COMPENDIO DI

Diritto Amministrativo

INDICE

7CAPITOLO 1 - LAMMINISTRAZIONE E IL SUO DIRITTO

7LA NOZIONE DI PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

7LA NOZIONE DI DIRITTO AMMINISTRATIVO

8LAMMINISTRAZIONE COMUNITARIA ED IL DIRITTO AMMINISTRATIVO COMUNITARIO

10CAPITOLO 2 - ORDINAMENTO GIURIDICO E AMMINISTRAZIONE: LA DISCIPLINA COSTITUZIONALE

10DIRITTO AMMINISTRATIVO E NOZIONE DI ORDINAMENTO GIURIDICO

10LAMMINISTRAZIONE NELLA COSTITUZIONE. INDIRIZZO POLITICO E ATTIVIT DI GESTIONE

11I PRINCIPI COSTITUZIONALI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE.

11LA RESPONSABILIT

11IL PRINCIPIO DI LEGALIT

12IL PRINCIPIO DI IMPARZIALIT

13IL PRINCIPIO DI BUON ANDAMENTO

13I CRITERI DI EFFICACIA, ECONOMICIT, EFFICIENZA E TRASPARENZA

14I PRINCIPI DI AZIONABILIT DELLE SITUAZIONI GIURIDICHE DEI CITTADINI NEI CONFRONTI DELLA P. A. E DI SINDACABILIT DEGLI ATTI AMMINISTRATIVI. IL PROBLEMA DELLA RISERVA DI AMMINISTRAZIONE

14IL PRINCIPIO DELLA FINALIZZAZIONE DELLA P. A. AGLI INTERESSI PUBBLICI

14I PRINCIPI DI SUSSIDIARIET, DIFFERENZIAZIONE E ADEGUATEZZA

15PRINCIPI COST. APPLICABILI ALLA P. A.: EGUAGLIANZA, SOLIDARIET, DEMOCRAZIA

16LAMMINISTRAZIONE NELLA COSTITUZIONE COME POTERE DELLO STATO

17CAPITOLO 3 - LORGANIZZAZIONE AMMINISTRATIVA: PROFILI GENERALI

17I SOGGETTI DI DIRITTO NEL DIRITTO AMMINISTRATIVO: GLI ENTI PUBBLICI

17IL PROBLEMA DEI CARATTERI DELLENTE PUBBLICO

17LA DEFINIZIONE DI ENTE PUBBLICO E LE CONSEGUENZE DELLA PUBBLICIT

18IL PROBLEMA DELLA CLASSIFICAZIONE DEGLI ENTI PUBBLICI

19RELAZIONI E RAPPORTI INTERSOGGETTIVI E FORME ASSOCIATIVE

21LA DISCIPLINA COMUNITARIA: GLI ORGANISMI DI DIRITTO PUBBLICO

22LE FIGURE DI INCERTA QUALIFICAZIONE: LE S.p.A. A PARTECIPAZIONE PUBBLICA

22VICENDE DEGLI ENTI PUBLBICI

22LA PRIVATIZZAZIONE DEGLI ENTI PUBBLICI

23I PRINCIPI IN TEMA DI ORGANIZZAZIONE DEGLI ENTI PUBBLICI

23LORGANO

24LIMPUTAZIONE DI FATTISPECIE IN CAPO AGLI ENTI DA PARTE DI SOGGETTI ESTRANEI

24CLASSIFICAZIONE DEGLI ORGANI

25RELAZIONI INTERORGANICHE. MODELLI TEORICI: GERARCHIA,DIREZIONE, COORDINAMENTO

26Segue: IL CONTROLLO

27IN PARTICOLARE: IL CONTROLLO DI RAGIONERIA ED IL CONTROLLO DELLA CORTE DEI CONTI

28LEVOLUZIONE NORMATIVA IN TEMA DI CONTROLLI. I CONTROLLI INTERNI

29RAPPORTI TRA ORGANI E UTILIZZO, DA PARTE DI UN ENTE, DEGLI ORGANI DI UN ALTRO ENTE

29GLI UFFICI E IL RAPPORTO DI SERVIZIO

30LA DISCIPLINA ATTUALE DEL RAPPORTO DI LAVORO DEI DIPENDENTI DELLE PP.AA.

31LA DIRIGENZA E I SUOI RAPPORTI CON GLI ORGANI POLITICI

33I SOGGETTI DI DIRITTO: LE FORMAZIONI SOCIALI E GLI ORDINAMENTI AUTONOMI

34I MEZZI. IN PARTICOLARE I BENI PUBBLICI. NOZIONE E CLASSIFICAZIONE CODICISTICA

34IL REGIME DEI BENI DEMANIALI

36IL REGIME GIURIDICO DEI BENI DEL PATRIMONIO INDISPONIBLE

37DIRITTI DEMANIALI SU COSE ALTRUI, DIRITTI DUSO E USI CIVICI

37LUSO DEI BENI PUBBLICI

38I BENI PRIVATI DI INTERESSE PUBBLICO

39CAPITOLO 4 - LORGANIZZAZIONE DEGLI ENTI PUBBLICI

39CENNI ALLORGANIZZAZIONE STATALE: QUADRO GENERALE

39IN PARTICOLARE: IL GOVERNO E I MINISTERI

40LE STRUTTURE DI RACCORDO TRA I VARI MINISTERI

41IL CONSIGLIO DI STATO, LA CORTE DEI CONTI E IL CNEL

41LE AZIENDE AUTONOME

42LE AMMINISTRAZIONI INDIPENDENTI

43GLI ENTI PARASTATALI E GLI ENTI PUBBLICI ECONOMICI

44LAMMINISTRAZIONE STATALE PERIFERICA

44LORGANIZZAZIONE AMMINISTRATIVA TERRITORIALE NON STATALE. DISCIPLINA E RIFORME

47I RAPPORTI CON LO STATO E LAUTONOMIA CONTABILE DELLA REGIONE

48LORGANIZZAZIONE REGIONALE

49LA POSIZIONE E LE FUNZIONI DEGLI ENTI LOCALI

50LE FUNZIONI DEL COMUNE

50LE FUNZIONI DELLA PROVINCIA

50LORGANIZZAZIONE DI COMUNI E PROVINCE

52I CONTROLLI SUGLI ATTI E SUGLI ORGANI DEGLI ENTI LOCALI

53I RAPPORTI FINANZIARI E LA CONTABILIT NEI COMUNI E NELLE PROVINCE

53GLI ISTITUTI DI PARTECIPAZIONE NEGLI ENTI LOCALI

54TERRITORIO E FORME ASSOCIATIVE

55CITT METROPOLITANE E COMUNIT MONTANE

56CAPITOLO 5 - SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE E LORO VICENDE

56PREMESSA. QUALIT GIURIDICHE, STATUS, CAPACIT E SITUAZIONI GIURIDICHE

57POTERE, DIRITTO SOGGETTIVO, DOVERE E OBBLIGO

57LINTERESSE LEGITTIMO

58INTERESSI DIFFUSI E INTERESSI COLLETTIVI

59IL PRPBLEMA DELLESISTENZA DI ALTRE SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE

59LE SITUAZIONI GIURIDICHE PROTETTE DALLORDINAMENTO COMUNITARIO

60LE MODALIT DI PRODUZIONE DEGLI EFFETTI GIURIDICI

61I POTERI AMMINISTRATIVI: I POTERI AUTORIZZATORI

62I POTERI CONCESSORI

63I POTERI ABLATORI

64I POTERI SANZIONATORI

65I POTERI DI ORDINANZA, I POTERI DI PROGRAMMAZIONE E DI PIANIFICAZIONE, I POTERI DI IMPOSIZIONE DEI VINCOLI, I POTERI DI CONTROLLO

65I POTERI STRUMENTALI E I POTERI DICHIARATIVI. LE DICHIARAZIONI SOSTITUTIVE.

67I POTERI RELATIVI AD ATTI AMMINISTRATIVI GENERALI

67CENNI AD ALCUNE TRA LE PI RILEVANTI VICENDE GIURIDICHE IL CUI STUDIO INTERESSA IL DIRITTO AMMINISTRATIVO: IL DECORSO DEL TEMPO E LA RINUNCIA

68SEGUE: FATTI, ATTI E NEGOZI COSTITUTIVI DI OBBLIGHI. RINVIO.

68LESERCIZIO DEL POTERE: NORME DI AZIONE, DISCREZIONALIT E MERITO

69NORME DI RELAZIONE E NORME DI AZIONE SUI PROBLEMI DEL RIPARTORTO DI GIURISDIZIONE

69LE NORME PRODOTTE DALLE FONTI COMUNITARIE

70LE FONTI SOGGETTIVAMENTE AMMINISTRATIVE: CONSIDERAZIONI GENERALI

70I REGOLAMENTI AMMINISTRATIVI

71ALTRE FONTI SECONDARIE: STATUTI E REGOLAMENTI DEGLI ENTI LOCALI. I TESTI UNICI

73CAPITOLO 6 - IL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO

73INTRODUZIONE

73CENNI SULLA DISCIPLINA COMUNITARIA

73LESPERIENZA ITALIANA: LA LEGGE 241/1990 E IL SUO AMBITO DI APPLICAZIONE

74I PRINCIPI ENUNCIATI DALLA LEGGE 241/1990

75LE FASI DEL PROCEDIMENTO

76RAPPORTI TRA PROCEDIMENTI AMMINISTRATIVI

76LINIZIATIVA DEL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO

77IL DOVERE DI CONCLUDERE IL PROCEDIMENTO

78IL RESPONSABILE DEL PROCEDIMENTO

79LA COMUNICAZIONE DELLAVVIO DEL PROCEDIMENTO

80LISTRUTTORIA PROCEDIMENTALE

81LOGGETTO DELLATTIVIT ISTRUTTORIA

81LE MODALIT DI ACQUISIZIONE DEGLI INTERESSI; CONFERENZA DI SERVIZI C.D. ISTRUTTORIA

82LA PARTECIPAZIONE PROCEDIMENTALE

82ASPETTI STRUTTURALI E FUNZIONI DELLA PARTECIPAZIONE

83IL DIRITTO DI ACCESSO AI DOCUMENTI AMMINISTRATIVI

85PROCEDIMENTO, ATTI DICHIARATIVI E VALUTAZIONI

86LE ATTIVIT ISTRUTTORIE DIRETTE ALLACCERTAMENTO DEI FATTI

88LA FASE CONSULTIVA

89LA FASE DECISORIA: RINVIO

89LA FASE INTEGRATIVA DELLEFFICACIA

91LA SEMPLIFICAZIONE PROCEDIMENTALE

93CAPITOLO 7 - LA CONCLUSIONE DEL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO: IL PROVVEDIMENTO E GLI ACCORDI AMMINISTRATIVI

93GLI ATTI DETERMINATIVI DEL CONTENUTO DEL PROVVEDIMENTO, LATTO COMPLESSO, IL CONCERTO E LINTESA

93LA CONFERENZA DI SERVIZI C.D. DECISORIA

94SILENZIO-INADEMPIMENTO, SILENZIO-RIGETTO, SILENZIO SIGNIFICATIVO E SILENZIO DEVOLUTIVO

95LA DENUNCIA DI INIZIO ATTIVIT (D.I.A.)

96LATTO AMMINISTRATIVO E IL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO: OSSERVAZIONI GENERALI

97PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO E INCISIONE DELLE SITUAZIONI SOGGETTIVE

97UNILATERALIT, TIPICIT E NOMINATIVIT DEL POTERE

98GLI ELEMENTI ESSENZIALI DEL PROVVEDIMENTO E LE CLAUSOLE ACCESSORIE

99DIFFORMIT DEL PROVVEDIMENTO DAL PARADIGMA NORMATIVO: NULLIT E ILLICEIT

100SEGUE: LILLEGITTIMIT DEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO

101I VIZI DI LEGITTIMIT DEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO

102LA MOTIVAZIONE DI PROVVEDIMENTI ED ATTI AMMINISTRATIVI

102I VIZI DI MERITO E LIRREGOLARIT DEL PROVVEDIMENTO

103PROCEDIMENTI DI RIESAME DELLATTO ILLEGITTIMO: CONVALIDA, CONFERMA, ANNULLAMENTO, RIFORMA

104CONVERSIONE, INOPPUGNABILIT, ACQUIESCENZA, RATIFICA E RINNOVAZIONE DEL PROVVEDIMENTO

105LEFICACIA DEL PROVEVDIMENTO AMMINISTRATIVO: LIMITI SPAZIALI E LIMITI TEMPORALI

106I PROCEDIMENTI DI REVISIONE: PROROGA, REVOCA E RITIRO DEL PROVVEDIMENTO

106ESECUTIVIT ED ESECUTORIET DEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO

106GLI ACCORDI AMMINISTRATIVI. OSSERVAZIONI GENERALI

107GLI ACCORDI TRA AMMINISTRAZIONE E PRIVATI EX ART. 11 LEGGE 241/1990

107I CONTRATTI DI PROGRAMMA E GLI ACCORDI TRA AMMINISTRAZIONI

108IN PARTICOLARE: GLI ACCORDI DI PROGRAMMA

109CAPITOLO 8 - OBBLIGAZIONI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E DIRITTO COMUNE

109IL REGIME DELLE OBBLIGAZIONI PUBBLICHE TRA DIRITTO COMUNE E DEVIAZIONI PUBBLICISTICHE

109I CONTRATTI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

109LE PRINCIPALI SCANSIONI DEL PROCEDIMENTO AD EVIDENZA PUBBLICA: LA DELIBERAZIONE DI CONTRATTARE E IL PROGETTO DI CONTRATTO

110LA SCELTA DEL CONTRAENTE E LAGGIUDICAZIONE

111APPALTO-CONCORSO, TRATTATIVA PRIVATA E SERVIZI IN ECONOMIA

112STIPULAZIONE, APPROVAZIONE, CONTROLLO ED ESECUZIONE DEL CONTRATTO

112VIZI DEL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO E RIFLESSI SULLA VALIDIT DEL CONTRATTO

113CENNI ALLA NORMATIVA SUI LAVORI PUBBLICI: APPALTI E CONCESSIONI

114CENNI AGLI APPALTI DI FORNITURE, DI SERVIZI E AGLI APPALTI NEI C.D. SETTORI ESCLUSI

114GESTIONE DAFFARI, ARRICCHIMENTO SENZA CAUSA E PAGAMENTO DI INDEBITO

115LA RESPONSABILIT CIVILE DELLAMMINISTRAZIONE E DEI SUOI AGENTI: LART. 28 COST. E LA RESPONSABILIT EXTRACONTRATTUALE

115LA DISCIPLINA POSTA DAL LEGISLATORE ORDINARIO: IL T.U. DEGLI IMPIEGATI CIVILI DELLO STATO (D.P.R. 3/1957)

116I PROBLEMI DEL RISARCIMENTO DEGLI INTERESSI LEGITTIMI

117LA RESPONSABILIT CONTRATTUALE DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

117LA RESPONSABILIT AMMINISTRATIVA E LA RESPONSABILIT CONTABILE

119OBBLIGHI E SERVIZI PUBBLICI

121ADEMPIMENTO DELLE OBBLIGAZIONI PUBBLICHE E RESPONSABILIT PATRIMONIALE

122CAPITOLO 9 - GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA

122DISCIPLINA COSTITUZIONALE

122GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA: DEFINIZIONE

122LA DISCIPLINA COSTITUZIONALE

124LEVOLUZIONE SUCCESSIVA ALLA ENTRATA IN VIGORE DELLA COSTITUZIONE

124LA GIURISDIZIONE E I SUOI LIMITI: LA RIPARTIZIONE DELLA GIURISDIZIONE TRA GIUDICE ORDINARIO E GIUDICE AMMINISTRATIVO

125CONFLITTI DI ATTRIBUZIONE, DI GIURISDIZIONE E VERIFICA DELLA GIURISDIZIONE

125LA TUTELA INNANZI AL GIUDICE ORDINARIO

125IL GIUDICE ORDINARIO E LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE: LA LEGGE 2248/1865

126LE AZIONI AMMISSIBILI NEI CONFRONTI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E LE DEROGHE AL DIRITTO PROCESSUALE COMUNE

127IL GIUDICE AMMINISTRATIVO

127PREMESSA

128LA RIPARTIZIONE TRA GIURISDIZIONE GENERALE DI LEGITTIMIT, GIURISDIZIONE ESCLUSIVA E GIURISDIZIONE DI MERITO

130IL PROCESSO AMMINISTRATIVO

130LE FONTI E I PRINCIPI DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO

130LE PARTI DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO

131LE AZIONI ESPERIBILI NEL PROCESSO AMMINISTRATIVO E LE TIPOLOGIE DI PROCESSO

133LE PI RECENTI RIFORME IN TEMA DI PROCESSO AMMINISTRATIVO

133LINTRODUZIONE DEL GIUDIZIO: IL RICORSO

134IL TERMINE PER RICORRERE E LA NOTIFICAZIONE DEL RICORSO

135LA COSTITUZIONE DELLE PARTI IN GIUDIZIO

135IL RICORSO INCIDENTALE, LA DOMANDA DI FISSAZIONE DI UDIENZA E LISCRIZIONE A RUOLO DELLA CAUSA

136I PRINCIPI E LA DISCIPLINA DELLISTRUZIONE PROBATORIA

136LE MISURE CAUTELARI

137LE VICENDE E LE MODIFICAZIONI DEL RAPPORTO PROCESSUALE

139LA DISCUSSIONE E LA DECISIONE DEL RICORSO

140I MEZZI DI GRAVAME

142IL GIUDICATO AMMINISTRATIVO E IL GIUDIZIO DI OTTEMPERANZA

143IL CONTENZIOSO ELETTORALE

144I GIUDICI AMMINISTRATIVI SPECIALI

144PREMESSA

145LA CORTE DEI CONTI

145IL GIUDIZIO DI RESPONSABILIT AMMINISTRATIVA

146IL GIUDIZIO DI CONTO

147IL GIUDIZIO PENSIONISTICO

147I MEZZI DI IMPUGNAZIONE CONTRO LE DECISIONI DELLA CORTE DEI CONTI

148LE GIURISDIZONI AMMINISTRATIVE SPECIALI: IL TRIBUNALE SUP. DELLE ACQUE PUBBLICHE

148LE ALTRE GIURISDIZIONI AMMINISTRATIVE SPECIALI

149I RICORSI AMMINISTRATIVI

149I RICORSI AMMINISTRATIVI (NOZIONI GENERALI)

150LA CLASSIFICAZIONE DEI RICORSI AMMINISTRATIVI

150IL RICORSO GERARCHICO, IL RICORSO GERARCHICO IMPROPRIO, E IN OPPOSIZIONE

151IL RICORSO STRAORDINARIO AL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA

CAPITOLO 1 - LAMMINISTRAZIONE E IL SUO DIRITTO

LA NOZIONE DI PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

Il termine Amministrazione indica in concreto la cura, la soddisfazione di pubblici interessi. Esso riferibile ad un qualsiasi soggetto che svolge unattivit rivolta alla soddisfazione di interessi correlati ai fini che il soggetto stesso si propone di perseguire. Questo appena riportato il concetto di amministrazione-attivit, ossia il concetto di amministrazione in senso oggettivo.

Esso strettamente collegato alla nozione di amministrazione in senso soggettivo in quanto amministrativa lattivit posta in essere dalle persone giuridiche pubbliche e dagli organi che hanno competenza alla cura degli interessi dei soggetti pubblici.

Ma una definizione esaustiva non pu certo ricavarsi dalle scarne disposizioni della nostra Carta costituzionale, e neppure a livello di fonti primarie.

Allo stato, la nozione pi ampia ed attendibile appare senzaltro quella dellart. 1 del d. lgs. 165/2001 che tuttavia non ricomprende gli enti pubblici economici.

Pi in particolare, tale norma si riferisce a tutte le amministrazioni dello Stato ivi compresi gli istituti e le scuole, di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le regioni, le province, i comuni, le comunit montane e loro consorzi ed associazioni, le istituzioni universitarie, gli istituti autonomi case popolari, le camere di commercio, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale, lagenzia per la rappresentanza nazionale delle pubbliche amministrazioni (ARAN).

LA NOZIONE DI DIRITTO AMMINISTRATIVO

Il diritto amministrativo la disciplina giuridica della pubblica amministrazione nella sua organizzazione, nei beni e nelle attivit ad essa peculiari e nei rapporti che, esercitando tale attivit, si instaurano con altri soggetti dellordinamento.

La nozione di diritto amministrativo strettamente correlata ad un certo tipo di Stato.

Negli Stati a regime amministrativo, lattivit della pubblica amministrazione non si esaurisce nella sola attivit di diritto pubblico; si assiste, infatti, alla espansione dellattivit di diritto privato della pubblica amministrazione stessa. Cos lattivit amministrativa pu essere esercitata dai soggetti pubblici tanto nelle forme del diritto pubblico quanto nelle forme del diritto privato (si pensi ai contratti c.d. ad evidenza pubblica).

Occorre domandarsi se la normazione concernente gli atti di diritto privato della pubblica amministrazione possano essere attratti nel diritto amministrativo. La risposta in linea di principio negativa: i principi che li regolano sono propri del diritto privato. Opposta conclusione va formulata per le norme che disciplinano lattivit amministrativa posta in essere in vista della stipulazione di siffatti contratti (c.d. amministrazione pubblica del diritto privato).

Anche i rapporti tra diritto penale e diritto amministrativo si sono fatti pi stretti.

Negli ultimi decenni molti reati sono stati depenalizzati per diventare illeciti amministrativi, pur essendo rimasta assolutamente immutata la relativa fattispecie.

LAMMINISTRAZIONE COMUNITARIA ED IL DIRITTO AMMINISTRATIVO COMUNITARIO

Il moltiplicarsi della disciplina dellattivit amministrativa posta dalle fonti comunitarie, in particolare da direttive e regolamenti, offre esempi sempre pi rilevanti di condizionamento dellazione amministrativa ad opera di tali fonti (diritto amministrativo comunitario).

Va osservato che nelle ipotesi in cui siffatto diritto comunitario sia mediato dal diritto interno di recepimento (come accade in tema di direttive), questultimo che costituisce il parametro di legittimit dellattivit amministrativa: si tratta, dunque, di diritto amministrativo nazionale. Nei casi di regolamenti, nonch di norme del Trattato e di direttive self executing, che esplicano effetti immediati nellambito degli Stati, il diritto comunitario si applica invece direttamente alle amministrazioni nazionali senza interposizioni normative ulteriori, diventando dunque diritto amministrativo.

Il diritto amministrativo comunitario in senso proprio per soltanto quello avente ad oggetto lamministrazione comunitaria: esso disciplina atti di amministrazioni comunitarie che producono direttamente effetti nei confronti di soggetti dellordinamento italiano.

Per amministrazione comunitaria si intende linsieme degli organismi e delle istituzioni dellUnione europea cui affidato il compito di svolgere attivit sostanzialmente amministrativa e di emanare atti amministrativi.

Il moltiplicarsi dei compiti della Unione europea impone lo sviluppo dei raccordi tra istituzioni comunitarie e amministrazioni nazionali e induce quindi ad una modifica delle competenze di queste ultime e della loro organizzazione. Laumento dei compiti comunitari determina altres la possibilit di un parziale ridimensionamento del campo di azione dellamministrazione interna, eroso dalla presenza dei soggetti comunitari.

Il discorso dovrebbe ulteriormente essere frazionato in quanto, mentre le amministrazioni statali possono parzialmente controllare lestensione dei poteri dellUnione essendo rappresentate nellambito del Consiglio dei ministri, le amministrazioni locali sono quelle maggiormente disarmate nei confronti di tali evenienze.

In questo senso un argine potrebbe derivare dallapplicazione del principio di sussidiariet. Esso (che in linea di massima implica come normale lazione del livello di governo inferiore e pi vicino ai cittadini e prevede lintervento del livello superiore di governo soltanto se lazione del primo non consenta la cura degli interessi affidati) presenta in realt due facce. Una garantista a favore del decentramento, e dei poteri locali, ai quali sono riservate le competenze salvo che essi non siano in grado di assicurare la realizzazione degli obiettivi che debbono perseguire. Laltra che viceversa pu agevolare processi di accentramento a favore del livello di governo superiore, consentendo a questultimo di agire anche al di l delle competenze ad esso attribuite formalmente, ogni qualvolta lazione comunitaria si presenti la pi efficace.

Introdotto anche nel nostro ordinamento dalla l. 59/1997 nonch, da ultimo, dalla l. cost. n. 3/2001, questo principio stato consacrato formalmente nel Trattato istitutivo della Comunit europea e costituisce una vera e propria regola di riparto delle competenze tra Stati membri e Unione.

La presenza dellamministrazione comunitaria determina, infine, un mutamento del ruolo delle amministrazioni nazionali le quali sono spesso chiamate a svolgere compiti esecutivi delle decisioni adottate dallamministrazione comunitaria.

Ci determina una complicazione del procedimento amministrativo, nel senso che si assiste alla partecipazione ad esso sia delle amministrazioni italiane, sia dellamministrazione comunitaria, che emana latto finale destinato a produrre effetti per i cittadini; situazione che crea altres dubbi e incertezze in ordine al giudice (nazionale o comunitario) al quale deve rivolgersi il privato che si ritenga leso dallazione procedimentale.

importante chiarire che cosa si debba intendere per esecuzione nel diritto comunitario.

Lesecuzione di molte decisioni spetta alle amministrazioni nazionali che a tale attivit sono tenute in ossequio allart. 10 del Trattato CE; anche lattuazione di regolamenti e direttive spetta agli Stati membri che agiscono adottando atti legislativi e amministrativi.

In realt si deve distinguere tra esecuzione in via diretta ed esecuzione in via indiretta che avviene cio avvalendosi della collaborazione degli Stati membri: va peraltro rilevato che il modello iniziale era quello di una Comunit che tendenzialmente non esegue, ma che fa fare agli Stati membri.

Accanto a questo modello di azione, si sviluppato quello della c.d. esecuzione in via diretta, caratterizzato da funzioni svolte direttamente dalla Comunit.

Occorre ora individuare con maggior precisione che cosa si debba intendere, sotto il profilo soggettivo, per amministrazione comunitaria. Trattasi di un problema di non facile soluzione, giacch lindividuazione di un potere esecutivo si scontra con la difficolt di separare nettamente i compiti del Consiglio da quelli della Commissione.

Soltanto in linea di massima e in via tendenziale si pu affermare che la funzione esecutiva esercitata dalla Commissione, sulla base dellart. 202 del Trattato CE, essendo distribuite le funzioni normative ed amministrative tra Consiglio e Commissione.

CAPITOLO 2 - ORDINAMENTO GIURIDICO E AMMINISTRAZIONE: LA DISCIPLINA COSTITUZIONALE

DIRITTO AMMINISTRATIVO E NOZIONE DI ORDINAMENTO GIURIDICO

Con il termine ordinamento giuridico generale si indica lassetto giuridico e linsieme delle norme giuridiche che si riferiscono ad un particolare gruppo sociale.

attraverso unanalisi mossa necessariamente dalla Costituzione, le cui prescrizioni prevalgono sulle norme prodotte dalle altre fonti del diritto, che possibile chiarire quale sia la posizione dellamministrazione nellordinamento giuridico generale, ossia quali siano i suoi rapporti con gli altri soggetti del medesimo ordinamento.

LAMMINISTRAZIONE NELLA COSTITUZIONE. INDIRIZZO POLITICO E ATTIVIT DI GESTIONE

Da quadro normativo costituzionale emergono diversi modelli di amministrazione, nessuno dei quali pu peraltro assurgere al rango di modello principale.

Ai sensi dellart. 98 Cost., lamministrazione pare in primo luogo direttamente legata alla collettivit nazionale, al cui servizio i suoi impiegati sono posti.

Vi poi il modello espresso dallart. 5 Cost. e sviluppato nel titolo V della parte seconda, caratterizzato dal disegno del decentramento amministrativo e dalla promozione delle autonomie locali, capaci di esprimere un proprio indirizzo politico-amministrativo.

Ancora diverso lo schema presupposto dallart. 97 Cost., il quale contiene una riserva di legge e mira a sottrarre lamministrazione, regolata dalla legge, al controllo politico del governo: unamministrazione dunque indipendente dal governo e che si legittima per la sua imparzialit ed efficienza. Lart. 97 Cost. pone contestualmente limiti anche al legislatore il quale pu incidere sullamministrazione soltanto dettando regole per la disciplina della sua organizzazione.

Lanalisi dei modelli di amministrazione emergenti dal disegno costituzionale ha consentito di rilevare come sullo sfondo sia costantemente presente la questione del rapporto tra amministrazione, governo e politica.

Il governo, assieme al Parlamento, esprime un indirizzo qualificato dallart. 95 Cost. come indirizzo politico ed amministrativo; il momento amministrativo non quindi estraneo al governo.

Per quanto poi attiene alla burocrazia, la Costituzione in nessuna prescrizione ne vuole la sterilizzazione politica, n viene ostacolata lappartenenza dei funzionari pubblici a forze politiche antagoniste rispetto a quelle al potere.

Sussiste per lesigenza che lamministrazione sia leale verso la forza politica che detiene la maggioranza parlamentare: in qualche misura, lamministrazione deve essere strumento di esecuzione delle direttive politiche impartite dal ministro che assume la responsabilit degli atti del proprio dicastero.

Ad una attenta analisi, lattuale normativa sullorganizzazione pubblica pare non tanto orientata nel senso di realizzare unimprobabile netta separazione tra politica e amministrazione. Gli organi politici possono controllare e indirizzare il livello pi alto dellamministrazione la dirigenza soltanto utilizzando gli strumenti quali: prefissione di obiettivi e verifica dei risultati.

Specifico riflesso del problematico rapporto che corre tra politica, amministrazione e diritto amministrativo costituito dalla questione della distinzione tra atti amministrativi e atti politici: questi ultimi sono sottratti al sindacato del giudice amministrativo.

Quali esempi di atti politici che rivestono la forma amministrativa possono ricordarsi le deliberazioni dei decreti legge e dei decreti legislativi; gli atti di iniziativa legislativa del governo; la determinazione di porre la questione di fiducia; lo scioglimento dei consigli regionali.

Ci sono poi gli atti di alta amministrazione (ad es. i provvedimenti di nomina dei direttori generali delle aziende unit sanitarie locali e delle aziende ospedaliere) caratterizzati da una amplissima discrezionalit , considerati lanello di collegamento tra indirizzo politico e attivit amministrativa e soggetti alla legge ed al sindacato giurisdizionale.

Sotto il punto di vista pratico, la distinzione tra atti di alta amministrazione e atti amministrativi in senso stretto per importante perch gli uni e gli altri sono egualmente sottoposti al sindacato del giudice.

I PRINCIPI COSTITUZIONALI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE.

LA RESPONSABILIT

Il principio di responsabilit enunciato dallart. 28 Cost.: I funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti. In tali casi la responsabilit civile si estende allo Stato e agli enti pubblici.

Il termine responsabilit spesso utilizzato dalla normativa secondo un significato differente da quello che emerge dallart. 28 Cost., ove il costituente si riferisce alla assoggettabilit ad una sanzione dellautore di un illecito.

Si parla infatti sovente di responsabile per indicare il soggetto che deve rendere conto del complesso dellattivit di un ufficio ad esso facente capo.

In questa direzione pu anche essere letta la legge sul procedimento amministrativo, la quale ha previsto listituzione della figura del responsabile del procedimento: tale figura soddisfa piuttosto una esigenza di trasparenza e di identificabilit di un contraddittore allinterno dellamministrazione, nel segno del superamento del principio dellimpersonalit dellapparato amministrativo.

IL PRINCIPIO DI LEGALIT

Il principio di legalit esprime lesigenza che lamministrazione sia assoggettata alla legge. Siffatta definizione configge per con la circostanza che non tutta lattivit amministrativa pu essere considerata mera proiezione della legge, nel senso che spesso residua un potere di scelta in capo allamministrazione.

Nel nostro ordinamento giuridico convivono pi concezioni del principio di legalit.

In primo luogo, esso considerato nei termini di non contraddittoriet dellatto amministrativo rispetto alla legge (preferenza della legge). Lart. 4 disp. prel. cod. civ. stabilisce che i regolamenti amministrativi non possono contenere norme contrarie alle disposizioni di legge.

Il principio di legalit pu infatti anche richiedere qualcosa di pi rispetto alla non contraddittoriet e, cio, lesigenza che lazione amministrativa abbia uno specifico fondamento legislativo. Si tratta del principio di legalit inteso nella sua accezione di conformit formale, nel senso che il rapporto tra legge e amministrazione impostato non solo sul divieto di questultima di contraddire la legge, ma anche sul dovere della stessa di agire nelle ipotesi ed entro i limiti fissati dalla legge che attribuisce il relativo potere.

Per quanto riguarda i provvedimenti amministrativi, al di l del principio di legalit inteso come conformit formale esiste quello della conformit sostanziale. Con tale nozione si intende fare riferimento alla necessit che lamministrazione agisca non solo entro i limiti di legge, ma altres in conformit della disciplina sostanziale posta dalla legge stessa, la quale incide anche sulle modalit di esercizio dellazione e, dunque, penetra allinterno dellesercizio del potere.

Questa concezione si ricava dalle ipotesi in cui la Costituzione prevede una riserva di legge (artt. 13, 23, 41, 51, 52).

Sussistono tuttavia alcune importanti differenze tra principio di legalit e riserva di legge. Questultima riguarda il rapporto tra Costituzione, legge ed amministrazione e, imponendo la disciplina legislativa di una data materia, delimita lesercizio del potere normativo spettante allesecutivo: la sua violazione comporta lillegittimit costituzionale della legge stessa.

Il principio di legalit, invece, attiene al rapporto tra legge ed attivit complessiva della pubblica amministrazione, dunque anche quella non normativa: il mancato rispetto del principio determina lillegittimit dellazione amministrativa.

I parametri ai quali lattivit amministrativa deve fare riferimento sono pi ampi della sola legge in senso formale: ci consente tra laltro di spiegare perch si parli in dottrina non solo di legalit ma altres di legittimit, la quale consiste nella conformit del provvedimento e dellazione amministrativa a parametri anche diversi dalla legge, ancorch alla stessa pur sempre collegati (norme regolamentari, statutarie e cos via)..

In ragione del fatto che il potere si concretizza nel provvedimento, si comprende perch il principio di legalit si risolva in quello di tipicit dei provvedimenti amministrativi: se lamministrazione pu esercitare i soli poteri autoritativi attribuiti dalla legge, essa pu emanare soltanto i provvedimenti stabiliti in modo tassativo dalla legge stessa.

Occorre infine richiamare il principio del giusto procedimento, elaborato dalla Corte costituzionale ed avente la dignit di principio generale dellordinamento: in particolare esso esprime lesigenza che vi sia una distinzione tra il disporre in astratto con legge ed il provvedere in concreto con atto alla stregua della disciplina astratta.

IL PRINCIPIO DI IMPARZIALIT

Lart. 97 Cost. pone espressamente due principi relativi allamministrazione: trattasi del principio di buon andamento dellamministrazione e del principio di imparzialit.

Dottrina e giurisprudenza hanno affermato la natura precettiva e non semplicemente programmatica della norma costituzionale, la quale pone una riserva di legge; stato cos affermato lapplicabilit diretta dei due principi in esame tanto allorganizzazione quanto allattivit amministrativa.

Per quanto concerne il concetto di imparzialit, si osserva che esso esprime il dovere dellamministrazione di non discriminare la posizione dei soggetti coinvolti dalla sua azione nel perseguimento degli interessi affidati alla sua cura.

Imparzialit non significa dunque assenza di un orientamento dellamministrazione.

Sotto questo profilo, il precetto costituzionale si rivolge sia al legislatore sia allamministrazione; in tal senso la norma costituzionale conterrebbe una riserva di organizzazione in capo allesecutivo.

Applicazioni specifiche del principio sono la posizione dei pubblici impiegati, i quali sono al servizio esclusivo della Nazione e, dunque, non di interessi partigiani.

Il principio di imparzialit impone inoltre il criterio del pubblico concorso per laccesso ai pubblici uffici, inteso ad evitare la formazione di una burocrazia politicizzata e richiede che la commissione giudicatrice sia formata prevalentemente da tecnici.

Lazione dellamministrazione potrebbe essere parziale anche se posta in essere da unorganizzazione imparziale, sicch il principio va altres riferito allattivit.

Con riferimento allattivit, il principio di imparzialit assume quindi un significato differente da quello che riveste in ordine allorganizzazione, ove vi lesigenza astratta che gli interessi siano considerati.

Occorre individuare le regole la cui osservanza garantisce la scelta imparziale in presenza di una pluralit di interessi implicati. La parzialit ricorre quando sussiste un ingiustificato pregiudizio o una indebita interferenza di alcuni di tali interessi.

IL PRINCIPIO DI BUON ANDAMENTO

Il principio di buon andamento impone che lamministrazione agisca nel modo pi adeguato e conveniente possibile.

Il problema del buon andamento non deve essere confuso con quello del dovere funzionale di buona amministrazione a carico dei pubblici dipendenti: peraltro tale dovere non pu andare al di l di ci che alla diligenza di un amministratore di qualit media pu essere richiesto. Il buon andamento va invece riferito alla pubblica amministrazione nel suo complesso: non al funzionario ma allente.

I CRITERI DI EFFICACIA, ECONOMICIT, EFFICIENZA E TRASPARENZA

Accanto ai principi tradizionali di buon andamento e di imparzialit, lazione amministrativa deve oggi attenersi ai criteri di economicit, efficacia, efficienza e trasparenza.

Il criterio di efficienza indica la necessit di misurare il rapporto tra il risultato dellazione organizzativa e la quantit di risorse impiegate per ottenere quel dato risultato: esso costituisce la capacit di unorganizzazione complessa di raggiungere i propri obiettivi attraverso la combinazione ottimale dei fattori produttivi.

Il criterio di efficacia invece collegato al rapporto tra ci che si effettivamente realizzato e quanto si sarebbe dovuto realizzare sulla base di un piano o programma.

Pertanto, efficienza ed efficacia non coincidono: unamministrazione che possa utilizzare pochissimi mezzi potrebbe essere efficiente ma non efficace, cos come unattivit efficace (perch raggiunge gli obiettivi prefissi) non necessariamente efficiente.

Il criterio di trasparenza pu essere riferito sia allattivit che allorganizzazione e, dunque, alla duplice declinazione del termine amministrazione. Al concetto di trasparenza in senso ampio, possono essere ricondotti molteplici istituti tra i quali il diritto di accesso, la pubblicit degli atti, la motivazione, la univoca definizione delle competenze, listituzione degli uffici di relazione con il pubblico, il responsabile del procedimento e, pi in generale, le attivit di informazione e di comunicazione delle amministrazioni.

Il principio del buon andamento, ed in particolare la tensione verso lefficientismo che esso evoca, non sempre facilmente compatibile con lottica della legalit. Il conflitto destinato a proporsi con crescente intensit nellattuale momento storico, caratterizzato dallintroduzione, a livello normativo, di istituti legati ai valori dellefficienza e dellefficacia.

Lamministrazione non pu comunque essere identificata con una organizzazione che deve essere responsabilizzata soltanto sui risultati: la presenza di interessi generali da curare e lutilizzo di risorse pubbliche non lo consentono.

I PRINCIPI DI AZIONABILIT DELLE SITUAZIONI GIURIDICHE DEI CITTADINI NEI CONFRONTI DELLA P. A. E DI SINDACABILIT DEGLI ATTI AMMINISTRATIVI. IL PROBLEMA DELLA RISERVA DI AMMINISTRAZIONE

Lart. 24 Cost. stabilisce che tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi.

La disciplina di cui allart. 113 Cost. esprime lesigenza che ogni atto della pubblica amministrazione possa essere oggetto di sindacato da parte di un giudice e che tale sindacato attenga a qualsiasi tipo di vizio di legittimit: si tratta del principio di azionabilit delle situazioni giuridiche dei cittadini nei confronti dellamministrazione e del principio di sindacabilit degli atti amministrativi.

La circostanza che si parli di atti della pubblica amministrazione spiega la sindacabilit anche degli atti regolamentari che non hanno i caratteri tradizionali degli atti amministrativi (puntualit e concretezza).

Giova notare che, secondo la Corte costituzionale, la norma in esame non impedisce lemanazione delle c.d. leggi provvedimento (si tratta di leggi che hanno contenuto puntuale e concreto alla stessa stregua dei provvedimenti amministrativi), purch sia rispettato il canone di ragionevolezza. Ladozione di tali leggi determina, per, limpossibilit per il cittadino di ottenere la tutela giurisdizionale delle proprie situazioni giuridiche davanti al giudice amministrativo ovvero al giudice ordinario, potendo la legge provvedimento essere sindacata soltanto dalla Corte costituzionale, alla quale tuttavia, come noto, non possibile proporre direttamente ricorso da parte dei soggetti privati lesi.

A questo proposito emerge il problema della riserva di amministrazione: ci si deve cio chiedere se esista un ambito di attivit riservato alla pubblica amministrazione.

Di riserva dellamministrazione potrebbe in primo luogo parlarsi nei confronti della funzione giurisdizionale: in questo senso esiste un ambito sottratto al sindacato dei giudici, ordinari e amministrativi, costituito dal merito. In taluni casi, per, lordinamento dispone il superamento di tale riserva, prevedendo che il giudice amministrativo abbia giurisdizione di merito, la quale consente di sindacare lopportunit delle scelte amministrative.

Un caso diverso di riserva a favore dellamministrazione, relativo per allesercizio della funzione regolamentare, pare emergere dallart. 117 Cost., che riconosce la potest regolamentare regionale in ogni materia diversa da quelle di competenza statale (cos escludendo che in tale ambito possa intervenire la legge statale) e la potest regolamentare di comuni, province e citt metropolitane in ordine alla disciplina dellorganizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite.

IL PRINCIPIO DELLA FINALIZZAZIONE DELLA P. A. AGLI INTERESSI PUBBLICI

Dallesame dellart. 97 Cost. gi emerge il principio di finalizzazione dellamministrazione pubblica: il buon andamento significa congruit dellazione in relazione allinteresse pubblico; limparzialit, direttamente applicabile allattivit amministrativa, postula lesistenza di un soggetto parte il quale tale in quanto persegue finalit collettive che lordinamento generale ha attribuito alla sua cura.

I PRINCIPI DI SUSSIDIARIET, DIFFERENZIAZIONE E ADEGUATEZZA

Un ulteriore principio dellordinamento dettato con riferimento allallocazione delle funzioni amministrative il principio di sussidiariet, inteso nel senso di attribuzione di funzioni al livello superiore di governo esercitabili soltanto nelle ipotesi in cui il livello inferiore non riesca a curare gli interessi ad esso affidati.

Esso stato dapprima previsto a livello comunitario, anche se in passato vi era chi sosteneva che lart. 5 Cost., pur non nominandolo, lo sottendesse, sicch sarebbe dovuta risultare esclusa ogni indebita intromissione da parte di un potere pubblico superiore allinterno di ogni capacit riconosciuta ai vari soggetti.

Invero, larticolo ora citato riguarda il decentramento, figura che riferibile in generale a tutti i poteri decisori e che implica la necessit che tali poteri non siano tutti racchiusi e conferiti in un centro.

Il decentramento un fenomeno organizzativo che pu assumere varie forme: il decentramento burocratico implicherebbe la responsabilit esclusiva degli organi locali nelle materie di propria competenza e lassenza di un rapporto di rigida subordinazione con il centro: in realt, nel nostro ordinamento per molto tempo gli organi locali dello stato continuano ad essere legati a quelli centrali da rapporti di subordinazione, il che frustra lesigenza di avvicinare il momento della decisione agli interessi locali ed ai cittadini.

Di conseguenza, parte della dottrina ritiene che in molti casi la presenza di organi statali realizzi, o abbia realizzato, al pi, un fenomeno di deconcentrazione.

Il decentramento autarchico pu essere previsto a favore di enti locali, consentendo cos che la cura di interessi locali sia affidata a enti esponenziali di collettivit locali, ovvero a favore di altri enti.

Il principio di sussidiariet gioca un ruolo fondamentale soprattutto nel quadro dei rapporti regione-enti locali: esso infatti annoverato dallart. 4 della l. n. 59/1997 tra i principi e i criteri direttivi cui deve attenersi la regione nel conferimento a province, comuni ed enti locali delle funzioni che non richiedano lunitario esercizio a livello regionale.

Il principio di sussidiariet pu essere inteso in senso non solo verticale (relativamente cio alla distribuzione delle competenze tra centro e periferia), ma anche orizzontale (nei rapporti tra poteri pubblici e organizzazioni della societ).

Lart. 3 della stessa legge, in particolare, prevede la possibilit che gli enti locali svolgano le proprie funzioni anche attraverso le attivit che possono essere adeguatamente esercitate dalla autonoma iniziativa dei cittadini e delle loro formazioni sociali: il cittadino, da mero amministrato, viene dunque considerato come promotore della vita politico-amministrativa.

La l. cost. 3/2001 ha costituzionalizzato il principio di sussidiariet nelle sue accezioni verticale ed orizzontale allart. 118, assieme ai principi di differenziazione e adeguatezza.

PRINCIPI COST. APPLICABILI ALLA P. A.: EGUAGLIANZA, SOLIDARIET, DEMOCRAZIAAllamministrazione, come agli altri soggetti pubblici, si applicano senzaltro i principi di eguaglianza (art. 3 Cost.) e di solidariet (art. 2 Cost.). Pure altri principi, comunque, possono ad essa venire estesi. Lart. 52 Cost. stabilisce che lordinamento delle forze armate deve essere informato allo spirito democratico della Repubblica.

Se il principio democratico informa lordinamento militare, esso, a maggior ragione, deve essere riferibile al,lamministrazione nel suo complesso: di conseguenza, democratica deve essere anche lazione amministrativa la quale, a sua volta, deve concorrere alla realizzazione di una societ pi democratica, rimuovendo ad esempio gli ostacoli che impediscono la piena eguaglianza dei cittadini. Il principio democratico, nel suo significato pi ampio, indica il governo della maggioranza nel rispetto dei diritti delle minoranze.

LAMMINISTRAZIONE NELLA COSTITUZIONE COME POTERE DELLO STATO

Il principio tradizionale della separazione dei poteri (Montesquieu) postulava che le tre funzioni, legislativa, esecutiva e giudiziaria, fossero distribuite tra poteri distinti. Si deve notare come la situazione attuale sia profondamente mutata rispetto allepoca in cui venne elaborato il principio.

In primo luogo sono stati riconosciuti altri poteri accanto ai tre tradizionali.

In secondo luogo, mentre la funzione giurisdizionale soltanto statale, quella amministrativa e quella legislativa sono distribuite tra altri soggetti.

Tra i vari poteri pubblici dellordinamento possono sorgere conflitti, nel senso che pu venire in discussione la spettanza di una o pi potest a uno o pi di tali soggetti.

Il conflitto si dice positivo nellipotesi in cui autorit diverse affermino la titolarit della medesima potest; negativo se lautorit invitata a esercitare una potest neghi di esserne titolare; reale quando la situazione di conflitto potenziale, ossia non si ancora verificata, ma sussiste la possibilit che ci accada, ad esempio in presenza della pronuncia di una sola autorit.

In verit, la possibilit di conflitti si profila non soltanto nellipotesi di contestazioni tra soggetti distinti dellordinamento ed aventi una sfera di competenza costituzionalmente riservata in tal caso si parla di conflitti di attribuzione ma anche in altri casi.

I conflitti possono sorgere, infatti, tra organi appartenenti a diversi ordini giurisdizionali e si parler di conflitti di giurisdizione (ossia quando dubbio se una data controversia debba essere decisa dal giudice amministrativo o da quello ordinario); oppure tra organi appartenenti allo stesso potere inteso come complesso organizzatorio e si parler allora di conflitti di competenza (che possono essere amministrativi quando il conflitto sorge tra pi organi della stessa amministrazione, o giurisdizionali quando il conflitto sorge tra pi giudici dello stesso ordine e grado).

La Costituzione si occupa soltanto dei conflitti di attribuzione, affidando alla Corte costituzionale il compito di risolverli (art. 134 Cost.).

CAPITOLO 3 - LORGANIZZAZIONE AMMINISTRATIVA: PROFILI GENERALI

I SOGGETTI DI DIRITTO NEL DIRITTO AMMINISTRATIVO: GLI ENTI PUBBLICI

Ciascun ordinamento si preoccupa di individuare i soggetti che ne fanno parte.

I soggetti di diritto pubblico costituiscono nel loro complesso lamministrazione in senso soggettivo, che si articola nei vari enti pubblici.

Accanto allamministrazione statale, vi sono le amministrazioni regionali nonch gli enti esponenziali delle comunit territoriali, riconosciuti dallordinamento generale in quanto portatori di interessi pubblici.

A sua volta, lamministrazione statale (e il discorso vale anche per quella regionale e locale) si articola in una serie di enti variamente collegati alla prima, ma da questa distinti in quanto provvisti di propria personalit.

IL PROBLEMA DEI CARATTERI DELLENTE PUBBLICO

Lart. 97 Cost. stabilisce il principio generale secondo cui i pubblici uffici sono organizzazioni secondo disposizioni di legge.

Oggi molti enti (consorzi, aziende speciali e cos via) continuano comunque ad essere istituiti da altri enti pubblici con determinazioni amministrative sulla base di legge e non per legge: pertanto, si distingue in dottrina tra configurazione astratta e istituzione concreta dellente.

La complessa questione dellindividuazione degli enti pubblici, assai dibattuta in dottrina, stata risolta dalla giurisprudenza utilizzando una serie di indici esteriori, nessuno dei quali di per s ritenuto sufficiente, ma che invece sono considerati idonei ove considerati nel loro complesso.

Tra questi indici di pubblicit si ricordano: la costituzione dellente ad opera di un soggetto pubblico; la nomina degli organi direttivi in tutto o in parte di competenza dello Stato o di altro ente pubblico; lesistenza di controlli o di finanziamenti pubblici; lattribuzione di poteri autoritativi.

LA DEFINIZIONE DI ENTE PUBBLICO E LE CONSEGUENZE DELLA PUBBLICIT

Gli indici esteriori rilevatori della pubblicit, per, non sembrano idonei a consentire lindividuazione dellelemento essenziale della pubblicit di una persona giuridica.

Tale elemento va ricercato considerando la particolare rilevanza pubblicistica dellinteresse perseguito dallente.

Linteresse pubblico in quanto la legge, accertato che esso ha una dimensione collettiva, labbia imputato ad una persona giuridica, tenuta giuridicamente a perseguirlo: di qui il riconoscimento della pubblicit di quella persona giuridica.

pur vero che molti soggetti privati perseguono anche finalit che potremmo considerare collettive. In queste ipotesi, tuttavia, manca quel giudizio sulla rilevanza dellinteresse che comporta la sua imputazione da parte dellordinamento allente, da cui consegue la doverosit del suo perseguimento.

Ci determina il fenomeno per cui lente pubblico non pu disporre della propria esistenza, a differenza dei soggetti privati, che possono decidere di ritirarsi e cio dimettere lattivit. Si noti peraltro che lindisponibilit della propria esistenza soltanto una conseguenza, per quanto assai rilevante, della doverosit del perseguimento dellinteresse pubblico.

Spesso non semplice individuare limputazione legislativa cui si fatto cenno: si ritiene che possano soccorrere alcuni elementi rivelatori, tra i quali particolarmente importante lutilizzo di denaro pubblico da parte dellente.

Talora lordinamento considera di pubblico interesse la presenza necessaria di un soggetto sul mercato, sicch il pubblico interesse individuato nel fatto che tale soggetto svolga attivit economiche. Vengono cos istituiti gli enti pubblici economici a cui non vengono riconosciuti poteri autoritativi.

La qualificazione di un ente come pubblico importante perch comporta conseguenze giuridiche di rilievo:

a) soltanto gli enti pubblici possono emanare provvedimenti che hanno efficacia sul piano dellordinamento generale alla stessa stregua dei provvedimenti dello Stato, impugnabili davanti al giudice amministrativo.

Al fine di comprendere il significato di questa potest occorre muovere dallesame del concetto di autonomia. La legge pu attribuire agli enti lautonomia finanziaria (possibilit di decidere in ordine alle spese e di disporre di entrate autonome), quella organizzativa (possibilit di darsi un assetto organizzativo diverso rispetto a modelli generali), lautonomia tributaria (possibilit di disporre di propri tributi) o quella contabile (potest di derogare al normale procedimento previsto per lerogazione di spese e lintroito di entrate).

b) Soltanto agli enti pubblici riconosciuta la potest di autotutela. Lordinamento attribuisce cio a tali enti la possibilit di risolvere un conflitto attuale o potenziale di interessi e, in particolare, di sindacare la validit dei propri atti producendo effetti incidenti su di essi.

c) Le persone fisiche legate da un rapporto di servizio agli enti pubblici sono assoggettate ad un particolare regime di responsabilit penale, civile e amministrativa.

d) Gli enti pubblici sono tenuti al rispetto dei principi alla pubblica amministrazione; alcuni loro beni sono assoggettati ad un regime speciale.

e) Lattivit che costituisce esercizio di poteri amministrativi di regola retta da norme peculiari. Anche lattivit che gli enti svolgono utilizzando gli strumenti del diritto comune disciplinata da regole specifiche volte in particolare ad assicurare che la scelta del contraente sia effettuata nel rispetto dei principi di imparzialit e di economicit.

f) Gli enti pubblici possono utilizzare procedure privilegiate per la riscossione delle entrate patrimoniali dello Stato.

g) Gli enti pubblici sono soggetti a particolare rapporti o relazioni (con lo Stato, la regione o il comune, a seconda dei casi), la cui intensit varia in ragione dellautonomia dellente.

IL PROBLEMA DELLA CLASSIFICAZIONE DEGLI ENTI PUBBLICI

Gli enti possono essere suddivisi in gruppi.

1. enti associativi, nei quali i soggetti facenti parte del corpo sociale sottostante determinano direttamente o a mezzo di rappresentanti eletti o delegati le decisioni fondamentali dellente. In essi si verifica quindi il fenomeno della autoamministrazione. Questi enti sono caratterizzati dalla presenza di unassemblea avente soprattutto compiti deliberanti;

2. enti a struttura rappresentativa, nei quali i soggetti interessati determinano la nomina della maggioranza degli amministratori non direttamente, ma attraverso le proprie organizzazioni;

3. enti a struttura istituzionale, nei quali la nomina degli amministratori determinata da soggetti estranei allente: ci presuppone la destinazione di un patrimonio alla soddisfazione di un interesse; la prevalenza dellelemento patrimoniale spiega lampia gamma di controlli cui questi enti sono tradizionalmente sottoposti.

Le classificazioni pi importanti sono peraltro indubbiamente quelle operate dal legislatore. La Costituzione contempla allart. 5 gli enti autonomi (autonomie locali) e, ai fini della sottoposizione al controllo della Corte dei conti, allart. 100 Cost. quella degli enti a cui lo Stato contribuisce in via ordinaria.

La legge ha di recente introdotto la categoria delle autonomie funzionali, o enti locali funzionali, per indicare quegli enti universit, camere di commercio, ecc. ai quali possono essere conferiti funzioni e compiti statali.

Unaltra categoria di enti pubblici costituita dagli enti pubblici economici e dagli enti statali non economici (c.d. parastatali).

Unulteriore e importante categoria di enti costituita dagli enti territoriali: comuni, province, citt metropolitane, regioni e Stato.

Lente politicamente rappresentativo del gruppo stanziato sul territorio e opera quindi tendenzialmente nellinteresse di tutto il gruppo. Ma soltanto gli enti territoriali possono essere titolari di beni demaniali, posti al servizio di tutta la collettivit.

Quanto esposto consente anche di precisare quale sia la rilevanza del territorio per gli enti non territoriali: esso al pi costituisce un criterio di delimitazione della loro sfera dazione e di competenza, non un decisivo criterio di appartenenza per i soggetti.

A conferma del carattere di atipicit degli enti pubblici, molto frequente la tendenza ad introdurre regimi di diritto speciale: ad es., la legislazione pi recente ha istituito una serie di enti pubblici denominati agenzie, direttamente disciplinate dalla legge istitutiva.

RELAZIONI E RAPPORTI INTERSOGGETTIVI E FORME ASSOCIATIVE

Al fine di indicare la posizione reciproca tra enti, la dottrina ha spesso utilizzato concetti quali la strumentalit e la dipendenza.

Nella strumentalit strutturale e organizzativa di un ente nei confronti di un altro ente, stabilita dalla legge, il primo viene a rivestire una posizione sotto alcuni aspetti simile a quella di un organo. Questa situazione implica che lente principale disponga di una serie di poteri di ingerenza nei confronti dellente subordinato.

Un secondo tipo di relazione intersoggettiva comprende enti dotati di una posizione di maggior autonomia: si tratta di enti che svolgono unattivit che si presenta come rilevante per un altro ente pubblico territoriale, in particolare per lo Stato.

La dipendenza e la strumentalit hanno dunque natura funzionale, anche se esse comportano lassoggettamento dellente ad una serie di controlli e di condizionamenti dellattivit.

Sono poi individuabili enti che non si pongono in relazione di strumentalit con lo Stato o con altro ente pubblico.

Ma il concreto contenuto di queste relazioni varia da caso a caso, dipendendo dal tipo di poteri che lo Stato (o lente territoriale in posizione di supremazia) pu esercitare nei confronti dellente.

Ricordiamo, in particolare, i poteri di vigilanza e di direzione.

La vigilanza era tradizionalmente considerata una figura di controlli di legittimit di un soggetto sugli atti di un altro, distinguendosi in ci dalla tutela, che attiene ai controlli di merito. Invero, il suo contenuto si estrinseca anche nelladozione di una serie di atti, quali lapprovazione dei bilanci e delle delibere particolarmente importanti dellente vigilato, nella nomina di commissari straordinari, nello scioglimento degli organi dellente. Ci indica che tra vigilanza e potere di controllo vi differenza, perch la vigilanza si esplica anche mediante attivit di amministrazione attiva.

La direzione caratterizzata da una situazione di sovraordinazione tra enti che implica il rispetto, da parte dellente sovraordinata, di un ambito di autonomia dellente subordinato. In particolare, la direzione si estrinseca in una serie di atti le direttive che determinano lindirizzo dellente.

Dalle relazioni stabili e continuative occorre tenere distinti i rapporti che di volta in volta possono instaurarsi tra enti. Si tratta dellavvalimento e della sostituzione.

Lavvalimento non comporta trasferimenti di funzioni ed caratterizzato dallutilizzo da parte di un ente degli uffici di altro ente.

Tali uffici svolgono attivit di tipo ausiliario, ad esempio preparatoria ed esecutiva, che rimane imputata allente titolare della funzione, senza che si determini alcuna deroga allordine delle competenze, trattandosi di una vicenda di tecnica organizzativa.

Con il termine sostituzione si indica in generale listituto mediante il quale un soggetto (sostituto) legittimato a far valere un diritto, un obbligo o unattribuzione che rientrano nella sfera di competenza di un altro soggetto (sostituito), operando in nome proprio e sotto la propria responsabilit.

Lordinamento disciplina il potere sostitutivo tra enti nei casi in cui un soggetto non ponga in essere un atto obbligatorio per legge o non eserciti le funzioni amministrative ad esso conferite, e la giurisprudenza sottolinea che il legittimo esercizio del potere di sostituzione richiede la previa diffida.

Il potere sostitutivo in caso di inerzia pu essere esercitato direttamente da un organo dellente sostituto, ovvero da un commissario nominato dallente sostituto.

Lart. 5 del d. lgs. 112/1998 disciplina i poteri sostitutivi dello Stato in caso di accertata inattivit delle regioni e degli enti locali che comporti inadempimento agli obblighi derivanti dallappartenenza allUnione europea o pericolo di grave pregiudizio agli interessi nazionali.

Occorre ancora far cenno alla delega di funzioni amministrative, figura che ricorre nei rapporti tra Stato e regioni e tra regioni ed enti locali. Queste deleghe sono operate con legge: si tratta quindi di un atto di organizzazione dei pubblici uffici in attuazione dellart. 97 Cost., comportante uno stabile trasferimento della titolarit dei poteri.

La delega di funzioni dallo Stato alle regioni e dalle regioni agli enti locali ha subito un notevole impulso ad opera della l. 59/1997. la recente riforma di cui alla l. cost. 3/2001, sostituendo lart. 118 Cost., ha costituzionalizzato listituto del conferimento di funzioni amministrative ai vari livelli di governo locale sulla base dei principi di sussidiariet, differenziazione ed adeguatezza.

ora necessario analizzare alcune forme associative, tradizionalmente distinte in federazioni e consorzi, che possono essere costituite tra enti. Le federazioni di enti svolgono attivit di coordinamento e di indirizzo dellattivit degli enti federati, nonch attivit di rappresentanza degli stessi. Esse non si sostituiscono tuttavia mai agli enti federati nello svolgimento di compiti loro propri (Aci, Coni, Anci, ecc.).

I consorzi costituiscono una struttura stabile volta alla realizzazione di finalit comuni a pi soggetti. Essi agiscono nel rispetto di alcuni limiti derivanti dall esercizio del potere direttivo e di controllo spettante ai consorziati. I consorzi sono obbligatori quando un rilevante interesse pubblico ne imponga la necessaria presenza.

Nellambito delle forme associative tra enti, debbono altres essere ricordate le unioni di comuni di cui allart. 32 del T.U. degli enti locali.

LA DISCIPLINA COMUNITARIA: GLI ORGANISMI DI DIRITTO PUBBLICO

Lordinamento comunitario riserva allamministrazione degli Stati membri una peculiare disciplina in vista della tutela della concorrenza e dei mercati.

Lamministrazione pubblica condiziona il gioco della concorrenza soprattutto sotto una duplice prospettiva: in quanto soggetto che, a mezzo di proprie imprese, presta servizi e produce beni in un regime particolare; e in quanto operatore che detiene una quota di domanda di beni e servizi assai rilevante.

Con riguardo alla prima prospettiva, i problemi principali sono lindividuazione della nozione di impresa pubblica e la disciplina degli aiuti e dei finanziamenti pubblici.

La direttiva 80/273 della Commissione definisce le imprese pubbliche come le imprese nei confronti delle quali i pubblici poteri possono esercitare, direttamente o indirettamente, uninfluenza dominante per ragioni di propriet, di partecipazione finanziaria o della normativa che le disciplina.

Con riguardo alla seconda prospettiva, la questione pu essere cos riassunta: lamministrazione, al fine di soddisfare esigenze collettive, non avendo mezzi e organizzazioni sufficienti, deve sovente ricercare contraenti sul mercato per affidare loro la realizzazione di opere o per richiedere prestazioni e beni di valore economico complessivo rilevantissimo.

Lamministrazione costituisce quindi un soggetto economico potenzialmente assai pericoloso nei confronti di una corretta concorrenza sui mercati e del rispetto della parit degli operatori interessati.

Le condizioni di concorrenza sono allora create artificialmente in virt dellimposizione di una serie di regole, quali la non discriminazione, lindizione delle gare, la trasparenza delle operazioni concorsuali e cos via, la cui finalit preminente pare volta a garantire linteresse concorrenziale dei potenziali contraenti, laddove nellordinamento nazionale sembra dominare linteresse che sia operata la scelta del migliore soggetto in vista della finalit pubblica da soddisfare.

Altra nozione di rilievo introdotta dal diritto comunitario quella di organismo di diritto pubblico. Si tratta di organismi:

istituiti per soddisfare specificamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale;

aventi personalit giuridica;

la cui attivit finalizzata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti locali o da altri organismi di diritto pubblico.

Le tre condizioni hanno carattere cumulativo.

LE FIGURE DI INCERTA QUALIFICAZIONE: LE S.p.A. A PARTECIPAZIONE PUBBLICA

Le societ a partecipazione pubblica sono soggette ad una disciplina particolare: lart. 2458 c.c. prevede la possibilit per lo Stato (o altro ente pubblico) che abbia partecipazioni azionarie di nominare amministratori o sindaci, nonch di revocarli.

In ordine alle societ per azioni con partecipazione pubblica degli enti locali, oggi il T.U., come modificato dallart. 35 della l. 448/2001, consente che i servizi pubblici locali privi di rilevanza industriale siano gestiti mediante affidamento diretto a societ di capitali costituite o partecipate dagli enti locali, regolate dal codice civile.

Lart. 120 del T.U. enti locali, ammette che comuni e citt metropolitane, anche con la partecipazione della provincia e della regione, possano costituire societ per azioni per progettare e realizzare interventi di trasformazione urbana.

Tali societ sono soggetti privati nei limiti in cui possano disporre della propria esistenza e del proprio oggetto.

VICENDE DEGLI ENTI PUBLBICI

La costituzione degli enti pubblici pu avvenire per legge o per atto amministrativo sulla base di una legge, anche se in molti casi la legge si limitata a riconoscere come enti pubblici organizzazioni nate per iniziativa privata.

In ordine allestinzione degli enti pubblici, deve innanzitutto osservarsi che essa pu aprire una vicenda di tipo successorio (a titolo universale o a titolo particolare: nel primo caso occorre lintegrale devoluzione al nuovo ente degli scopi pubblici dellente soppresso), normalmente disciplinata direttamente dalla legge. Lestinzione pu essere prodotta dalla legge o da un atto amministrativo basato sulla legge.

Quanto alle modificazioni degli enti pubblici, si possono ricordare il mutamento degli scopi, le modifiche del territorio degli enti territoriali, le modificazioni delle attribuzioni.

Anche il riordino degli enti pubblici pu comportare lestinzione degli stessi o la loro trasformazione in persone giuridiche private.

LA PRIVATIZZAZIONE DEGLI ENTI PUBBLICI

La scelta di privatizzare gli enti pubblici sostenuta da una pluralit di ragioni. In particolare, quando tale vicenda comporti la trasformazione dellente in societ per azioni, questa in grado di reperire capitale di rischio sul mercato ed ha una snellezza dazione maggiore. La privatizzazione, inoltre, stata introdotta anche ai fini della riduzione dellindebitamento finanziario.

Pi in generale, la privatizzazione che non sia soltanto formale (mera trasformazione dellente in persona giuridica privata) comporta che il potere pubblico rinunzi ad essere imprenditore e, quindi, incide profondamente sul modello di intervento pubblico nelleconomia.

Le tappe fondamentali della privatizzazione possono essere riassunte nei termini seguenti.

In primo luogo, lente pubblico economico viene trasformato in societ per azioni (privatizzazione c.d. formale) con capitale interamente posseduto dallo Stato; successivamente si procede alla dismissione della quota pubblica (privatizzazione c.d. sostanziale).

Si possono avere tre possibili modalit di alienazione delle azioni: offerta pubblica di vendita, cessione delle azioni mediante trattative dirette con i potenziali acquirenti, ricorso ad entrambe le procedure.

I PRINCIPI IN TEMA DI ORGANIZZAZIONE DEGLI ENTI PUBBLICI

Per realizzare i propri fini, lamministrazione ha bisogno di un insieme di strutture e di mezzi personali. Al riguardo stato osservato che lart. 97 Cost. pu essere letto come norma di ripartizione della funzione di indirizzo politico tra governo e parlamento: poich lattivit di organizzazione espressione di quella di indirizzo, si desume la sussistenza di una riserva di organizzazione in capo allesecutivo, il quale pu cos modellare le proprie strutture in ragione delle esigenze spesso mutevoli che si trova a dover affrontare.

Lart. 97 si riferisce allamministrazione statale. Va per richiamata linterpretazione che ammette lapplicabilit dei principi desumibili dallart. 97 Cost. allamministrazione nel suo complesso. Da ultimo, lart. 117 prevede che comuni, province e citt metropolitane abbiano potest regolamentare in ordine alla disciplina dellorganizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite. In questo caso, a differenza di quanto accade per lo Stato, vi dunque un riconoscimento costituzionale della riserva di organizzazione.

Accanto alle norme giuridiche di organizzazione debbono poi essere ricordati gli atti di organizzazione non aventi carattere normativo, quali gli atti di istituzione di enti, di organi o di uffici o costitutivi di consorzi.

Lattivit di organizzazione si svolge dunque su molteplici livelli: la legge, gli atti amministrativi di organizzazione e le concrete determinazioni assunte dalle singole amministrazioni nel rispetto delle leggi e degli atti organizzativi. Si aggiunga che alcuni profili attinenti in generale allorganizzazione (e pi in particolare al rapporto di lavoro) sono rimessi anche alla contrattazione collettiva.

LORGANO

Problema essenziale delle organizzazioni quello della riferibilit ad esse di situazioni giuridiche e di rapporti giuridici. Le prime elaborazioni teoriche attribuivano la personalit giuridica soltanto allo Stato, mentre in seguito si riconobbero altre soggettivit.

Atteso che le persone giuridiche costituiscono una creazione del diritto e, dunque, sono naturalmente incapaci di agire, si trattava di spiegare come invece esse potessero agire. Le principali soluzioni prospettabili erano due: ricorrere allistituto della rappresentanza, alla stessa stregua di quella necessaria disposta per le persone fisiche incapaci di agire, ovvero utilizzare la figura dellorgano.

Attraverso lorgano la persona giuridica agisce e lazione svolta dallorgano si considera posta in essere dallente.

Di conseguenza, la capacit giuridica spetta allente, che centro di imputazione di effetti e fattispecie, laddove sul piano naturalistico occorre pur sempre lopera delluomo preposto allorgano. Pare allora corretto riferire la capacit di agire soltanto allorgano e ritenere lente mero centro di imputazione di effetti e di attivit: pi esattamente, la persona fisica consente tale imputazione in capo allente.

Lorgano dunque uno strumento di imputazione e, cio, lelemento dellente che consente allente stesso di rapportarsi con altri soggetti giuridici o comunque di produrre effetti giuridici preordinati allemanazione di atti aventi rilevanza esterna.

Pi in particolare, lorgano va identificato nella persona fisica o nel collegio in quanto investito della competenza attribuita dallordinamento.

Per fare qualche esempio, il provvedimento adottato dal sindaco provvedimento del comune; il bando emanato dal dirigente statale atto statale.

Posto che i poteri vengono attribuiti soltanto allente avente la soggettivit giuridica, e che esso si avvale di pi organi, ognuno di essi, pur senza esserne titolari, esercita una quota di quei poteri, detta competenza.

La competenza ripartita secondo svariati criteri: per materia, per valore, per grado o per territorio. Essa va tenuta distinta dallattribuzione, espressione che sar impiegata per indicare la sfera di poteri che lordinamento generale conferisce ad ogni ente pubblico. Lattribuzione di norma collegata con la personalit giuridica dellente.

LIMPUTAZIONE DI FATTISPECIE IN CAPO AGLI ENTI DA PARTE DI SOGGETTI ESTRANEI

Molteplici sono le ipotesi nelle quali attivit pubbliche vengono esercitate da soggetti privati: si pensi alle funzioni certificative spettanti al notaio, alla possibilit che concessionari emanino atti amministrativi o eroghino servizi pubblici, alla potest spettante ai cittadini di procedere allarresto in caso di flagranza di reato, al potere degli interessati di produrre dichiarazioni sostitutive di certificazioni, alla possibilit di affidare a terzi la riscossione dei tributi.

Il privato pu agire direttamente in base alla legge, ovvero in forza di un atto della pubblica amministrazione. Egli riceve spesso un compenso da parte dellente pubblico oppure degli utenti che fruiscono della sua attivit. Lattivit si configura nei confronti dei terzi come pubblicistica, alla stessa stregua di quella che avrebbe posto in essere lente pubblico sostituito.

CLASSIFICAZIONE DEGLI ORGANI

Circa gli organi, sono state prospettate varie distinzioni.

Sono esterni gli organi competenti ad emanare provvedimenti o atti aventi rilevanza esterna (i dirigenti, in particolare, adottano gli atti che impegnano lamministrazione verso lesterno). Gli organi procedimentali (o organi interni) sono quelli competenti ad emanare atti aventi rilevanza endoprocessuale.

Organi centrali sono quelli che estendono la propria competenza allintero spettro dellattivit dellente; gli organi periferici, viceversa, hanno competenza limitata ad un particolare ambito di attivit, di norma individuabile secondo un criterio geografico.

Gli organi ordinari sono previsti nel normale disegno organizzativo dellente; gli organi straordinari operano invece in sostituzione degli organi ordinari (in genere essi sono denominati commissari).

Gli organi permanenti sono stabili; gli organi temporanei svolgono funzioni solo per un limitato periodo di tempo (si pensi alle commissioni di concorso).

Gli organi attivi sono competenti a formare ed eseguire la volont dellamministrazione in vista del conseguimento dei fini ad essa affidati; gli organi consultivi rendono pareri; gli organi di controllo sindacano lattivit posta in essere dagli organi attivi.

La distinzione rispecchia quella tra attivit amministrativa attiva (che ha la finalit di curare gli interessi pubblici), attivit consultiva (mediante la quale vengono espressi pareri) e attivit di controllo (la cui finalit quella di verificare lattivit amministrativa attiva alla luce di un parametro prefissato).

Gli organi rappresentativi sono quelli i cui componenti, a differenza degli organi non rappresentativi, vengono designati o eletti dalla collettivit che costituisce il sostrato dellente. Tipico esempio di organo rappresentativo il sindaco; organo non rappresentativo invece il prefetto.

Vi sono poi organi con legale rappresentanza, un particolare tipo di organo esterno che esprime la volont dellente nei rapporti contrattuali con i terzi e che, avendo la capacit processuale, conferisce la procura alle liti per agire o resistere in giudizio (ad es. il sindaco e il presidente della provincia).

Da quanto detto emerge che la personalit giuridica spetta solo allente; alcuni organi, tuttavia, per espressa volont di legge, sono anche dotati di personalit giuridica (e sono pertanto detti organi con personalit giuridica od organi-enti si pensi allISTAT).

Sono organi monocratici quelli il cui titolare una sola persona fisica; negli organi collegiali si ha la con titolarit di pi persone fisiche considerate nel loro insieme.

Per capire il funzionamento degli organi collegiali, occorre distinguere tra quorum strutturale e quorum funzionale. Il primo indica il numero di membri che debbono essere presenti affinch il collegio sia legittimamente costituito (di solito si tratta della met pi uno dei componenti). Il quorum funzionale indica il numero di membri presenti che debbono esprimersi favorevolmente sulla proposta affinch questa si trasformi in deliberazione.

La deliberazione si perfeziona con la proclamazione fatta dal presidente: le sedute vengono documentate attraverso processi verbali redatti dal segretario e servono ad esternare la deliberazione adottata.

RELAZIONI INTERORGANICHE. MODELLI TEORICI: GERARCHIA,DIREZIONE, COORDINAMENTO

Tra gli organi di una persona giuridica pubblica possono instaurarsi relazioni disciplinate dal diritto, le quali hanno carattere di stabilit e riflettono la posizione reciproca di essi nellambito della organizzazione.

La gerarchia esprime la relazione di sovraordinazione-subordinazione tra organi diversi. Nella gerarchia in senso proprio non sussiste una vera e propria separazione di competenza tra organi interessati dalla relazione. Pi precisamente lorgano subordinato non dispone di una propria esclusiva sfera di competenza, e lorgano superiore ha una competenza comprensiva anche di quella del secondo.

Pi in particolare, i poteri caratteristici della relazione gerarchica sono:

potere di ordine, di direttiva e di sorveglianza sullattivit degli organi subordinati, i quali possono essere sottoposti a ispezioni e inchieste;

potere di decidere i ricorsi gerarchici proposti avverso gli atti dellorgano subordinato;

potere di annullare dufficio e di revocare gli atti emanati dallorgano subordinato;

potere di risolvere i conflitti che insorgano tra organi subordinati;

poteri in capo allorgano superiore di avocazione e sostituzione.

Pi controversa la spettanza allorgano superiore del potere di delega, che si ritiene sussistente nei casi previsti dalla legge.

Tipico della relazione gerarchica , come detto, il potere di emanare ordini relativamente alle funzioni e mansioni dellinferiore gerarchico: se il dipendente ritenga lordine palesemente illegittimo, deve farne rimostranza al superiore, dichiarandone le ragioni, ma poi obbligato ad eseguirlo se lordine viene rinnovato per iscritto.

Altro tipo di relazione interorganica la direzione, caratterizzata dal fatto che, pur essendoci due organi posti in posizione di disuguaglianza, sussiste una pi o meno ampia sfera di autonomia in capo a quello subordinato.

Lorgano sovraordinata ha in particolare il potere di indicare gli scopi da perseguire, ma deve lasciare alla struttura sottoordinata la facolt di scegliere le modalit e i tempi dellazione volta a conseguire quei risultati. Nella direzione, lorgano sovraordinata ha pi in particolare il potere di indirizzo (con il quale vengono fissati gli obiettivi), il potere di emanare direttive e quello di controllare lattivit amministrativa in considerazione degli obiettivi da conseguire.

Altri poteri, quali quello di avocazione o di sostituzione, possono di volta in volta essere attribuiti dalla legge.

Lorgano subordinato pu disattendere le direttive motivando adeguatamente. Il diritto positivo mostra comunque che la inosservanza delle direttive configura la responsabilit dirigenziale, confermando lefficacia vincolante delle stesse.

Si detto che presupposto della gerarchia lidentit di competenza tra organi sottoordinati e organi sovraordinata. La moltiplicazione dei centri di potere ha per imposto la individuazione di strumenti pi pregnanti di collegamento tra le varie attivit.

In dottrina si individua il coordinamento, riferendolo a organi in situazione di equiordinazione preposti ad attivit che, pur dovendo restare distinte, sono destinate ad essere ordinate secondo un disegno unitario.

Gli strumenti che dovrebbero consentire il coordinamento non sempre sono inquadrabili nellambito di un rapporto di pariordinazione.

Segue: IL CONTROLLO

Unultima importante relazione interorganica costituita dal controllo.

Il controllo, che nel linguaggio comune indica unattivit di verifica, esame e revisione delloperato altrui, costituisce nel diritto amministrativo unautonoma funzione svolta da organi peculiari.

In quanto relazione interorganica, il controllo consiste in un esame, da parte in genere di un apposito organo, di atti e attivit imputabili ad un altro organo controllato. Si conclude con la formulazione di un giudizio, positivo o negativo, sulla base del quale viene adottata una misura.

Il controllo pu anche essere esercitato da organi di un ente nei confronti di organi di altro ente: in tal senso, si distingue tra controlli interni ed esterni.

Le misure che possono essere adottate a seguito del giudizio che costituisce la prima fase del controllo sono di vario tipo: repressive (annullamento dellatto), impeditive (le quali ostano a che latto produca efficacia), sostitutive (controllo sostitutivo).

Nel controllo sugli organi la misura la sostituzione allorgano ordinario nel compimento di alcuni atti. In altri casi la misura lo scioglimento dellorgano.

Nellambito dei controlli sugli atti, infine, si distingue tra controlli preventivi (rispetto alla produzione degli effetti degli atti) e successivi (i quali si svolgono quando latto ha gi prodotto i suoi effetti). Esempi di controlli preventivi sono quelli esercitati nei confronti degli atti delle regioni (da un organo statale) e degli enti locali (da un organo regionale). In una via di mezzo tra controlli preventivi e controlli successivi si collocano i controlli mediante riesame, i quali procrastinano lefficacia dellatto allesito di una nuova deliberazione dellautorit decidente.

Fatta questa premessa, analizziamo ora i principali controlli.

IN PARTICOLARE: IL CONTROLLO DI RAGIONERIA ED IL CONTROLLO DELLA CORTE DEI CONTI

Un particolare tipo di controllo (contabile e di legittimit) il controllo di ragioneria esercitato dagli uffici centrali del bilancio a livello centrale e dalle ragionerie provinciali a livello di organo decentrati delle amministrazioni statali, i quali provvedono alla registrazione degli impegni di spesa risultanti dai provvedimenti assunti dalle amministrazioni statali e possono inviare osservazioni sulla legalit della spesa senza che ci abbia effetti impeditivi sullefficacia degli atti.

Controllo successivo esterno e costituzionalmente garantito quello esercitato dalla Corte dei conti, attraverso il meccanismo della registrazione e dellopposizione del visto.

In sintesi, il quadro dei controlli spettanti a tale organo contempla:

un controllo preventivo sugli atti;

un controllo preventivo sugli atti che il Presidente del Consiglio dei ministri richieda di sottoporre temporaneamente a controllo o che la Corte dei conti deliberi di assoggettare per un periodo determinato a controllo;

un controllo successivo sui titoli di spesa relativi al costo del personale, sui contratti e i relativi atti di esecuzione;

un controllo successivo sugli atti di notevole rilievo finanziario individuati per categorie ed amministrazioni statali;

un controllo sulla gestione finanziaria degli enti a cui lo Stato contribuisce in via ordinaria;

un controllo sulla gestione degli enti locali effettuato dalla sezione autonomie (il controllo si conclude con un referto al Parlamento);

un controllo successivo sulla gestione del bilancio e del patrimonio delle amministrazioni pubbliche, nonch sulle gestioni fuori bilancio e sui fondi di provenienza comunitaria.

La disciplina del controllo preventivo risulta dalla combinazione della l. 20/1994 e del t.u. della Corte dei conti. Ai sensi dellart. 27 della l. 340/2000, latto trasmesso alla Corte diviene in ogni caso esecutivo trascorsi sessanta giorni dalla sua ricezione senza che sia intervenuta una pronuncia della sezione di controllo, salvo che, nel predetto termine, la Corte abbia sollevato questione di legittimit costituzionale, per violazione dellart. 81 Cost., ovvero abbia sollevato, in relazione allatto, conflitto di attribuzione.

Lesito del procedimento di controllo comunicato dalla sezione nelle ventiquattro ore successive alla fine delladunanza e le deliberazioni sono pubblicate entro trenta giorni dalla data delladunanza stessa.

Il t.u. della Corte dei conti contempla anche il meccanismo della registrazione con riserva, il quale consente allatto di venire vistato e registrato. In particolare, a fronte della ricusazione del visto, il Consiglio dei ministri pu adottare una deliberazione con cui insiste nella richiesta della registrazione.

La registrazione con riserva impegna la responsabilit politica dellesecutivo: per questa ragione, ogni quindici giorni, la Corte dei conti trasmette al parlamento un elenco con tutti i provvedimenti registrati con riserva.

Per quanto attiene allesito negativo del controllo in via preventiva (ossia mancata registrazione che pu avvenire nelle varie fasi sopra elencate), in precedenza si affermava trattarsi di un mero fatto, non formalizzato in alcun atto, impeditivo dellefficacia del provvedimento, mentre oggi da ritenere che il rifiuto debba essere esternato, atteso che, in caso contrario, il silenzio equivarrebbe ad assenso e, dunque, a controllo positivo.

In ordine agli atti assoggettati al controllo successivo della Corte dei conti, si discute in dottrina e in giurisprudenza circa le conseguenze dellesito negativo del controllo: secondo un orientamento si avrebbe un implicito annullamento dellatto controllato; secondo unaltra tesi vi sarebbe lobbligo per lamministrazione di prendere atto della pronuncia di illegittimit e, dunque, non dare corso allesecuzione dellatto, ovvero di annullare latto stesso.

LEVOLUZIONE NORMATIVA IN TEMA DI CONTROLLI. I CONTROLLI INTERNI

Il sistema italiano stato per lungo tempo caratterizzato dalla prevalenza dei controlli preventivi di legittimit sui singoli atti che impedivano di cogliere e valutare nella sua complessit lattivit amministrativa, costituita dagli atti nel loro insieme.

Una vera e propria svolta normativa stata operata dal d. lgs. N. 289/1999 che stabilisce che le pubbliche amministrazioni, nellambito della propria autonomia, debbano istituire i controlli interni, articolati in controllo di regolarit amministrativa e contabile, controllo di gestione, valutazione della dirigenza e valutazione e controllo strategico.

Vengono cos introdotte quattro tipologie di attivit che fanno capo al controllo interno.

Il potenziamento dei controlli interni corrisponde alla riduzione o eliminazione di quelli esterni.

Il controllo di regolarit amministrativa e contabile volto a garantire la legittimit, la regolarit e la correttezza dellazione amministrativa e deve rispettare, in quanto applicabili, i principi generali della revisione aziendale asseverati dagli ordini e collegi professionali operanti nel settore.

Il controllo di gestione costituisce la seconda tipologia di controlli interni e mira a verificare lefficacia, efficienza ed economicit dellazione amministrativa al fine di ottimizzare, anche mediante tempestivi interventi di correzione, il rapporto tra costi e risultati.

La terza tipologia di controllo interno costituita dalla valutazione della dirigenza: essa svolta da strutture e soggetti comunque diversi da quelli cui demandato il controllo di gestione che rispondono direttamente ai dirigenti posti al vertice dellunit organizzativa interessata. I risultati dellattivit di gestione costituiscono oggetto sia della responsabilit dirigenziale, sia della valutazione della dirigenza, anche se si deve rimarcare come la responsabilit dirigenziale sorga pure nellipotesi di inosservanza di direttive generali.

La quarta tipologia di controllo interno costituita dalla valutazione e controllo strategico, mirante a valutare ladeguatezza delle scelte compiute in sede di attuazione dei piani, programmi ed altri strumenti di determinazione dellindirizzo politico, in termini di congruenza tra risultati conseguiti e obiettivi predefiniti. Mediante questa attivit di valutazione si tende a verificare leffettiva attuazione delle scelte contenute nelle direttive ed altri atti di indirizzo politico.

Rispetto agli altri controlli, quelli interni si differenziano per alcuni caratteri specifici.

1. hanno ad oggetto lintera attivit e non soltanto singoli atti. Anzi, possono riguardare anche elementi quali le prestazioni dei dirigenti e ladeguatezza delle scelte compiute in sede di attuazione degli strumenti di determinazione dellindirizzo politico;

2. si svolgono sulla base di parametri anche e soprattutto diversi dalla legittimit;

3. non hanno efficacia automaticamente paralizzante dellattivit stessa;

4. detti controlli sono di norma successivi o concomitanti rispetto al farsi del potere.

RAPPORTI TRA ORGANI E UTILIZZO, DA PARTE DI UN ENTE, DEGLI ORGANI DI UN ALTRO ENTE

Dalle relazioni interorganiche devono essere tenuti distinti i rapporti che, di volta in volta, possono correre tra organi diversi, rapporti in cui assente il carattere di stabilit che connota le sole relazioni.

Taluni di questi rapporti comportano una modificazione dellordine delle competenze.

In questo ambito debbono essere ricordati lavocazione, la sostituzione e la delegazione.

Nella avocazione un organo esercita i compiti, spettante ad altro organo in ordine a singoli affari, per motivi di interesse pubblico e indipendentemente dallinadempimento dellorgano istituzionalmente competente.

La sostituzione ha invece come presupposto linerzia dellorgano sostituito nellemanazione di un atto cui tenuto per legge e consiste nelladozione, previa diffida, da parte di un organo sostituto degli atti di competenza di un altro organo. Lorgano sostituto di norma un commissario.

La sostituzione attiene allattivit di controllo sugli atti e non gi sugli organi i quali, non essendo sostituiti, possono continuare a svolgere la propria attivit, fatta eccezione per quella relativa alladozione dellatto che essi avevano lobbligo di emanare.

Dalla sostituzione nellemanazione di atti di competenza di un altro organo, deve essere distinta la sostituzione di organi dellente, fenomeno definito come gestione sostitutiva coattiva e caratterizzato dallo scioglimento dellorgano o degli organi dellente e dalla nomina di altri soggetti (spesso denominati commissari), quali organi straordinari che gestiscano lente per un periodo limitato di tempo.

La delegazione la figura in forza della quale un organo investito in via primaria della competenza di una data materia consente unilateralmente, mediante atto formale, ad un altro organo di esercitare la stessa competenza. La delegazione richiede una espressa previsione legislativa.

La delegazione fa sorgere un rapporto nellambito del quale il delegante mantiene poteri di direttiva, di vigilanza, di revisione e di avocazione (che in realt revoca della delega).

Lorgano delegatario investito del potere di agire in nome proprio, anche se per conto e nellinteresse del delegante, sicch la responsabilit per gli illeciti eventualmente commessi rimane in capo al delegatario stesso.

Dalla delegazione ora esaminata va distinta la delega di firma, che non comporta alcun spostamento di competenza: questultima spetta infatti sempre allorgano delegante, mentre il delegato ha soltanto il compito di sottoscrivere latto; latto sar dunque imputabile al delegante, cos come in capo ad esso sorge leventuale responsabilit nei confronti dei terzi.

Lorgano di una persona giuridica pu anche essere organo di altra persona giuridica: ad esempio, il sindaco, organo del comune, in qualit di ufficiale del governo pure organo dello Stato e, dunque, realizza una vicenda di imputazione in capo allo Stato dellattivit da esso posta in essere.

Vero , comunque, che lo Stato si giova dellapparato organizzatorio comunale allorch il sindaco operi in qualit di ufficiale di governo, alla stessa stregua di quanto accade nelle ipotesi in cui un ente si avvalga dellufficio di un altro ente, il quale svolge soltanto funzioni tecniche ed ausiliari e senza che si verifichino spostamenti di competenza e di responsabilit.

GLI UFFICI E IL RAPPORTO DI SERVIZIO

Lorganizzazione pubblica non si esaurisce negli enti e negli organi finora esaminati. Allinterno dei primi e accanto ai secondi esistono infatti gli uffici, nuclei elementari dellorganizzazione.

Gli uffici sono costituiti da un insieme di mezzi materiali (locali, risorse, attrezzature e cos via) e personali e sono chiamati a svolgere uno specifico compito che, in coordinamento con quello degli altri uffici, concorre al raggiungimento di un certo obiettivo.

Allinterno dellufficio, tra gli altri addetti, si distingue la figura del preposto il quale, se in situazione di primariet, il titolare; lufficio il cui titolare sia temporaneamente assente o impedito, viene affidato al supplente, mentre si ha la reggenze nellipotesi di mancanza di titolarit.

Gli addetti e i titolari che prestano il proprio servizio presso lente sono legati alla persona giuridica da un particolare rapporto giuridico (rapporto di servizio) che ha come contenuto il dovere di agire (dovere di ufficio) prestando una particolare attivit.

Il dovere di ufficio ha ad oggett