Diritto Amministrativo Progredito

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  • 7/23/2019 Diritto Amministrativo Progredito

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    DIRITTO AMMINISTRATIVO PROGREDITO, prof. Bertonazzi

    Lezioni di giutizia a!!initrati"a, A#do Tra"i

    LE$IONI INTROD%TTIVE

    Premessa

    Nel diritto amministrativo sostanziale ci che ha grande rilievo la garanzia del cittadino neiconfronti della pubblica amministrazione. Nello stato pi evoluto, il punto di equilibrio ricercatoattraverso il principio di legalit, il quale subordina il potere dellamministrazione a regolepredeterminate e comporta unampia riserva al legislatore per la disciplina dellazioneamministrativa autoritativa. li !istituti di giustizia amministrativa" svolgono un ruolo suppletivo esuccessivo, cio, la loro utilit consiste nelloffrire un rimedio quando, nonostante tutto, il dirittosostanziale non sia stato osservato.

    li istituti della giustizia amministrativa

    #espressione giustizia amministrativa designa alcuni istituti, non tutti di carattere giurisdizionale,diretti ad assicurare la tutela dei cittadini nei confronti dellamministrazione. Nel nostro ordinamentoquasi tutti questi strumenti sono stati elaborati per la tutela del cittadino che abbia subito unpregiudizio da unattivit amministrativa. $ncora oggi molti sono strumenti di tutela !successiva", inquanto disciplinano la reazione del cittadino nei confronti di unazione gi svoltadallamministrazione.

    #intervento del cittadino nel procedimento amministrativo, invece, si colloca in una logica diversa.

    $d esempio, le osservazioni del proprietario in una procedura espropriativa non sono istituti digiustizia amministrativa, ma strumenti di partecipazione al procedimento amministrativo. %uestiultimi sono diretti ad assicurare uno svolgimento corretto ed equilibrato della funzioneamministrativa e non a rimediare a vizi delle funzioni gi esercitate.

    Parte della dottrina, nel porre in evidenza i caratteri tipici della giustizia amministrativa, ha preso inesame il rapporto tra gli istituti di giustizia amministrativa e i controlli sullattivit amministrativa.$nche i controlli sono previsti al fine di assicurare regolarit e correttezza dellattivitamministrativa e, in genere, riguardano unattivit gi conclusa. &n genere, si incentrano sullaverifica della legittimit di un atto e raramente sulla sua opportunit. #a riforma del 'itolo ( )ost.ha soppresso il controllo regionale sugli atti degli enti territoriali e il controllo statale sugli atti delle*egioni. &n altri ambiti, invece, i controlli sono rimasti, come ad esempio quelli effettuati dalla )ortedei )onti su alcuni atti dellamministrazione statale. $nche i controlli possono portareallannullamento dellatto amministrativo illegittimo.

    'enendo conto di questi elementi di affinit, un criterio distintivo tra i controlli e gli istituti tipici dellagiustizia amministrativa sarebbe identificabile nel fatto che i controlli attuerebbero un interesseoggettivo +cio linteresse alla conformit delloperato dellamministrazione al diritto, o a regoletecniche, o a regole di efficienza, mentre gli istituti di giustizia amministrativa assicurerebbero inmodo specifico linteresse del cittadino.

    $d ogni modo, gli istituti di giustizia amministrativa non si esauriscono negli strumenti di tutela!giurisdizionale" dei cittadini nei confronti dellamministrazione. %uindi, la distinzione fra esso non

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    #e ragioni di un sistema di giustizia amministrativa

    li istituti di giustizia amministrativa si caratterizzano per la loro separatezza rispetto agli strumentiordinari di tutela del cittadino. &n questo senso, la giustizia amministrativa si contrappone allagiustizia !comune". -u questultima campeggia lautorit giurisdizionale ordinaria, considerata dasempre come il giudice per eccellenza.

    $lcuni modelli

    /rancia

    0 radicato un sistema di contenzioso amministrativo nel quale le controversie fra il cittadino elamministrazione sono sottratte al giudice ordinario per essere devolute ad un giudice speciale. -itratta di un giudice con uno stato giuridico diverso da quello dei magistrati ordinari, in quantoinquadrato nel Potere esecutivo e non gode delle garanzie previste per i magistrati ordinari. #a suagiurisdizione separata da quella ordinaria, ci implica che non si pu ricorrere al giudice ordinariocontro la decisione del giudice speciale.

    1elgio)on la )ostituzione del 2342 stato stabilito che anche nei confronti dellamministrazione ilsindacato giurisdizionale fosse riservato al giudice ordinario. *egola poi superata nel secondodopo guerra con lintroduzione del giudice speciale.

    ermania& giudici amministrativi sono autonomi dal potere amministrativo e sono collocati nellambitodellordine giudiziario, in quanto la giurisdizione amministrativa intesa come giurisdizione suidiritti, a garanzia della pienezza della loro tutela giurisdizionale.

    -pagna-i affermata una giustizia amministrativa affidata a giudici con competenze e organizzazioneparticolari, ma appartenenti allordine giudiziario e soggetti allo stesso stato giuridico e allo stessoorgano di autogoverno previsti per i giudici dei tribunali penali e civili. -i tratta di giudici non!speciali", bens5 !specializzati".

    &talia -i passati da un sistema di contenzioso amministrativo a un sistema di giurisdizione unica+2367, e poi ad un sistema articolato in una giurisdizione del giudice ordinario e in unagiurisdizione del giudice amministrativo +2338. Negli ultimi decenni si manifestata la volont dimaggiore omogeneit fra giudici amministrativi e giudici ordinari.

    &n sintesi, due sono i motivi che vengono affrontati da ogni sistema di giustizia amministrativa leragioni di specificit dellamministrazione nellordinamento giuridico +nello stato di diritto, anchelamministrazione si presenta come autorit, come soggetto titolare di un potere e lesigenza diuna tutela effettiva del cittadino anche nei confronti dellamministrazione 9 autorit. &l primo motivoindirizza verso strumenti di tutela diversi da quelli ordinari. &nvece, il secondo motivo ha indotto a

    considerare come modello la giustizia !comune".

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    Nel nostro paese prevalso il primo motivo, il quale ha condotto ad individuare dei profili dispecificit dellamministrazione e della sua attivit.

    #e origini della giustizia amministrativa cenni al sistema francese

    #a concezione dellamministrazione come soggetto tipicamente diverso dagli altri si affermata inun contesto liberale ispirato al principio di separazione dei poteri. -iamo nella /rancia di fine :(&&&secolo e degli anni della *ivoluzione, in cui si era affermata lesigenza che il potere esecutivo, nelquale era inserita lamministrazione, dovesse essere un potere distinto dagli altri anche se nonsuperiore e che non poteva arrogarsi poteri del giudice ordinario, ma i suoi atti non dovevanoneppure essere assoggettati al sindacato dei giudici.

    -ono significativi due decreti. &l primo del 2;38 con il quale venne affermato che le amministrazionidi dipartimento e di distretto non potevano subire interferenze nellesercizio delle loro funzioniamministrative da alcun atto del potere giudiziario. &l secondo del 2;8< con il quale venne sancitoche le funzioni giurisdizionale erano distinte e separate da quelle amministrative e che i giudici non

    potevano interferire in nessun modo sugli atti amministrativi, n= citare davanti a s= gliamministratori per contestare il loro operato.

    'utto ci, comunque, non comportava lesclusione di ogni tutela per il cittadino. > proprio nelperiodo della rivoluzione francese che si afferm il concetto di !responsabilit" dellamministrazionenei confronti dellassemblea legislativa il ?inistro +vertice dellapparato amministrativo potevaessere chiamato a rendere conto delloperato dellamministrazione e delle illegalit commesse,rispondendo politicamente di fronte ai cittadini. &noltre, erano previste forme di controllo a garanziadella legalit degli atti amministrativi. $d esempio, un rimedio specifico era dato dal ricorsogerarchico. )on esso il cittadino si rivolgeva allorgano gerarchicamente sovraordinato a quello cheaveva emanato latto lesivo e richiedeva la verifica della legalit dellatto.

    Per rendere pi attento lesame del ricorso gerarchico venne istituito che i ricorsi fossero decisidalle autorit competenti dopo aver acquisito il parere di organi consultivi. /ra questi ultimi il piimportante fu il )onsiglio di -tato. %uestultimo operava come un organo consultivo del overno.*iguardo ai ricorsi, il )onsiglio di -tato formalmente esprimeva un parere al )apo dello -tato, alquale spettava emanare la decisione. (erso la fine del :(&& secolo, fu riconosciuta formalmente lacompetenza a decidere il ricorso [email protected] d=l=gu=e al )onsiglio di -tato, senza pi la necessit diuna sanzione dal )apo dello -tato.

    #a giustizia amministrativa in &talia caratteri generali

    &l modello francese appena visto comunque non ha comportato lesclusione di ogni competenzadel giudice ordinario per controversie tra cittadino e amministrazione. $nche in /rancia determinatecontroversie, infatti, erano demandate al giudice ordinario, o perch= relative a rapporti nei qualilamministrazione compariva come soggetto di diritto comune, o perch= riguardanti posizioni dilibert o particolari diritti del cittadino. %uesta previsione di competenze del giudice ordinario hacomportato listituzione di un organo che potesse decidere, nei casi controversi, se la vertenzaspettasse al giudice ordinario o a quello speciale, il 'ribunale dei )onflitti.

    #assetto della giustizia amministrativa italiana stato a lungo influenzato dal modello francese.-olo nella seconda met dellAttocento si sono affermate tendenze diverse. &n particolare, dopo

    listituzione nel 2338 del %uarta sezione del )onsiglio di -tato, il rapporto fra il giudice ordinario edil giudice amministrativo stato orientato sulla base della distinzione tra le posizione qualificate del

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    cittadino nei confronti dellamministrazione. $ fondamento del riparto tra le due giurisdizioni vi ladistinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi +art. 2

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    delle controversie in materia di contabilit pubblica e delle controversie in materia dipensione, rispettivamente demandate alla )orte dei )onti e al )onsiglio di -tato

    F Negli altri casi la competenza spettava al giudice ordinario, cio ai giudici civili

    Ha questo quadro emerge come il )onsiglio di -tato fosse giudice speciale del contenzioso

    amministrativo, in unico grado, in materia di pensioni e giudice ordinario del contenziosoamministrativo, in grado di appello, per le vertenze indicate nel secondo punto.

    Bn sistema di questo tipo lasciava ampio spazio ai conflitti. %uesti potevano essere !positivi" 9autorit di ordini diversi rivendicano la stessa competenza 9 e !negativi" 9 autorit di ordini diversiescludono entrambe la propria competenza in vertenze che spettavano o alluna o allaltra 9. #adisciplina per la loro risoluzione fu introdotta nel 2378, la quale, fra laltro, dett anche unadefinizione di conflitto +!(i conflitto quando lautorit giudiziaria si occupa di questioni riservatealle determinazioni dellautorit amministrativa, o quando un tribunale ordinario si occupa di unaquestione riservata ai tribunali del contenzioso". #e decisione dei conflitti era assunta con decretoreale, previo parere del )onsiglio di -tato, su proposta del ?inistro dellinterno, sentito il )onsiglio

    dei ministri. #a necessit del decreto reale trova ragione nello stesso -tatuto $lbertino, il qualericonduceva al *e sia la funzione giudiziaria che quella amministrativaI per, era evidente che ladecisione effettiva spettasse al ?inistro dellinterno. &n questo modo il sistema sanciva unaprevalenza dellautorit amministrativa su quella giurisdizionale.

    $i giudici ordinari del contenzioso amministrativo +secondo punto non erano conferiti poteri diannullamento rispetto agli atti amministrativi dedotti in giudizio. )i, per, non era inteso come unasorte di limite rispetto al modello di tutela. &nfatti, il giudice ordinario del contenzioso amministrativoriteneva di poter esercitare un potere di interpretazione degli atti amministrativi e, inoltre, quandoper la decisione assumeva rilevanza una valutazione sullatto e sulla sua legittimit, il giudice delcontenzioso si riteneva legittimato a rilevare la nullit dellatto o la sua inefficacia. &n ogni caso, ilgiudice prescindeva dallatto quando esso risultava in contrasto con la legge.

    &l declino dei 'ribunali del contenzioso amministrativo

    &mmediatamente dopo la riforma del 2378 furono sottratte alla giurisdizione dei giudici ordinari delcontenzioso amministrativo alcune vertenze precedentemente di loro competenza. &n particolare,fu sottratto lo il contenzioso fiscale.

    $ sostegno del sistema del contenzioso amministrativo vi erano tre ordini di considerazioni

    2 'utela dellinteresse pubblico

    D 0sclusione delle garanzie di inamovibilit ed imparzialit previste per i giudici ordinari4 -pecialit del diritto dellamministrazione

    %uesti argomenti erano tutti criticati dagli oppositori dei modelli di contenzioso amministrativo.%uesti sostenevano lesigenza che anche le controversie fra il cittadino e lamministrazione fosseroassegnate al giudice ordinario. *itenevano che solo un giudice estraneo allamministrazione edotato di tutte le garanzie previste per i giudici ordinari avrebbe potuto assicurare limparzialitnecessaria per una decisione. #imparzialit era necessaria dal momento in cui una parte in causaera proprio lamministrazione.

    #a legge D< marzo 2367, n. DDC3

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    &l dibattito !giudice speciale o giudice ordinario" condusse allapprovazione di una legge che abol5 igiudici ordinari del contenzioso amministrativo la #egge &' !arzo ()*+ n. &&), a##egato E-#egge di ao#izione de# /ontenzioo a!!initrati"o0. %uesta legge abol5 le discipline degli-tati preunitari e permise lunificazione dellordinamento amministrativo italiano. 0ra costituita dasei testi normativi, designati come !allegati"

    F allegato $ 9 !#egge sullamministrazione comunale e provinciale"F allegato 1 9 !#egge sulla sicurezza pubblica"F allegato ) 9 !#egge sulla sanit pubblica"F allegato H 9 !#egge sul )onsiglio di -tato"F allegato 0 9 !#egge sul contenzioso amministrativo"F allegato / 9 !#egge sui lavori pubblici"

    & temi della giustizia amministrativa sono affrontati negli allegati H ed 0.

    L1a##egato D di/ip#ina"a #1aetto de# 2onig#io di Stato.

    Non prevedeva particolari garanzie di indipendenza n= per quanto riguarda la nomina dei suoidipendenti n= per quanto riguarda la loro inamovibilit. /u confermata la sua articolazione in tresezioni e si previse la possibilit che queste operassero collegialmente in adunanza generale.&noltre, venne prevista anche la possibilit per il Presidente del )onsiglio di -tato di formare delle)ommissioni speciali per lesame di questioni particolari.

    (ennero assegnate al )onsiglio di -tato competenze consultive e in alcuni casi il suo parere eraobbligatorio. &n particolare, il parere era prescritto relativamente alle proposte di regolamentigenerali di Pubblica $mministrazione e ai ricorsi fatti al *e contro la legittimit di provvedimentiamministrativi sui quali siano esaurite e non possano proporsi domande di riparazione in viagerarchica.

    Nella normativa sul )onsiglio di -tato si faceva riferimento al ricorso al *e, designato come ricorsostraordinario perch= poteva essere proposto solo dopo lesaurimento dei rimedi ordinari, cio deiricorsi gerarchici. %uesto formalmente risultava coerente con il dettato dello -tatuto $lbertino e nonrappresentava uno strumento di tutela giurisdizionale, n= comportava lesercizio da parte del-ovrano di poteri tipici dei giudici speciali.

    &n alcune ipotesi tassative il )onsiglio di -tato esercitava, inoltre, funzioni giurisdizionali, comegiudice speciale. &n questi casi il procedimento aveva carattere tipicamente contenzioso e ladecisione poteva comportare lannullamento dellatto amministrativo.

    &nfine gli venne assegnata una competenza di rilievo istituzionale la risoluzione dei conflitti fraamministrazione e autorit giurisdizionale.

    L1a##egato E, designato come !legge di abolizione del contenzioso amministrativo", dipone"a #aoppreione dei /.d. giudi/i ordinari de# /ontenzioo a!!initrati"o -art. (0. $ssetto dellagiustizia amministrativo da esso emergente

    F lart. D assegn al giudice ordinario tutte le cause per contravvenzioni e tutte le materienelle quali si faceva questione di un diritto civile e politico si cre un sistema imperniato sulgiudice ordinario. &noltre, venne espressamente precisato che la competenza del giudiceordinario non poteva subire eccezioni per il fatto che parte in causa fosseunamministrazione o che fossero coinvolti suoi interessi. &nfine, venne ancheespressamente sancito che la giurisdizione del giudice ordinario non avrebbe incontrato

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    eccezione per il fatto che si discutesse di provvedimenti del potere esecutivo o dellautoritamministrativa.

    F lart. 4 statu5 che gli affari non compresi nellart. D dovessero essere riservati allautoritamministrativa si poteva trattare solo di vertenze che non avessero natura penale +inquanto lart. D faceva espresso riferimento alle !contravvenzioni" e che non avessero come

    oggetto un diritto civile e politico.&n questo ambito riservato allamministrazione vennero per introdotte alcune garanzie per icittadini. &n primo luogo, venne previsto al primo comma dellart. 4 che le autoritamministrative avrebbero dovuto provvedere con !decreti motivati", osservando ilcontraddittorio con le !parti interessate" e previa acquisizione del parere di organi consultivi.%uesta norma fu oggetto di interpretazioni differenti. &n essa alcuni identificarono il principiodella partecipazione del cittadino al procedimento amministrativo, altri il fondamento delricorso in opposizione. )omunque sia, la norma rimase inapplicata. &n secondo luogo, fuconsentito dal secondo comma dellart. 4 il ricorso in via gerarchica verso i decreti assuntidallamministrazione.

    %ueste disposizioni definivano il quadro dei c.d. #i!iti eternidella giurisdizione civile neiconfronti dellamministrazione, ossia lambito delle controversie demandate allacompetenza del giudice ordinario. %uesti limiti esterni rispecchiavano la distinzione tra lematerie concernenti diritti civili o politici e gli altri affari.

    Nello -tatuto $lbertino i !diritti politici" designavano le condizioni di accesso alle caricheelettive e i !diritti civili" erano relativi alle persone, alla propriet e ai contratti. %uestaclassificazione non fu del tutto pacifica, cerano taluni che ritenevano che il termine !dirittipolitici" non dovesse essere collegato allart. DC dello -tatuto, bens5 dovesse designare idiritti di libert personale.

    /ondamentale, comunque, era la considerazione per cui lespressione !diritti civili e politici"non poteva ritenersi omnicomprensiva. $nche se solo successivamente essa fu equiparataalla nozione di !diritti soggettivi", era gi percepito che vi erano delle posizioni soggettive dialtro genere non protette dalla giurisdizione ordinaria. #esistenza di queste altre posizionila si poteva desumere anche dallart. 4 della stessa legge, la quale prevedeva, accanto alriconoscimento dellesistenza di parti specificatamente interessate, la riservaallamministrazione di valutare e decidere !gli affari" che non fossero stati inerenti a un!diritto civile o politico".

    F lart. C stabiliva che nelle controversie di competenza del giudice ordinario +come definitedallart. D dellallegato 0 le ragioni di specialit dellamministrazione non scomparivano del

    tutto, ma trovavano un riscontro nei c.d. #i!iti interni della giurisdizione civile. )io,lequilibrio tra garanzia della tutela giurisdizionale e separazione dei poteri veniva ricercatoin primo luogo ammettendo un sindacato del giudice ordinario solo sulla legittimit dellattoamministrativo, e non sulla suo opportunit e convenienza. %ueste ultime potevano esserevalutate solo dallamministrazione stessa, di conseguenza le contestazioni potevano esseresvolte solo in via amministrativa +in pratica solo mediante i ricorsi gerarchici.

    &noltre era riconosciuta al giudice ordinario la competenza a sindacare la legittimit dellattoamministrativo, ma non ad annullarlo, revocarlo o modificarlo. &nfine, la valutazione delgiudice ordinario circa la legittimit di un atto amministrativo poteva rilevare solo ai fini del

    giudizio in corso e non poteva produrre effetti generali.

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    -empre con riferimento ai limiti interni, lart. 7 della legge introdusse listituto delladisapplicazione dellatto amministrativo da parte del giudice ordinario. -ignifica che,qualora latto amministrativo fosse risultato illegittimo, il giudice ordinario avrebbe dovutoprescindere da esso per la decisione della controversia +qualora la controversia fosseattinente appunto ad un atto amministrativo. Hisapplicazione non equivale ad

    annullamento.F lamministrazione non venne sottratta agli effetti della sentenza essa era tenuta a

    conformarsi al provvedimento del giudice, nei limiti del caso deciso. -i parla in tal senso diottemperanza al giudicato. %uesta prescrizione individuava un criterio di prevalenza delpotere giurisdizionale su quello amministrativo. -i trattava, per, non di una prevalenza fraorgani, bens5 fra atti.

    &l bilancio dellallegato 0 nei primi anni successivi al 2367

    &l sistema delineato dallallegato 0 avrebbe dovuto garantire un efficace tutela del cittadino neiconfronti dellamministrazione. -arebbe, per, stato necessario attuare in modo adeguato la

    prescrizione dellart. 4 +ricorsi gerarchici. Hetta norma, invece, venne letta come programmatica enon immediatamente precettiva. &noltre, sarebbe stata necessaria anche un interpretazione dellalegge tale da assicurare al giudice ordinario tutti gli spazi di tutela che precedentemente erano statiriconosciuti ai tribunali del contenzioso amministrativo, ma prevalse una lettura restrittiva degli artt.D e 4. #interpretazione di questi due articoli, in ultima istanza, veniva rimessa al )onsiglio di -tato,il quale, in qualit di giudice dei conflitti, doveva decidere se una vertenza fosse di competenzadellautorit giurisdizionale ordinaria o dellamministrazione. &l )onsiglio di -tato proposeinterpretazioni sempre molto restrittive dei limiti esterni della giurisdizione del giudice ordinario.

    &l )onsiglio di -tato in alcune decisioni giunse a prospettare che la valutazione della legittimit delprovvedimento non dovesse essere affrontata una volta risolta la questione di giurisdizione, madovesse considerarsi in via preliminare. -e lautorit aveva agito correttamente non ci sarebbestato spazio per un azione civile. &n sostanza, emerse da vari atti che il )onsiglio di -tato aveva latendenza ad ammettere la competenza del giudice civile solo quando gli atti dellamministrazionefossero stati emanati non a tutela dio un interesse pubblico, ma a tutela di un interesse !personale"o patrimoniale dellamministrazione stessa.

    #a posizione del )onsiglio di -tato era palesemente in contrasto con gli artt. D e 4 agli occhi dimolti, secondo i quali, invece, la competenza del giudice civile non avrebbe dovuto essere limitatan= per il fatto che una parte in causa fosse lamministrazione n= per il fatto che si discutesse di unatto amministrativo.

    #a legge sui conflitti del 23;;

    'utte queste considerazioni contrastanti posero le basi per un altro intervento legislativo in materiadi conflitti la #egge 3( !arzo ()44, n. 34*(. )on questa legge venne attribuita alla )orte di)assazione di *oma la competenza di decidere i conflitti, sia positivi che negativi, insorti traamministrazione e autorit giudiziaria +c.d. conflitti di attribuzione, o fra giudici ordinari e giudicispeciali +c.d. conflitti di giurisdizione. #e venne anche attribuito il potere di decidere i ricorsiproposti contro le sentenze di giudici speciali impugnate per !incompetenza ed eccesso di potere".&n tutti questi casi la )assazione doveva decidere a sezioni unite.

    &nfine venne disciplinato anche il ricorso dellamministrazione alla )assazione volto a denunciare ildifetto di attribuzione del giudice ordinario in vertenze riservate allautorit amministrativa. /u

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    sancito che, se lamministrazione fosse stata parte in causa, il ricorso avrebbe potuto essereproposto solo nel giudizio di primo grado, invece, se lamministrazione non fosse stata parte incausa, avrebbe potuto proporlo non oltre la formazione del giudicato.

    Per quanto riguarda la teoria dei limiti esterni, la )assazione di *ome prosegu5 sulla scia del

    )onsiglio di -tato.

    L1A55ERMA$IONE DI %NA GI%RISDI$IONE AMMINISTRATIVA

    #istituzione della %uarta sezione

    & risultati della riforma del 2367 si rivelarono ben presto insoddisfacenti. #a tutela del cittadino neiconfronti dellamministrazione era poco assicurata e labolizione del sistema del contenziosoamministrativo aveva indebolito le garanzie offertegli. )rebbe cos5 lesigenza di una revisione. &ltema presentava due profili fondamentali 2 attuare una tutela pi ampia e incisiva del cittadino nei

    confronti dellamministrazione, D individuare lorgano a cui affidare questa tutela.

    Per quanto riguarda il primo profilo, la giurisprudenza successiva al 23;; affermava unatendenziale incompatibilit tra il diritto soggettivo +situazione soggettiva la cui tutela era demandataal giudice ordinario e il provvedimento amministrativo. &l diritto soggettivo del cittadino venivariconosciuto solo quando lamministrazione agiva !iure privatorum" e in poche altre ipotesi. &nvece,laddove interveniva un provvedimento amministrativo, di regola, vi erano solo interessi. Hiconseguenza, si deline una contrapposizione fra diritti e interessi diversi dai diritti soggettivi+provo di tutela giurisdizionale. $ fronte di questa situazione, sorgeva lesigenza di inserire unostrumento di tutela, pi efficace dei ricorsi gerarchici, per gli interessi, configurabili quando

    lamministrazione emanava atti di !imperio" ed operava sulla base di un potere assegnatole daldiritto pubblico.

    *ispose la legge del 2388, la quale demand la tutela degli interessi al )onsiglio di -tato, con laprecisazione che questa funzione contenziosa non avrebbe dovuto essere svolta dalle tre sezionigi esistenti, ma da una nuova, la %uarta sezione.

    /ormalmente la legge del 2338 si present come legge di modifica dellallegato H della legge del2367. & primi articoli istituirono questa nuova sezione, designandola come sezione !per la giustiziaamministrativa"I mentre lart. 4 ne defin5 le competenze.

    $lla %uarta sezione venne demandata la tutela degli interessi designati come !interessi dindividuio di enti morali giuridici". #a distinzione degli interessi dai diritti si desumeva dal fatto che lacompetenza della %uarta sezione non poteva interferire con quella del giudice ordinario. #a tuteladegli interessi si realizzava mediante ricorsi contro atti e provvedimenti dellautorit amministrativa.&n questo modo al centro del contenzioso venne posto il provvedimento amministrativo e la tuteladel cittadino si deline come tutela contro il provvedimento ammnistrativo. &l ricorso alla %uartasezione si configura come un mezzo di impugnazione capace di produrre lannullamento delprovvedimento impugnato dal ricorrente. %uesta forma di tutela veniva ammessa solo nei confrontidi quegli atti che fossero gi produttivi dei loro effetti +tutela successiva. &n questa logica lart. 2Dsanciva che !i ricorsi non hanno effetto sospensivo" la sospensione poteva essere accordata dalla%uarta sezione solo per gravi motivi, qualora ci fosse stata istanza del ricorrente in tal senso.

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    sezioni !consultive" del )onsiglio di -tato +le prime tre e sezioni !giurisdizionali" +la %uartasezione e, conseguentemente, contempl l possibilit di proporre ricorso alla )assazione avversole decisioni delle sezioni giurisdizionali del )onsiglio di -tato.

    &noltre, venne anche istituita una %uinta sezione con funzioni giurisdizionali, alla quale dovevano

    essere demandati i ricorsi con sindacato esteso al merito. &l coordinamento tra %uarta e %uintasezione era affidato alle -ezioni riunite +oggi $dunanza Plenaria, composte dai componenti dientrambe le sezioni.

    &n attuazione della legge del 28

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    una giurisdizione di legittimit +ipotesi normale, ma anche casi di giurisdizione esclusivanei quali esercitava una giurisdizione anche di merito +giurisdizione di merito eccezionale.

    F Nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva il giudice poteva conoscere in via incidentale deidiritti soggettivi che fossero rilevanti per la decisione. Per, gli veniva sempre preclusa lapossibilit di conoscere di questioni inerenti allo stato e alla capacit delle persone o di

    questioni di falso.F $l giudice ordinario anche nelle materie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudiceamministrativo erano riservate le questioni attinenti !a diritti patrimoniali consequenziali allapronuncia di legittimit dellatto o provvedimento contro cui si ricorre". & diritti patrimonialiconsequenziali furono identificati come diritto al risarcimento del danno che assumevarilevanza in seguito allannullamento di un provvedimento amministrativo che avesse incisosu un diritto soggettivo.

    #a riforma del 28D4 introdusse anche delle modifiche riguardanti lordinamento del )onsiglio di-tato. 'ra le pi importanti si deve ricordare il superamento della distinzione di competenze tra%uarta e %uinta sezione. Hi conseguenza, l$dunanza Plenaria ebbe solo il compito di risolvere i

    contrasti di giurisprudenza tra le due sezioni.

    #entrata in vigore della )ostituzione e listituzione dei 'ar

    &n un primo tempo, lentrata in vigore della )ostituzione comport mutamenti limitati. #incidenzadei nuovi principi repubblicani fu colta solo in un secondo momento. $ lungo prevalse una letturaprudente del testo costituzionale che considerava alcune disposizioni +art. 2

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    controversie con lamministrazione in materia edilizia. &n queste controversie spesso sipresentavano insieme interessi legittimi e diritti soggettivi.

    0lementi di novit emersero nei primi anni 8

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    allaffidamento dei contratti pubblici furono segnate dal d.lgs. n. 74, emanato sulla base di unadelega del overno volta ad attuare la direttiva comunitaria D

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    obbligate le scelte del legislatore. $l contrario, proprio la figura di interesse legittimo che traeorigine dalle scelte legislative e dagli indirizzi giurisprudenziali. > curioso notare come in molti altripaesi questa nozione non esista. Piuttosto vengono messi in luce i profili di !specialit" delrapporto cittadino 9 amministrazione, ma non si sentita la necessit di elaborare una nozione perdefinire detto rapporto.

    #interesse legittimo inteso come posizione diversa e alternativa rispetto al diritto soggettivo,tant che in genere si esclude che rispetto al medesimo !eventoJfatto" il cittadino possa esseretitolare contemporaneamente nei confronti dellamministrazione di un diritto soggettivo e di uninteresse legittimo.

    #a distinzione tra queste due nozioni agevole a fronte di ipotesi stereotipe +es. caso del cittadinointeressato a un potere discrezionale dellamministrazione e caso del cittadino creditore di unobbligazione pecuniaria nei confronti della stessa. Nel primo caso riconosciamo un interesselegittimo, nel secondo un diritto soggettivoI al contrario, risulter pi difficile, ad esempio, nel casodi unattivit vincolata dellamministrazione. &n questo caso dottrina e giurisprudenza ammettono la

    configurabilit di posizioni di interesse legittimo, ma se lattivit vincolata si deve anchericonoscere che la legge ammette e garantisce direttamente al cittadino un determinato risultato ein tal modo, sul piano sostanziale, la distinzione rispetto alle obbligazioni viene meno.

    $ncora, nellambito del diritto privato si tende a riconoscere la configurabilit di situazioni rispettoalle quali i diritti soggettivi sono caratterizzati in termini analoghi rispetto agli interessi legittimi. #a)assazione ha sottolineato come al cittadino debba essere assicurata losservanza dei principi dibuona fede e di ragionevolezza.

    Hetto ci, dobbiamo soffermarci su una considerazione importantissima. &n uno -tato democraticoci che irrinunciabile la garanzia e lampiezza della tutela nei confronti dellamministrazione e

    non le nozioni e le forme attraverso le quali la tutela stata ed oggi interpretata.

    #interesse legittimo e il !potere" dellamministrazione

    )i sono alcuni elementi che sono propri dellinteresse legittimo. Bno costituito dal carattere!relativo" +o !relazionale" dellinteresse legittimo significa che linteresse legittimo non unaposizione di tipo assoluto +al contrario, ad esempio, dei diritti reali, bens5 una posizione correlataallesercizio di un potere da parte dellamministrazione +il c.d. potere amministrativo. #esercizio diquesto potere produce degli effetti nei confronti dei cittadini. Possiamo dire che linteresse legittimo una posizione soggettiva !speculare" al potere dellamministrazione, la posizione qualificata delcittadino nei cui confronti lesercizio del potere dellamministrazione assume rilevanza.

    $ questo punto, lattenzione di sposa sul !potere amministrativo". Aggi questo potere non intesocome supremazia istituzionale, bens5 come potere giuridico caratterizzato da elementi formali eassoggettato ad una disciplina tipica, questa espressa in particolar modo nella teoria dei vizidellatto amministrativo. )i ha indotto molti studiosi a studiare in quali casi si pu applicare dettadisciplina tipica del potere amministrativo e, per fare ci, si deve verificare quando sia in gioco unpotere amministrativo. &l potere amministrativo considerato una situazione specifica del dirittopubblico significa che non si configurer un interesse legittimo in presenza di atti unilateralidellamministrazione qualora essi siano riconducibili al diritto privato +es. risoluzione unilaterale diun appalto pubblico. $llo stesso tempo, per, non vale la soluzione opposta lattivit unilaterale

    dellamministrazione disciplinata dal diritto pubblico non si configura necessariamente come potereamministrativo +es. determinazione dellindennit di espropriazione. Possiamo cos5 giungere ad

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    una prima conclusione lambientazione dellinteresse legittimo nel diritto pubblico non risolve iproblemi di identificazione connessi a questa figura.

    &n passato sono stati presi in considerazione alcuni profili dellattivit amministrativa nel dirittopubblico al fine di definire il potere tipico dellamministrazione. (ale la pena prenderne in

    considerazione alcuniF $lcuni hanno presentato come profilo caratteristico la c.d. autoritariet o autoritativit. &n

    questo senso sembrerebbe orientato lart. 2 della l. n. DC2J288< +modificata poi dalla l. n.27JD

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    $lla stregua di questa tesi non sufficiente considerare la titolarit del potere da partedellamministrazione per identificare la posizione del cittadino come interesse legittimo, in quantola valutazione deve coinvolgere anche il vizio prospettato rispetto allatto amministrativo. &nfatti, nelcaso di cattivo esercizio del potere +vizi di incompetenza, violazione di legge ed eccesso di poterelillegittimit del provvedimento non incide sulla sua efficacia fino a che esso non sar annullato ed

    configurabile una posizione di interesse legittimo. &nvece, nel caso di carenza di potere+straripamento di potere o incompetenza assoluta, carenza di presupposti necessari il viziopreclude la stessa efficacia giuridica dellatto e la posizione del cittadino rimane quella originaria,cio di diritto soggettivo, in quanto carenza di potere significa che in realt lamministrazione nonha esercitato in modo efficace alcun potere.

    #a )assazione arrivata alla conclusione che vi carenza di potere quando il provvedimento previsto dallordinamento, ma non come esercizio di una funzione amministrativa o quando ilpotere attribuito ad un organo amministrativo diverso rispetto a quello che ha emesso ilprovvedimento. &noltre, si parla di !carenza di potere in concreto" quando il provvedimento sia statoassunto dallamministrazione titolare del potere, ma in mancanza di un presupposto di fatto o didiritto prescritto dalla legge.

    #a l. n. 27JD

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    #a giurisprudenza ha rivendicato a s= la capacit di individuare in quali situazione sia configurabilela titolarit di un interesse legittimo e in questo modo ha introdotto nellordinamento un elemento dielasticit. $l fine di definire un interesse legittimo vengono comunemente considerati due critericumulativi

    2 )riterio della differenziazione in quanto linteresse legittimo una posizione soggettivaesso presuppone che ci sia in capo al titolare la sussistenza di una posizione di interesse!diversa" rispetto a quella della generalit dei cittadini. Proprio per la mancanza di questadifferenziazione fu esclusa in passato la possibilit di considerare interesse legittimolinteresse dei cittadini di una certa zona alla salvaguardia dei valori ambientali +c.d.interessi diffusi.

    D )riterio della qualificazione aggiuntivo al criterio della differenziazione. Perch= si possaavere un interesse legittimo necessario che il potere dellamministrazione coinvolga unsoggetto che, rispetto a tale potere, sia titolare di un interessa sancito e riconosciutodallordinamento, oltre che differenziato. -i deve dire che di frequente la qualificazioneviene ricavata dalla giurisprudenza in base alla rilevanza attribuita a un dato interessedallordinamento nel suo complesso.

    #interesse legittimo come posizione di diritto sostanziale

    &n passato lattenzione sulla figura dellinteresse legittimo si concentrata sullaspetto relativo alla

    modalit della tutela nel caso di lesione. )i spiega perch= lordinamento risolvesse la rilevanzadellinteresse legittimo attribuendo al titolare un potere di reazione e la tutela fosse tipicamenteimpugnatoria. &n questo modo si costituiva un parallelo tra carattere costitutivo del potere ecarattere costitutivo della tutela offerta allinteresse legittimo. -empre in questa logica, la tutela simirava ad un soddisfacimento indiretto +eliminazione degli atti amministrativi lesivi.

    )on le modifiche apportate allart. 4C c.p.a. apportate dal d.lgs. n. 26

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    ma anche da situazioni correlate, come dalla mancanza dellesercizio di un potere +silenzio9 rifiuto. &n questo caso lobiettivo non sar quello di eliminare il provvedimento, ma quellodi ottenere ladempimento del dovere a provvedere da parte dellamministrazione.

    D Per quanto riguarda la questione della natura solo processuale o anche +e principalmentesostanziale dellinteresse legittimo, essa pi essere affrontata solo sulla base del diritto

    positivo. &l punto nodale capire se nel nostro ordinamento siano assegnate allinteresselegittimo utilit ulteriori rispetto a quella della pretesa allannullamento dellatto lesivo. $questo scopo si deve stabilire se linteresse legittimo rilevi autonomamente, cioindipendentemente da una sua lesione. Per rispondere a questa domanda basta prenderein considerazione che oggi viene data la possibilit, a chi sia portatore di un interesselegittimo, di partecipare al procedimento amministrativo e ci non deve essere inteso come!tutela anticipata", in quanto la partecipazione al procedimento si attua su un piano di dirittosostanziale e mediante essa possibili presentare osservazioni e contributi checonsentiranno allamministrazione di realizzare una pi completa conoscenza dei fatti e unamigliore valutazione degli interessi ai fini delladozione dei provvedimenti. $lla luce di

    questa disciplina linteresse legittimo si configura come figura attiva.%uale !interesse" nellinteresse legittimoE #identificazione del !bene della vita"

    -iamo giunti alla conclusione che linteresse legittimo una figura di diritto sostanziale. )ipermette di precisare alcune affermazioni fatte inizialmente. &nnanzi tutto, linteresse legittimo nonsorge per effetto della sua lesione ad opera di un potere dellamministrazione, ma configurabilegi nel momento in cui ha inizio il procedimento amministrativo. Perch= nasca un interesselegittimo necessario che sussistano le condizioni in presenza delle quali lesercizio del potere siadoveroso.

    -i deve ora chiarire in cosa consista il bene della vita proprio dellinteresse legittimo +il bene dellavita costituisce una componente essenziale di tutte le posizioni soggettive di diritto sostanziale. -itratta di capire in che cosa vada identificato il bene della vita alla cui realizzazione tende anchelinteresse legittimo.

    +a&l bene della vita non sembra identificabile con un !interesse alla legittimit dellazioneamministrativa". &nfatti, la legittimit dellazione amministrativa pu essere concepita comeloggetto di un interesse generico, comune a tutti i cittadini, ma non come loggetto di unaposizione soggettiva qualificata. )i che dobbiamo prendere in considerazione linteressespecifico del titolare.

    +bPer rispondere a questo interrogativo spesso viene prospettata una dissociazione in due ordiniper linteresse legittimo. &nfatti, sarebbero configurabili un interesse materiale, che proprio deltitolare dellinteresse legittimo, e un interesse diverso +cio linteresse legittimo vero e proprio, dicui il primo costituirebbe solo un presupposto di fatto o il substrato economico. Hunque, linteresselegittimo vero e proprio sarebbe la posizione strumentale rispetto allinteresse materiale. &n questomodo, per, il bene della vita rimane ancora in ombra.

    +c0 stata anche avanzata una diversa concezione, spesso respinta da dottrina e giurisprudenza.-econdo questa diversa concezione linteresse materiale non andrebbe considerato come unelemento pregiuridico, ma costituirebbe la componente essenziale dellinteresse legittimo, inquanto identificherebbe proprio il !bene della vita" cui linteresse legittimo funzionale. #a legge,

    nel caso dellinteresse legittimo, differentemente dal caso del diritto soggettivo, garantisce al benedella vita una tutela modellata sul potere dellamministrazione. Per questo aspetto, quindi,

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    linteresse legittimo pu essere accostato ad una chance riconosciuta dallordinamento. %uestoaccostamento non significa che manchi un bene della vita, ma che tale bene riceve, nel casodellinteresse legittimo, una tutela giuridica peculiare.

    &nteressi legittimi e diritti soggettivi

    &l rapporto fra interessi legittimi e diritti soggettivi al centro delle riflessione sia della dottrina chedella giurisprudenza. /in dallistituzione della %uarta sezione del )onsiglio di -tato furonoanalizzati con attenzione alcuni procedimenti, come quello espropriativo, caratterizzatidallincidenza del potere amministrativo su un diritto soggettivo del cittadino +diritto reale e fuosservato che, per effetto del decreto di esproprio, il diritto soggettivo si estingueva, lasciando perposto allinteresse legittimo. &n questi casi, quindi, il provvedimento amministrativo sembravacomportare una metamorfosi nella posizione soggettiva, una sorta di !degradazione" del dirittosoggettivo in interesse legittimo. #o stesso modello fu, a contrario, prospettato per i c.d. diritti inespansione +trasformazione da interesse legittimo a diritto soggettivo per effetto di un determinatoprovvedimento amministrativo con effetti costitutivi.

    #a degradazione veniva ricondotta a un carattere del provvedimento amministrativo, laautoritativit, che determinerebbe lestinzione del diritto soggettivo e quindi la sua trasformazionein interesse legittimo. %uesta teoria veniva utilizzata anche per spiegare come lannullamento delprovvedimento comportasse il ripristino del diritto soggettivo, in quanto lannullamento permettevail venire meno della degradazione.

    %uesta teoria oggi non possiamo accettarla. Nel caso di una procedura espropriativa, ilproprietario del bene rimane titolare di un diritto reale fino al decreto di esproprio. )ertamente ildecreto determina lacquisto del bene in capo al soggetto espropriante e dunque lestinzione deldiritto di propriet in capo al cittadino. Per, nel corso del procedimento espropriativo il cittadino

    rimane titolare di un interesse legittimo, senza necessit di alcuna degradazione, in quantolamministrazione esercita nei suoi confronti un potere in senso proprio.

    &nteressi legittimi e risarcimento del danno

    Nella discussione relativa al rapporto tra interessi legittimi e diritti soggettivi, assume particolarerilevanza la questione del risarcimento dei danni cagionati ad interessi legittimi, cio danniprovocati da provvedimenti amministrativi o dal silenzio dellamministrazione.

    (ediamo lo sviluppo dellorientamento giurisprudenziale e dottrinale.

    /ino alla fine degli anni 8< la giurisprudenza dei giudici civili ammetteva una responsabilit civiledellamministrazione solo nel caso di lesione di un diritto soggettivo. %uesta tesi si basava su unalettura restrittiva dellart. D

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    dellamministrazione +elemento essenziale richiesto dallo stesso art. D

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    avrebbe richiesto lannullamento dellatto amministrativo +tesi c.d. della pregiudizialitamministrativa.

    0mersero delle nuovi posizioni anche sulla necessit di identificare una lesione al bene della vita.&nfatti, alcuni giudici ammettevano la risarcibilit anche a fronte di un ritardo di adempimento. Per

    quanto riguarda questultimo orientamento, si deve dire che il d.l. n. 68JD

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    la giustizia amministrativa. $d esempio, il comma D esige la terziet e limparzialit del giudice,garantisce il contraddittorio fra le parti e precisa che esse devono essere istituzionalmente incondizioni di parit e, infine, richiede che venga garantita una ragionevole durata del giudizio. 'uttequeste previsioni, nel loro insieme, rispecchiano il diritto ad un processo equo, sancito dal comma6 dallart. 6 della )onvenzione.

    Prima di concludere si deve richiamare anche il comma 6 dellart. 222, il quale impone che iprovvedimenti giurisdizionali siano motivati. %uestesigenza richiamata anche dallart. 4 c.p.a.

    & principi sul giudice

    & valori essenziali considerati dalla )ostituzione sono lindipendenza, limparzialit e la terziet delgiudice.

    #imparzialit e la terziet del giudice son considerate dallart. 222 comma D )ost. e attengonodirettamente allesercizio della giurisdizione, come componenti del c.d. giusto processo. -ignifica

    che il giudice deve decidere senza essere condizionato dalle parti e in una situazione diequidistanza rispetto agli interessi di cui esse sono portatrici. #imparzialit e lequidistanza vannoassicurate innanzi tutto rispetto allorgano giurisdizionale nella sua interezza, in quanto deveessere posto nelle condizioni di giudicare senza subire alcun condizionamento. &n secondo luogo,vanno assicurate nei confronti di ogni singolo componente dellorgano giurisdizionale e, per questomotivo, detti principi trovano riscontro nelle disposizioni degli ordinamenti processuali sullesituazioni di incompatibilit e negli istituti di astensione e di ricusazione del giudice.

    #indipendenza del giudice, invece, attiene alla relazione dellorgano giurisdizionale con i soggettiestranei al rapporto processuale che potrebbero in qualche modo influire sulle sue decisioni, sitratta del overno e del potere politico in generale. #indipendenza da questo poteri rappresenta

    una sorta di condizione preliminare. #indipendenza del giudice non una caratteristica solo delgiudice ordinario, ma essenziale per lesercizio di ogni funzione giurisdizionale +art. 2

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    ai consiglieri incarichi di stretta collaborazione e le norme per il loro reclutamento +nominegovernative. #a )orte costituzionale ha sottolineato favorevolmente il cumulo di funzionigiurisdizionali e consultive, che daltronde previsto dalle stesse norme costituzionali +artt. 2

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    provvedimenti espropriativi per errore nellidentificazione dei proprietari dei beni da espropriare.Principi analoghi sono stati affermati sempre dalla )orte costituzionale anche per il giudizio civile,per il caso di impugnazione di un atto amministrativo. &n particolare, la )orte ha ritenuto che nelcaso di opposizione a provvedimenti di espulsione di cittadini eKtracomunitari il giudice debbapoter sospendere lespulsione, bench= la legge non lo preveda espressamente. -uccessivamente,

    in questa materia stato espressamente escluso che il giudice possa adottare misure cautelari.

    brilevanza del principio di effettivit della tutela giurisdizionale nel giudizio in materia di pubblicoimpiego

    &n questa materia la )orte costituzionale ha dato rilievo allesigenza di assicurare ai dipendentipubblici dipendenti una tutela uguale a quella ammessa, in situazioni analoghe, a dipendenti conrapporto di lavoro privato. > con la sentenza n. 28

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    &n materia di indennit di esproprio sono configurabili posizioni di diritto soggettivo e la loro tutela devoluta al giudice ordinario. &n passato la legislazione sulle espropriazioni per pubblica utilitprevedeva che la pretesa del cittadino allindennit potesse essere fatta valere in giudizio solodopo la determinazione dellindennit in via amministrativa. Aggi, la )orte costituzionale haaffermato lincompatibilit di queste previsioni con lart. DC comma 2 )ost., sostenendo che ,

    altrimenti, sarebbe stata rimessa allarbitrio della Pubblica amministrazione lesperibilit della tutelagiurisdizionale.

    eillegittimit dellarbitrato obbligatorio

    #a possibilit che le parti decidano di sottoporre una vertenza agli arbitri, anzich= al giudice, n=ammessa pacificamente nel nostro ordinamento per quanto riguarda i diritti soggettivi disponibili. &lcodice di procedura civile non pone, poi, limitazioni particolari rispetto alle controversie con unaPubblica amministrazione. &n passato si escludeva la possibilit di rimettere ad arbitrato levertenze devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in quanto si consideravalarbitrato come alternativo al solo giudizio civile. %uesta posizione stata superata con la l.

    D

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    essere posto nelle condizioni di poter conoscere pienamente lattivit amministrativa che intendecontestare in giudizio.

    -i deve fare un osservazione conclusiva. Nel processo amministrativo il principio delcontraddittorio parso talvolta in contrasto con lesigenza di rendere pi spedito il giudizio. &l

    bilanciamento tra questi due elementi non semplice e la celerit del giudizio non un fattoresecondario. %uestultima assume particolare rilievo in quanto componente essenziale del principiodella !ragionevole durata" dal processo eK art. 222 )ost. $ questo fine, il legislatore intervenutoprevendendo in alcune materie riti speciali acceleratori +!abbreviati" e ha ammesso la possibilit dianticipare la decisione del ricorso gi nella fase cautelare. Per questultimo caso stato chiaritodalla )orte costituzionale che la legge pu ammettere una decisione del giudice prima delladecorrenza di tutti i termini fissati per lesercizio dellattivit di difesa, per non possibile adottareuna decisione accelerata qualora le parti abbiano richiesto di svolgere ulteriori attivit processualiche risultino obiettivamente rilevanti per il giudizio. &n coerenza con queste considerazioni, lart. 6 questa una conclusione molto chiara soprattutto rispetto al diritto privatodellamministrazione se lamministrazione opera nel diritto comune assoggettatanecessariamente alla disciplina privatistica, questultima caratterizzata dalla dimensionesostanziale dei diritti e dalla loro proiezione nella tutela giurisdizionale.

    %uesta conclusione oggi accolta nellart. 64 comma D d.lgs. n. 267JD

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    nellinteresse pubblico. Non possiamo dunque ammettere una preclusione generale, per il giudiceordinario, a pronunciare sentenze costitutive o di condanna nei confronti dellamministrazione.

    #a disapplicazione degli atti amministrativi

    $bbiamo gi detto che la legge di abolizione del contenzioso amministrativo assegn al giudiceordinario la capacit di procedere alla c.d. disapplicazione, quasi come a compensare lesclusionedi un potere di annullamento degli atti amministrativi. Hopo aver disposto allart. C che i giudici civilinon potevano revocare o modificare latto amministrativo e dovevano limitarsi a conoscere glieffetti dellatto stesso in relazione alloggetto dedotto in giudizio, lart. 7 della legge del 2367disponeva che !in questo, come in ogni altro caso, le autorit giudiziarie" avrebbero dovutoapplicare gli atti amministrativi e i regolamento generali e locali in quanto conformi a legge.

    #art. 7 della legge di abolizione del contenzioso amministrativo ha suscitato molte interpretazioni. &punti fermi e condivisi sono

    F il fatto che la disapplicazione dellatto amministrativo presuppone lesistenza di unacontroversia inerente a un diritto soggettivoF il fatto che la valutazione degli atti amministrativi e dei regolamenti, ai fini della loro

    applicazione, concerne solo la legittimit e non lopportunit degli stessiF il fatto che il giudice, attraverso la disapplicazione, pu sindacare la legittimit dellatto

    amministrativo anche dufficio, per il solo fatto che latto rilevante per la decisione.

    )os5 configurata, la disapplicazione si presenta come modello di tutela alternativo rispettoallimpugnazione del provvedimento.

    -empre lart. 7 della legge di abolizione del contenzioso amministrativo, con linciso !in questo,come in ogni altro caso", pone in stretta relazione la previsione della disapplicazione con ilcontenuto dellart. C. )hiaramente entrambi gli articoli riflettono una logica comune sui limiti internidella giurisdizione civile, tuttavia da sottolineare come la formulazione dellart. 7 sembrerebbealludere ad una portata pi ampia di quella dellart. C. $ tal proposito le interpretazioni sono statemolte. Hi recente, lart. 7 stato riferito al caso di una controversia in cui una parte abbia fondatola sua pretesa su un atto amministrativo e, dunque, stato sostenuto che tale disposizione siapplicherebbe quando per stabilire la fondatezza della pretesa sia essenziale valutare laconformit dellatto alla legge.

    #istituto della disapplicazione stato utilizzato in due ipotesi in particolare nel caso di una pretesadi un privato verso lamministrazione che si fondi su un atto amministrativo e nel caso di una

    controversia tra privati in cui sia rilevante un titolo rappresentato da un atto amministrativo. > deltutto inutile, invece, invocare la disapplicazione in riferimento a contestazioni fra privati che sianoconcernenti provvedimenti puramente permissivi e non costitutivi dellamministrazione. &nfatti, ladisapplicazione presuppone che latto amministrativo sia rilevante per la decisione, cio produttivodi effetti da disapplicare. $ maggior ragione non ha senso invocare la disapplicazione rispetto adun atto amministrativo inefficace.

    Hi disapplicazione, ai sensi dellart. 7, si pu trattare quando il giudizio verta su un rapportogiuridico determinato o condizionato da un provvedimento amministrativo e essa si riferisce aglieffetti prodotti dallatto e inerenti al rapporto dedotto in giudizio. &l potere del giudice ordinario didisapplicare gli atti amministrativi illegittimi espressamente richiamato, per quanto concerne levertenze di lavoro dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, dallart. 64 comma D l. n.267JD

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    &l giudice ordinario e i procedimenti speciali nei confronti dellamministrazione

    #e regole desumibili dagli artt. C e 7 della legge di abolizione del contenzioso amministrativo hannouna portata generale. )i non significa, per, che esse non incontrino deroghe o eccezioni. $desempio, la stessa giurisprudenza indirizzata nel senso di escludere che i limiti affermati dallart.

    C possano essere invocati per circoscrivere la tutela possibile rispetto ai diritti perfetti ocostituzionalmente protetti.

    &n alcuni casi specifici, poi, il legislatore ha disciplinato alcuni giudizi sulla base di un assettodiverso dei limiti interni della giurisdizione ordinaria nei confronti dellamministrazione. &n propositomeritano di essere segnalati i seguenti giudizi

    iudizio di opposizione alle sanzioni amministrative

    #a tutela giurisdizionale del cittadino nei confronti dei provvedimenti amministrativi con cui siano

    state applicate sanzioni amministrative pecuniarie +ordinanze 9 ingiunzioni spetta in genere algiudice ordinario. #a )orte di )assazione e la )orte costituzionale hanno affermato che in questicasi il cittadino titolare di un diritto soggettivo alla propria integrit patrimoniale e che, quindi, lacompetenza del giudice ordinario coerente con i principi generali. &n materia di sanzioniamministrative data la possibilit al cittadino di ricorrere proponendo opposizione controlordinanza 9 ingiunzione, mentre prima dellemanazione del provvedimento sanzionatorio ammessa solo la presentazione di difese e di documenti. %uesta opposizione allordinanza 9ingiunzione pu attenere a qualsiasi profilo della pretesa sanzionatoria dellamministrazione+regolarit formale, presupposti,... il giudizio regolato dal rito civile del lavoro e il giudicedellopposizione pu sospendere cautelarmente lordinanza 9 ingiunzione e, se accoglie

    lopposizione, potr annullare in parte o totalmente lordinanza o modificarla limitatamente allentitdella sanzione dovuta.

    > chiaro come in questo caso il giudizio non segua la logica dellart. C, in quanto al giudiceordinario conferito espressamente un potere di sospensione e di annullamento delprovvedimento.

    iudizi relativi agli accertamenti e ai trattamenti sanitari obbligatori in condizioni di degenzaobbligatoria

    > previsto che il -indaco disponga leffettuazione del trattamento e che il suo provvedimento sia

    immediatamente efficace dopo esser stato convalidato dal giudice tutelare. Nei confronti delprovvedimento convalidato il destinatario o chiunque vi abbia interesse pu ricorrere al 'ribunalecivile +mediante le modalit del rito sommario di cognizione eK artt. ;

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    di sicurezza dello -tato, competente il 'ar. &noltre, molto spesso i provvedimenti di espulsionesono conseguenti al diniego di permesso di soggiorno e contro i provvedimenti di diniego il ricorsova proposto al giudice amministrativo.

    Hecisione del arante su un ricorso proposto a tutela dei diritti di privac

    > previsto che possa essere impugnata dagli interessati, entro 4< giorni dalla comunicazione,davanti al 'ribunale )ivile e che il giudizio segua il rito del lavoro. #a normativa recente ha ancheammesso che il giudice civile possa annullare la decisione del arante, escludendo che in questocaso valgano i limiti interni che vincolano normalmente la giurisdizione ordinaria nei confrontidellamministrazione.

    #e disposizioni processuali particolari per il giudizio in cui sia parte unamministrazione statale

    #a circostanza che in giudizio una parte possa essere una Pubblica amministrazione non comporta

    alcuna variazione delle regole del processo. $l massimo, in alcune disposizione viene attribuitorilievo alla materia su cui verte il giudizio +es. art. 8 comma D c.p.c riserva la competenza al'ribunale nelle cause in materia di imposte e tasse.

    #unica variazione di rilievo determinata dalla disciplina dell$vvocatura di -tato, nel caso digiudizi in cui sia parte un amministrazione statale. &nfatti, la difesa in giudizio delle amministrazionistatali spetta all$vvocatura dello -tato, che ha sede presso ciascuna corte dappello. Per quantoriguarda la competenza si applica il criterio c.d. foro erariale. li atti introduttivi del giudizio devonoessere notificati allamministrazione statale +intesa come ?inistro competente nella persona delrispettivo ?inistro, presso lavvocatura dello stato nel cui distretto ha sede il giudice adito.

    &l giudice ordinario e le controversie di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni

    Prima della riforma del 2884 per i dipendenti degli enti pubblici erano previste due disciplinediverse. &nfatti, i dipendenti degli enti pubblici economici erano soggetti ad un rapporto di lavoro didiritto privato, secondo le regole del codice civileI mentre, i dipendenti degli altri enti pubblici eranosoggetti in genere ad un rapporto pubblicistico +il c.d. rapporto di pubblico impiego. #a diversit diregime sostanziale si rifletteva anche sulla tutela processuale. &nfatti, per le vertenze dei primi eracompetente il giudice civile +giudice del lavoroI mentre per quelle dei secondi il giudiceamministrativo +in sede di giurisdizione esclusiva.

    $ partire dagli anni ;< la materia del pubblico impiego stata oggetto di revisione e con il d.lgs. n.D8J2884 stata introdotta una riforma generale, ispirata allobiettivo della c.d. !privatizzazione" o!contrattualizzazione" del rapporto di pubblico impiego. &n sostanza, i rapporti di lavoro deidipendenti delle pubbliche amministrazioni precedentemente assoggettati alla disciplina delpubblico impiego sono oggi, invece, regolati dalle disposizioni del codice civile relative al rapportodi lavoro dipendente, nonch= dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nellimpresa. -i deve,per, dire che la nuova disciplina non corrisponde del tutto a quella privatistica, in quanto sonostate dettate anche delle disposizioni speciali sul rapporto di lavoro dei dipendenti delleamministrazioni. -i tratta di disposizioni speciali che, tuttavia, non identificano una disciplinaalternativa a quella del settore privato, ma semplicemente deroga a questultima.

    #a nuova disciplina non si applica a tutte le categorie di dipendenti di pubbliche amministrazioni.&nfatti, alcune categorie di dipendenti dellamministrazione statale rimangono regolate dai principi

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    sul rapporto di pubblico impiego +magistrati ordinari e amministrativi, personale militare e delleforze di polizia, parte del personale della carriera prefettizia, alcuni professori e ricercatori seppurin maniera transitoria, ecc. si cos5 delineata una distinzione fra due settori del personale delleamministrazioni pubbliche uno assoggettato al regime contrattuale e laltro a quello del pubblicoimpiego. %uesta distinzione ha riflessi significativi sul versante della tutela giurisdizionale.

    &l per il personale con rapporto contrattuale la tutela giurisdizionale di competenza del giudiceordinario +giudice del lavoro, secondo la disciplina del c.p.c.I invece, per il personale con ilrapporto di pubblico impiego, la competenza spetta al giudice amministrativo +in sede digiurisdizione esclusiva. -pecifichiamo ulteriormente che la giurisdizione ordinaria non si estendenemmeno a tutte le vertenze inerenti al personale con rapporto contrattuale, in quanto lagiurisdizione amministrativa ha conservato competenza riguardo alle procedure di concorso perlassunzione del personale e riguardo i c.d. concorsi interni.

    #a tutela giurisdizionale per il personale con rapporto contrattuale presenta dei profili peculiari. #acompetenza territoriale, per le vertenze di lavoro, spetta al 'ribunale civile nella cui circoscrizione

    ha sede lufficio al quale addetto il dipendente o al quale era addetto al momento dellacessazione del rapporto +non si applica, quindi, la disciplina del foro erariale. #e amministrazionipossono avvalersi di propri funzionari per la difesa in giudizio di primo grado, fatta salva lapossibilit per le amministrazioni statali che la difesa sia assunta direttamente dallavvocatura dellostato.

    %uali sono i poteri riconosciuti al giudice ordinario nelle controversie con pubblicheamministrazioniE > riconosciuta espressamente al giudice la capacit di adottare qualsiasi ordinedi pronuncia che sia necessaria rispetto alla natura dei diritti tutelati. &noltre, la circostanza che nelgiudizio vengano in questione atti amministrativi presupposti non incide sulla giurisdizione del

    giudice ordinario, in quanto egli dovr procedere alla loro disapplicazione qualora illegittimi. Percomprendere queste previsioni si deve sempre ricordare che, in quanto il rapporto di lavoro privatizzato, le parti sono di conseguenza titolari di diritti e di obblighi e anche gli atti unilateralidellamministrazione, che ineriscano direttamente al rapporto con i propri dipendenti, sono atti didiritto privato e non amministrativi. li atti amministrativi possono configurarsi solo in una faselogicamente precedente rispetto agli atti di gestione del rapporto di lavoro, in questo modorilevando solo come atti presupposti. Bn esempio di atto amministrativo in tal senso latto diorganizzazione che intervengono a definire le linee fondamentali di organizzazione degli uffici.

    $tti amministrativi del genere possono avere un incidenza solo indiretta sul rapporto di lavoroprivatizzato e, qualora, questincidenza ce labbiano, in modo tale da risultare rilevanti per valutare

    il comportamento delle parti nel rapporto stesso, il giudice ordinario potr procedere alla lorodisapplicazione +art. 7 l. aboliz. cont. amm.. $llo stesso tempo non da escludersi la possibilitche il dipendente dellamministrazione venga leso in un suo interesse legittimo dallatto diorganizzazione. &n questo caso latto potr essere impugnato davanti al giudice amministrativo.&nfine, nellipotesi in cui siano contemporaneamente pendenti un giudizio civile +nel quale lattoamministrativo rilevi come presupposto e sia passibile di disapplicazione e un giudizioamministrativo +nel quale lo stesso atto sia oggetto di impugnazione e di annullamento, lapendenza del secondo non costituisce causa di sospensione del primo.

    #esecuzione forzata nei confronti dellamministrazione

    i principi presi in considerazione a proposti del giudizio di cognizione hanno una portata generale,da valere cos5 anche per lesecuzione forzata. Hi conseguenza, nei confronti dellamministrazione

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    li esempi pi importanti di ricorsi amministrativi sono il ricorso gerarchico e il ricorso straordinario.-i tratta di rimedi giuridici, ma non sono strumenti di tutela giurisdizionale, in quanto noncomportano lesercizio di una funzione giurisdizionale. infatti, latto con cui lorgano competenteprovvede su un ricorso amministrativo non un atto giurisdizionale, ma un provvedimentoamministrativo. #a collocazione dei ricorsi amministrativi nel contesto della funzione amministrativa

    non deve, per, far passare in secondo piano la specificit della funzione amministrativa attivatada un ricorso. &nfatti, i ricorsi rimangono strumenti di tutela di interessi qualificati +sia interessilegittimi che diritti soggettivi.

    )i comporta, innanzi tutto, una legittimazione limitata per la presentazione del ricorso. #alegittimazione non spetta a qualsiasi cittadino, ma solo a colui che sia titolare di un interesselegittimo o di un diritto soggettivo. &n secondo luogo, le ragioni della tutela del cittadino comportanoche lautorit competente, nel decidere il ricorso, si attenga al ricorso stesso senza introdurredufficio motivi diversi da quelli dedotti dalla parte +principio della domanda.

    &l d.p.r. n. ((667(64( prevede nel nostro ordinamento quattro tipi di ricorsi amministrativi

    F ricorso gerarchicoF ricorso gerarchico improprioF ricorso di opposizioneF ricorso straordinario

    &l ricorso gerarchico e il ricorso straordinario hanno carattere di rimedi generali, in quanto la loroesperibilit non richiede disposizioni specifiche. li altri, invece, hanno carattere di rimedi tassativi,perch= sono esperibili solo quando siano espressamente previsti da una specifica disposizione.

    +2distinzione tra ricorsi ordinari e ricorsi straordinari

    & ricorsi ordinari sono ammessi solo nei confronti di un provvedimento non definitivo. $llorigine perprovvedimento non definitivo si intendeva quel provvedimento che fosse stato emesso dallorganogerarchico pi elevato e competente a provvedere in quella materia. &l cittadino, dunque, perricorrere al giudice amministrativo, doveva esperire previamente i ricorsi amministrativi ordinarirelativamente a tutti i gradi della scala gerarchica, fino ad ottenere una decisione che costituisseprovvedimento finale. )on il d.p.r. n. 2288J28;2 stata introdotta la regola secondo cui il ricorsoordinario ammesso in grado unico. -ignifica che se latto amministrativo da impugnare non gidi per s= definitivo, la definitivit verr conseguita solo dopo aver esperito solo un grado di ricorsoamministrativo. -ono ricorsi ordinari il ricorso gerarchico, proprio ed improprio, e il ricorso inopposizione.

    &l ricorso straordinario, invece, ammesso solo nei confronti di provvedimenti definitivi +definitivitlatto non assoggettato a ricorsi ordinari. &l fatto che un atto sia insuscettibile ad essere oggettodi ricorsi ordinari deve desumersi dalla disciplina normativa dellatto e non da circostanzecontingenti +es. se il cittadino ha omesso di proporre tempestivamente il ricorso ordinario e sonodecorsi i termini per la sua presentazione, latto non diventa di per s= definitivo. -e nei confronti diun dato atto ammesso solo il ricorso ordinario, quellatto diventer definitivo solo dopolesperimento tempestivo del ricorso ordinario.

    *icorda

    F verso i provvedimenti non definitivi lesivi di interessi legittimi sono ammessi sia il ricorso algiudice amministrativo che il ricorso ordinario

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    )omunque sia la garanzia del contraddittorio non piena. $d esempio, la previsione di untermine tassativo per la decisione esclude che la decisione stessa possa essere rinviatafino allesaurimento degli scambi di memorie tra le partiI anzi, non viene neppure garantitoal ricorrente il diritto di replicare le deduzioni dei contro interessati. &nfine, non previstaalcuna forma di tutela al diritto alla difesa nel caso di espletamento di adempimenti

    istruttori.

    4 &struttoria& poteri istruttori di cui dispone lorgano competente a decidere il ricorso gerarchico sonodefiniti sommariamente. > previsto che lamministrazione possa disporre !tutti gliaccertamenti utili ai fini della decisione". &l contenuto dei mezzi istruttori non viene definitodalla norma e il termine !accertamento" ha una portata generale, estesa a qualsiasistrumento istruttorio. *estano comunque fermi i limiti generali posti allamministrazione perlesercizio dei suoi poteri istruttori. &n particolare, non sono ammessi mezzi istruttori chepotrebbero incidere su diritti costituzionalmente garantiti, n= mezzi istruttori che producanoeffetti incompatibili con i caratteri di un procedimento amministrativo. /ermo restandoquesti limiti, si ritiene che lamministrazione possa disporre di ogni mezzo istruttorio ritenutocongruo alle questioni sollevate. > molto importante ricordare che sulle parti non gravaalcun onere della prova, in quanto la verifica dei fatti segnalati a carico esclusivodellamministrazione.

    C Hecisione& contenuti della decisione del ricorso gerarchico possono essere vari e essi distinguono ladistinzione generale fra decisione di rito +rispetto alle quali assorbente una questioneattinente alle condizioni di ammissibilit del ricorso e decisioni di merito +decisioni sullafondatezza o meno del ricorso, il carattere rinnovatorio del ricorso + contemplata la

    riforma dellatto di primo grado, la pregnanza del principio della domanda.#art. 7 ci permette di ritenere superata una discussione che in passato aveva suscitatomolte incertezze relativamente al rapporto fra poteri decisori dellorgano competente epoteri di amministrazione attiva dello stesso organo. -i credeva che lautorit competente,decidendo il ricorso, avrebbe potuto esercitare legittimamente anche propri poteri dufficio,di riesame della pratica. Aggi, appunto, la formulazione dellart. 7 risulta incompatibile conquesta tesi. )i non significa, per, che lorgano adito con il ricorso sia privato dei suoipoteri di amministrazione attiva, bens5 che questi poteri possono essere esercitatidistintamente dal potere di decisione del ricorso, in modo tale che la decisione non diventiessa stessa un atto di amministrazione attiva.&nfine, la giurisprudenza ha attuato questa regola specificando che , qualora lorgano adito

    per la decisione intendesse esercitare anche poteri di amministrazione attiva, esso devedarne atto e dare conto della sussistenza dei presupposti specifici per lesercizio di talipoteri.

    7 *apporti con il ricorso giurisdizionale-e nei confronti dello stesso atto viene proposto, dalla medesima parte, sia ricorsogerarchico che quello giurisdizionale, seconda la giurisprudenza prevale sempre ilsecondo, con la conseguenza che il ricorso gerarchico diventa improcedibile o inammissibile, a seconda che sia stato proposto per primo o per secondo.#incompatibilit di questi due rimedi emergeva nellart. D< legge 'ar +abrogata con

    riferimento al caso di un atto che avesse leso gli interessi legittimi di pi cittadini. )oloro

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    che avessero proposto ricorso gerarchico avrebbero, infatti, dovuto riproporre il loro ricorsoin sede giurisdizionale.#a tesi della prevalenza del ricorso giurisdizionale non sembra considerare lipotesi dellacontemporanea pendenza dei due ricorsi, aventi, per, contenuti diversi il caso di unricorso gerarchico che censuri solo questioni di merito e del ricorso giurisdizionale che

    censuri quelle di legittimit. *itenere che anche in questo caso si abbia incompatibilit fra idue ricorsi avrebbe effetti negativi per il cittadino. &nfatti, di regola, non si ammette ricorsoper motivi di merito in sede giurisdizionale.

    6 *imedi ammessi contro la decisione del ricorso gerarchico#a decisione del ricorso gerarchico costituisce un provvedimento definitivo. Hunque, essa impugnabile con ricorso straordinario oppure, se lede degli interessi legittimi, anche conricorso al giudice amministrativo. #impugnazione della decisione segue le regole ordinarie.#a giurisprudenza sostiene che il ricorso straordinario o giurisdizionale proposto contro ladecisione di rigetto di un ricorso gerarchico non pu contemplare motivi di impugnazioneper vizi dellatto di primo grado non dedotti in sede gerarchica. #a dottrina prevalente,

    invece, contraria a questa impostazione.

    &l ricorso gerarchico il problema del !silenzio"

    Bno dei temi centrali quando si studiano i ricorsi gerarchici quelle del c.d. !silenzio".

    Bn carattere essenziale dei ricorsi amministrativi la costituzione di un dovere a provvedere. )osasi verifica, allora, quando lamministrazione non decide un ricorsoE #a risposta data dallart. *d.p.r. n. ((667(64(, il quale sancisce che !decorso il termine di 8< giorni dalla data dipresentazione del ricorso senza che lorgano adito abbia comunicato la decisione, il ricorso siintende respinto a tutti gli effetti e contro il provvedimento impugnato esperibile il ricorso ordinario

    allautorit giurisdizionale competente o quello straordinario al Presidente della *epubblica".

    #a disposizione richiamata chiara nel fissare un termine entro il quale lamministrazione devedecidere, ma fa sorgere ancora dei dubbi circa gli effetti di una mancata decisione alla scadenzadel suddetto termine.

    &l tema del silenzio sul ricorso gerarchico si imposto immediatamente dopo listituzione della &(sezione del )onsiglio di -tato. -e il ricorso a questa sezione era ammesso solo contro unprovvedimento definitivo, il silenzio poteva costituire per lamministrazione un espediente perevitare il sindacato giurisdizionale sui propri atti. #amministrazione, cio, non decidendo, potevaemanare lemanazione di un provvedimento definitivo. Avviamente si pales una situazione

    ingiusta. )os5 la prima giurisprudenza della %uarta sezione prospett la conclusione che, inconcorso di altre circostanza +in particolare, in presenza di una diffida a provvedere notificata dalprivato al cittadino, il silenzio mantenuto su un ricorso gerarchico non precludesse la possibilit diproporre ricorso giurisdizionale. nello specifico, in una sentenza del 28

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    Nella seconda met del O8

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    0ntrambi i ricorsi presi in esame sono modellati sul ricorso gerarchico. &l ricorso gerarchicoimproprio si caratterizza per essere diretto ad un organo non gerarchicamente sovraordinatorispetto a quello che ha emanato latto impugnato. &l ricorso in opposizione, invece, diretto allostesso organo che ha emanato latto impugnato.

    $ncora. &l ricorso gerarchico improprio previsto in alcune materie particolari, in ipotesi in cui lattoda impugnare sarebbe stato, alla stregua dei principi, gi di per se definitivo. 0sempio attoemesso da un organo istituzionalmente collocato al vertice della scala gerarchica, come un organocollegiale, o atto emesso da talune amministrazioni che siano dipendenti funzionalmente da altre.&n queste ipotesi, comunque, talvolta ammesso il ricorso ad un organo diverso. Possiamo direche il ricorso gerarchico improprio, risolvendosi in una forma di sindacato puntuale su un atto, deveessere ammesso solo nellambito di unidentica amministrazione o nellambito di amministrazioniriconducibili ad enti diversi legati da rapporti funzionali.

    %uesta impostazione non accolta dal )onsiglio di -tato, il quale sostiene di poter estendere ilricorso gerarchico improprio anche ad amministrazioni diverse, le quali sarebbero estraneeJneutre

    alla logica dei controlli sugli atti. #a decisione sul ricorso, in questottica, non atterrebbe allafunzione amministrativa coinvolta in primo grado, ma alla !funzione giustiziale".

    &l ricorso in opposizione limitatamente utilizzato, previsto per ipotesi particolari, che ricorronosoprattutto nel pubblico impiego. #o scarso utilizzo di questo strumento dato dalla diffidenza chesi ha verso la capacit dellautorit che ha emanato latto impugnato di valutare in modoeffettivamente imparziale il ricorso diretto contro il proprio atto. $nche in questo caso il ricorso dainizio ad un procedimento contenzioso, di secondo grado, e non di amministrazione attiva.

    &l ricorso straordinario

    /ra i ricorsi amministrativi, il ricorso straordinario al Presidente della *epubblica si caratterizza peruna puntuale attuazione del contraddittorio e per lintroduzione di uno specifico strumento digaranzia, rappresentato dal parere del )onsiglio di -tato. &nfatti, la decisione sul ricorso deveessere preceduta da un parere, avente carattere vincolante, del )onsiglio di -tato +art. 68 l. n.68JD

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    Premessa

    $bbiamo gi specificato come il ricorso alla &( sezione fu introdotto per estendere la tutela delcittadino nei confronti dellamministrazione. %uesto ricorso fu configurato innanzi tutto come mezzodi impugnazione dellatto amministrativo. $ccanto a questo primo obiettivo, poi, il ricorso ha

    assunto un ulteriore fine, quello di garanzia dellinteresse legittimo. Aggi, la ragione essenzialedella giurisdizione amministrativa non la possibilit di impugnazione dei provvedimenti, bens5 latutela degli interessi legittimi. &nfatti, la configurabilit di un interesse legittimo ci che definisce lagiurisdizione amministrativa rispetto ad una data controversia. %uesto carattere sancito dallart.('3 2ot., il quale identifica la competenza generale del giudice amministrativo con !la tutela neiconfronti della Pubblica amministrazione degli interessi legittimi".

    Hi conseguenza a ci, il complesso dato dai 'ar e dal )onsiglio di -tato identifica il giudice!ordinario" degli interesse legittimi, nel senso che rispetto agli interessi legittimi la sua competenzanon pu pi dirsi !speciale", in quanto prevista come generale dalla norma costituzionale. $ seguitodi ci, la norma interpretata nel senso che la tutela degli interessi legittimi devoluta al giudice

    amministrativo anche quando non sia possibile limpugnazione di un provvedimento amministrativo+si pensi alla tutela rispetto al silenzio dellamministrazione.

    %ueste considerazioni hanno comportato nel c.p.a. del D

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    #a giurisdizione di legittimit considerata al comma C. &l suo ambito viene definito mediante ilriferimento alle vertenze concernenti atti o provvedimenti delle pubbliche amministrazioni, allevertenze concernenti le omissioni e a quelle concernenti il risarcimento dei danni per lesione diinteressi legittimi. &n questo modo viene, per, trascurato lelemento fondamentale che definisce lagiurisdizione di legittimit, cio la tutela giurisdizionale degli interessi legittimi. > un elemento

    importantissimo perch= la giurisdizione di legittimit !generale" proprio perch= ha ad oggetto lagaranzia degli interessi legittimi e questo compito assegnato dalla costituzione in via generalealla giurisdizione amministrativa. Hi conseguenza, il riferimento alle vertenze relative ad atti eprovvedimenti va ricondotto alla tutela degli interessi legittimi. #o stesso vale per il riferimento allevertenze concernenti le omissioni +si fa riferimento agli interessi legittimi lesi dal silenziodellamministrazione.

    #imprecisione di questo articolo del codice va ricondotta alla circostanza che il codice assegna invia generale al giudice amministrativo la giurisdizione per le vertenze risarcitorie per lesione diinteressi legittimi, anche quando queste siano proposte in via autonoma. #e domande risarcitorie,anche quando sia stato leso un interesse legittimo, hanno ad oggetto un diritto soggettivo, il dirittoal risarcimento dei danni. %uindi, il giudice amministrativo pu pronunciarsi con forza di giudicatosul diritto al risarcimento dei danni cagionati dallamministrazione in violazione di interesselegittimi. #assegnazione di queste vertenze risarcitorie al giudice amministrativo coerente con laconcezione secondo cui il risarcimento dei danni attiene alla garanzia degli interessi legittimi.&noltre, consente di dover necessariamente ricorrere a due giudizi distinti, garantendo piefficacemente una ragionevole durata del processo.

    > stato sostenuto che la giurisdizione di legittimit, in base al comma C dellart. ; c.p.a., siestenderebbe anche alle controversie concernenti atti amministrativi nulli +art. D2 septies l. n.DC2J288 possibile che nei casi di giurisdizione di legittimit in una controversia su interessi legittimi, ladecisione possa comportare la necessit di un esame e di una pronuncia anche rispetto a dirittisoggettivi. Aggi, lart. ) /o!!a ( /.p.a.stabilisce che, quando non ci sia giurisdizione esclusiva, ilgiudice amministrativo pu conoscere, !senza efficacia di giudicato, di tutte le questionipregiudiziali o incidentali relative a diritti, la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sullaquestione principale". Hunque, il giudice in questi casi pu pronunciarsi solo in via incidentale.#art. ) /o!!a & /.p.a.prosegue poi ponendo un limite, riservando al giudice ordinario ognidecisione su vertenze concernenti lo stato e la capacit delle persone, nonch= lincidente di falso.

    Per quanto riguarda lo stato e la capacit delle persone lunica eccezione fatta per la capacit distare in giudizio, in quanto ciascun giudice pu decidere in via principale.

    *ispetto allincidente di falso, stato fatto notare come la riserva al giudice ordinario comporti degliinconvenienti rilevanti. -i pensi al caso in cui debba aspettarsi la formazione del giudicato penale.> stato osservato come in queste ipotesi il giudice amministrativo sia costretto ad interveniretardivamente, per aspettare la formazione del giudicato della sentenza del giudice ordinario sulfalso e ci andrebbe contro il principio di !ragionevole durata del processo". #a )orte costituzionaleha, tuttavia, dichiarato la questione infondata, sostenendo che la previsione che riserva al giudiceordinario la pronuncia di falso espressione di una legittimit discrezionale del legislatore.

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    &nfine, rispetto alla giurisdizione estesa al merito, la giurisdizione di legittimit appare invecequalificata da una minore ampiezza dei poteri decisori del giudice. &nfatti, nel caso di giurisdizionedi legittimit il giudice amministrativo pu annullare latto impugnato e, in alcuni casi, pu ordinareallamministrazione lemanazione di un nuovo provvedimento, ma non pu sostiuire lattoimpugnato con un proprio atto.

    +segue la giurisdizione esclusiva

    $ccanto alla giurisdizione generale sugli interessi legittimi, assegnata al giudice, in alcuni casi,una giurisdizione anche sui diritti soggettivi. %uesta la c.d. giurisdizione esclusiva e di essa sitratta allart. 4 /o!!a + /.p.a.. &n questi casi il cittadino pu agire davanti al giudiceamministrativo non solo per tutelare i suoi interesse legittimi o per ottenere il risarcimento dei dannicagionati a tali interessi, ma anche per tutelare pi in generale i diritti soggettivi che egli vanta neiconfronti di unamministrazione.

    #e materie di giurisdizione esclusiva oggi sono molto numerose. &l loro elenco fornito dallart. (33

    /.p.a.. #e ipotesi pi significative concernono

    F Le controversie gi assegnate alla giurisdizione esclusiva dalla l. n. 241/1990 e succ.modif.-i tratta delle controversie in tema di risarcimento del danno per inosservanza deltermine per la conclusione del procedimento e di indennit per mero ritardo nellultimazionedel procedimento, in tema di accordi pubblici, in tema di segnalazi