposito di massime, di decisioni e di dottrina che si aggiorna quotidianamente attraverso la pratica e l’effetto dei dibattiti giudiziari, che si accresce senza sosta di tutte le conoscenze acquisite e che costantemente è stato considerato come il vero supplemento della legislazione

Portalis (segue)

• in mancanza di un testo preciso su ogni materia, un uso antico, costante e ben stabilito, una serie ininterrotta di decisioni simili, una opinione o una massima accolta, sostituiscono la legge. Quando non si è diretti da niente di ciò che è stato stabilito o che si conosce, quando si tratta di un fatto del tutto nuovo, si risale ai principi del diritto naturale. Perché se la previdenza dei legislatori è limitata, la natura è infinita, essa si applica a tutto ciò che può riguardare gli uomini

Struttura del Code civil

• Titolo preliminare (artt. 1-6)

• I Libro: persone

• II Libro: cose

• III Libro: azioni

Titolo preliminare

• Titolo preliminare di 6 articoli

• Non c’è una disciplina dell’interpretazione

• Solo gli art. 4 e l’art. 5 si rivolgono al giudice ai fini dell’interpretazione

Codice civile napoleonico

• Art. 4 - Il giudice che rifiuterà di giudicare con il pretesto del silenzio, dell’oscurità o dell’insufficienza della legge, potrà essere perseguito quale colpevole di diniego di giustizia.

• Art. 5 - È proibito ai giudici pronunciarsi in via di disposizione generale o di regolamento nelle cause di loro competenza.

La proprietà

• Art. 544. La proprietà è il diritto di godere e di disporre delle cose nella maniera più assoluta, purchè non se ne faccia un uso vietato dalle leggi e dai regolamenti

• (La propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu'on n'en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements)

• [Cod. civ. ital. art. 832. Il proprietario ha diritto di godere e disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo, entro i limiti e con l'osservanza degli obblighi stabiliti dall'ordinamento giuridico.]

I contratti

• Art. 1101. Il contratto è un accordo mediante il quale una o più persone si obbligano nei confronti di una o più altre a dare, a fare o a non fare qualche cosa. Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose.

• [Cod. civ. it. art. 1321. Il contratto è l'accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale.]

Contratti e autonomia contrattuale

• Art. 1134: Le convenzioni legalmente formate hanno forza di legge per coloro che le hanno fatte. Non possono essere revocate se non per mutuo consenso, o per le cause autorizzate dalla legge. Esse devono essere eseguite di buona fede.

• [cod. civ. It. Art. 1322: Le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge (e dalle norme corporative).Le parti possono anche concludere contratti che non appartengono ai tipi aventi una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico.

Scuola dell’Esegesi

• Pura esegesi, spiegazione del testo con il testo

• Impostazione non sistematica

• Ossequio nei confronti dell’autorità, ricorso all’intenzione del legislatore

• Separazione dei poteri (evitare ogni nomopoiesi della giurisprudenza). Ciò impone l’autointegrazione

• Principio della certezza del diritto, impone la prevedibilità del giudizio

Insegnamento del Code civil

• Insegnamento universitario nel periodo napoleonico basato sul solo diritto positivo – contro il giusnaturalismo

• Spiegazione del codice articolo per articolo

• Identificazione del “diritto civile” con il “codice civile”

• Il Bugnet affermò: “Io non conosco il diritto civile, io insegno il Codice Napoleone”

• Mito del codice e della sua completezza

Esponenti della Scuola

• Maggiori esponenti:

Alexandre Duranton

Charles Aubry

Frédéric Rau

Jean Demolombe

Raymond Troplong

François Laurent , belga

Scuola storica tedesca

• Contrapposizione tra diritto consuetudinario germanico e diritto codificato razionalistico

• Fondatori: Gustav Hugo, Carl Friedrich von Savigny, Georg Friedrich Puchta

• Importanza del ruolo del giurista (Juristenrecht) che elabora e interpreta il diritto della tradizione

• Il diritto incarna il Volksgeist ossia lo “spirito del popolo”

• Una scienza giuridica perfezionata rende superflua l’opera del legislatore

• Polemica tra Savigny e Thibaut sull’opportunità della codificazione in Germania nel 1814 (la codificazione in Germania fu realizzata solo nel 1900)

Pandettistica

• Tendenza a uno studio sempre più sistematico e teorico del diritto. Costruzione sistematica, ossia gerarchizzazione del diritto, dogmatica(compravendita/contratto/negozio giuridico/atto giuridico/ fatto giuridico)

• Si persegue l’idea della individuazione di concetti –quadro. Meccanismo species / genus piramidale.

• Prospettiva di una genealogia dei concetti(“Giurisprudenza dei concetti” - Begriffsjurisprudenz)

(segue)

• Formalismo giuridico – tesi della completezza dell’ordinamento e della auto-integrazione mediante un procedimento puramente logico

• “Svincolando il diritto dalla realtà e dalla vita, si finiva per produrre una giurisprudenza artificiosa, e come tale incomprensibile ai laici” (Orrù, p. 133)

• Reazioni anti-formalistiche alla Pandettistica in favore di una maggiore aderenza del diritto alla concreta realtà sociale

Influenza dottrine europee in Italia

Codificazione

Egemonia del

diritto civile

Eredità del Dirittocomune

centralità del dirittoromano

Influenza dpttrineeuropee

Scuola dell’Esegesi

1805-1840

Scuola storica

1840-1865

Pandettistica

1865-1900

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Codificazione in Italia• 1817 Codice proc. civ. Stato pontificio

• 1819 Codice unitario del Regno delle due Sicilie

• 1820 Codice civile del Ducato di Parma

• 1821 Regolamento di commercio dello Stato pontificio

• 1831-1835 Regolamenti di proc. civ. e pen., pen. Stato pontif.

• 1837 Codice civile del Regno di Sardegna

• 1839 Codice penale del Regno di Sardegna

• 1842 Codice di commercio del Regno di Sardegna

• 1847 Codice di procedura penale del Regno di Sardegna

• 1851 Codice civile del Ducato di Modena

• 1852 Codice di procedura civile del Ducato di Modena

(segue)

• 1853 Codice penale del Granducato di Toscana• 1855 Codici pen. e di proc. penale Ducato di Modena• 1859 Cod. pen., proc. pen. e di proc. civ. R. Sardegna • 1861 Estensione a tutto il Regno (tranne Toscana) dei

Codici penali e di procedura penale sardi• 1865 Codice civile del Regno d’Italia• 1865 Codice di procedura civile del Regno d’Italia• 1865 Estensione del codice di commercio sardo al

Regno d’Italia• 1882 Codice di commercio del Regno d’Italia• 1889 Codice penale del Regno d’Italia

(Segue)

• 1913 Codice di procedura penale del Regno d’Italia

• 1930 Codice penale Rocco

• 1930 Codice di procedura penale Rocco

• 1942 Codice civile del Regno d’Italia

• 1988 Codice di procedura penale (Vassalli -Pisapia)