LEZIONE DI DIRITTO AMMINISTRATIVO 1 · 1 Manuale di Diritto Amministrativo Vol. 4 – Ed. 30°...

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    Manuale di Diritto Amministrativo

    Vol. 4 Ed. 30

    LEZIONE DI DIRITTO AMMINISTRATIVO 1

    LE FONTI DEL DIRITTO AMMINISTRATIVO

    a cura di Massimiliano Di Pirro

    Con questa prima lezione, insieme allimmancabile parte dedicata ai rapporti tra norme

    nazionali ed europee, gettiamo le basi per lo sviluppo di argomenti complessi che

    affronteremo nelle lezioni successive. Si tratta, quindi, di una lezione introduttiva, che fissa

    lattenzione su principi generali che permeano lintero diritto amministrativo e che

    torneranno utili per comprendere gli argomenti che affronteremo.

    Prestate particolare attenzione alla dispensa giurisprudenziale, che affronta la tematica

    degli interessi collettivi e diffusi.

    Sommario

    1. Le fonti del diritto amministrativo 1.1. La trama costituzionale.

    1.2. Il ruolo centrale dei regolamenti nel sistema delle fonti.

    1.2.1. Il rapporto tra legge e regolamento.

    1.2.2. Regolamenti e atti amministrativi generali: quali differenze?

    1.3. Le ordinanze di necessit e urgenza.

    1.4. Gli statuti delle Regioni e degli enti locali.

    1.5. Alzando lo sguardo: le norme europee.

    1.6. Conflitti tra fonti interne e fonti europee.

    1.7. Risarcimento del danno per mancata attuazione delle direttive europee.

    2. Il principio di legalit amministrativa 2.1. La legalit, fortino dei diritti.

    2.2. La pericolosa deriva dei poteri impliciti.

    3. Struttura e tutela dellinteresse legittimo

    3.1. La nozione di interesse legittimo.

    3.2. Conformazione e tutela dellinteresse legittimo alla luce della giurisprudenza pi

    recente.

    3.3. Il risarcimento del danno da lesione di interesse legittimo.

    3.4. Il danno risarcibile.

    3.5. Il risarcimento in forma specifica.

    3.6. Danno da lesione dellinteresse legittimo allaggiudicazione della gara dappalto.

    3.7. Linteresse legittimo di fronte alla revoca dei contratti della PA.

    Dispensa giurisdizionale

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    Gli interessi collettivi e diffusi (Cons. Stato, sez. IV, 9-1-2014, n. 36)

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    1. Le fonti del diritto amministrativo

    1.1. La trama costituzionale. Lattivit amministrativa disciplinata, oltre che dalla

    Costituzione, che detta i principi fondamentali (tra i quali si ricorda, in particolare, il

    principio di imparzialit e buon andamento ex art. 97 Cost.), dalle leggi ordinarie e dalle

    leggi regionali, dai regolamenti, dalla normativa europea (trattati istitutivi e atti normativi

    secondari) e dalle convenzioni internazionali, tra le quali spicca la Convenzione europea dei

    diritti delluomo (Cedu).

    Principio-cardine del sistema delle fonti che la legge, in ossequio al principio della riserva

    di legge che governa anche il macrosistema amministrativo, attribuisca il potere

    amministrativo e ne definisca i tratti essenziali. Lart. 97 Cost. stabilisce, in particolare, che

    la legge deve stabilire le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilit dei

    funzionari.

    La legge non , ovviamente, soltanto la legge in senso formale ma anche la legge in senso

    materiale (decreto-legge e decreto legislativo).

    I principi che il legislatore deve garantire, nellattribuire poteri alla PA, sono limparzialit e

    il buon andamento dellattivit amministrativa.

    Inoltre, poich contro gli atti della pubblica amministrazione sempre ammessa la tutela

    giurisdizionale (art. 113 Cost.), la legge non pu avere il contenuto di un atto

    amministrativo, altrimenti al destinatario sarebbe negata la tutela giurisdizionale: il privato,

    infatti, pu impugnare un atto amministrativo ma non la legge, e il sindacato di

    costituzionalit esclude la facolt del singolo di rivolgersi direttamente alla Corte

    costituzionale (art. 134 Cost.). Pertanto, devono ritenersi vietate anche le c.d. leggi-

    provvedimento.

    Sul punto il caso di segnalare Corte cost. 103/2007, che ha dichiarato costituzionalmente

    illegittimo lart. 3, co. 7, L. 145/2002 che stabiliva la cessazione degli incarichi dirigenziali

    di livello generale entro 60 giorni dallentrata in vigore della legge stessa. La dichiarazione

    di incostituzionalit stata motivata, tra laltro, dallosservazione secondo la quale la revoca

    delle funzioni legittimamente conferite ai dirigenti pu essere conseguenza soltanto di una

    responsabilit accertata allesito di un procedimento nel quale al dirigente sia garantito il

    diritto di difesa, prospettando i risultati della sua attivit per il raggiungimento degli obiettivi

    che gli erano stati assegnati dallorgano politico. La legge, invece, si era sostituita al

    provvedimento amministrativo, eludendo le garanzie procedimentali che lo caratterizzano,

    sottraendo allinteressato la possibilit di difendersi in sede procedimentale e di impugnare il

    provvedimento conclusivo.

    1.2. Il ruolo centrale dei regolamenti nel sistema delle fonti. Tra le fonti secondarie

    (subordinate, cio, alla legge) particolare rilevanza assumono i regolamenti amministrativi,

    ai quali fanno riferimento gli artt. 1, 3, 4 e 8 disp. prel. c.c. e lart. 87, co. 5, Cost.

    Secondo una parte della dottrina il potere regolamentare strettamente connaturato alla

    posizione di autonomia che la Costituzione riconosce al Governo, dotato non soltanto di

    poteri di indirizzo politico-amministrativo, ex art. 95 Cost., ma anche di poteri normativi.

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    In realt, deve ribadirsi, con lopinione prevalente, che lunico potere normativo originario

    quello del Parlamento, mentre il potere regolamentare del Governo deve necessariamente

    trovare fondamento in una specifica norma di legge. Questa norma individuabile nellart.

    17 L. 499/1988, che disciplina cinque tipologie di regolamenti:

    1) regolamenti esecutivi, adottati per lesecuzione delle leggi e dei decreti legislativi nonch dei regolamenti dellUe; la legge contiene per intero la disciplina e il regolamento

    tende ad assicurarne solo lesecuzione;

    2) regolamenti di attuazione-integrazione delle norme di principio contenute nelle leggi e nei decreti legislativi, escluse quelle che rientrano nella competenza regionale; le leggi

    contengono solo norme di principio e il regolamento ne costituisce lo svolgimento;

    3) regolamenti indipendenti, adottati nelle materie in cui manchi la disciplina da parte di leggi o di atti aventi forza di legge, sempre che non si tratti di materie riservate alla legge.

    La legge manca e la disciplina stabilita per intero dal regolamento. Dellammissibilit

    costituzionale dei regolamenti indipendenti si discusso. C chi li ritiene ammissibili a

    condizione che il singolo regolamento trovi il suo fondamento in una legge che ne

    individui loggetto, ma tale opinione finisce con lequiparare il regolamento indipendente

    al regolamento di attuazione-integrazione e, quindi, col negarne lautonomia rispetto a

    questultimo;

    4) regolamenti di organizzazione, che disciplinano lorganizzazione e il funzionamento della PA secondo le disposizioni dettate dalla legge; il regolamento di organizzazione

    caratterizzato dalla materia regolata (lorganizzazione e il funzionamento delle

    amministrazioni pubbliche) e pu essere un regolamento esecutivo o un regolamento di

    attuazione-integrazione;

    5) regolamenti di delegificazione, adottati per disciplinare materie disciplinate dalla legge ma non coperte da riserva assoluta di legge. Per disciplinare una determinata materia una

    legge autorizza il Governo a emanare uno o pi regolamenti, i quali sostituiranno la

    preesistente disciplina legislativa. Secondo la tesi prevalente la legge delegificante pu

    essere soltanto una legge formale e non un decreto-legge o un decreto legislativo. Poich

    i regolamenti sono fonti secondarie e non possono, quindi, contenere norme contrarie alle

    disposizioni di legge (art 4. disp. prel. c.c.), la legge preesistente non viene abrogata dal

    regolamento ma direttamente dalla legge di delegificazione, che fissa le nuove regole

    generali della materia e autorizza il Governo a esercitare la potest regolamentare;

    soltanto leffetto abrogativo che decorrer dallentrata in vigore del regolamento, che

    costituisce una sorta di condizione risolutiva dellefficacia della legge preesistente.

    Accanto ai regolamenti governativi la L. 400/1988 prevede i regolamenti ministeriali, che

    possono essere adottati nella materia di competenza del ministro o di autorit sotto-ordinate,

    quando la legge espressamente conferisca tale potere (art. 17, co. 3). I regolamenti

    ministeriali (o interministeriali) non possono dettare norme contrarie a quelle dei

    regolamenti emanati dal governo.

    Infine, secondo loriginaria formulazione dellart. 121 Cost., la potest regolamentare

    della Regione apparteneva al Consiglio regionale al pari della potest legislativa. Con la

    modifica prodotta dalla legge cost. n. 1/1999 venuta meno la riserva al consiglio regionale

    della potest regolamentare, sicch spetta alla singola Regione assegnare tale potest al

    consiglio o alla giunta, e ci attraverso il proprio statuto.

    opportuno evidenziare che, nella prassi, quasi tutte le Regioni hanno conferito la

    potest regolamentare alla Giunta regionale. I regolamenti regionali sono stati, cos,

    qualificati come atti normativi del potere esecutivo.

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    Unaltra importante modifica stata apportata dalla legge cost. n. 3/2001. Lart. 117, co. 6,

    nella nuova formulazione, attribuisce allo Stato la potest regolamentare nelle materie di

    legislazione esclusiva; mentre in ogni altra materia spetta alle regioni. Viene meno cos la

    potest regolamentare dello Stato nelle materie di competenza concorrente. La potest

    regolamentare delle regioni viene correlativamente ampliata anche perch prevista la

    possibilit che lo Stato deleghi alle regioni la propria potest regolamentare.

    Il nuovo art. 117 stabilisce, infine, che i Comuni, le Province e le citt metropolitane hanno

    potest regolamentare in ordine alla disciplina dellorganizzazione e dello svolgimento delle

    funzioni loro attribuite. Si tratta del riconoscimento di una potest che gli enti locali

    (essenzialmente i Comuni) hanno sempre avuto e attraverso il cui esercizio la normativa

    locale ha coperto per decenni ambiti che sono stati poi invasi dalla legge (urbanistica ed

    edilizia, igiene, commercio, annona, ecc.).

    1.2.1. Il rapporto tra legge e regolamento. A fronte delle diverse tipologie di regolamenti

    distinguibili sia in relazione allAutorit emanante, sia in relazione alla funzione il rapporto

    tra legge e regolamento non pu che ricevere una risposta diversificata.

    Innanzi tutto, il conferimento espresso della potest regolamentare e la contestuale

    indicazione di criteri e principi per il suo esercizio devono essere ritenuti obbligatori e, come

    tale, fondanti un presupposto di legittimit della stessa adozione dellatto, nel caso di

    regolamenti di delegificazione, adottati ai sensi dellart. 17, co. 2, L. 400/1988.

    In questo caso, laddove come afferma Corte cost. 376/2002, il regolamento attua la

    sostituzione di una disciplina di livello regolamentare ad una preesistente di livello

    legislativo, e la sottrazione di una materia alla preesistente disciplina della fonte primaria,

    con contestuale abrogazione delle norme di legge previgenti, non pu essere priva di

    indicazioni (oggetto/materia, criteri e principi direttivi, limiti) volte a costituire un

    parametro, pur ampio e generico, per il successivo sindacato giurisdizionale di legittimit

    dellatto da parte del giudice amministrativo, pena la violazione degli artt. 24 e 113 Cost.

    Daltra parte, lo stesso art. 17, co. 2, prevede che il legislatore, nel conferire al Governo la

    potest regolamentare di delegificazione, deve indicare le norme generali regolatrici della

    materia, con ci escludendo che la delegificazione comporti laffidamento integrale di

    una materia alla fonte secondaria, persistendo lesigenza di sia pur minimi e generali

    riferimenti di rango primario; e con ci affermando altres, per implicito., che lesercizio di

    detta potest regolamentare debba essere limitato nella discrezionalit da criteri e principi

    dettati dal Parlamento al potere esecutivo.

    A differenti conclusioni occorre giungere i regolamenti di esecuzione, di attuazione e

    indipendenti.

    Nel caso dei regolamenti indipendenti (art. 17, co. 1, lett. c), la stessa previsione legislativa,

    per un verso, risolve il problema della necessit della previa indicazione di legge quanto al

    possibile esercizio della potest regolamentare, e per altro verso porta a concludere che il

    potere regolamentare pu essere esercitato in assenza di indicazione legislativa di criteri e

    limiti, perch il caso ipotizzato dal legislatore quello delle materie in cui manchi la

    disciplina da parte di leggi.

    Restano, ovviamente, escluse da questa possibilit le materie riservate alla legge, sottoposte

    sia a riserva assoluta, sia a riserva relativa.

    Infine, nella diversa ipotesi di regolamenti di esecuzione o di attuazione (e, ovviamente,

    nelle materie assoggettate a riserva relativa di legge), dove una previgente disciplina

    legislativa non pu non esserci, lordinata attuazione del sistema delle fonti implica che tale

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    esercizio venga espressamente previsto dalla legge (ci indispensabile per i regolamenti

    ministeriali, ex art. 17, co. 3), sia dallindicazione di criteri e limiti, soprattutto se la materia

    espressamente sottoposta dalla Costituzione a riserva relativa di legge (essendo,

    ovviamente, del tutto escluso, se non per aspetti minimi e marginali, lesercizio di potest

    regolamentare in materie sottoposte a riserva assoluta di legge).

    Tuttavia, laddove tale indicazione risulti assente o insufficiente, ci non comporta

    necessariamente lillegittimit costituzionale della norma primaria carente, per violazione

    della riserva di legge. Infatti:

    - la sussistenza di una potest regolamentare generale (anche implicitamente) attribuita alla

    PA, nella misura in cui esclude la necessit della previa autorizzazione legislativa

    alladozione dei regolamenti (Cons. Stato, sez. atti norm., 7-6-1999, n. 107), esclude anche

    la necessit di indicare criteri e limiti per il suo esercizio;

    - ritenendo necessaria tale indicazione si finirebbe per irrigidire eccessivamente il sistema

    delle fonti, dovendosi affermare che, ogni qualvolta tale indicazione non vi sia o sia

    insufficiente, non sarebbe possibile attuare un (pur necessario) completamento dellassetto

    normativo.

    Daltra parte, la stessa Corte costituzionale tende a delimitare fortemente la necessit di

    previa definizione di criteri e limiti, anche nei casi di materia sottoposta a riserva relativa di

    legge. Come afferma Corte cost. 157/1996 in riferimento allart. 23 Cost., il principio della

    riserva di legge di cui al menzionato precetto della Costituzione, in tema di prestazioni

    imposte, va inteso in senso relativo, ponendo lobbligo per il legislatore di determinare

    preventivamente e sufficientemente criteri direttivi di base e linee generali di disciplina della

    discrezionalit amministrativa, tanto che la Corte ha gi avuto occasione di affermare che

    non contrasta con tale principio lassegnazione ad organi amministrativi non solo di compiti

    meramente esecutivi, bens anche di quello di determinare elementi, presupposti o limiti,

    variamente individuabili, della prestazione stessa, sulla base di dati e valutazioni di ordine

    tecnico ... N tale principio pu ritenersi violato, anche in assenza di una espressa

    indicazione legislativa dei criteri, dei limiti e dei controlli che delimitano lambito di

    discrezionalit della pubblica amministrazione, quando gli stessi siano desumibili dalla

    composizione e dal funzionamento degli organi competenti a determinare la misura della

    prestazione di cui trattasi ovvero quando esista, per lemanazione dei provvedimenti

    amministrativi concernenti la prestazione medesima, un modulo procedimentale con il quale

    venga a realizzarsi la collaborazione di una pluralit di organi al fine di escludere eventuali

    arbitrii dellamministrazione.

    Se, quindi, pu affermarsi che un regolamento di esecuzione, per il quale la legge abbia

    omesso di fissare criteri e limiti per lesercizio della potest regolamentare che ha portato

    alla sua adozione, non da considerare per ci solo illegittimo, tuttavia occorre che il

    giudice operi una attenta ricostruzione del parametro normativo di riferimento, e ci al fine

    di evitare che sia impedito o reso difficoltoso (se non evanescente) il sindacato

    giurisdizionale con riferimento al vizio di violazione di legge.

    In presenza di un mero regolamento di esecuzione, dunque, il sindacato di legittimit sulle

    disposizioni del medesimo si risolve in un sindacato giurisdizionale sullatto amministrativo,

    per il quale il parametro di legittimit offerto dalle norme primarie, e innanzitutto da quelle

    su cui si fonda lesercizio della potest regolamentare e da quelle cui il regolamento

    destinato a dare attuazione (e sui principi da esse desumibili), ma offerto anche dalle

    norme costituzionali e del diritto dellUnione europea, alle quali pu essere riconosciuto un

    contenuto precettivo.

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    E ci a maggior ragione nei casi in cui, in difetto di indicazione di criteri generali, ovvero in

    presenza di un contenuto normativo delle disposizioni primarie affatto lacunoso, viene meno

    o insufficiente il parametro legislativo.

    Diversamente considerando verrebbe meno il fondamentale principio di cui allart. 117, co.

    1, Cost., che, se pure riferito alla potest legislativa (la quale esercitata nel rispetto della

    Costituzione, nonch dei vincoli derivanti dallordinamento comunitario e dagli obblighi

    internazionali), suscettibile di pi generale applicazione, con pi ampio riferimento alla

    potest normativa. E ci si verificherebbe a maggior ragione laddove la lacunosit della

    norma primaria, (insieme a una ritenuta inapplicabilit del citato art. 117, co. 1, ai

    regolamenti) consentirebbe laggiramento del precetto costituzionale.

    In conclusione, lassenza di indicazione, da parte della norma primaria, di criteri e limiti

    allesercizio della potest regolamentare, anche nei casi di materia sottoposta a riserva

    relativa di legge, non determina lillegittimit costituzionale della norma che, pur

    prevedendo la successiva adozione di un regolamento, non preveda al tempo stesso detti

    criteri e limiti. Viceversa, tale assenza di indicazione si risolve in una diversa articolazione

    (nei sensi sopra esposti) del sindacato giurisdizionale sulla legittimit del regolamento.

    1.2.2. Regolamenti e atti amministrativi generali: quali differenze? Dottrina e

    giurisprudenza non si sono espresse in modo univoco in ordine ai criteri da utilizzare per

    distinguere gli atti normativi, quali sono i regolamenti, dagli atti amministrativi generali a

    contenuto non normativo, che hanno in comune la caratteristica di rivolgersi a una generalit

    pi o meno indeterminata di soggetti.

    Secondo un criterio formale, si affermato che per distinguere i regolamenti dagli atti

    amministrativi generali a contenuto non normativo, necessario tener conto del nomen iuris

    attribuito dallAmministrazione allatto e del procedimento che ha dato luogo alla sua

    adozione.

    Secondo un criterio che sostanziale (recepito dalla giurisprudenza assolutamente

    prevalente), il potere normativo dellAmministrazione si distingue da quello

    provvedimentale per essere caratterizzato dalla natura astratta e generale delle relative

    disposizioni, in quanto tali innovative dellordinamento giuridico, a differenza della natura

    concreta e particolare tipica dei provvedimenti amministrativi (sul punto, Cons. Stato, VI, n.

    6411/2011).

    In questa prospettiva si affermato, in particolare, che gli atti amministrativi generali non

    normativi secondi sono espressione di una mera potest amministrativa, risultano funzionali

    alla cura concreta di interessi pubblici e sono destinati ad una pluralit di soggetti non

    necessariamente determinati nel provvedimento, ma comunque determinabili a posteriori.

    In particolate, con sentenza n. 9/2012, lAdunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha chiarito

    che, al fine di ritenere la natura normativa di un atto dellAmministrazione, non affatto

    necessario che lo stesso si indirizzi indistintamente a tutti i consociati. Lordinamento,

    infatti, conosce innumerevoli casi di disposizioni settoriali della cui natura normativa

    nessuno dubita. Ci in quanto la generalit e lastrattezza che, come comunemente si

    riconosce, contraddistinguono la norma, non possono e non devono essere intesi nel senso

    dellapplicabilit indifferenziata a ciascun soggetto dellordinamento, ma, pi correttamente,

    come idoneit alla ripetizione nellapplicazione (generalit) e come capacit di regolare una

    serie indefinita di casi (astrattezza).

    Il carattere normativo di un atto non pu, pertanto, essere disconosciuto solo perch si

    applica esclusivamente agli operatori di un dato settore, dovendosi, al contrario, verificare,

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    se in quel settore latto sia comunque dotato dei sopradescritti requisiti della generalit e

    dellastrattezza.

    In relazione a tale profilo il Consiglio di Stato ha richiamato lelaborazione

    giurisprudenziale che ormai da tempo, proprio al fine di distinguere tra atto normativo e atto

    amministrativo generale, utilizza il requisito dellindeterminabilit dei destinatari, rilevando

    che atto normativo quello i cui destinatari sono indeterminabili sia a priori che a posteriori

    (essendo proprio questa la conseguenza della generalit e dellastrattezza), mentre latto

    amministrativo generale si riferisce a destinatari indeterminabili a priori, ma certamente

    determinabili a posteriori in quanto esso destinato a regolare non una serie indeterminata

    di casi, ma, conformemente alla sua natura amministrativa, un caso particolare, una vicenda

    determinata, esaurita la quale vengono meno anche i suoi effetti.

    Il bando di una gara o quello di un concorso pubblico, ad esempio, contengono disposizioni

    che si riferiscono a destinatari non determinabili a priori (non essendo inizialmente noto chi

    parteciper alla gara o al concorso), ma determinabili a posteriori, in quanto lefficacia di

    tali disposizioni destinata a esaurirsi nellambito di quello specifico procedimento, per cui

    al suo esito sar possibile stabilire in modo puntuale quali e quanti soggetti

    dellordinamento, avendo partecipato alla gara o al concorso, saranno stati destinatari delle

    specifiche previsioni contenute nella lex specialis di quel procedimento.

    Presenta, invece, natura normativa la disposizione che, per quanto riferita a una specifica

    categoria di soggetti, non consenta la loro concreta determinazione n a priori n a

    posteriori.

    Quanto allimpossibilit di una identificazione ex post dei destinatari della previsione,

    occorre tuttavia formulare qualche precisazione. In realt, una volta che la disposizione

    normativa perde la sua efficacia (perch abrogata, annullata, per lo spirare del termine finale

    in essa contemplato, ecc.), lindividuazione dei soggetti destinatari della disposizione risulta,

    in linea di principio, possibile.

    Ad esempio, lart. 171, co. 2, c.c. dispone il prolungamento degli effetti del fondo

    patrimoniale in caso di scioglimento del matrimonio fino al compimento della maggiore et

    dellultimo dei figli minori. Se tale disposizione, per qualsiasi ragione, dovesse perdere

    efficacia, sarebbe astrattamente possibile (quantunque estremamente difficoltoso da un

    punto di vista pratico) stabilire in quali e quanti casi la stessa abbia ricevuto applicazione e

    identificare, pertanto, ex post lesatto numero dei suoi destinatari. Nessuno dubita, per, che

    lart. 171, co. 2, c.c. sia una previsione normativa generale e astratta.

    Ci induce a ritenere che la distinzione fra atti normativi e atti amministrativi generali a

    contenuto non normativo merita di essere ulteriormente precisata, nel senso che (Cons.

    Stato, IV, n. 3675/2013):

    - latto amministrativo generale non normativo destinato a disciplinare ex ante una

    specifica fattispecie concreta o una particolare vicenda procedimentale (una gara, un

    concorso pubblico, ecc.);

    - latto normativo, nonostante leventuale specificit e settorialit del suo contenuto, non fa

    mai riferimento a particolari e puntuali fattispecie concrete o a una particolare vicenda

    procedimentale.

    Rimane, ovviamente, salva lipotesi delle leggi-provvedimento e dei regolamenti-

    provvedimento, cio dei casi in cui il legislatore o lAmministrazione ritengano di fare uso

    dei loro poteri normativi non per dettare discipline generali e astratte, ma per intervenire su

    fattispecie concrete e puntuali, attribuendo, quindi, ad una statuizione sostanzialmente

    amministrativa il regime giuridico formale e gli effetti propri degli atti di normazione

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    primaria o secondaria (nei limiti in cui lesercizio di tale potere non determini leventuale

    illegittimit - rispetto al parametro legislativo o costituzionale - della statuizione

    regolamentare o legislativa che stata adottata).

    1.3. Le ordinanze di necessit e urgenza. La presenza di situazioni di necessit consente

    alla PA di adottare provvedimenti che derogano alle disposizioni contenute in altre fonti

    normative, normalmente le leggi ordinarie.

    Le ordinanze di necessit e urgenza derivano dal conferimento ad alcuni organi

    amministrativi (statali, regionali e locali) del potere di adottare, in determinate materie,

    ordinanze contingibili e urgenti in caso di emergenze sanitarie, di igiene pubblica o

    comunque di grave pericolo per lincolumit ai cittadini. La caratteristica tipica di questi atti

    quella di poter derogare anche alle prescrizioni legislative vigenti, con lunico limite

    rappresentato dai principi generali dellordinamento.

    La legittimit di questi atti viene fatta risalire a unespressa manifestazione di volont in tal

    senso del legislatore, che potrebbe appunto autorizzare gli organi amministrativi, in casi di

    assoluta necessit, a derogare temporaneamente alle disposizioni dotate di forza di legge (un

    fenomeno, quindi, in parte assimilabile alla delegificazione).

    Ancora pi difficilmente giustificabili appaiono disposizioni che permettono a singoli organi

    o dirigenti pubblici di poter derogare a norme di legge (si veda, ad esempio, lart. 18 del

    D.L. 90/2008, relativo alla emergenza nello smaltimento dei rifiuti; ma negli anni pi recenti

    disposizioni analoghe sono state estese ai settori pi diversi, al di fuori di ogni urgente

    necessit).

    Quanto detto finora si riferisce alla rilevanza che la necessit assume nellambito delle

    disposizioni costituzionali e legislative che ad esse fanno riferimento, ma, al tempo stesso, la

    necessit pu essere anche un fatto normativo, che produce i suoi effetti al di fuori delle

    stesse regole costituzionali o legislative (si pensi, ad es., ai comportamenti collegati ad un

    processo rivoluzionario, ad una disfatta militare, ad un gravissimo evento naturale): casi del

    genere non possono, per definizione, essere disciplinati e, ove si manifestino, dal punto di

    vista dellanalisi giuridica, si tratter semplicemente di verificare, sulla base delle vicende

    reali intervenute e della reazioni successivamente prodottesi, se lordinamento stato in

    grado di superarli o se ne stato modificato o addirittura travolto.

    A titolo di esempio si segnala lart. 54, co. 4, D.Lgs. 267/2000 (Testo unico enti locali), che

    autorizza il sindaco - o lassessore che lo sostituisce (co. 8) - ad adottare ordinanze di

    necessit e urgenza, provvedimenti che devono necessariamente essere dotati di forma

    scritta e di unadeguata motivazione.

    Si tratta di requisiti richiesti, in via generale, per tutti gli atti amministrativi dalla L.

    241/1990 e, a maggior ragione, per i provvedimenti contingibili e urgenti, stante la loro

    attitudine a derogare alle leggi.

    La motivazione di tali atti deve indicare le ragioni delleccezionale situazione di necessit

    e urgenza. Infatti, come chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, il potere esercitabile

    dal sindaco ai sensi del citato art. 54 presuppone una situazione di pericolo effettivo - da

    esternare con congrua motivazione - che non possa essere affrontata con nessun altro tipo di

    provvedimento, e pu essere utilizzato per risolvere una situazione temporanea e mai per

    esigenze prevedibili e ordinarie.

    Su questo aspetto si pronunciata anche Corte cost. 115/2011, che ha dichiarato

    lincostituzionalit dellart. 54, co. 4, D.Lgs. 267/2000 nella parte in cui consentiva al

    sindaco, quale ufficiale del governo, di adottare provvedimenti a contenuto normativo ed

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    Manuale di Diritto Amministrativo

    Vol. 4 Ed. 30

    efficacia a tempo indeterminato, al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli per la

    sicurezza urbana, anche fuori dai casi di contingibilit e urgenza.

    Il legislatore, per consentire allamministrazione di fare fronte a situazioni non prevedibili

    n tipizzabili, non precisa quali siano gli elementi (contenuti, presupposti diversi, oggetto)

    del provvedimento, limitandosi ad attribuire il potere di adottare le misure adeguate o

    necessarie e prevede una deviazione rispetto al principio di tipicit, accentuata dal fatto che

    spesso i provvedimenti di tale tipo possono derogare alla disciplina vigente e sono

    normalmente suscettibili di esecuzione forzata.

    Tra i limiti a tale pure consentita deviazione esiste, oltre il limite del rispetto dei principi

    generali dellordinamento, lurgenza e la provvisoriet, anche la natura residuale dei

    provvedimenti in questione, cio la mancanza di altri poteri tipici (Cons. Stato, V,

    868/2010).

    1.4. Gli statuti delle Regioni e degli enti locali. Gli statuti delle Regioni sono gli atti che

    disciplinano, in armonia con i principi costituzionali, la forma di governo e i principi

    fondamentali di organizzazione e funzionamento.

    Lo statuto approvato dal consiglio regionale a maggioranza assoluta dei componenti del

    consiglio e con due deliberazioni successive adottate a intervallo non minore di due mesi

    (art. 123 Cost.).

    Lart. 121 Cost. individua gli organi fondamentali della Regione (Consiglio regionale,

    Giunta e Presidente) e ne disciplina le funzioni, e attribuisce alle Regioni la potest

    legislativa su ogni materia non espressamente riservata alla legislazione dello Stato (art. 117,

    co. 4).

    Invece, gli statuti delle Regioni ad autonomia speciale, deliberati dai consigli regionali,

    sono stati approvati con legge costituzionale del Parlamento e sono, sul piano formale,

    fonti sovraordinate agli statuti delle regioni perch hanno il rango delle leggi costituzionali,

    mentre sul piano sostanziale sono espressione di unautonomia minore perch la legge

    regionale deve essere approvata dal Parlamento con la procedura prevista dallart. 138 Cost.

    Anche gli enti locali (Province e Comuni) hanno propri statuti (art. 114, co. 2, Cost.), i quali

    costituiscono espressione dellautonomia dellente.

    Lo statuto stabilisce (art.6, D.Lgs. 267/2000):

    - le norme fondamentali dellorganizzazione dellente e, in particolare, specifica le

    attribuzioni degli organi e le forme di garanzia e di partecipatone delle minoranze, i modi di

    esercizio della rappresentanza legale dellente, anche in giudizio;

    - i criteri generali in materia di organizzazione dellente, le forme di collaborazione fra

    comuni e province, della partecipatone popolare, del decentramento, dellaccesso dei

    cittadini, alle informazioni e ai procedimenti amministrativi, lo stemma e il gonfalone e

    quanto ulteriormente previsto dal D.Lgs. 267/2000 (Testo unico sugli enti locali).

    1.5. Alzando lo sguardo: le norme europee. Le fonti del diritto dellUnione europea sono

    di tre tipi: le fonti primarie, le fonti derivate e le fonti complementari.

    Le fonti primarie comprendono i trattati istitutivi, ovvero il trattato sullUnione europea

    (Tue) e il trattato sul funzionamento dellUnione europea (Tfue).

    Questi trattati definiscono il quadro al cui interno le istituzioni pongono in essere le varie

    politiche delle istituzioni europee, fissano la ripartizione delle competenze fra lUnione e gli

    Stati membri, nonch i poteri delle istituzioni e definiscono la sfera di applicazione delle

    politiche europee.

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    Manuale di Diritto Amministrativo

    Vol. 4 Ed. 30

    Il diritto primario, costituito appunto dalle fonti primarie, prevale su qualsiasi altra fonte del

    diritto e la Corte di giustizia fa rispettare questa supremazia attraverso varie forme di

    ricorso, come il ricorso per annullamento (art. 263 Tfue) e la richiesta di pronuncia in via

    pregiudiziale (art. 267 Tfue).

    Il diritto derivato, invece, composto dagli atti unilaterali e dagli atti convenzionali.

    Gli atti unilaterali possono essere classificati in due categorie: gli atti menzionati allart.

    288 Tfue, ossia il regolamento, la direttiva, la decisione, i pareri e le raccomandazioni, e gli

    atti atipici, come le comunicazioni, le raccomandazioni, i libri bianchi e i libri verdi.

    Tra le fonti del diritto derivato assumono un rilievo centrale le direttive.

    Ai sensi dellart. 288 Tfue le direttive sono obbligatorie in tutti i loro elementi, e quindi non

    possono essere applicate in modo incompleto, selettivo o parziale.

    Come i regolamenti e le decisioni sono vincolanti per gli Stati membri in ordine al fine da

    realizzare. Tuttavia, a differenza del regolamento, che si applica nel diritto interno degli

    Stati membri direttamente dopo la sua entrata in vigore, la direttiva deve prima essere

    recepita dagli Stati membri. Pertanto, la direttiva non prescrive le modalit per raggiungere

    il risultato. Essa introduce un obbligo in termini di risultato agli Stati membri, che possono

    scegliere liberamente le forme e i mezzi per applicare la direttiva

    La direttiva inoltre si distingue dalla decisione perch il suo testo ha una portata generale

    destinata a tutti gli Stati membri.

    Gli atti convenzionali, rientranti anchessi tra le fonti derivate del diritto europeo,

    comprendono gli accordi internazionali tra lUnione europea e un paese terzo o

    unorganizzazione terza, gli accordi tra Stati membri e gli accordi tra le istituzioni dellUE.

    Infine, il diritto complementare costituito dalla giurisprudenza della Corte di giustizia,

    dal diritto internazionale e dai principi generali del diritto, che consentono alla Corte di

    colmare i vuoti lasciati dal diritto primario o derivato.

    1.6. Conflitti tra fonti interne e fonti europee. Dopo aver delineato brevemente il quadro

    generale delle fonti del diritto amministrativo, occorre soffermarsi su una delle questioni pi

    rilevanti, ossia sulle regole che governano i rapporti tra fonti nazionali e fonti europee.

    Due sono i principi, frutto dellelaborazione giurisprudenziale, preordinati alla soluzione dei

    conflitti tra fonti interne e fonti europee:

    - lefficacia diretta del diritto europeo;

    - il primato del diritto europeo.

    Gli effetti diretti del diritto europeo nei confronti dei singoli sono riconosciuti, ad esempio, a

    molte disposizioni contenute nei trattati istitutivi e alle direttive che impongano agli Stati

    membri obblighi sufficientemente chiari e precisi (direttive dettagliate, autoesecutive o

    self executing), chiariscano il contenuto di obblighi gi previsti dal trattato o pongano a

    carico degli Stati obblighi di astensione dallapprovare determinati atti o dal compiere

    specifiche azioni.

    Con riferimento a questa tipologia di direttive, in caso di mancato recepimento della

    direttiva lefficacia diretta riguarda i rapporti tra lo Stato e i cittadini (effetto verticale),

    cosicch, decorso inutilmente il termine fissato per lattuazione della direttiva, il singolo pu

    agire davanti al giudice nazionale per chiedere la tutela dei diritti precisi e incondizionati

    che derivano dalla direttiva; ci vale non soltanto nellipotesi di omessa trasposizione della

    direttiva ma anche nellipotesi in cui la direttiva sia stata scorrettamente trasposta (Corte

    giust. 5-2-1963, Caso Vari Gend Loos, C-26/62).

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    Manuale di Diritto Amministrativo

    Vol. 4 Ed. 30

    La Corte di giustizia, invece, esclude ogni effetto orizzontale della direttiva autoesecutiva,

    ossia ogni efficacia dellatto nei rapporti interprivati.

    stato inoltre affermato che, in materia di direttive non autoesecutive, lo Stato membro che

    non abbia emanato i necessari provvedimenti attuativi incorre in una responsabilit

    risarcitoria, essendo obbligato alla riparazione del danno da ci derivato al singolo, persona

    fisica o giuridica; a tal fine necessario che si verifichino determinate condizioni, ossia che

    la direttiva preveda lattribuzione di diritti ai singoli, che tali diritti possano essere

    individuati in base alle disposizioni della direttiva, che la violazione sia manifesta e

    grave e ricorra un nesso causale diretto tra violazione e danno subito (Corte giust. 19-11-

    1991, Caso Francovich e Bonifaci; Corte giust. 5-10-2004, Pfeiffer, cause riunite da

    C397/01 a C-403/01, in cui si legge che risulta da una costante giurisprudenza della Corte

    che, in tutti i casi in cui le disposizioni di una direttiva appaiono, dal punto di vista

    sostanziale, incondizionate e sufficientemente precise, i singoli possono farle valere dinanzi

    ai giudici nazionali nei confronti dello Stato, sia che questo non abbia recepito

    tempestivamente la direttiva sia che labbia recepita in modo non corretto; la Cassazione,

    dopo uniniziale opposizione, si adeguata alla giurisprudenza europea, in particolare con la

    sentenza 7630/2003).

    Solo in presenza delleffetto diretto opera il meccanismo della disapplicazione (non

    applicazione) della norma interna incompatibile, cosicch gli organi dello Stato - non solo il

    giudice ma qualsiasi funzionario pubblico - hanno il dovere di fare riferimento alla fonte

    europea quale regola applicabile alla fattispecie concreta (Corte giust. 9-3-1978, Caso

    Simmenthal, C-106/77, chiarisce che in forza del principio della preminenza del diritto

    comunitario, le disposizioni del trattato e gli atti delle istituzioni, qualora siano

    direttamente applicabili, hanno leffetto, nei loro rapporti col diritto interno degli Stati

    membri, non solo di rendere inapplicabile, per il fatto stesso della loro entrata in vigore,

    qualsiasi disposizione contrastante della legislazione nazionale preesistente, ma anche di

    impedire la valida formazione di nuovi atti legislativi nazionali, nella misura in cui questi

    fossero incompatibili con norme comunitarie; lorientamento stato recepito dalla Corte

    costituzionale, nella sentenza 170/1984, c.d. sentenza Granital, che, con riferimento ai

    regolamenti comunitari, precisa che leffetto connesso con la sua vigenza perci quello,

    non gi di caducare, nellaccezione propria del termine, la norma interna incompatibile,

    bens di impedire che tale norma venga in rilievo per la definizione della controversia

    innanzi al giudice nazionale. In ogni caso, il fenomeno in parola va distinto

    dallabrogazione, o da alcun altro effetto estintivo o derogatorio, che investe le norme

    allinterno dello stesso ordinamento statuale, e ad opera delle sue fonti).

    Dunque, in casi del genere, il giudice disapplica la norma interna con effetti limitati al

    caso concreto, potendo la sua rimozione avvenire solo ad opera di una legge successiva o di

    una declaratoria di incostituzionalit.

    Si poi, individuato lobbligo di interpretazione conforme delle norme nazionali, ossia

    lobbligo di procedere a uninterpretazione delle stesse il pi possibile conforme con il

    diritto europeo, ispirandosi al testo e alle finalit dellatto in rapporto allo scopo anche

    quando questo sia sprovvisto di efficacia diretta (Corte giust. 10-4-1984, Von Colson, causa

    14/83; 13-11-1990, Marleasing, causa C-106/89).

    In caso di interpretazione conforme il giudice nazionale applica la norma interna interpretata

    alla luce di quanto disposto dalla normativa europea.

    A fronte del contrasto tra normativa interna e fonte europea (priva di effetti diretti) al

    giudice di merito non resta altra strada che quella di sollevare lincidente di

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    Manuale di Diritto Amministrativo

    Vol. 4 Ed. 30

    costituzionalit: in virt del richiamo ex art. 117 Cost. al rispetto, oltrech della

    Costituzione e degli obblighi internazionali, dei vincoli derivanti dallordinamento europeo

    nellesercizio della potest legislativa statale e regionale, la direttiva europea diventa

    parametro per la valutazione di costituzionalit del precetto interno.

    1.7. Risarcimento del danno per mancata attuazione delle direttive europee. Abbiamo

    visto che la mancata attuazione delle direttive europee pu far scattare la responsabilit

    risarcitoria dello Stato inadempiente.

    A questo proposito, le Sezioni Unite della Cassazione hanno affermato i seguenti principi:

    - in caso di omessa o tardiva trasposizione, da parte del legislatore italiano, delle direttive

    europee, sorge - conformemente ai principi pi volte affermati dalla Corte di giustizia - il

    diritto degli interessati al risarcimento dei danni, che va ricondotto - anche a prescindere

    dallesistenza di uno specifico intervento legislativo accompagnato da una previsione

    risarcitoria - allo schema della responsabilit da atto lecito (linadempimento dellobbligo

    di recepimento da parte dello Stato), dovendosi ritenere che la condotta dello Stato

    inadempiente sia suscettibile di essere qualificata come antigiuridica nellordinamento

    europeo ma non alla stregua dellordinamento interno;

    - il risarcimento, avente natura di credito di valore, non subordinato alla sussistenza del

    dolo o della colpa e deve essere determinato, con i mezzi offerti dallordinamento interno,

    in modo da assicurare al danneggiato unidonea compensazione per la perdita subita a

    causa del ritardo;

    - la pretesa risarcitoria assoggettata, in quanto diretta alladempimento di una obbligazione

    ex lege riconducibile allarea della responsabilit contrattuale, allordinario termine

    decennale di prescrizione.

    Lidoneit dellinadempimento dello Stato a produrre lobbligazione risarcitoria discende

    direttamente dalla giurisprudenza della Corte di giustizia, manifestatasi per la prima

    volta con la nota sentenza Francovich (Corte di giustizia 19-11-1991, cause riunite C-6/90

    e C-9-90), poi confermata dalla sentenza Factortame (Corte di giustizia 5-3-1996, cause

    riunite C-46/93 e C-48/93, Brasserie du Pcheur e Factortame). In forza della necessit di

    riconoscere sul piano dellordinamento interno i dicta della Corte di giustizia,

    linadempimento del legislatore italiano allattuazione di una direttiva che riconosca in

    modo specifico determinati diritti ai singoli si connota, anche sul piano dellordinamento

    interno, come fatto generatore di unobbligazione risarcitoria.

    La giurisprudenza della Corte di giustizia cui si appena fatto riferimento esige che

    lobbligazione risarcitoria dello Stato non sia condizionata al requisito della colpa, il che

    di regola , invece, necessario nellillecito ex art. 2043 c.c.

    Deve quindi escludersi che lobbligazione risarcitoria per inadempimento della direttiva,

    cos come configurata dalla Corte di giustizia, sia riconducibile nellambito dellart. 2043

    c.c.

    Piuttosto, la responsabilit dello Stato per linadempimento di una direttiva comunitaria che

    riconosca in modo sufficientemente specifico un diritto, ma non sia self-executing, d luogo

    a una fattispecie di responsabilit contrattuale, intesa in senso ampio, ovvero non nel

    senso di una responsabilit da contratto, il che sarebbe nella specie fuori luogo, ma nel senso

    di una responsabilit che non nasce da un fatto illecito alla stregua dellart. 2043 ss. c.c. ma

    ricollegata alla violazione di un obbligo precedente (lobbligo di recepimento della

    direttiva).

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    Manuale di Diritto Amministrativo

    Vol. 4 Ed. 30

    La qualificazione della responsabilit di cui si discorre come contrattuale ha come

    conseguenza che la disciplina della prescrizione quella decennale.

    Alla luce della giurisprudenza della Corte di giustizia - e, in particolare, della sentenza della

    grande sezione 14-3-2009, causa C-445/06, Danske Slagterier, - il termine di prescrizione

    decorre dalla data in cui i primi effetti lesivi della omessa o scorretta trasposizione si

    sono verificati e ne siano prevedibili altri; questa data pu anche essere antecedente alla

    corretta trasposizione della direttiva stessa, a condizione che il danno per gli aventi diritto si

    sia verificato, anche solo in parte, anteriormente alla trasposizione stessa (Cass.

    10813/2011).

    2. Il principio di legalit amministrativa

    2.1. La legalit, fortino dei diritti. Il principio di legalit, inteso come sottoposizione di

    tutti i pubblici poteri alla legge, immanente a ogni ordinamento democratico e

    positivizzato nel sistema costituzionale (Corte cost. 115/2011), ha storicamente, come

    funzione fondamentale, quella di tutelare il singolo rispetto alle prerogative del potere

    esecutivo e dellamministrazione.

    Tale funzione primaria del principio di legalit stata rafforzata con lentrata in vigore della

    Carta costituzionale, di tipo rigido, che prevede molteplici riserve di legge a tutela delle

    libert fondamentali, in ragione della necessit di evitare che la stessa legge derogasse a s

    stessa attribuendo poteri atipici agli organi dellamministrazione o consentendo una simile

    attribuzione da parte delle fonti secondarie prodotte dal potere esecutivo.

    In virt del principio di legalit, la pubblica amministrazione titolare esclusivamente dei

    poteri conferiti in modo non equivoco da specifiche disposizioni che attribuiscono,

    regolano e limitano il relativo potere (Corte cost. 32/2009).

    Particolare rilevanza attribuita, dalla Costituzione, alla tutela della persona in quanto tale,

    cio come valore in s e alla cui tutela preordinato lintero ordinamento giuridico. La

    prima parte della Carta fondamentale inderogabile in peius, anche attraverso lo strumento

    della revisione costituzionale, in quanto volta a tutelare e garantire i diritti inviolabili

    delluomo che la Repubblica riconosce come gi esistenti ai sensi dellart. 2 Cost.

    In particolare, la giurisprudenza, con riferimento ai diritti inviolabili delluomo, ha

    specificato che nel nostro ordinamento si rinvengono a fronte di situazioni soggettive a

    nucleo variabile - in relazione alle quali si riscontra un potere discrezionale della pubblica

    amministrazione capace di degradare (allesito di un giudizio di bilanciamento degli

    interessi coinvolti) i diritti a interessi legittimi o di espandere questi ultimi sino ad elevarli a

    diritti - posizioni soggettive a nucleo rigido, rinvenibili unicamente in presenza di quei

    diritti, qual quello alla salute, che - in ragione della loro dimensione costituzionale e della

    loro stretta inerenza a valori primari della persona - non possono essere definitivamente

    sacrificati o compromessi, sicch quando si prospettano motivi di urgenza suscettibili di

    esporli a pregiudizi gravi e irreversibili, alla pubblica amministrazione manca qualsiasi

    potere discrezionale di incidere su tali diritti, non essendo ad essa riservato se non il potere

    di accertare la carenza di quelle condizioni e di quei presupposti richiesti perch la pretesa

    avanzata dal cittadino assuma, per il concreto contesto nel quale viene fatta valere, quello

    spessore contenutistico suscettibile di assicurarle una tutela rafforzata (Cass. S.U.

    17461/2006).

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    Manuale di Diritto Amministrativo

    Vol. 4 Ed. 30

    I diritti umani fondamentali godono della protezione apprestata dallart. 2 Cost. e dallart. 3

    della Convenzione europea dei diritti delluomo, e non possono essere degradati a interesse

    legittimo per effetto di valutazioni discrezionali affidate al potere amministrativo, al quale

    pu essere affidato solo laccertamento dei presupposti di fatto che legittimano la protezione

    umanitaria, nellesercizio di una mera discrezionalit tecnica, essendo il bilanciamento degli

    interessi e delle situazioni costituzionalmente tutelate riservato esclusivamente al legislatore

    (Cass. S.U. 19393/2009).

    Pertanto, a fronte di tali diritti non ammissibile alcuna normativa di rango primario o

    secondario che sacrifichi definitivamente luno a scapito dellaltro, essendo necessario,

    appunto, un bilanciamento e contemperamento che determini una mera compressione

    temporanea e non la soppressione di un interesse costituzionale in favore dellaltro, con

    conseguente piena riespansione del bene costituzionale una volta che sia cessata lesigenza

    contingente della sua temporanea limitazione (Corte cost. 200/2005).

    Nellambito dei diritti fondamentali della persona rientrano certamente il diritto alla libert

    personale e morale, quale possibilit di piena esplicazione della propria personalit in tutti

    gli aspetti della vita di relazione come sancito dallart. 13 Cost., letto in coerenza con lart. 2

    della Carta e con i successivi art. 18, 19, 21 e 24, nonch con lart. 1 della Carta dei diritti

    fondamentali dellUnione europea secondo cui la dignit umana inviolabile e deve essere

    rispettata e tutelata;

    La Carta dei diritti fondamentali dellUe, a conferma di quanto gi presente nella

    Costituzione italiana, ribadisce il diritto alla libert, senza peraltro far seguire la dicitura

    personale e quindi da interpretarsi nel senso pi ampio possibile come diritto

    allautodeterminazione.

    Il fondamento personalistico dellordinamento trova conferma negli art. 7 e 8 della Carta dei

    diritti fondamentali dellUe, che sanciscono il diritto di ogni persona al rispetto della propria

    vita privata e familiare, del proprio domicilio e delle proprie comunicazioni, nonch alla

    protezione dei dati di carattere personale.

    Quindi, evidente come ad essere tutelata sia la persona non solo con riferimento al

    domicilio, alla riservatezza delle comunicazioni ma con riferimento alla sua intera

    dimensione privata come concretamente si articola nella quotidianit e ci in applicazione

    dei princip di rispetto della dignit umana e di libert: non pu esservi, infatti, n dignit, n

    libert ove non vi sia protezione e piena autonomia delle proprie scelte quotidiane che si

    svolgano allinterno della legalit, autonomia che comporta ovviamente il non dover

    giustificarsi delle proprie scelte se non in casi di assoluta eccezionalit e in presenza di

    circostanze specifiche, concrete e determinate;

    Un altro principio fondamentale, di derivazione europea, il principio di proporzionalit,

    che vieta alla PA di sacrificare la sfera giuridica dei privati al di l di quanto sia strettamente

    necessario per il raggiungimento dellinteresse generale perseguito; quindi, nellazione

    amministrativa deve esserci proporzione tra mezzi e fini perseguiti. Tale principio, che

    costituisce oramai ius receptum nella giurisprudenza europea e interna (Corte giust. 27-11-

    2012, causa C-566/10; 22-12-2010, causa C-279/09; Corte europea diritti delluomo 10-11-

    2005, Leyla Sahin; Cass. 11133/2006; Cons. Stato 1471/2012), con riferimento al rapporto

    esistente tra tutela degli interessi generali e dei privati impone che ogni interferenza del

    pubblico potere risponda a un giusto equilibrio tra i requisiti dellinteresse generale della

    collettivit e gli imperativi della salvaguardia dei diritti fondamentali dellindividuo. In

    particolare, deve esistere un rapporto ragionevole di proporzionalit tra i mezzi impiegati e il

    fine perseguito da ogni provvedimento (Corte eur. diritti delluomo 20-11-1995, n. 332).

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    Manuale di Diritto Amministrativo

    Vol. 4 Ed. 30

    2.2. La pericolosa deriva dei poteri impliciti. In alcuni casi lordinamento attribuisce alla

    PA poteri impliciti, rispetto ai quali cio manca unespressa previsione di legge.

    Secondo lopinione della dottrina pi autorevole, luso del potere implicito da parte

    dellAmministrazione non esente da limiti, enucleabili anchessi dai principi generali,

    primo fra tutti il principio di legalit e di tipicit dei provvedimenti amministrativi

    autoritativi.

    In tal senso si affermato che il potere provvedimentale implicito va progressivamente

    assumendo, nel nostro ordinamento, carattere recessivo, anche e soprattutto allindomani

    della riforma del 2005 che, intervenendo sulla legge n. 241 del 1990, ha positivamente

    codificato istituti che per lungo tempo erano relegati per lappunto alla sfera dei poteri

    impliciti (si pensi, ad esempio, ai poteri di autotutela nella forma della revoca e

    dellannullamento, al potere di convalida, al potere di sospensione dellatto, oppure al

    carattere dellesecutoriet).

    Per provvedimento implicito si intende quel provvedimento amministrativo non previsto

    da alcuna norma di legge (o di regolamento, se si segue la tesi per cui il principio di legalit

    e tipicit pu essere inverato, nelle materie non riservate alla legge, da regolamenti). Il

    potere provvedimentale implicito deve di regola misurarsi con il principio di tipicit, inteso

    quale connessione fissata dalla normativa tra gli elementi dellatto e la predeterminazione

    degli effetti che esso pu produrre. La tipicit implica che la legge, nellattribuire

    allAmministrazione quel potere, deve stabilirne i presupposti, il procedimento, gli effetti, e

    dunque stabilirne la funzione specifica.

    Il fondamento della tipicit, secondo tale dottrina, va ravvisato negli stessi principi

    costituzionali relativi allo svolgimento dellattivit amministrativa: per i provvedimenti

    destinati ad incidere sfavorevolmente nella sfera giuridica dei destinatari, il principio di

    legalit a fondare la regola della tipicit.

    La tipicit comporta quindi che le varie categorie di provvedimenti siano identificate dalle

    norme disciplinatrici dei relativi poteri e non rimesse allautonomia dellAutorit

    amministrativa.

    In tale ricostruzione il principio di tipicit non comporta tuttavia lesclusione assoluta di

    ogni potere implicito: lattribuzione di tale potere deve semmai essere ricavata non pi dal

    criterio finalistico proprio dellamministrare per risultati ma dal sistema normativo di

    garanzie in cui questo potere si radica.

    Rientrano nei poteri impliciti, ad esempio, quelli spettanti allAutorit vigilante nei

    confronti degli organi dellente soggetto a vigilanza, di cui pu disporre la revoca e il

    commissariamento, al fine di assicurare la continuit di gestione e il regolare funzionamento

    dellente.

    Rispetto ai poteri spettanti alle Amministrazioni vigilanti si registra, nella dottrina e nella

    giurisprudenza, una crescente sensibilit verso lautonomia degli enti di diritto pubblico, con

    laffermarsi di una netta distinzione tra vigilanza e gerarchia.

    La vigilanza rientra nellambito delle possibili formule organizzatorie, differenziandosi, in

    particolare, dalla gerarchia: il concetto di vigilanza implica infatti un rapporto

    organizzatorio diverso e pi tenue del rapporto gerarchico, che deve essere inteso come

    potere strumentale al corretto esercizio della funzione in quella determinata materia stabilita

    dalla legge e non caratterizzata dal controllo su unattivit amministrativa gi svolta,

    ponendosi piuttosto come indirizzo allattivit da svolgersi (Cons. Stato, sez. IV, n.

    5317/2006).

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    Manuale di Diritto Amministrativo

    Vol. 4 Ed. 30

    La dottrina ha inoltre evidenziato che, una volta venuta meno la concezione di uno Stato-

    soggetto in posizione di sovraordinazione generale su tutti gli enti pubblici, listituto della

    vigilanza ha perso la sua compattezza, dovendo fare i conti, volta per volta, con un variegato

    diritto positivo.

    Con specifico riferimento alla vigilanza sulle Autorit portuali, al Ministro delle

    infrastrutture e dei trasporti compete la nomina del presidente dellAutorit portuale. Lart. 8

    L. 84/1994, richiedendo lintesa con la Regione interessata, esige che la nomina del

    Presidente sia frutto di una codeterminazione del Ministro e della Regione, quale forma di

    attuazione del principio di leale cooperazione tra lo Stato e la Regione, con la conseguenza

    che il mancato raggiungimento dellintesa prevista dalla norma costituisce un ostacolo

    insuperabile alla conclusione del procedimento.

    3. Struttura e tutela dellinteresse legittimo

    3.1. La nozione di interesse legittimo. Mutuando la definizione puntuale di Salvatore

    Giacchetti, linteresse legittimo il potere di pretendere unutilit derivante dal

    legittimo esercizio di una potest.

    Il titolare dellinteresse legittimo pu essere un soggetto privato, un soggetto pubblico (ad

    esempio, unamministrazione diversa da quella che deve esercitare la potest) o un soggetto

    sociale (unassociazione sindacale, ambientalista, ecc.).

    Il potere del privato di pretendere una determinata utilit dalla PA pu sussistere soltanto a

    fronte di una potest in senso tecnico, e cio di unattivit doverosa sia sotto il profilo

    soggettivo (nel senso che la pretesa del privato deve essere ammissibile e ricevibile dalla

    PA) sia sotto il profilo oggettivo (lattivit richiesta alla PA deve rientrare tra le attribuzioni

    del titolare della potest e deve costituire il frutto dellesercizio di tale potest). Se lattivit

    non ha carattere di doverosit, sotto luno o laltro profilo, la pretesa azionata non costituisce

    interesse legittimo.

    Inoltre, il potere del privato pu essere indirizzato allattivazione della potest (interesse

    pretensivo), allintervento nel procedimento (interesse partecipativo), allimpugnazione del

    provvedimento lesivo (interesse oppositivo), allesecuzione del giudicato favorevole (ancora

    interesse pretensivo).

    Lesercizio della potest amministrativa pu manifestarsi con un formale provvedimento

    amministrativo ma pu anche consistere in un mero comportamento materiale.

    Il potere di pretendere lesercizio della potest preesiste - ovviamente - a questultimo.

    Pertanto, linteresse legittimo ha natura sostanziale ed esiste indipendentemente dalla

    circostanza che sia fatto valere o meno in sede procedimentale o giurisdizionale.

    Lesercizio della potest deve costituire manifestazione istituzionale e diretta di cura di un

    interesse pubblico. Resta quindi estranea a tale attivit quella resa dallo stesso soggetto ma

    per il perseguimento di un interesse privato (come accade, ad esempio, per la cosiddetta

    attivit privata della pubblica amministrazione).

    Inoltre, linteresse legittimo :

    - personale in quanto fa capo solo al soggetto che se ne afferma titolare, non trasferibile

    n consentito al soggetto ampliarne o modificarne lambito di titolarit (inter

    vivos o mortis causa). La personalit dellinteresse legittimo, che ne determina

    lintrasferibilit, definisce anche il confine stesso della posizione tutelabile e, dunque, ove

    ne ricorrano i presupposti, risarcibile. In altre parole, se non possibile ipotizzare una

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    Manuale di Diritto Amministrativo

    Vol. 4 Ed. 30

    circolazione della posizione di interesse legittimo, non possibile ipotizzare neanche la

    circolazione delle forme di tutela del medesimo, con il connesso potere di agire in giudizio;

    - diretto, in quanto il suo titolare si trova in una relazione di immediata inerenza con

    lesercizio del potere amministrativo;

    - attuale, caratteristica che attiene alla sua proiezione processuale, allesigenza di tutela

    per effetto di un atto concreto di esercizio di potere che renda necessaria lazione in

    giudizio.

    3.2. Conformazione e tutela dellinteresse legittimo alla luce della giurisprudenza pi

    recente. Linteresse legittimo, dunque, costituisce una posizione sostanziale che esprime

    linteresse del titolare a un bene della vita, cio a ottenere una determinata utilit

    dipendente dallesercizio del potere della P.A. (Corte cost. 204/2004).

    La Costituzione assicura (art. 24) il diritto alla tutela giurisdizionale per i diritti soggettivi e

    per gli interessi legittimi, ribadendo (art. 113) che tale tutela giurisdizionale

    tendenzialmente piena e incondizionata, essendo sempre ammessa (co. 1) e non potendo

    essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per particolari categorie di

    atti (co. 2).

    Perci, il titolare dellinteresse legittimo pu agire in giudizio per tutelare il proprio

    interesse da una compressione illegittima derivante dal provvedimento stesso (interesse

    legittimo oppositivo, in quanto si oppone a una compressione illegittima dellinteresse) o, al

    contrario, per far valere il proprio interesse a fronte di un provvedimento che non lo ha

    riconosciuto (interesse legittimo pretensivo, in quanto pretende lottenimento di unutilit).

    Ci che caratterizza linteresse legittimo e che costituisce la differenza essenziale dal diritto

    soggettivo la sua inerenza allesercizio del potere amministrativo: linteresse legittimo

    non percepibile sul piano statico, senza che la pubblica amministrazione abbia esercitato

    o negato di esercitare, nei confronti del soggetto, il potere del quale essa titolare. proprio

    questa relazione dinamica, questa percezione dellinteresse legittimo come posizione volta

    alla verifica del legittimo esercizio del potere amministrativo, con finalit di conservazione o

    di acquisizione di utilit giuridicamente rilevanti al proprio patrimonio giuridico, che ha

    fatto spesso dubitare della sua natura sostanziale, essendosi talora ritenuto che essa si risolva

    in una sorta di legittimazione a ricorrere contro il provvedimento illegittimo.

    La posizione dellinteresse legittimo presuppone necessariamente una relazione tra un

    soggetto che intende ottenere una determinata utilit (un bene della vita) e la

    pubblica amministrazione nellesercizio di un potere ad essa attribuito dallordinamento.

    Tale relazione, esaminata dalla posizione del privato, pu essere:

    - volta a neutralizzare lesercizio del potere amministrativo, a tutela di un patrimonio

    giuridico gi esistente che verrebbe compresso dallesercizio del potere amministrativo

    medesimo (situazione nella quale ricorre linteresse legittimo oppositivo e nellambito della

    quale la definizione di bene della vita, estremamente affine a quella di bene ex art. 810

    c.c., non suscettibile di determinare perplessit o fraintendimenti);

    - volta a ottenere lesercizio del potere amministrativo negato dallamministrazione,

    attraverso il quale si intende conseguire un ampliamento del proprio patrimonio giuridico

    (situazione nella quale ricorre linteresse legittimo pretensivo).

    In entrambe le ipotesi esiste un rapporto diretto e immediato tra lesercizio del potere

    amministrativo e linteresse allesercizio del potere medesimo. Tale relazione diretta si

    concretizza nel fatto che il provvedimento amministrativo e suoi effetti interessano

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    Manuale di Diritto Amministrativo

    Vol. 4 Ed. 30

    direttamente il patrimonio giuridico di un determinato soggetto, in senso compressivo o

    ampliativo.

    Il primo riflesso di tale relazione diretta e immediata la partecipazione procedimentale,

    la possibilit, cio, di partecipare alla costruzione delle determinazioni della pubblica

    amministrazione.

    Proprio in virt della relazione diretta e immediata che deve intercorrere tra potere

    amministrativo e posizioni di interesse legittimo, lart. 7 L. 241/1990 individua i soggetti i

    quali, in quanto titolari di determinate posizioni che saranno interessate dal provvedimento

    finale, devono essere destinatari della comunicazione di avvio del procedimento, per essere

    messi in condizione di partecipare svolgendo attivit riconducibili a una forma di tutela

    anticipata e procedimentale della propria posizione giuridica.

    Ulteriore riflesso della relazione diretta e immediata tra il soggetto titolare dellinteresse

    legittimo e la pubblica amministrazione rappresentato dal potere di agire in giudizio per

    la tutela del proprio interesse legittimo compromesso dallesercizio o dal mancato esercizio

    (provvedimento negativo) del potere amministrativo.

    Il giudizio amministrativo, nella sua forma di giudizio impugnatorio di atti, tende ad

    assicurare, al soggetto leso, un vantaggio che, attraverso leliminazione del provvedimento

    lesivo, consiste nel recuperare la pienezza del proprio patrimonio giuridico (quando si

    agisce per la tutela di un interesse legittimo oppositivo) o nel conseguire, attraverso

    lesercizio del potere amministrativo, un ampliamento del proprio patrimonio

    giuridico (quando si agisce a tutela di un interesse legittimo pretensivo).

    3.3. Il risarcimento del danno da lesione di interesse legittimo. Considerazioni ulteriori

    devono essere sviluppate per la tutela risarcitoria dellinteresse legittimo.

    Tale forma di tutela, oggi riconosciuta dal Codice del processo amministrativo (artt. 7 e 30),

    stata ritenuta da Corte cost. 204/2004 non gi come una nuova materia attribuita alla

    giurisdizione del giudice amministrativo, ma uno strumento di tutela ulteriore, rispetto a

    quello classico demolitorio (o conformativo), da utilizzare per rendere giustizia al cittadino

    nei confronti della pubblica amministrazione.

    Ha aggiunto la Corte che lattribuzione di tale potere non soltanto appare conforme alla

    piena dignit di giudice riconosciuta dalla Costituzione al Consiglio di Stato ... ma anche e

    soprattutto essa affonda le sue radici nella previsione dellart. 24 Cost., il quale,

    garantendo alle situazioni soggettive devolute alla giurisdizione amministrativa piena ed

    effettiva tutela, implica che il giudice sia munito di adeguati poteri e certamente il

    superamento della regola ... che imponeva, ottenuta tutela davanti al giudice

    amministrativo, di adire il giudice ordinario, con i relativi gradi di giudizio, per vedersi

    riconosciuti i diritti patrimoniali consequenziali e leventuale risarcimento del danno.

    La stessa Corte costituzionale, con la successiva sent. 191/2006 - riconosciuta la legittimit

    di un sistema che riconosce esclusivamente al giudice naturale della legittimit

    dellesercizio della funzione pubblica poteri idonei ad assicurare piena tutela, e quindi

    anche il potere di risarcire, sia per equivalente sia in forma specifica, il danno sofferto per

    lillegittimo esercizio della funzione ha affermato che irrilevante la circostanza che la

    pretesa risarcitoria abbia ... o non abbia intrinseca natura di diritto soggettivo, avendo la

    legge, a questi fini, inequivocabilmente privilegiato la considerazione della situazione

    soggettiva incisa dallillegittimo esercizio della funzione amministrativa.

    Per un verso, quindi, la tutela risarcitoria attribuita al giudice amministrativo non riguarda

    necessariamente interessi legittimi (rientrando in questo caso nella giurisdizione generale di

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    Manuale di Diritto Amministrativo

    Vol. 4 Ed. 30

    legittimit, ex art. 7, co. 4, c.p.a.) ma anche diritti soggettivi, nelle ipotesi di giurisdizione

    esclusiva (art. 7, co. 5, c.p.a.); per altro verso, essa si presenta pur nella ormai riconosciuta

    possibilit di proposizione diretta della domanda risarcitoria (Cass. S.U. 13659 e 13660 del

    2006; 30254/2008; ora art. 30, co. 3, c.p.a.) come condizionata dalle possibilit di tutela

    ripristinatoria tradizionalmente offerta dallordinamento giuridico.

    In linea generale, ci consegue alla natura stessa della tutela risarcitoria che, in quanto forma

    di riparazione per equivalente di un danno non altrimenti ristorabile, sconta ontologicamente

    una sorta di succedaneit rispetto a forme pi piene di tutela

    Pi in particolare, essa iscritta nelle stesse norme dellart. 30 c.p.c., laddove prevede che

    nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il

    comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che

    si sarebbero potuti evitare usando lordinaria diligenza, anche attraverso lesperimento

    degli strumenti di tutela previsti.

    Alla luce di tale disposizione del tutto evidente che non possibile riconoscere tutela

    risarcitoria a quei danni che, pur ritenuti sussistenti, avrebbero potuto ottenere completa

    tutela attraverso il normale esercizio dellazione di annullamento e, quindi, leliminazione

    dellatto illegittimo e la (eventuale, ove possibile e necessaria) reiterazione dellesercizio del

    potere amministrativo.

    Occorre, dunque, affermare che:

    - lazione di annullamento pu accompagnarsi o anticipare lazione risarcitoria, e la

    domanda connessa a questultima trover accoglimento nella misura in cui, annullato latto,

    residuino profili ulteriori di danno non riparati con la pronuncia costitutiva;

    - lazione risarcitoria autonoma, scontando la rinuncia allazione di annullamento,

    presenta margini di accoglimento subordinati alla verifica della sussistenza di profili di

    danno non riparabili avverso altri strumenti di tutela, in primis attraverso la (non proposta)

    domanda di annullamento dellatto.

    Alla luce di quanto esposto, occorre affermare che anche con riferimento allazione

    risarcitoria la cristallizzazione della titolarit dellinteresse legittimo in capo al soggetto che

    ne titolare comporta che non vi pu essere trasmissione della stessa titolarit.

    Ma proprio perch davanti al giudice amministrativo possono proporsi anche domande di

    risarcimento del danno non necessariamente riferite a interessi legittimi, occorre tenere

    distinti i casi in cui chi agisce chiede il risarcimento del danno subito da una sua posizione

    giuridica che gi esisteva prima del contatto con il potere amministrativo, dai casi in cui la

    domanda risarcitoria attiene a una perdita di chance individuale: in questo caso la domanda

    non si fonda su una preesistente posizione ma deriva esclusivamente da un non corretto

    esercizio (in senso ampliativo) del potere amministrativo, lesivo quindi di un interesse

    legittimo pretensivo sorto proprio in occasione dellesercizio di detto potere.

    In definitiva:

    - mentre nel primo caso non vi alcuna difficolt ad ammettere la legittimazione allazione

    da parte di aventi causa del titolare dellinteresse legittimo (perch tale legittimazione non

    consegue ad alcun trasferimento di titolarit di tale posizione), e ci sia che essi intendano

    proporre una azione autonoma di risarcimento, sia che propongano azione risarcitoria

    successiva allannullamento dellatto (a seguito di azione proposta dal dante causa), sia,

    infine, che succedano in uno di tali rapporti processuali;

    - nel secondo caso tale legittimazione non pu che essere esclusa, proprio in ragione della

    personalit (e intrasmissibilit) dellinteresse legittimo.

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    Manuale di Diritto Amministrativo

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    Diversamente si giungerebbe al risultato di concedere, in sede risarcitoria, una tutela

    maggiore di quella concedibile in sede ripristinatoria, riconoscendo una legittimazione, pi

    ampia se non diversa, in sede risarcitoria rispetto alla sede ripristinatoria.

    3.4. Il danno risarcibile. Ai sensi dellart. 2043 c.c. il danno risarcibile soltanto laddove

    esso consista in un danno ingiusto, essendo tale quello consistente nella lesione di un

    interesse meritevole di tutela da parte dellordinamento.

    Tale danno deve essere ricollegabile al provvedimento impugnato con un nesso di

    causalit immediato e diretto e, nel caso di interesse pretensivo, deve riguardare lingiusto

    diniego o la ritardata emanazione di un provvedimento amministrativo rispetto al quale vi

    siano fondate ragioni per ritenere che linteressato avrebbe dovuto ottenerlo.

    Secondo il Consiglio di Stato (sez. V, n. 490/2008), il danno, per essere risarcibile, deve

    essere certo e non meramente probabile, o comunque deve esservi una rilevante probabilit

    del risultato utile. In tal senso la giurisprudenza ha agganciato il risarcimento del danno a

    presupposti di certezza dello stesso, escludendo il danno nel caso in cui latto, ancorch

    illegittimo, abbia determinato solo la perdita di una mera possibilit di conseguimento del

    bene della vita e non di una rilevante probabilit del risultato utile. Infatti, in tal caso

    risulta pienamente esaustiva la tutela ripristinatoria offerta dallannullamento dellatto

    illegittimo (Cons. Stato, VI, n. 4628/2009).

    Quanto al requisito soggettivo della colpa, questa deve essere valutata tenendo conto dei

    vizi del provvedimento, della gravit delle violazioni, delle condizioni concrete e

    dellapporto eventualmente dato dai privati al procedimento (Cons. Stato, VI, n. 3827/2009).

    In definitiva, la prova dellesistenza del danno da provvedimento illegittimo deve essere

    ricavata da una verifica del caso concreto che faccia concludere per la certezza del danno.

    Tale certezza presuppone:

    - lesistenza di una posizione giuridica sostanziale;

    - lesistenza di una lesione, che sussiste sia laddove possa essere riscontrata con evidenza,

    sia laddove vi sia una rilevante probabilit del risultato utile che stato per impedito

    dallagire illegittimo dellamministrazione.

    Nei procedimenti amministrativi volti ad attribuire maggiori utilit allinteressato e al suo

    patrimonio giuridico (ad es., procedimenti di concorso), la posizione giuridica sostanziale

    sicuramente un interesse legittimo pretensivo.

    Tale situazione giuridica pu ricevere tutela sia sul piano ripristinatorio, mediante

    lannullamento del provvedimento illegittimo, sia, prima ancora, mediante ladozione di

    provvedimenti cautelari (ad es., lammissione con riserva alle prove concorsuali), in quanto,

    nellinteresse legittimo pretensivo loggetto della posizione, tale da definirne il contenuto

    sostanziale non un bene gi esistente nel patrimonio giuridico del titolare bens la stessa

    possibilit di conseguimento di unutilitas per il tramite dellesercizio del potere

    amministrativo (Cons. Stato, IV, n. 4644/2011). evidente, allora, che lesercizio illegittimo

    del potere comporta, per il titolare dellinteresse legittimo, un danno che per riguarda una

    situazione dinamica di possibilit di conseguimento di unutilitas e che, pertanto, pu

    ricevere riparazione soltanto con una tutela del tipo ripristinatorio, per mezzo cio

    dellannullamento dellatto, e con il conseguente riesercizio del potere amministrativo.

    Peraltro, nelle ipotesi nelle quali, per effetto dellannullamento dellatto, possibile un

    nuovo esercizio di potere amministrativo, la giurisprudenza esclude la tutela risarcitoria

    (Cons. Stato, V, n. 854/2011; 462/2011).

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    Manuale di Diritto Amministrativo

    Vol. 4 Ed. 30

    A maggior ragione il mero interesse procedimentale (linteresse alla correttezza della

    complessiva gestione del procedimento da parte dellamministrazione secondo le regole che

    lo governano) si pone come situazione meramente strumentale alla tutela di una posizione di

    interesse legittimo e, pertanto, non risarcibile in s, in quanto, diversamente opinando, si

    costruirebbe linteresse legittimo come generica pretesa alla legittimit dellazione

    amministrativa.

    Ai fini dellaccertamento della responsabilit della PA non , quindi, sufficiente individuare

    linteresse legittimo leso e sottolineare gli aspetti di illegittimit degli atti oggetto di

    annullamento, ma occorrono anche la verifica della sussistenza dellelemento soggettivo e il

    nesso di causalit intercorrente tra condotta ed evento. Non vi motivo di adottare, nei

    confronti della pubblica amministrazione, criteri di giudizio diversi da quelli ordinariamente

    applicabili nei confronti di qualsiasi soggetto dellordinamento (Cons. Stato, IV, n.

    1403/2013).

    3.5. Il risarcimento in forma specifica. Linteresse legittimo tutelabile anche con la

    domanda di risarcimento in forma specifica, che rappresenta, insieme al risarcimento per

    equivalente, uno dei modi attraverso i quali il danno pu essere risarcito.

    Il risarcimento in forma specifica tutela il danneggiato attraverso la rimozione della fonte e

    delle conseguenze del danno e il ritorno allo status quo ante.

    Infatti, il risarcimento in forma specifica quel risarcimento diretto a garantire

    allinteressato di ottenere le stesse utilit garantite dalla legge e non invece - come nel

    risarcimento per equivalente - un ristoro in termini monetari.

    Ne discende che il contenuto del rimedio in oggetto atipico perch varia a seconda del

    pregiudizio sofferto.

    Norma generale lart. 2058 c.c., ai sensi del quale il danneggiato pu chiedere la

    reintegrazione in forma specifica, qualora sia in tutto o in parte possibile. Tuttavia, il giudice

    pu disporre che il risarcimento avvenga solo per equivalente, se la reintegrazione in forma

    specifica risulta eccessivamente onerosa per il creditore.

    Per questi motivi il risarcimento in forma specifica rientra tra i rimedi satisfattori, perch

    rappresenta lattuazione della posizione soggettiva di cui portatore il danneggiato.

    Se il ricorrente portatore di un interesse legittimo pretensivo, la sua posizione tutelata, in

    prima battuta, attraverso la riedizione del potere da parte delle PA, perch non ancora

    titolare del bene della vita al conseguimento del quale linteresse legittimo si pone come

    strumentale, per cui lannullamento in sede giurisdizionale pu non essere, fisiologicamente,

    per il ricorrente pienamente satisfattivo.

    In questo ambito il risarcimento in forma specifica gioca un ruolo peculiare, poich mentre il

    titolare di un interesse oppositivo ha interesse alla conservazione della propria posizione,

    con linteresse pretensivo la pubblica amministrazione che amplia la sfera giuridica del

    soggetto con lemanazione del provvedimento richiesto.

    Lo strumento di tutela per il portatore di un interesse legittimo pretensivo, dunque, pu

    essere la reintegrazione in forma specifica, bench tale rimedio debba essere coordinato con

    le regole del diritto amministrativo, tra cui spicca il principio di riserva di amministrazione.

    Solo quando siano esauriti gli elementi c.d. elastici del rapporto giuridico tra privato e

    Amministrazione, che richiedono cio lesercizio di poteri discrezionali o il compimento di

    valutazioni tecniche da parte della PA, restando oggetto del contendere soltanto gli elementi

    c.d. rigidi, che non necessitano cio di alcun esercizio di poteri discrezionali o di poteri di

    valutazioni tecniche riservati allAmministrazione, sar percorribile la tutela del

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    Manuale di Diritto Amministrativo

    Vol. 4 Ed. 30

    risarcimento in forma specifica anche con riferimento agli interessi pretensivi (Cons. Stato,

    V, n. 2776/2013).

    3.6. Danno da lesione dellinteresse legittimo allaggiudicazione della gara dappalto.

    Secondo una parte della giurisprudenza, la responsabilit della PA per la mancata

    aggiudicazione della gara deve essere ricondotta allinterno della responsabilit da

    contatto sociale qualificato.

    Questimpostazione trae linfa dalla considerazione che il rapporto tra cittadino e

    amministrazione non pu essere equiparato a una relazione occasionale, nella quale due

    soggetti giuridici entrano in contatto solo in occasione dellevento illecito, ma al contrario

    il frutto della violazione di quegli obblighi procedimentali che incombono

    sullamministrazione a tutela del privato.

    Si tratta di un orientamento sposato episodicamente dal Consiglio di Stato (Cons. Stato, VI,

    n. 1945/2003) e dalla Cassazione (Cass. 157/2003), che tuttavia deve essere respinto.

    In realt, occorre ricondurre la vicenda in esame nellambito dellillecito aquiliano sia pure

    con le peculiarit che discendono dallinflusso del diritto dellUnione europea.

    Al riguardo occorre precisare che il richiamo alla natura extracontrattuale dellillecito a

    carico dellamministrazione appare come descrittivo di un rimedio che si colloca al di fuori

    della disciplina della responsabilit contrattuale, ma presenta caratteristiche proprie che

    designano uno strumento di tutela per equivalente del danno prodotto dalla stazione

    appaltante al concorrente illegittimamente escluso dallaggiudicazione della gara. Da ci

    deriva che lo strumento ideato dal legislatore europeo presenta connotati che lo

    differenziano dal paradigma normativo descritto dallart. 2043 c.c., specie in termini di

    criterio di imputabilit dellillecito.

    Il Consiglio di Stato (Cons. Stato, V, n. 5686/2012) ha gi scandagliato lirrilevanza

    dellelemento nella colpa, sulla scia della giurisprudenza della Corte di giustizia,

    nellindividuazione della responsabilit dellamministrazione in materia di affidamento di

    appalti pubblici, rammentando che in ragione di quanto previsto dallart. 2 D.Lgs. 163/2006,

    ma anche da quanto statuito, in generale, dallart. 1 L. 241/1990, questo peculiare regime di

    responsabilit valga sia per gli appalti di rilievo europeo che per gli altri appalti pubblici.

    Lesigenza che il diritto dellUnione europea, ispirato alla massima concorrenza nel

    settore degli appalti pubblici, trovi attuazione, ha spinto il legislatore dellUnione europea

    a introdurre un rimedio che massimizza in sede giurisdizionale leffettivit del rispetto delle

    norme e dei principi di derivazione europea, eliminando ogni possibilit che

    lamministrazione possa sottrarsi al risarcimento del danno, opponendo lesistenza di

    eventuali esimenti fondate sullassenza di un comportamento colpevole tenuto

    dallAmministrazione aggiudicatrice.

    Pertanto, come chiarito da Cons. Stato n. 5686/2012, lordinamento europeo dimostra che

    ci che rileva lingiustizia del danno e non lelemento della colpevolezza; ci determina

    ipso facto la creazione di un diritto amministrativo comune a tutti gli Stati membri nel quale

    i principi che si elaborano a livello europeo, in applicazione dei Trattati, trovano humus

    negli ordinamenti interni. In questo processo di astrazione inevitabile che i principi di

    diritto interno vengano sostituiti da principi sovranazionali, poich il ravvicinamento e

    larmonizzazione normativa premia il principio maggiormente condiviso, come quello

    della responsabilit piena della PA senza aree di immunit. Peraltro, lassenza, nella

    disciplina europea degli appalti, di qualsiasi riferimento a unindagine sullelemento

    soggettivo della responsabilit, lungi dallessere una dimenticanza, si spiega ponendo mente

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    Manuale di Diritto Amministrativo

    Vol. 4 Ed. 30

    al fatto che, di norma, la via del risarcimento per equivalente viene percorsa qualora

    risulti preclusa quella della tutela in forma specifica; la reintegrazione in forma specifica

    rappresenta, in ambito amministrativo, lobiettivo primario da perseguire e il risarcimento

    per equivalente costituisce invece una misura residuale, subordinata allimpossibilit

    parziale o totale di giungere alla correzione del potere amministrativo, come dimostra,

    daltra parte, anche la vicenda giurisprudenziale e normativa relativa alla dichiarazione di

    inefficacia del contratto dappalto, come da ultimo risolta per effetto del d.lgs. n. 53-2010, le

    cui previsioni sono confluite nel Codice del processo amministrativo agli artt. 121 e ss.

    In tal modo, dunque, il ricorrente che non ottiene direttamente il bene della vita a cui aspira,

    ossia la riedizione della gara o laggiudicazione definiva, pu aspirare alla

    monetizzazione del pregiudizio subito; se, tuttavia, anche tale ultima via di ristoro venisse

    resa impraticabile o assolutamente impervia, subordinando il risarcimento del danno al

    riscontro della colpa della stazione appaltante, il privato rischierebbe di restare sprovvisto di

    qualsiasi forma di tutela (Cons. Stato, V, 1833/2013).

    3.7. Linteresse legittimo di fronte alla revoca dei contratti della PA. Laggiudicazione