95993720 L Europa Del Diritto P Grossi Storia Del Diritto Medievale e Moderno Prof Cappellini

7/30/2019 95993720 L Europa Del Diritto P Grossi Storia Del Diritto Medievale e Moderno Prof Cappellini

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SCHEMI LEUROPA DEL DIRITTO di Paolo Grossi

CHIARIMENTI PRELIMINARI

1. Equivoci su Europa e diritto: Europa

Europa. Lantichit classica e post classica conobbe una frammentazione di realtpolitiche differenziate che poi vengono inglobate nella grande realt romana unitaria acarattere universale. Di Eu si pu parlare quando, con il dissolversi di questa, prendeforma un territorio, geografico, ma soprattutto storico/ culturale/ religioso che giungerallattuale Unione Europea. Si pu parlare di dimensione europea solo nelle esperienzemedievale, moderna e post moderna.

Il sostantivo EUROPA ha nel corso del Medioevo un contenuto esclusivamentegeografico.Con lUmanesimo assume un significato di valori spirituali e culturali.Machiavelli disegno di Europa come terra di libert politiche

2. Equivoci su Europa e diritto: dirittoIl diritto appare legato indissolubilmente al potere supremo come espressione di esso.Appare come legge, come comando che viene dallalto.Il diritto appartiene a una societ di cui ne esprime i valori e rende ordinata lesperienzaquotidiana. In particolare, il diritto che ordina la vita quotidiana dei privati chiamatodiritto privato.

3. La storia del diritto come storia di esperienze giuridiche

Il diritto, prima di essere scritto in leggi e in opere scientifiche, scritto nella concretezza

dei fatti della vita come dimensione del quotidiano.Scansione storica: medioevo; modernit; post modernit

RADICI MEDIEVALI

1. Una civilt jus in costruzione: lofficina della prassi

1.1 Il contesto politico: una societ sena Stato. Lincompiutezza del potere politicomedievale

Medioevo si delinea dal crollo delledifico politico romano, che non viene sostituito da unaltro altrettanto potente.La nuova caratteristica INCOMPIUTEZZA del POTERE POLITICO. Il potere politicoviene esercitato in una determinata area territoriale nella quale il principe si occupa di ciche gli serve per al mantenimento saldo del potere = milizia, amministrazione pubblica,imposte, repressione e coazione.

I secoli fra tardo-antico e medievale conoscono, dalla fine del IV al VI secolo un enormecrisi demografica dovuta al concatenarsi di guerre ed epidemie/ carestie e un mutamentodecisivo nel paesaggio sociale ed agrario da civilt antropocentrica e ottimista a unatteggiamento pessimistico. Da antropocentrismo quindi, a reicentrismo = centralit dellecose, del complesso di cose che il cosmo.

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I primi secoli del nascente medioevo sono contrassegnati dallinserimento nella civiltmediterranea di stirpi nordiche = ostrogoti, visigoti, vandali, svevi, longobardi, franchi,burgundi. Essi portano un costume e delle usanze diverse. Secondo queste stirpi il potere una necessit che linvestito assume, diventando guida della nazione.

CHIESA ROMANA vedeva di malocchio il potere politico contribuendo ad una psicologiaanti-assolutistica.E dominata da unidea di fondo di una comunit salvante, di unasalvezza eterna difficilmente raggiungibile dal fedele isolato.(vedi sotto). Si assiste alpassaggio dal medioevo alla modernit quando verr affidata al singolo la capacit di uncolloqui diretto con la divinit.

Il potere politico connotato dallincompiutezza e il diritto concepito e realizzato qualeombra del potere. Il diritto un ordine scritto nelle cose fisiche e sociali, dove pu esseretradotto in regole di vita.E un insieme di valori che fungono da salvataggio della comunit.Questo diritto ha un carattere ORDINATIVO (= genesi dal basso; considerazione dellarealt oggettiva) pi che POTESTATIVO (= espressione di una volont superiore, chepiove dallalto). Il diritto acquisisce una sua autonomia e diventa espressione di unavolont centrale. Per tutto il Medioevo trionfa il PLURALISMO JUS = convivenza di diversi

ordinamenti jus prodotti da diversi gruppi sociali.Nel lessico medievale la parola stato significa ceto ma con il tempo assume anchelincarnazione storica di un potere politico perfettamente compiuto. Per tutto larco dellacivilt medievale non si coglie il potere politico compiuto = stato (per i moderni).

1.2 Il trionfo delle comunit intermedie: perfezione della comunit e imperfezionedellindividuo

Mondo proto-medievale disordine politico e sociale

sfiducia collettiva ( imperfezione del soggetto singolo) incompiutezza del potere genera due conseguenze:

- proliferare di societ intermedie (supplenti di una forzasuperiore)

- il proporsi di queste societ come nicchie che consentono alsoggetto singolo di

sopravvivere. Il singolo sopravvive uti socius (come membro di unacomunit)

Le comunit vanno dalle pi varie: da nuclei pluri-familiari a aggregati gentilizi,

corporazioni di indole religiosa, assistenziale, professionale, micro-politica.La realt socio-politica medievale si presenta come complessit comunitaria, una societdi societ.

1.3 Il vuoto culturale e la fattualit del diritto. Il primato dei fatti naturali ed economici. I fattiprimordiali come forze fondanti: tempo, terra, sangue.

Due vuoti lascia il crollo dellapparato pubblico romano: - uno colmato dal potere politico- laltro culturale

(non servono eleganze,nel periodo che prende avvio dalla fine del VI secolo in poi, mastrumenti che corrispondono alle esigenze della vita quotidiana. Non c pi spazio per leinvenzioni di uomini di scienza; bastano invenzioni pratiche ispirate a un realisticobuonsenso).

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Fattualit del diritto: termine inconsueto; derivazione da fatto. Fatti = elementi eaccadimenti materiali,fenomeni naturali (fisici; geologici; climatici) ed economici-sociali.Luomo subisce la forza primordiale della natura limitandosi a registrare le regole checrede di leggere in essa scritte.I fatti hanno in s una carica jus che attende di manifestarsi. Tra essi tre appaionodeterminanti: TERRA; SANGUE; TEMPO. Terra = materna, cosa produttiva, fucina perovviare alla fame grazie alla coltivazione. Sangue = opera un legame fra soggetti edispensa un patrimonio di virt non comunicabili allesterno, prezioso segno di identit,unisce coloro che sono partecipi dello stesso ceppo, unisce e separa anche sotto il profilojus. Il diritto si propone come pertinenza di una stirpeprincipio di personalit del diritto.Tempo = crea, estingue, modifica. Tre forze primordiali con il medesimo significato minimizzano il contributo del singolo. Terra, sangue e durata sottolineano limperfezionedellindividuo rispetto alla perfezione della comunit.

1.4 Il primato della consuetudine tra le fonti del diritto

Nel mondo jus del primo Medioevo, in una realt squisitamente consuetudinaria, spettaalla consuetudine il ruolo di fonte generatrice e consolidatrice del diritto.

La consuetudine un fatto ripetuto nel tempo perch si avverte la valenza positiva. E unfatto normativo che per una forza propria viene osservato come qualcosa di vincolante.Paragonato allimmagine del sentiero come infinit di passi ripetuti nel tempo.La consuetudine presenta due caratteri: 1. Nasce dal basso, dalla terra da cui non sisepara

2. nasce dal particolare, anche se in seguito pu estendersi

La consuetudine nasce in una comunit e la esprime e quando si proietta su una terratende ad immedesimar visi strumento verso la territorialit del diritto, limitata ad areeparticolari. Ogni terra ha la sua consuetudine.

La costituzione del primo Medioevo, intendendo quale tessuto di regole non scritte mavincolatissime perch attingono ai valori risposti di una societ.

1.5 Il primato della prassi nella identificazione dellordine jus. Allinsegna delparticolarismo.

Il nuovo ordine jus allinsegna del particolarismo. In grazia di un virulento atteggiamentorei-centrico, le singole terre assorbono le mille regole consuetudinarie fino a farle diventareuna qualit fondiaria.

Il ruolo di fonte del diritto spetta a chi conoscitore e interprete delle istanze localistichefissate nella consuetudine = notaio. Il notaio un uomo di prassi, un personaggio che nonsa nulla di scienza jus ma ispirandosi al buon senso riesce a conciliare le richieste delleparti con la incombente realt usuale del luogo.

1.6 La appartatezza del legislatore

il principe si esalta come giudice. La virt max che gli si chiede di essere equo(aequus). Il potere del principi sar per tutto il medioevo iurisdictio= potest giudiziale,dire il diritto, manifestarlo ai suoi sudditi.

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Leges ed edicta prendono forma da un ampio universo di mores. Il monarca si limita amanifestare con la sua lex scripta quanto contenuto nella lex non scripta osservata dallacomunit. La consuetudine una legge in potenza, la legge una consuetudinedebitamente redatta per iscritto, certificata e sistemata.

1.7 Le soluzioni jus della vita quotidiana di una societ agraria

la civilt romana sempre stata accanitamente proprietaria = fondata sulla proprietprivata individuale. Ci possono essere altri contatti con la cosa di un soggetto che non proprietario, ma essi non avranno rilievo jus n offuscheranno i poteri del proprietario.Nasce lopposizione fra dominium e detentatio, fra propriet e detenzione.Nella cultura reicentrica del medioevo, certi fatti economici (uso, godimento, esercizio)pretendono una loro incidenza a livello di diritto.Se il diritto romano soprattutto diritto civile, imperniato su un soggetto, che il civis =cittadino. Il diritto proto-medievale prevalentemente agrario.

In conclusione, lordine jus valorizza le situazioni di effettivit sulla terra, soprattutto seconnesse allesercizio della impresa agraria; appare inutilizzabile lopposizione concettuale

romana fra propriet e detenzione.1.8 La chiesa romana durante il primo millenio: genesi e sistemazione del diritto canonico

comunit romano-cattolica = unica confessione religiosa che pretende di costituire unordinamento jus originario, risalente al Cristo come divino legislatore; perch pretende diprodurre un diritto suo proprio e peculiare , il DIRITTO CANONICO.La dimensione jus della chiesa diventa sempre pi un ammasso confuso di regole, moltedelle quali si contraddicevano.Alla fine del secolo XI (et gregoriana con papa Gregorio VII) da ricordare lopera di unaprelato francese Ivo, vescovo di Chartres, che riesce a dare una sistemazione risolutiva

del diritto canonico. Ivo individua entro il materiale jus due livelli: ius divinum = livello altodel diritto divino, perpetuo ed universale, composto di poche regole essenzialiius humanum = ha la sua fonte nei giuristi, nelle consuetudini

In questa prospettiva il diritto si presentava come non compatto. Questo diritto era nellemani del giudice che poteva usare rigore o moderazione, arrivando anche alla non-applicazione se il caso pastoralmente lo richiedeva.Ivo aveva dato applicazione al principio generale della chiesa aequitas canonici.Dicotomia tra diritto umano e divino e tuttoggi valida.

Maturit medievale: un laboratorio sapienziale

2.1 Tra XI e XII secolo: un crinale storico. Il contesto economico-sociale. Il contestoculturale.

Alla fine del XI secolo appare mutato il paesaggio agrario = terre disboscate, dissodate ericonquistate dalla cultura.La vecchia sfiducia medievale muta in atteggiamento di fiducia, ritorno a una diffusacircolazione e il ripopolamento delle citt.La citt si colloca sugli snodi delle grandi strade ormai nuovamente battute.Compare la figura del commerciante o mercante professionale maggiore copiosit dibeni, esigenza di scambi a largo raggio, intermediazione della moneta.

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La scuola sempre pi al centro della citt, stop monosteri. Fioriscono grandi personalitche colmano il vuoto culturale. Le scuole sono culle di dibattiti e fucine di una cultura cheaspira allunversale.

2.2 Potere politico e diritto. La appartatezza del legislatore.

Medioevo visto come unesperienza che la modernit ha identificato come et di mezzo(tra undecimo e duodecimo secolo). Dura un millenio.Il principe = giudice supremo della comunit. Adotta la giustizia fondata sulla natura stessadelle cose. Giovanni Salisbury, prelato inglese lo ritrae come imago aequitatis. TommasodAquino invece, lo identifica secondo come custos iusti = custode di ci che giusto. Ilprincipe attento a leggere la natura dove sono scritti i canoni del giusto.La coscienza collettiva non riconosce il principe come legislatore e nemmeno esso stessosi sente questa facolt. Il principe si limita a produrre norme per disciplinare il camporistretto ma connesso alles del pubblico potere.ES: Italia centro-settentrionale esuberanze cittadina nei comuni. Gli statuti sonoespressione della loro autonomia ma sono disorganici.Italia meridionale Federico II di Svevia fa redigere per i suo regno di Sicilia la Libercostitutionum regni Sicilae = Liber Augustalis (testo ambiguo)

Oltralpe area germanica: terra di consuetudiniFrancia: monarchia condizionata dalla feudalit; per tutto il secolo lattivit jus sporadicae limitata. Il re il custode delle consuetudini.Portogallo la legislazione regia si intensifica con Alfonso X il Saggio (Las siete partidas=monumento lgs alfonsino contenuto di diritto universale romano e canonico).

2.3 La ritrovata complessit della societ occidentale esige rinnovati strumenti jus

consuetudine ha un difetto intrinseco = particolarismo jus. La consuetudine si dimostrainidonea ad ordinare la societ medievale. Impotenza ordinatrice della consuetudine chemantiene la sua matrice prima, ma nel momento in cui si emerge lesigenza di schemi

generali, il fattuale consuetudinario non in grado di fornirli.Differentemente, le fonti jus idonee a perseguire questo scopo sono : la legge e la scienza.Unica risorsa = ricorso alla scienza e alla scienza jus.

2.4 Il ruolo della scienza jus. Universalismo e particolarismo. Consuetudini e scienzanellidentificazione dellordine jus.

Nel medioevo sapienziale la scienza jus ha un ruolo di primazia. La scienza la sola fonteche, in assenza di un potere politico compiuto, pu raccogliere un enorme materialefattuale sparso, conferendoli carattere ordinativo.La scienza in particolare armonizza le diversit cercando di non sopprimerle mariconducendole nellalveo delle grandi linee direttrici.Il giurista, maestro del diritto, sapiens pi di ogni altro operatore terreno in strettorapporto con dio = sapienza somma. E un personaggio illuminato = mediatore tra cielo eterra. I sapienti sono spesso grandi speculativi, maestri nelle universit, attenti alla realtpolitica e sociale.

2.5 Sul carattere della scienza jus tardo-medievale. Diritto comune, diritto romano, dirittocanonico.

La scienza jus e gli scienziato non operano allinterno di un potere politico. Lautorevolezza

di questi maestri trova risposta solo nel loro prestigio intellettuale e spirituale. Questisoggetti se da un lato sono molto attento ai fatti della realt in modo che contribuisse

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alleffettivit delle loro convinzioni, dallaltro lato mancava loro un supporto valido= modellosuperiore. Quel modello lo si trov nel diritto romano.Durante il medioevo il diritto romano era invecchiato, si era volgarizzato. Solo nel 1076riaffiora un primo frammento del Digesto. Il diritto romano autorevole e quindi modelloper due motivi: vetust. Appartiene al famoso mondo antico

e lo riassume

il legislatore Giustiniano =imperatore

romano,imperatore cattolico, custode

dellortodossia, protettore dellachiesa

il diritto romano diventa un supporto di validit per la scienza jus medievale. Lo scienziatodeve rivestirsi dei panni del romanista. Essi lessero il corpus iuris con occhi di uomini deltardo medioevo, interpretandolo alla luce novissima delle esigenze presenti. I giuristi sonointerpreti tra legge antica e fatti novissimi => esegesi.

Glossatori = la prima scuola creatasi a Bologna fra il XI e XII secolo.Commentatori = scuola che una fioritura europea come italiana.La loro intermediazione fu creativa nella creazione del diritto comune.1.Lo ius commune un diritto prodotto dai giuristi, giudici, notai, avvocati, maestri escienziati. Diritto che nasce dal dialogo tra fatti presenti e regole dei testi antichi. Gliinterpreti, per esempio, sul tema della propriet costruirono due propriet sulla stessacosa teoria del dominio diviso.2. = diritto corale, voce di una comunit di giuristi. Calasso parla del diritto comune comefatto spirituale.3. = diritto senza frontiere, vocazione alluniversale. Diritto che realizza lunit jus europea.Es: dai commentarii di Bartolo da Sassoferrato, giurista italiano vissuta nella prima met

del 300. In una pagina dei commentarii (= appunti dallae lezioni) che si concretano in undialogo vivo con gli studenti; Bartolo trova la sua spiegazione accennando ad un maestrotedesco che aveva tenuto nella mattina la sua lezione e aveva parlato della opinione di unprofessore delluniversit di Orlans.Per il d. comune quello romano fonte di autorevolezza, elemento di confronto, modello.4. = diritto comune a tutte le genti.

Nella civilt medievale, un altro modello autorevole il DIRITTO CANONICO.

2.6 La sistemazione del diritto canonico. Ledificazione del diritto canonico classico.

Diritto canonico classico.A met del 1100 Graziano tenta un opera di diritto canonico Concordia discordantiumcanonum = armonizzazione delle diversit nellunit.La fonte prevalente con cui il diritto canonico si manifesta la decretale = aggettivo chesignifica decisorio, presupponendo il sostantivo lettera ( epistola decretalis). I decretalisono risposte che il papa da a richieste a casi dubbi emersi nellapplicazione quotidiana.Lettere decisorie. Il diritto canonico appare sotto questa forma fino al 1917.

Il pontefice = vicarius Christi= guida suprema che ha in mano ogni potere nella Chiesa

quale successore diretto di Pietro.

2.7 Diritto comune,leggi e statuti particolari nazionali e locali

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il diritto comune visto come diritto scientifico. Ogni giurista che lo utilizzava vi trovavastrumenti idonei per il proprio lavoro creativo.Nato a Bologna = alma mater degli studi jus era poi dilagato in tutta Europa. AncheFederico II di Svevia lo assume presso le scuole napoletane come materia di studio.Il re di Castiglia, Alfonso il Saggio, fa del monumento lgs Las siete partidas come untesto di diritto comune nella lingua nazionale.In Francia invece c una frammentazione tra diritto comune e diritto consuetudinario.Come corrispondente frammentazione del diritto universale e locale. Gli statutigeneralmente preferiscono la legge locale a quella universale. Nonostante allinterno dellastessa entit politica ci sono diversi produttori di diritto. Non esiste solo lo statuto = leggecomunale. Esiste il diritto canonico prodotto dalla chiesa, il diritto mercato rio dallacomunit di mercanti e quello feudale dal ceto feudale. Ciascuno con oggetti e destinatarispecifici.Mentre il diritto a capo di una societ e la ordina, lo statuto si limita a precisare che se suun certo problema v una norma comunale espressa, questa viene applicata dal giudice,ma, se vi sia una lacuna, il diritto comune chiamato dal giudice a colmare il vuotonormativo locale.Ius commune e iura propria costituiscono una giuridicit unitaria.

2.8 Diritto comune e diritto feudale. In particolare, degli usus feudo rum

Alla civilt medievale si accompagna una qualificazione feudale impotenza del poterecentrale influenza di poteri altri(economico)

no distinzione tra privato e pubblico societ infittita dai rapporti gerarchici

sul piano jus questa struttura gerarchica si scandiva da una promessa di protezionedallalto e di fedelt dal basso, con una mescolanza di vincoli personali. Essere feudatario(o vassallo) significa essere uomo di un altro uomo.Feudalesimo = complesso reticolato di uomini collegati da vincoli scambievoli diprotezione e fedelt. Il carattere feudale fu assorbito dalle terre. Questa ragnatela diuomini e beni diede vita a un insieme sempre pi fitto di consuetudini che prese laspettodi un ordinamento jus autonomo = diritto feudale.A met del XII secolo, il complesso di consuetudini e decisioni giudiziali ebbe una primasistemazione in una raccolta di un giudice milanese Libri feodorum( collocata inappendice allo stesso corpus iuris civilis).Dottore del diritto comune e feudisti Baldo degli Ubaldi , commentatore del 1300.

2.9 Alle origini del diritto commerciale

diritto commerciale = complesso di regole e istituti allinsegna della specialit, funzionaliagli esercenti la speciale professione della mercatura.Elabora la disciplina dei traffici commerciali e gli usi che il ceto dei mercanti compie. Usiche cominciano ad essere redatti per iscritto e divengono veri statuti mercantili.

Una conquista di grosso rilievo listituzione di tribunali speciali che avevano ampiacompetenza per quello che riguarda i soggetti commercianti o gli atti di commercio.

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FONDAZIONI DELLA MODERNITA GIURIDICA

1. Il trecento agli occhi dello storico del diritto: sconvolgimenti socio-economici e crisi divalori. Alla ricerca di un mnuovo ordine giuridico.

1300 = scompiglio di fondo; guerre rovinose, carestie ed epidemie = peste (1347-1351),abbandono delle terre, eclissi delle culture agrarie, sterile urbanizzazione.= tempo di transizione dove vecchio e nuovo si mescolano.

Nessuno meglio di PETRARCA esprime latteggiamento di chi consapevole di trovarsi suun crinale. Il poeta confessa di vivere in unet di confine che lo stimola a guardare indietroe avanti.La coscienza collettiva mette in dubbio i pilastri del vecchi ordinamento medievale fino ariconoscervi degli pseudo-valori. Necessit di rinnovazione del vecchio assetto politico juspuntando su valori nuovi.Il processo = processo di liberazione della natura bruta, dai lacci sociali, da un ordine

sociale che protegge il soggetto singolo e lo vincola, dalle stesse cose che avevanodeluso nella loro pretesa virt salvifica.Il soggetto medievale che Tommaso dAquino interpreta un soggetto intelligente,identificato nella sua dimensione razionale, munito soprattutto della conoscenza, che loproietta al di fuori di s verso il reale circostante. Luomo nuovo un soggetto che ama evuole, pi autonomo. Ritrovata libert sul mondo. Ritrovata libert = auto-determinazionedella volont concepita come dominium.Il dominium pu essere rerum = legata alle cose del mondo ext.

Osui = propriet che ciascuno ha sulle proprie membra e sui

propri talenti

volont come carattere del soggetto e garanzia della sua libert libert come dominium intrasubbietivo concepito come un insieme di meccanismi proprietari.

Esperienza jus = modo tipico di vivere il diritto. un fatto di civilt. La crisi del 1300 avviaun rinnovamento della coscienza collettiva = da reicentrica a antropocentrica. La ricerca diun nuovo ordine jus dura secoli ma in progressiva crescita.

2. Un processo liberatorio: micro e macro individuo quali nuovi protagonisti. Alle orginidello Stato moderno.

Avventura liberatoria nuova, inizia nel 300 => scopo : liberazione di ogni individualitprima compressa. Dimensione umana individuale. Societ = impedimento per il micro-soggetto privato e per il macro-soggetto pubblico. Lindividuo fisico conquister capisaldisul piano culturale, religioso, economico e jus. Dimensione economica gioca un ruolorilevante. Protagonista = abbiente.

Sacra romana chiesa grosse pretese , forza dal monopolio sacroSacro romano impero pretese sul trono imperiale

Prendono forma delle entit politiche individuali che non sono ancora stati ma embrioni di

stato => alle origini dello stato moderno.

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3. il principe e il diritto. In particolare, del regno di Francia: un laboratorio politico- jus dellamodernit.

In Francia, dal regno di Filippo Augusto in poi vige un orientamento volto versolindipendenza territoriale, i giuristi affermano la supremazia del monarca nelle cosetemporali che, con Filippo il Bello porta la contrapposizione del re con il papa BonifacioVIII. Il pontefice proclamava il suo primato spirituale e temporale ( Bolla Unam sanctam 1302). Nel frattempo Filippo convoca unassemblea di baroni, prelati e deputati cheapprovano la sua sovranit. Lanno seguente Bonifacio mor e con il suo successore,Clemente V, il re ebbe la meglio.

Il potere del re si eleva, un potere sempre pi compiuto produzione del diritto fra lesue prerogative, le Ordonnances si moltiplicano. Il sovrano francese del 1300 nonostantesi occupa del diritto esso agisce con massima prudenza.Da Filippo il Bello in poi il principio dellequit passa in secondo piano poich sostituitodalla necessit di fare leggi o cost. tutte nuove tra i suoi soggetti.Filippo il Bello riorganizza gli studi jus nellUniversit di Orlans e ha cura di precisare cheil corpus romano godeva di autorit entro il regno unicamente perch lo si potevaconsiderare una consuetudine vigente grazie al beneplacito regio.

Per quanto riguarda le costume invece si progettava una redazione per iscrittodellenorme materiale orale. Operazione che prende avvio con la disposizione di Carlo VII.Francesco I invece, tramite lordinanza di Villers-Cotteretsimponeva che tutti gli atti jusufficiali fossero redatti in francese. Comincia a disegnarsi un diritto francese =>immaginedi indipendenza e unit statale.

4. In particolare, del regno di Inghilterra: continuit con la visone e lesperienza medievali.Alle origini del common law.

Inghilterra un isola separata dal continente europeo.1066 sconfitta nella battaglia di Hastings dellultimo monarca sassone da parte del

normanno Guglielmo il Conquistatore, evento storico che viene identificato nellaConquest che da una nuova vita alla societ inglese.

Si istituiscono delle corti regie centralizzate con sede a Londra che centralizzano sia ilpotere politico che quello jus.Common law ( diverso dal diritto comune) il diritto comune a tutti gli uomini liberi delregno e che tale pu essere perch proviene da un forte potere regio, manifestato tramitele corti giudiziarie. Il common law lo writ = comando che il re rivolgeva al presidente diuna corte locale e in cui si ingiungeva il soddisfacimento di qualche pretesa.= diritto dallimpronta casistica= esperti sono solo coloro che sono investiti del potere politico. Prende cos forma un ceto

di giuristi dalladeguata preparazione tecnica. Uomini di prassi che hanno studiato negliInns di Londra ( corporazioni professionali).= questi giuristi sono mediatori tra potere regio e cittadini. Meno potere autoritario eimperativo al re comandi regi = complesso armonico di istituti. Sorta di consuetudinegenerale del regno.

Centralismo crea lotte e dilania menti interni. Assistiamo ad una presa di potere delParlamento composto da due Camere, una che rappresenta i baroni, laltra le contee e icomuni. Il potere regio perde autoritativit magna charta 1215 uno di questicedimenti.

Il potere giudiziario non pi nelle mani del re.Tre corti di common law si staccano dal governo regio. Quando il common law si affrancadal re prende avvio il rule of law = autonomia del diritto con conseguente sottomissione

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dello stato ad esso. Diritto che governato da un ceto di giuristi, avvocati e giudici auto-referenziati poich istruiti negli Inns.

Common law infine, significa un diritto prodotto prevalentemente da giuristi = empirici,uomini di prassi..La storia del common law corre continuativamente fino a noi. Il diritto romano respinto.

5. Una frattura ideologica con il passato nel solco della liberazione individuale:Umanesimo, riforma religiosa, pre-capitalismo, rivoluzione scientifica.

1400 e 1500.

a. Visione umanistica del rapporto uomo, societ, natura. Umanesimo piena fiduciaverso lindividuo che in grado di piegare ai propri progetti il mondo che locirconda. Valutazione ottimistica delle capacit del soggetto. Psicologia diorgogliosa autosufficienza. Umanesimo = interpretazione novissima del mondo,operata da una civilt squisitamente antropocentrica.

b. Umanesimo religioso. esigenza di liberare il singolo dal soffocamento delle strutture

gerarchiche della societ sacra, ritenendolo cos capace di un colloquio diretto conla divinit. Capace di leggere da solo la Bibbia.c. Piano economico si presenta sommovimenti radicali dopo la scoperta dellAmerica.

Enorme masse di metalli preziosi, traffici terrestri e marittimi. Si profila un homooeconimicus => rinnovato nel profondo. Fase pre- capitalista. Il nuovo operatoreeconomico si dedica con serenit danimo allaccumulazione della ricchezza vs.medioevo dove il commerciante aveva lincubo di giocarsi la vita eterna con laccumulo di denaro.

d. Scienze naturali ricerca dalla verit scritta nella complessit del cosmo edecifrabile dallintelligenza umana. Modello = Galileo che intende decrittareluniverso. Cartesio invece, guida le esplorazioni filosofiche nellanimo umano.

Pascal scrive imponenti opere di matematica e un moralista. Si matura larivoluzione culturale scienze jus soppiantate da quelle matematiche e naturali.La riflessione jus appare compromessa e non affidabile a differenza delleesplorazioni di matematici e astronomi.

6. In particolare, riforma religiosa e ordine jus

1520. fiamme sulla cattedrale di Wittenberg. Rogo di libri ordinato dal Martin Lutero bruciando quelle carte voleva ridurre in cenere il loro contenuto. Brucia il corpus iuriscanonici, il breviario di regole jus della chiesa medievale => intende condannarelavvicinamento della chiesa al diritto, tradimento e prova della prigionia babilonese. Lachiesa si era lasciata catturare dalle lusinghe temporali e aveva dimenticato le leggeinsegnata dal Cristo, suo fine trascendente.

SUMMA ANGELICA = manuale per i confessori, chierici chiamati ad amministrare ilsacramento della confessione auricolare, compilato a fine 400 da un frate francescanopiemontese, Angelo Carletti ( da cui il nome angelica). Bruciano dolo Lutero condannavail sacramento di origine medievale che si presentava come strumento di controllo poichmetteva nelle mani dei chierici lassoluzione dei peccati.

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Oltre al declino del diritto canonico la riforma si rese ostile anche nei confronti del diritto edei giuristi = possessori di tecniche astruse e misteriose validissime per turlupinare ilcittadino sprovveduto.

Nellanimo di Lutero era determinante il bisogno di purificazione di un apparatoecclesiastico corrotto, la cui finalit era liberare la nuova chiesa dallabbraccio soffocantedella temporalit.

7. In particolare lumanesimo jus e le sue anime

umanesimo jus = tesaurizzazione di determinate premesse umanistiche. Con esso si giunti ad una frattura verso le certezze medievali. Primo atto di una vicenda nuova cheavr influsso nei secoli successivi.

Agli occhi dei giureconsulti umanisti il diritto romano doveva essere recuperato per quelche era stato.Storicizzazione = il diritto romano espressione e specchio del suo tempo.

Gli umanisti sono tutti presi da un ideale pansofico = riferimento a una scienza totale,

applicabile alla loro visione del sapere come unit coordinata delle conoscenze e delloscienziato che non pu non limitarsi ad arare soltanto il proprio ristretto campicello. Ilsapere un tutto connesso, pansofia.

Filologia = strumento decisivo, doctrina orbicularis = scienza multiforme ed esperta checonsente di carpire il segreto di una intera civilt storica.

Esigenza = restituire il diritto romano ai romani. Seguirne fedelmente le mutazioni prodottenella civilt jus romana durante il millennio. Indirizzo metodologico nuovo approccio conglossatori e commentatori. Nel voler scoprire il vero volto storico dellesperienza jusromana si segnalano due anime differenziate che valorizzano atteggiamenti diversi. Anima

razionalista da una parte, dallaltra storicista. Giustiniano ha malamente utilizzato i frammenti del sapere scientifico classico

devitalizzandoli con manipolazioni. I giuristi classici attingono ai grandi logici greci,da cui ne ricavano un edificio sistematico che ricostruiscono. Si valorizza la logicaperfetta, messa in atto per le proprie costruzioni. Perfetta perch fondata sullanatura delluomo => recta ratio = retta ragione.Il diritto romano appare come ratio scripta, manifestazione scritta di una razionalitpura. In siffatto orientamento pu essere messa a frutto la cultura pansofica => DeArchitetura del romano Vitruvio e il de re edificatoriadi Leon Battista Alberti.Filologia = esercizio delle facolt raziocinanti.Diritto accentua il tessuto di ordinatore della realt grazie alle basi logiche.

Il diritto romano concepito come un prodotto storico. Restituire il diritto romano ai romanie coglierlo come prodotto storico la premessa per due risultati:

1. Differenziare il passato dal presente2. Mettere in luce la specificit del presente

Francois Hotman, giurista immerso nel nuovo clima culturale scrive dei libelli polemicicolmi di proposte al governo regio. Si afferma la inutilit del diritto, studio del dirittopubblico romano. Fa leva sulle antiche istituzioni dei franchi e invita esplicitamente il re adar mano a un diritto nazionale utilizzando le consuetudini regionali. Ogni diritto unprodotto storico e meritevole di essere valorizzato quale segno del suo tempo. Gli umanististorici si danno da fare per costruire un diritto nazionale francese insistendo sulla

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necessit dellutilizzo delle coutumes => fonti rozze che esprimono bene lunit spiritualefrancese.

8. Il giusnaturalismo

secoli XVII e XVIII = giusnaturalismo= civilt jus che si impernia sulla nozione diritto naturale quale fondamento e matrice cheserba al proprio interno la dialettica fra vari d. storici positivi prodotti dalle varie entitpolitiche e un diritto superiore che fa a capo di esse in una realt superiore = natura.Carattere del diritto naturale = affrancatorio e liberatorio.Nel seicento europeo si basa una dialettica sulla contrapposizione tra diritto naturale epositivo. Il contenuto nuovo era quello di diritto naturale.

Le radici del giusnaturalismo e della nozione di diritto naturale si trovano nel crogiuolostorico germinato nel 300 e maturatosi nel 500.

Nel 600 le scienze matematiche e naturali offrono presidio metodologico al quale ilgiurista si affida con dedizione totale.

Lassillo del giusnaturalismo liberarsi delle artificiose sedimentazioni storiche e pervenirea una perfetta registrazione di quello che fu il primitivo stato di natura.Regola assoluta = istinto di auto conservazione.

il giurista olandese Huig van Groot = Grozio per primo riusc a esporre un progettocompiuto della nuova antropologia jus in una grossa opera De iure belli ac pacis (1625).Uno dei pi lucidi incunaboli del diritto moderno. Nelle ampie premesse Prolegomeni =>egli fissa bene i cardini del rinnovamento metodologico. EVIDENZIA = cerniera chepermette di chiudere verso lalto. Ci che evidente non necessita di interventi celesti, matrova in s la propria giustificazione. Il nuovo giusnaturalismo laico.Grozio ammiratore di Galileo. Pregustazione della riduzione della complessit del diritto.

mos geometricus = diritto che lopposto del disordine jus medievale. Dirittosemplificato in linee essenziali come i teoremi e postulati dei matematici.Nella seconda fase groziana si rinnega la fattualit del diritto, si opta per un saperevirtuale. Stato di natura = laboratorio dove si esercita la fantasia del giurista. Ilgiusnaturalismo seicentesco ha una valenza complessa e ambigua. Puntare sulluomo allostato puro e sul primitivo stato di natura ha il significato di disegnare un territorio riservatodove il soggetto non pu essere molestato nelle sue libert dagli arbitri del potere. Si iniziaa radicare il costituzionalismo moderno = carte dei diritti.Stato di natura groziano retta da una regola fondamentale = rispetto del proprium diognuno ( sfera individuale indipendente dove si trovano congiunti diritti di libert epropriet).

Vedi Locke => Due trattati sul governo, progetta lo stato di natura come uno stato diperfetta libert. Property = ruolo di garanzia della libert individuale.

Ambivalenza giusnaturalismo = 1. Ricerca di regole oggettive2. disegnare un nuovo ordine sociale e jus

il nuovo individuo soggetto libero e liberato grazie al suo essere dominus = proprietariodei beni e di se stesso. Naturalit della propriet dei beni perch emanazione di quellapropriet di me stesso, frutto dellistinto di autoconservazione, strumento di auto-tutelavoluto a mio favore dalla divinit e indiscutibilmente naturale. Il sogg. che riceve attenzionie premure il proprietario. Civilt borghese. Profitto e accumolo del patrimonio. Si elevalavere a un piano superiore.La propriet individuale sacra => Dichiarazione dei diritti francese del 1789.

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Due punti da approfondire = astrattezza e potere politico.Astrattezza= caratteristica del giusnaturalismo che accompagna anche la classeborghese.= efficace foglia di fico dietro cui celare lassetto concreto di una societ percorsa da nonpoche iniquit. Essa giova allabbiente in ragione della sua virtualit ma lascia intatta lafragilit economica e sociale del contraente debole.

Il potere compare in un secondo momento. Per comune consenso si da avvio a unasociet politica. Gli individui proprietari generano il potere, e il potere chiamato aproteggerli.

9. lilluminismo jus. Legalismo e legoiatria. Let dellassolutismo jus.

Illuminismo = giusnaturalismo che assume caratteri e volto pi specifici.Illuministi del 1700 = portatori di una vera politica del diritto, aggredendo quel nodo dirapporti fra soggetto e individuo, stato di natura, potere politico, presenti nel progetto delsecolo XVII ma non risolto sul piano jus.

Movimento illuministico = ampia comunit di intellettuali affrancati grazie alla rivoluzione

culturale umanistica e giusnaturalistica. Convinta di essere in possesso di quei lumi idoneiad adeguare la realt storica alle individuate regole naturali. Vi fanno parte anche sovranie uomini politici come Maria Teresa dAustria( Impero austriaco), Federico II (Prussia),Giuseppe I ( Portogallo).

Illuminismo jus = vera politica del diritto. Diritto = oggetto privilegiato nella riflessioneintellettuale.Con lilluminismo jus le posizioni politologiche precedenti divengono proposta di riforma.Protagonisti = filosofi, politologi, giuristi ed economisti.Processo duplice = critica dellassetto tradizionale delle fonti; proposta costruttiva.Nel 700 lEuropa si trascinava la sistemazione medievale del diritto ammasso di

consuetudini, opinioni dottrinali, sentenze dei giudici sono ancora vigenti ma con iltrascorrere dei secoli diventano una realt caotica, incerta.Gli intellettuali illuministi condannano questo sistema e fanno lo stesso i sovrani. Questiperch il potere era poco controllabile. I primi perch disprezzano le consuetudini e igiuristi.

Montesquieu e Beccaria sono due corifei dellilluminismo.Disprezzo per il volgo, opinioni circolanti in basso, per tutto ci che dal basso puprovenire. Vecchi giuristi = troppo tecnici e poco filosofi.Processo di rinnovamento jus doveva cominciare con un rifiuto drastico del passato,colmando il vuoto tramite lassecondare le pretese delle nuove insularit politiche statuali

=> sovrani sempre pi come legislatori.Nel 700 sintonia tra homines novi della cultura jus e potere politico + ingrandimento delpotere del principe. Il principe un modello di uomo = campione di virt. Unico a cui puessere affidato un ruolo di governo e di polizia ma altres di legiferazione. Il vecchiomonopolio della chiesa romana nelle mani del principe. Vero diritto = volont del principeespressa tramite le leggi.

I fisiocratici = primi disegnatori di unanalisi economica, considerano questa societ comedispotismo legale il principe legge levidenzia e la traduce in norme generali.

Muratori e Beccaria assegnano al principe due libelli polemici, una posizione assolutistica.

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Muratori nel suo libello Dei difetti della giurisprudenza (1742) afferma che allorch iprincipi formano le leggi, dordinario non ist loro davanti agli occhi, se non la pubblicautilit.Beccaria sovrano = depositario della volont di tutti.Principe no universale ma pluralit di sovrani, ciascuno dei quali deve proteggere dellezone territoriali specifiche.

Il passaggio dalluniversalismo giusnaturalistico al particolarismo statalistico = antinomia

che sta alla base della modernit politica e jus. Corroborazione dei poteri del singolo stato.Legge si proietta in modo autoritario sui sudditi poich espressione della volont delprincipe. Essa espressione della ragione umana o della volont generale per cui non vista in modo odioso come pu essere un comando. Lobbedienza che si deve alla leggenon lede la libert del cittadino.Servire la legge = opposto che servire luomo. ( Rousseau lo evolve) si liberi anche sesi sottomessi alle leggi. Obbedendo alle leggi si obbedisce alla volont pubblica.Kant sottolinea nella Risposta alla domanda : che cos lilluminismo, sottolinea il vincolocoercitivo tra legge e dovere di obbedienza.

Al pluralismo jus si sostituisce un monismo jus dimensione jus vincolata allapparato dipotere dello stato e tende ad immedesimarsi in una dimensione lgs.

Legge = oggetto di culto indipendentemente dai contenuti.

La civilt del liberalismo economico si rivestita della corazza ferrea dellassolutismo jus.

10. Let dellindividualismo proprietario. Liberalismo economico e assolutismo jus.

Inizi della modernit = assetto pre-capitalistico delle organizzazioni economiche= Ascesa del ceto borghese

= Sostanza nuova viene conferita al patrimonio che non piunappendice significante ricchezza e

benessere ma qualcosa di pi= la propriet non riguarda pi solo le cose ma si incunea allinterno

dellindividuo fondendosi econfondendosi con la sua libert. Il proprietario al centro delle

attenzioni poich soggettovirtuoso, quieto e disciplinato, su cui potr fondarsi la conservazione

dellassetto politico= centro di effusione tra ceto borghese e cultura nuova nuove

intenzioni jus dellastrattezza egeneralit sembrano fatte apposta per il borghese

= idea di uno stato forte, unitario, compatto, con un pesante controllo dellaproduzione del diritto = borghesia punta alla conquista del potere politico. Lo stato siaddice alla borghesia. Liberalismo

economico e assolutismo jus in apparenza soltanto sembrano opposti.

11.Let del costituzionalismo. Il costituzionalismo moderno tra mito e storia.

Costituzionalismo moderno : protezione dellindividuoRafforzamento delle situazioni soggettive ( diritti

fondamentali che riteniamo tuttora unPatrimonio etico - politico.)

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Le prime espressioni del costituzionalismo sono tra le carte dei diritti. Di cui si suolevederne una prima testimonianza nel Bill of Rights inglese del 1689 = fissazione dei limitiprecisi allazione del potere regio e di alcune situazioni sogg. dei sudditi violate in unrecente passato e che il nuovo monarca dovr rispettare.

Laspetto cost. fortemente scoperto nei Bills e nelle cost. dei primi stati nel nordAmerica che si affrancano dalla madrepatria inglese e nelle Dclarations del sessenniorivoluzionario francese.Quelle americane e francesi del maturo 700 raccolgono appieno il messaggiogiusnaturalistico intendono essere lettura della natura delle cose, dei principi e delleleggi supreme in essa scritti, e intendono constatare e dichiarare situazioni jusfondamentali godute dal soggetto nello stato di natura.Vengono confermati lorientamento individualistico e limpostazione borghese riducendosia un catalogo di diritti fondamentali. Queste dichiarazioni tuttavia, sono anche in parteinsufficienti poich grava su di esse lo stesso peccato originale del giusnaturalismo =volersi fondare su una meta/ storia, su uno stato di natura che discende da unaraffigurazione statica vs. vita che consegnata alla dinamica delle forze in lotta.

Nel Bill della Virginia (primo degli stati americani ad adottarlo) il catalogo dei diritti

galleggia al di sopra di una sgradevole realt sociale, anche perch accanto alla lorodeclamazione, non si accompagna quella elencazione dei doveri che avrebbe contribuitoa immergere le situazioni sogg. previste dalle carte ben allinterno della societ.

Il termine COSTITUZIONE polisemico e intende indicare unicamente quel patrimonio dicostumanze e consuetudini secolari che, una comunit politica consolida nel suo seno.= nel 900 insieme di regole fondamentali e supreme che un potere costituente desumedai valori portanti di un popolo in un determinato momento storico

le carte dei diritti sono testimonianze di un clima costituzionalistico, embrioni dicostituzione.

12. il regno di Francia nei secoli XVII e XVIII e la costruzione di un droit franais

alla fine del 500 lo stesso teorico dellassolutismo regio = Jean Bodin constata che inFrancia sussistono due ordinamenti jus che disciplinano zone differenti loi = leggeimmedesimata nella volont potestativa del re e le droit consuetudine, diritto di origineconsuetudinario.

Allo scoppio della Rivoluzione, anche se nel corso del 600 e del 700, assistiamo a riuscititentativi di riappropriazione di larghi spazii dellordine jus da parte della legislazione regia.Il pi cospicuo compiuto da Luigi XVI e da Colbert con 4 incisivi interventi :

ordonnance du civile ordonnance criminelle ordonnance du commerce ordonnance de la marine

attivit normativa che per ampiezza e organicit non ha riscontri nelle altre monarchie.Le prime due ordonnance vengono chiamate code Louis e la terza code Savary.Il termini code ha una pluralit di significati e di usi differenziati. Sulla base del latino

codex, che allorigine indica il sostrato materiale, legno o carta, in cui viene scritto untesto, passato a indicare una raccolta che organizza e sistema delle norme sparse.Il codice presuppone :15


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la grande rivoluzione culturale del giusnaturalismo e illuminismo. Un legislatore onnipotente e presuntuoso che pretende di disciplinare con sue leggi

tutto lordine jus Le mitologie legalistiche e legoiatriche dellilluminismo continentale

La quarta ordinanze segnale una Francia che gi grande potenza coloniale al centro ditraffici economici a proiezione mondiale.Le prime due, che concernono la riorganizzazione della procedura civile e penale, mirano

a una riforma della giustizia con uno scopo preciso

ridimensionare il ruolo deiParlamenti, che, da organismi giudiziari quali erano allorigine, avevano eroso lentamentela sovranit regia e si erano arrogati interpreti delle leggi fondamentali del regno; ribadirela soggezione di ogni giudice alla legge, previa identificazione della legge nella solavolont dellunico sovrano.

La terza delle grandi ordinanze invece, ha un carattere diverso poich tesa a undisciplinamenti unitario del diritto commerciale. Ordonnance che frutto di pratici e trova ilproprio demiurgo in Savery. Esprime bene le necessit della borghesia mercantile. Vi sitratta dei soggetti, dei libri di commercio, delle societ commerciali, dei titoli di credito, delfallimento e della giurisdizione mercantile.

ordonnance = affermazione della figura di legislatore da parte del monarca ma lasciavache i mercanti si disegnassero a loro piacimento i contenuti di un diritto speciale separatoda quello civile generale, fondato su usi immemorabili.

Grazie alla congiunta operosit dei giuristi eredi dellumanesimo storicista, si stannotracciando le linee di un diritto nazionale, autentico droit franais.

13. il regno di Inghilterra: turbolenze e mutamenti costituzionali al di sopra della stabilecontinuit del common law.

Si passa dalla monarchia limitata, come appare nel1215 Magna charta estorta al reGiovanni Senza Terra. Alla monarchia mista dove protagonisti sono il re, i Lords, i Comunicos come emerge durante il 600. Infine si arriva alla monarchia parlamentare, nella qualeil governo dipende dal controllo politico del Parlamento e la sua direzione affidata allapersona capace di ottenere la fiducia della Camera dei Comuni, con le nuove figure jus delGabinetto e del Premier.

Il potere regio si impone pienamente solo durante il momento aureo dei Tudor (Enrico VIIIed Elisabetta). La storia cost. e politica molto tormentata dalla perenne rissa tra monarcae Parlamento. Il parlamento soggetto di due trasformazioni: da organo giudiziario a lgs.

Con Enrico VIII si ha un tentativo di esautoramento in favore del civil law portatore, nellesue remote fondazioni romane, di unimmagine di principe sciolto da vincoli e limiti. AEnrico dava fastidio la carica che era stata data al common law in et medievale. Ilcommon law si affranca sempre di pi dalla potest regia e si trasforma in unaconsuetudine generale del regno, quasi un deposito delle antiche costumanze e dellelibert conquistate.Rapporto tra common law e legislazione = da un punto di vista legislativo il primato dallalegge, anche se gli interventi del legislatore sono sporadici. Gli atti lgs. Presuppongonolesistenza del common law proponendosi come integrativi di essi.A differenza del medioevo, dove lo ius commune il tessuto in continua evoluzione ma

ordinante della societ. Per la societ inglese, il tessuto ordinante lo costruisce giornodopo giorno, il titolare del potere lgs. Il titolare intimidito e appartato da una piattaformajus che si fonde con la storia stessa di un popolo e che ha contribuito a dargli tipicit.

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Questa piattaforma ha una persistente continuit, le cui tappe sono il contributo delmagistrato Coke che sostiene:

le sovranit delle corti del common law inamovibilit e indipendenze del potere giudiziario lievitazione della figura del giurista, avvenuta in pieno 700, grazie a Mansfield a cui

si deve il disegno di un nuovo ruolo per il common lawyer, non pi semplice tecnicoma anche scienziato sociale e portatore di una sua politica di diritto.

Equit

giurisdizione che si accompagna a quella di common law. Avviene che unnumero sempre maggiore di contendenti, delusi dai formalismi delle corti di common law,si rivolge al cancelliere del re, il quale normalmente un ecclesiastico e decise il casosecondo i principi del diritto canonico = equit = tipica valvola di sicurezza del dirittocanonico.

Con Enrico VIII e il suo distacco dalla chiesa, il cancelliere regio non pi unecclesiastico. Il diritto canonico viene cancellato come fonte di diritto e oggetto diinsegnamento nelle universit. Mentalit equitativa = resta il lievito della cancelleria efunger da cifra tipica delle decisioni grazie allopera di cancellieri laici.

14. Il messaggio jus della rivoluzione francese

la rivoluzione taglia alle radici la vecchia societ francese, attuando quel risultato che LuigiXIV aveva ritenuto rifiutandosi di accogliere il progetto del suo ministro Colbert. Sesseniorivoluzionario ( 1789- 1795).Segni di rottura con il passato :

Francia diventa a struttura semplice e compatta, pertanto unitaria, indicibilmenteunitaria. Spicca la falce delluguaglianza. Soggetti e beni sono sottoposti aunoperazione assoluta di semplicizzazione : esiste un solo sogg. uguale a tutti glialtri. Allo stesso modo esiste un solo oggetto di diritti, uguale a ogni altro oggetto.Paesaggio jus nuovo => compattezza e semplicit.Luguaglianza jus dei soggetti = popolo composto di soggetti uguali sul piano deidiritti ma diversificati per il fatto di essere uomini e donne. Il popolo si identifica nellanazione ci che Le Chapelier chiama anantissement = annichilimento ocancellazione di ogni assetto corporativo. Il popolo era senza volto poichnemmeno i suoi componenti ne avevano uno. Solo i rappresentanti eranoidentificabili. - rappresentanza politica = delega ad esprimere una volont che lamassa popolare non in grado di elaborare e non nemmeno chiamata a farlo. Larigida uguaglianza appiattiva la funzione elettorale, faceva giganteggiare il corpodegli eletti, dava vita a un centralismo politico-jus provocando una articolazioneelitaria nella configurazione del nuovo stato. La struttura democratica nel periodo

giacobino, degenerata in un sostanziale dispotismo = dispotismo della libert(Roberspierre).In Francia niente pu attenuare la compattezza della nazione poich non ci sonoformazioni sociali apparte la famiglia naturale.

Il nuovo diritto fatto di principi = grandi orientamenti pensati ed espressi dallaentit sovrana. Essi si manifesteranno come leggi. La rivoluzione riduce il diritto aun complesso di leggi. La legge lunica fonte del diritto, unica fonte che, in graziadella sua astrattezza generalit rigidit, pu garantire lunit jus dello Stato. Larivoluzione proclama la legge espressione della volont generale che laconservazione della libert dipende dalla sottomissione alla legge. La legge nonpu ordinare ci che giusto o no alla societ prende avvio il legalismo e la

legoiatria = le legge meritevole di rispetto in quanto tale e non per i suoi contenuti.Legge = atto che proviene dal titolare del potere supremo.

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il messaggio universalistico della rivoluzione si riduce a messaggio fondativo di unaimmagine di stato. Al cuore del legalismo rivoluzionario sta un impegno = fare uncodice di leggi civili comuni a tutto il regno. Tutto lordine jus dovr trasformarsi inordine legale.

La rivoluzione borghese ossia fatta dal terzo stato.

15.Let del Codice

la rivoluzione mira a un codice di diritto civile. Codice = raccolte e sistemazioni di materialenormativo fatte su iniziativa di privati giuristi o monarchi. Sec uno storico italiano, questeraccolte dovrebbero essere chiamate consolidazioni al posto di codice per distinguerle dalprogetto di codice post-illuministico.

Il codice nasce come idea di unificazione e progetto di soluzione del diritto, del problemadelle fonti del diritto. Il codice di cui si parla, presuppone due rivoluzioni => culturale delgiusnaturalismo / illuminismo + fattuale del sessennio 1789-1798. Segnala due novit =nuovo modo di rapporto tra potere politico e diritto, nuovo modo di concepire econcretizzare la produzione del diritto.

La produzione del diritto, per tutto il medioevo, aveva tre caratteri: Alluvionale le fonti si stratificano le une sopra le altre Pluralistica proveniva da fonti diverse Estra-statuale

Dopo che il giusnaturalismo e illuminismo hanno: Generato orrore per la vecchia alluvionalit identificando nella storicit una

complessit disordinata Dopo che il programma innovatore consistito nella riscoperta dello stato di natura

e delluomo genuino cos comera prima che luomo ne alterasse la statura Dopo che il legislatore ha potuto far diventare chiare e certe le leggi del passato,

governate dal caosIl risultato di tutto ci = statualit del diritto, potere politico supremo quale unica fonte deldiritto, rigoroso monismo jus che si sostituiva al vecchio pluralismo vincolanteassolutismo jus.

Espressione di esso il codice di cui si parla. Modo nuovo di effettuare la produzione deldiritto i cui scopi :

1. Essere unitaria, specchio e cemento dellunit compatta dello stato2. Essere fonte completa, per garantire la auspicata unit3. Essere fonte esclusiva, sempre nel miraggio di conseguire il medesimo fine.

Novit delle matrici giusnaturalistiche= storicit ammasso di scorie fattuali soffocanti lagenuina naturalit

= soggetti e rapporti sono astratti= codice realt virtuale popolata di modelli di uomo pi che di uomini in carne ed ossa.= a livello di contenuti esiste solo un individuo che il soggetto agente nello stato dinatura, sogg. unitario. Gli strumenti messi a sua disposizione sono il contratto e lapropriet. Propriet che ha ritrovato la sua unitariet e contratto che esprime solo il liberoconsenso di liberi operatori.

Napoleone il primo codificatore, salvo un esperimento austriaco di Giuseppe II, del 1787,

ma ristretto solo al campo penale.Vedi anche Allegemeines Landrecht fur die Prussischen staaten => pubblicato nel 1794dallimpulso di Federico II. Aveva subito una lunga gestazione durata pi di 50 anni. Infine

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arrivata ad essere un enorme ammasso di norme che tradivano gli ideali illuministici(chiarezza e semplicit) della permanenza immobiliare del ceto quale protagonista sociale.Il landrecht non un codice perch non una norma esclusiva ma sussidiaria rispetto adesse.

16. In particolare: della codificazione francese, ai primi del secolo XIX

il secolo XIX let del codice nella sua pi piena manifestazione ed espressione. unsecolo che comincia con due grandi codificazioni, la francese e laustriaca (1804 e 1811).Unaltra di parimente grosso rilievo quella germanica (1899-1900).I codici francese e austriaco, si aprono entrambi con disposizioni relative alle leggi ingenerale, segno del particolare significato che i due legislatori hanno attribuito alle nuovesistemazioni civilistiche.Unaltra circostanza accomunante che sia luno, sia laltro codice, malgrado la loronascita remota, sono ancora vigenti nella Repubblica francese e nella Repubblica federaleaustriaca, ovviamente rinnovati in molte loro parti.

Il codice civile francese viene promulgato nel 1804 ed conosciuto come CodeNapoleon. figlio legittimo dellilluminismo jus e della rivoluzione: costituisce un modo

nuovo di produzione del diritto. legge chiara, semplice, astratta prefigurata dalriduzionismo illuministico. Vivono nel codice il soggetto e i beni dello stato di natura,liberati da ogni sovrastruttura storica, riscoperti nella loro pretesa originari et primitiva.Per quello che riguarda il soggetto, luguaglianza non tollera le diversificazioni chepotrebbero derivare allappartenenza a una fede religiosa, n quelle provocatedallinserimento in una delle vecchie imperversanti societ intermedie.Napoleone intensifica lidea rivoluzionaria del diritto come imprescindibile controllo delsociale e cemento necessario del potere. composto in 2281 artt., tutti i rapporti pensabilifra privati erano irretiti in una disciplina minuziosa fatta di principi, definizioni, previsioni,comandi. Fra i giuristi redattori (Jean- Etienne- Marie Portalis) vera consapevolezza cheunassoluta completezza era irraggiungibile, tuttavia limpegno fu di costruire un sistema

normativo il pi possibile completo. La compattezza rinsaldata dalla totaledevitalizzazione di consuetudini, giurisprudenza pratica, scienza jus.

diviso in tre libri, il primo dedicato alle persone, secondo alla propriet, terzo aglistrumenti che consentono la circolazione della propriet. La propriet privata la suacolonna portante. Propriet unitaria e collegata alla libert del soggetto individuo.Significativa anche la disciplina contrattuale: si contemplano i vari contratti che hannofinalit specifiche nella vita quotidiana e nella pratica degli affari. Prima di essi sta ilcontratto = espressione del libero consenso, che, proprio perch espressione della libertdellindividuo, di per s meritevole di tutela e produttivo di conseguenze giuridicamenterilevanti. Contratto intesa come legge tra parti contraenti, il regno della libert del

cittadino francese, ma particolarmente delluomo daffari. La solida alleanze tra poterepolitico e potere economico viene pienamente confermata.

17. E della codificazione austriaca

il codice civile generale lo Allgemeines Burgerliches Gesetzbuch => identificato nellasigla ABGB, che nel 1811 promulga per i suoi stati ereditari tedeschi Francesco I, lultimocesare del Sacro Romano Impero e primo imperatore dAustria. A Vienna, persiste unapparato centrale di governo, in cui circolano gli stimoli illuministici e una struttura socio-economica di impronta cetuale e feudale. Qui passato e presente convivonoantinomicamente, e il nuovo codice ne la figura speculare.

ABGB la testimonianza di quel modo nuovo di concepire la produzione del diritto nelquale si incarna un codice. Si abolisce il diritto comune e si cancella lautonomia di

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consuetudini e statuti locali. fonte nuova anche perch assume a suo protagonista ilsogg. unitario di diritto naturale con tutto il suo patrimonio in abdicabile di diritti innati.Visione individualistica del diritto propria.La certezza e la chiarezza si ottengono usando un linguaggio discorsivo piano e semplicealieno da eccessivi tecnicismi.Il codice composto di 1502 paragrafi, un complesso normativo pi sobrio di quellofrancese. Essenziale la sua architettura: si divide in 3 parti: 1. Diritto delle persone, 2.Diritti sulle cose, 3. Disposizioni comuni ai diritti delle persone e ai diritti sulle cose.Per quanto riguarda il problema delle lacune, se non bastano le interpretazioni letterale elogica, si pu ricorrere ai casi simili. se il caso dovesse rimanere ancor dubbioso il caso,dovr decidersi secondo principi del diritto naturale, avuto riguardo alle circostanzeraccolte con diligenza e maturamente ponderate. espressioni che mostrano le influenzedel giusnaturalismo e del diritto comune.

Sul piano dei diritto reali, invece, il vecchiume continua ad esserci. La propriet non affatto la nuova propriet unitaria. ABGB da ospitalit a istituti che erano condannati senzaappello dalla rivoluzione; poich relitti del passato e pertanto inaccettabili.

18.Legge, scienza jus, prassi jus nellEuropa dei Codici

alla borghesia dell800 il codice apparve come una grande conquista jus, quasi una tappaultima dellumano progresso. Era una legge generale semplice, chiara e certa. Il diritto erafissato nella sua totalit allinterno di un testo, che il cittadino era in grado di possedereleggere comprendere; era tutto legalizzato, e cio controllato dal potere politico. Il codiceera il cardine dellordine jus borghese, era la sua rassicurante Costituzione scritta, immunedalle pericolose devianze di incontrollabili affioramenti consuetudinarii, di fantasie dibizzarri scienziati, di giudici scalmanati.Dopo il code Napoleon, si susseguono i codici di procedura civile, di commercio, diprocedura penale, penale.Un modello che simpone in parecchi staterelli italiani e non solo. E napoleonico il modello

di cc dei Paesi Bassi (1838), quello portoghese (1867), quello spagnolo (1889). Si imponesulla prima codificazione unitaria del regno dItalia del 1865, dove molti artt. sono lasemplice traduzione di artt dei codici francesi.

Il codice spagnolo del 1889 presenta un problema question civil foral si mescolalesigenza di rispettare i diritti forales . foral = un aggettivo che deriva dal sostantivofuero sost. Che indica una tradizione jus locale di origine consuetudinaria che assurgea segno della peculiarit storica di un certo paese.Da questo problema il risultato che il cc promulgato nel 1889, pur ispirandosi a quellofrancese e italiano, si pone come diritto comune del regno ma con carattere suppletoriorispetto ai derechos civiles forales = una redazione dei quali prevista una redazione in

apendices.

I giuristi pensano di aver trovato nel codice un rimedio a tutti i mali che aveva infestato ildiritto. Persuasione che si legava alla certezza di aver edificato una societ stabile fondatasu valori durevoli perch condivisi. Il codice il breviario di quei valori. ottimismoingenuo che non faceva conto con due fattori: 1. Lo sviluppo economico e tecnico 2. Ilmutamento sociale.Il cc rappresent le aspirazioni della borghesia alla propriet della terra. La terra era stataliberata dal soffocamento di vincoli cetuali. E ora poteva essere disciplinata la sua liberaappropriazione. Dopo la codificazione, leconomia francese, felicemente sposandosi a un

progresso tecnico notevole , si fa pi dinamica.Un nuovo tipo di ricchezza domina i traffici economi. Pellegrino Rossi, durante un discorsopresso lAccademia delle Scienze morali di Parigi, rimarca larretratezza della coscienza

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economica dei codificatori napoleonici e la inadeguatezza del codice a corrispondere lenuove esigenze.

Il codice era fondato su un ordine sociale non omogeneo. Con le lotte della borghesia,infatti, quello che doveva essere il tutore degli ideali del terzo stato diventa impotentepoich generale ed astratto.

Nella seconda met del secolo, nel codice accanto alla legge madre si aggiungono altri attidi legislazione che non lo smentiscono ma integrano con provvedimenti tesi a prendere attidelle profonde modificazioni sociali, economiche e tecniche. Si cerca di legiferare persolo quando lo impone lurgenza, cercando cos di ridurre al minimo le leggi.

ESEGESI => vocabolo che viene dagli studi delle Sacre Scritture, nei quali risiede allostudioso un atteggiamento passivo di fronte a un testo ritenuto di provenienza divina e unaattivit puramente esplicativa della volont in quello contenuta. Il vocabolo vuole esaltarela volont del legislatore e ridurre la operosit dellinterprete alla pura conoscenza.Si parla di letteratura esegetica per indicare la sua intrensecit nel clima legoiatrico e chesoffra di una psicologia servile che la colloca allombra della legge. I giuristi sonoorgogliosi di proporsi come servi legum, poich dominati dalla maest indiscutibile di

quel prodotto del progresso umano che il Codice.Nel contrasto fra vecchio e nuovo, i giudici pi sensibili ritroveranno un ruolo mediativo e sicomporteranno in modo non dissimile dagli interpreti medievali con gli antichi testi romani.

19.Legge, scienza jus, prassi jus nellarea germanica durante la prima met moderna.

Nellet medievale fino al secolo XIII larea germanica si caratterizza a livello politico perun frammentatissimo assetto di tipo feudale a livello jus per il predominio di risalenti regoleconsuetudinarie che rispecchiavano coerentemente la coscienza collettiva locale.Questo materiale trova i suoi interpreti efficaci in giudici privi di qualsiasi capacit

teorizzatrice perch privi di una dimensione culturale, per esperti nella prassi tradizionalee muniti di grosso prestigio sociale.

Nel tardo medioevo la societ semplice invece acquisisce una sua dinamicit,differenziandosi sia sul piano economico che sociale. Prende avvio un processo chesegna la futura esperienza jus in Germania e che viene identificato con il termineRezeption = recezione.Nella Germania dal 200 al 500, la societ subisce profonde mutazioni e sta divenendo picomplessa. Abbisogna di una nuova cultura jus che si apportatrice di precetti e concetti c una sete di scienza jus e di scientifizzazione del diritto. Il diritto comune, viene vistocome eminentemente scientifico ( opera di maestri che insegnano nelle gi nate universit

italiane, francesi e spagnole) = ordito di quellordito di quellordine nuovo di cui il dirittotedesco ha necessit.Ben presto si former un flusso che fa della Germania tardo- medievale un autenticocrocevia: studenti tedeschi che affollano le universit italiane per poi riportare in patri ilnuovo verbo scientifico, mentre le universit fondate in Germania nel corso del secolo XIVsi insegna prima diritto canonico e poi diritto comune. Si inizia a contribuire alla formazionedi una comunit di giuristi nuovi per educazione e sapere scientifico.Questa conquista porto personaggi nuovi nellambiente culturale e universitario e penetranche nella corte imperiale, nelle amministrazioni cittadine e in ogni strato della burocraziae dellamministrazione giudiziaria. Ci fu una trasformazione del diritto tedesco, reso pidisponibile, grazie agli strumenti concettuali e tecnici provenienti dal sud.Tutto ci fino a quando nella Dieta di Worms del 1495, unassemblea di nobili e prelatiottenne dallimperatore Massimiliano un ordinanza con la quale veniva a rifondarsi il

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supremo organismo giudiziario dellImpero con la creazione di una Corte suprema. Questofastigio giudiziale era composto da 16 assessori di cui otto dovevano essere competentinel diritto comune ed era chiamato a decidere secondo il diritto comune quale verosistema normativo comune a tutto lImpero, e secondo i diritti territoriali unicamente seinvocati dalle parti dalle parti in causa. Lo ius commune rappresentava la riaffermataunit jus di un Sacro Impero politicamente frammentatissimo. Tutto questo processotrasformativo segn profondamente la storia jus dellarea germanica nella prima etmoderna: in Germania protagonisti continuarono ad essere i giuristi, teorici e pratici,maestri universitari e giudici. Dal 500 all 800 abbiamo in Germania quella fioritura jus chesiamo soliti chiamare usus modernus Pandectarum, rivisitazione moderna del vecchioCorpusiuris giustinianeo. Talora si parla di mores hodierni, di nova pratica, odiernecostumanze, nuova prassi una scienza ben immersa nella prassi jus quotidiana, tantoimmersa da impastarsi con le costumanze jus locali e con gli stili giudiziari locali. Scienzae prassi si combinano armoniosamente e dove si d vita a una scienza jus che puchiamarsi correttamente tedesca perch ha la consapevolezza e laspirazione diesprimere una coscienza jus collettiva circolante nel Reich tedesco. I professori adeguanoi testi romani alla pressi dellesperienza contemporanea, nella quale i giovani studentisarebbero stati chiamati a esercitare le professione giudiziali, notarili, forensi.

20. Legge, scienza jus, prassi jus nellarea germanica durante lOttocento. Scuola storicadel diritto e Pandettistica. Ledificazione del sistema jus.

La scuola storica del diritto attinge le sue fondazioni metodologiche e i suoi tratti atipicidalle proposte innovatrici del grande romanticismo tedesco. Romanticismo => scetticismodi progresso

=> ripugnanza per la societ in schemi=> rispetto del passato e ossequio per la tradizione=> rivalutazione della storia nelle sue dimensioni

irrazionali fatte di

religione, credenze, costumanze, pratiche inconsce.

In questa visione la max espressione jus la consuetudine. La grande verit riscoperta

la storicit del diritto, fortificata da unanalogia fra diritto e linguaggio realt ordinativedella dimensione sociale del soggetto a condizione che non abdichino mai al caratteredella duttilit = capacit di seguire armonicamente la vita del sottostante organismosociale. Un questo quadro, il primo problema che emerge sul piano del diritto = fonti possibile soluzione adeguata ai tempi e ai bisogni della societ tedesca. La questioneerompe quando un professore di diritto civile allUniversit di Heidelberg, Anton FriederichJustus Thibaut, vi incentra un suo libello e quando un altro professore di diritto romano

nella neo fondata Universit di Berlino, Savigny, risponde polemicamente con altro libello.Si instaura una forte contrapposizione dialettica, i tratti essenziali di una controversia.Nel 1814 Thibaut intitola le sue pagine Sulla necessit di un diritto civile generale per laGermania tesi : convinto della validit del codice, lo propone come soluzione per lacomplicata situazione politica tedesca. Auspicava un codice tedesco redatto dai migliorigiuristi tedeschi valorizzando il meglio della tradizione comune germanica. Il testo rivelalascendente illuministico => diffidenza verso il diritto romano, entusiasmo per una leggegenerale e astratta unificatrice.

Differentemente, Savigny, con il libello Della vocazione del nostro tempo per la

legislazione e la giurisprudenza (vocazione = beruf). Savigny un addetto dellascuola storica e lo attesta il suo libello = manifesti della scuola stessa, legato al circolo delromanticismo tedesco , legato ai rapporti di magistero con i fratelli Grimm, spirito religioso,aristocratico, anti-rivoluzionario e anti-napoleonico. Savigny serba un sentimento della

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storicit delle cose umane con il rispetto verso il passato. ostile verso lindividualismoborghese e valorizza la dimensione collettiva , comunitaria , fucina di quelle consuetudiniche costituiscono la genesi spontanea della giuridicit.Lorigine del diritto , al pari della lingua, nella comune convinzione del popolo, perch ildiritto vive nella coscienza del popolo. La fonte originaria del diritto la consuetudine,dove si esprime la comunit e dove la storicit pu essere continuamente mantenuta.Conclusione = il codice va evitato alla nazione tedesca. normale un processo diraffinazione nellambito del diritto com normale che lordinamento dei grezzi spontaneifatti consuetudinari sia assunto da un ceto di esperti, i giuristi, i quali sono rappresentantiqualificati del popolo. In questa luce, il diritto romano deve essere considerato alla stessastregua di un diritto consuetudinario.Il vincitore di questa disputa fu Savigny, esso parlava con un linguaggio varo alnazionalismo germanico. Perch si abbia un cc in Germania occorrer attendere il lontano1896; per tutto il secolo la vera dominatrice sar la scienza jus. Al primo Savigny, storicistasembra contrapporsi un secondo, e di segno diverso. il giurista che inizia a redigere nel1840 Sistema del diritto romano attuale = ampia trattazione che arriva soltanto adisegnare una teoria generale del diritto civile. un sistema = tentativo di ricondurre adunit organica la estrema frammentazione delle manifestazioni jus particolari, tentativo chepu riuscire solo allinterno di un edificio pensato come dal particolare al generale e

allastratto. Il sistema di Savigny unammirevole fabbrica di concetti. Si nota inoltre, unavalutazione dello Stato e della legge accanto al ruolo centrale della scienza jus. Siamo inpresenza di un giurista che ha vissuto con attenzione il 25ennio che separa il Beruf dalSystem. La societ tedesca nel frattempo si fatta pi complessa con la decadenza deivecchi ceti dominanti e la prima ascesa di quella borghesia imprenditoriale = protagonistadellespansione economica nazionale + rafforzamento dello stato prussiano + vicendapersonale di Savigny, chiamato dalla fiducia dei monarchi prussiani a incarichi politiciprestigiosi e poi, alla funzione di ministro per le legislazione.Rispetto al programma del beruf c una decisa attualizzazione. Alla base sta la sceltadella fondazione romanistica: il diritto romano, quale autentico diritto consuetudinariomoderno penetrato ormai nelle trame della stessa coscienza popolare tedesca.

Savigny afferma la storicit del suo sistema che si struttura in una piramide ascensionalefatta da una moltitudine di rapporti jus da cui ha origine una prima unificazione, listitutojus dal complesso degli istituti che ha origine il sistema. Savigny accentua elementi cheerano gi presenti nel Beruf Per una rivalutazione dello stato necessario unospostamento dellordine socio-politico allapparato statuale. Il legislatore il verorappresentante dello spirito popolare. Lo storicismo del beruf diventa vessillifero(promotore) del movimento anti-codificatorio con lo scopo di sposate in avanti nel tempo larealizzazione di un codice civile tedesco.Non v dubbio che la tarda opera savignyana attui un ribaltamento di valori: prevalenzanetta del sistema sulla storia un enorme forziere di concetti, di categorie.Come tale, il secondo Savigny pu considerarsi come guida di quella corrente del

pensiero jus tedesco dominante nella seconda met dell800 che siamo soliti chiamareconvenzionalmente Pandettistica esercitazioni moderne che si fanno sulle vecchiePandette giustinianee.Un discepolo di Savigny = Puchta diritto = architettura formale. Si parla di costruzionejus, purezza di principi e schemi ordinanti, financo di dogmatica = insieme di veritimmobili perch insuscettibili allusura del tempo. Tra questi giuristi lesponente piprestigioso Windscheid, sono nemici giurati del giusnaturalismo e delle sue mitologie,non si accorgevano che riproducevano in pieno la riflessione giusnaturalistica.Pandettistica = identificazione del diritto in un ordine formale. Con i pandettisti si pervieneal coerente modello moderno di propriet: sintesi di poteri, propriet specchio della

persona e della sua libert. Un esempio della impostazione individualistica dei pandettisti offerto dalla loro concezione del negozio jus strumento con cui i privatiregolamentano autonomamente i propri interessi. Definizione del Windscheid negozio

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jus lattuazione della forza creatrice competente nel campo jus alla volont privata. Ilsoggetto comanda, e il diritto si appropria del suo comando.

21. Fondazioni germaniche di unautonoma scienza di diritto pubblico.

Vocazione = vocazione del secolo appena iniziato per la legislazione e la giurisprudenzaquel secolo sar un tempo giuridico. Quello di Savigny un appello alla scienza, ilterreno dove essa veniva chiamata a lavorare era la societ civile, e loggetto era il dirittoprivato. Il diritto pubblico invece ancora una realt extra-giuridica di cui facevano bene aoccuparsi politologi e sociologi. Il secolo XIX offr lesempio di una comunit di giuristiimpegnati nellarchitettura di un diritto privato capace di ordinare adeguatamente la societgermanica. Novit sono riscontrabili nello scrittore del System, dimostrando che il temponon passato invano: accanto a consuetudini e scienza compare con un ruolo sempre piforte la legge e unattenzione nuova per lo Stato.

Il messaggio del System civilistico diventer un autentico progetto culturale in unpersonaggio = Carl Friederich von Gerber. Esso da prova delle sue capacit in unatrattazione sistematica del diritto privato tedesco. Gerber contempla nel suo tempo icaratteri di unepoca di transizione vedi Lineamenti di diritto pubblico. Lo scienziato

privatista aderente alla diagnosi di Savigny e al suo appello, ritenendo che giunto ilmomento di deporre la sufficienza sprezzante verso la dimensione del pubblico e che aquesto debba estendersi con urgenza lopera edificatrice della scienza. Infatti si dimostraanche dal punto di vista sociale unesigenza di cambiamenti.Il romanista Rudolf von Jhering, con cui Gerber fonda una rivista dedicata alla dogmaticadellattuale diritto privato romano e germanico, avuta notizia dei proponimenti gerberiani,non ha esitazione nel prendere la penna e scrivergli una lettera. Gerber si accinge inunopera con la quale non solo ordina giuridicamente il pubblico ma utilizza i concetti jusformali della dogmatica privatistica per edificare una dogmatica pubblicistica.Con Gerber il popolo Volk viene assorbito entro la struttura unitaria dello Statocontribuendo a fornirgli una valenza etica ed acquisendo esso stesso una eticit di grado

maggiore. La pi corposa conquista dogmatica gerberiana il trapianto della nozione dipersona dal singolo allo Stato, ottenendo la perfetta unit dello Stato, dove ha rilievo solo ilcollettivo, i singoli scompaiono entro la societ.Lo stato di Gerber senza dubbio stato di diritto, nel senso che caratterizza nel produrrediritto, e nel diritto trova il suo limite. Il diritto = legge, ossia la manifestazione della propriavolont. Le sue limitazioni consistono in auto-limitazioni.

Paul Laband, con il suo Diritto state dellImpero tedesco dimostra come la scienza jus ben radicata allinterno dellapparato di potere.

22.Pandettistica e germanistica verso il Burgerliches Gesetzbuch dellImpero tedesco.

Un codice speculare alla scienza: il BGB del 1896-1900.

1881 prese avvio in Germania litinerario verso la codificazione civile. Si cominciavano ilavori tramite una commissione che nel 1887 fu in grado di presentare un primo progetto.

Windscheid, il principe dei pandettisti tedeschi, fece dei paragrafi del Progetto laconsolidazione lgs. Delle impostazioni della Pandettistica. Il progetto provoc il levarsi divoci polemiche, le prima di carattere culturale, la seconda caratterizzata sul pianoidealogico. Otto von Gierke era un germanista e coltivava con prestigio il filone del dirittoindigeno consuetudinario. Egli muove il suo attacco frontale in un libello che tutto uncontrappunto fra le astrazioni artificiose del verbo pandettistico e la solida concretezza deldeutsche Recht.Diversamente Menger, un solidarista osteggia il Progetto.

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1895 promulgazione del codice che entra in vigore nel 1900.Il BURGERLICHES GESETZBUCH indicato con la sigla BGB un codice nel rigorososignificato storico-jus. Pretende alla esclusivit, riafferma limpeto della legalit positiva eimpone al giudice losservanza della legge. Suo destinatario resta il giudice, stile teorico.Il culto pandettistico dellastrattezza si sviluppa nella Parte generale. Nel primo libroviene premessa al codice una vera e propria teoria generale del diritto civile con larghisquarci di una ancora pi ampia teoria generale del diritto. ES: teoria generale del negoziojus = atto di autonomia con cui il singolo privato regola i propri interessi nei rapporti con glialtri.Tratto tipico di questa codificazione = ricorso alla clausola generale = una direttiva che illegislatore fa al giudice autorizzandolo a ricorrere a nozioni e dati di esperienza al di fuoridella legge positiva. Il giudice si responsabilizza e si garantisce una maggiore adattabilitdella regola generale senza smentire il principio della esclusivit.Il BGB presenta una posizione individualistica. Anche a livello di organizzazioneeconomica => modello di riferimento il singolo individuo imprenditore.

23. Una codificazione singolare: il Codice civile svizzero del 1907

XIX secolo, parecchi cantoni svizzeri si erano forniti di codificazioni particolari, preminente

quella del Cantone di Zurigo, il cui Privaterchtliches Gestezbuch opera di Bluntschli.Tuttavia la confederazione riesce nel 1848 a darsi una Costituzione federale unitaria,dovr attendere il 1907 per avere lunificazione del d.privato. anche qui il parto del codicenon rapido. Tutto per reso pi semplice da due circostanze rilevanti: alle spalle deicodificatori c una democrazia diretta ormai consolidata nella sua forma di Stato; ilcodificatore uno solo.

Lautore Eugen Huber, professore a Berna, giurista europeo. Egli un germanista; lesue proposte riscuotono consensi: il destinatario il cittadino, e il suo linguaggio piano,intellegibile a tutti con un costante riferirsi alla vita quotidiana, come dimostra luso dilocuzioni proverbiali. sorretto da un solidarismo di fondo. Spazio alle formazioni collettive

e alle clausole generali. Fa del giudice il protagonista della vita jus poich immerso nelparticolare.

24. Pesantezze legalistiche in Francia. Il potere pretorio della giurisprudenza pratica.Insofferenze e proposte: Raymond Saleilles e Franois Gny

nel 1904 si celebra a Parigi il centenario del Code Napolon => la grandezza di qualcodice consiste nella genericit di molte sue prescrizioni.Il trascorre dopo il 1804 aveva mostrato linsufficienza delle previsioni lgs. E avevareclamato lurgenza di quellopera. Non si trattava solo di carenze nelle idee economichema di inadeguatezza nellordinare la vita jus di una pace in rapidissima crescita.

Visione di queste carenze la esprimer bene, ai primi del 900 il Cruet, un giurista praticofrancese, intitolando un suo libro La vita del diritto e limpotenza delle leggi. In quel titoloera segnato il dramma dellOttocento francese lacerato dal divario sempre pi profondo fratesto codificato ed esperienza. Si elogia in particolare lo stile pretorio dei giudici francesi esoprattutto del consiglio di stato.Problemi = il codice lasciava insoluti, ignorava, o trattava secondo schemi di unatradizione decrepita e respingibile (abuso del diritto, possibilit di cessione del debito,creditore e debitore, incidenti sul lavoro, responsabilit civile) . mentore indiscusso delgruppo Raymond Saleilles che affronta il problema delle fonti del diritto nella Francia difine secolo. Agli esercizi logici sui testi si contrappone limmersione necessaria del testonormativo nella storia, nelleconomia, nella politica, la sua indilazionabile verifica con il

mutamento sociale. Saleilles, che cattolico fervente ma che adepto convinto dellecorrenti moderniste, modernista. Egli propugna unampia libert dellinterprete, con la

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possibilit di gettare il suo sguardo al di sopra e al di l dei testi, utilizzando un metododi adattazione storica e instaurando un regime pi duttile ed elastico tanto da pervenireal risultato => elasticizzazione di un testo assurdamente concepito come rigido eimmobile. Il giudice pu elasticizzare il testo, ma soltanto entro la cornice offerta daltesto. A noi interessa piuttosto la sua figura come testimonianze del disagio e la ricerca dinuova strade per ridare forza ad altre fonti pi capaci del legislatore di esprimere il diritto. Ildiritto vita ed esperienza mobilissima. Verso fine 800 Saleilles si avvicina allacomparazione jus, a lui che si deve la realizzazione del primo Congresso internazionaledi diritto comparato del 1900.

Franois Gny affronta con coraggio il problema basilare delle fonti e quello connessodella interpretazione. Nel 1899 pubblica lopera intitolandola Metodo di interpretazione efonti nel diritto privato positivo. Secondo lui le legge non che la rivelazione imperfettadella infinit ricchezza del diritto, cio una fonte insufficiente a ordinare da sola luniversojus. La soluzione di Gny tende ad assumere la legge come un comando, espressione diuna volont specifica nel suo prescrivere qualcosa. Il codice un sistema incompleto.

25.La ventata giusliberalistica: un modernismo jus

Saleilles e Gny sono le vistose punte emergenti di un diffuso latente disagio di cui lemotivazioni sono codice invecchiato come quello austriaco o progetti di codificazioneimprontati allastrattezza pi marcata come in Germania + concettualismo dellaPandettistica.

Jhering da una visione del diritto contrassegnata da astrattezza e purezza, passato auna piena valorizzazione delle forze e degli interessi.Il disagio aveva una comune radicazione: il distacco che separa il diritto dei legislatoridegli scienziati da quello vivente + comune finalit da raggiungere effettiva storicit deldiritto.

Nel primo decennio del Novecento giusliberismo = traduce le indicazioni tedesche dimovimento di diritto libero o dottrina del libero diritto. Non una scuola ma un movimento.Si tratta di

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