Dispensa di diritto amministrativo 2 - corsolexfor.it. AMMINISTRATIVO - Le fonti... · Dispensa di...

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Dispensa di diritto amministrativo 2

2

Le fonti del diritto amministrativo

3

Indice

1 - I REGOLAMENTI AMMINISTRATIVI TRA DISAPPLICAZIONE ED

INVALIDAZIONE: Consiglio di Stato, sez. V, 26 febbraio 1992, n. 154; Consiglio di Stato,

sez. V, 24 luglio 1993, n. 799

2 - I BANDI DI GARA TRA ANNULLAMENTO E DISAPPLICAZIONE:

Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 29 gennaio 2003, n. 1; Corte di giustizia delle Comunit

europee, Sez. VI, 27 febbraio 2003, C-327/00

3 - I RAPPORTI TRA RICORSO INCIDENTALE E PRINCIPALE IN

MATERIA DI APPALTI PUBBLICI: Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 25 febbraio

2014, n. 9

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Selezione giurisprudenziale

1 - I REGOLAMENTI AMMINISTRATIVI TRA DISAPPLICAZIONE ED

INVALIDAZIONE:

Consiglio di Stato, sez. V, 26 febbraio 1992, n. 154;

Il contrasto tra norma legislativa e regolamentare si risolve sulla base del principio di sovraordinazione di una fonte ad unaltra. Deve ritenersi, quindi, inapplicabile la disposizione regolamentare ove contrastante con specifica norma di legge, pur in difetto di specifica doglianza di parte, essendo consentito al giudice sindacare gli atti di normazione secondaria al fine di accertarne lidoneit ad innovare lordinamento e, in concreto, a fornire la regola di giudizio per risolvere la questione controversa. Il contrasto tra norma legislativa e norma regolamentare di esecuzione che incida su diritti soggettivi di terzi, comporta la disapplicazione della disposizione della fonte gradata.

1. Lappello fondato in parte. 2. La questione sottoposta allesame del collegio attiene alla risoluzione, in

funzione di determinazione della legittimit dei provvedimenti emessi dalla Provincia autonoma di Trento ed

impugnati in primo grado, di un conflitto di norme; una di carattere legislativo lart. 62, comma 1, T.U.L.RG.

sullordinamento dei comuni, approvato con decreto del Presidente della Giunta Regionale (D.P.G.RG.) del

Trentino Alto Adige 19 gennaio 1984 n. 6/L e laltra di carattere regolamentare art. 53 del regolamento di

esecuzione del detto testo unico, approvato con D.P.G.RG. del Trentino Alto Adige 12 luglio 1984 n. 12/L.

Lart. 62 comma 1, D.P.G.RG. n. 6/L del 1984 cos dispone: Il Presidente della Giunta provinciale o lassessore

delegato pu chiedere allEnte entro quindici giorni dal ricevimento della deliberazione e con richiesta motivata,

elementi integrativi di giudizio. In tal caso i termini per il controllo sono interrotti ed iniziano nuovamente a

decorrere dalla data delleffettivo ricevimento dei chiarimenti richiesti, attestato come stabilito dal primo comma

dellart. 56 del presente Testo Unico.. Tale disposizione va vista in stretto collegamento con il precedente art.

58, il quale prevede che le deliberazioni sottoposte a controllo divengono esecutive qualora la Giunta provinciale

competente non ne pronuncia lannullamento entro il termine perentorio di venti giorni dal loro ricevimento

e che detto termine pu essere interrotto una sola volta da parte del Presidente della Giunta provinciale o

dellassessore delegato, richiedendo elementi integrativi di giudizio ai sensi del successivo art. 62. A norma,

invece, dellart. 53, D.P.G.RG. n. 12/L del 1984, la richiesta di elementi integrativi di giudizio, fatta a termini

dellart. 63 del testo unico, interrompe i termini entro i quali deve essere esercitato il controllo di legittimit e/o

di merito sugli atti deliberativi. Dalla data del ricevimento dei chiarimenti richiesti, i termini riprendono a scorrere

per il tempo ancora mancante alla scadenza, come individuata ai sensi dellart. 50 del presente regolamento.

Dallesame delle due disposizioni legislativa e regolamentare evidente il contrasto tra le stesse. Anche se

ambedue adoperano il concetto di interruzione per specificare la sorte dei termini per lesercizio del potere di

annullamento in seguito della richiesta di chiarimenti disposta dallorgano di controllo, la prima fa decorrere

nuovamente gli stessi dalla ricezione dei chiarimenti mentre la seconda comporta che, da questultimo

momento, i termini riprendono a scorrere per il tempo ancora mancante alla scadenza. In sostanza, si

verifica che una norma regolamentare di esecuzione della legge non solo si discosta dalla stessa (che,

peraltro, conforme anche a quanto disposto in tema di controlli dellart. 59, 2 e 3 comma, della legge statale

10 febbraio 1953, n. 62), ma introduce una norma del tutto contraria, stabilendo che, una volta ricevuti i

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chiarimenti, il termine per lesercizio del potere di annullamento non riprende il suo decorso ex novo

ma solo per quel numero di giorni mancante al 20, contando il tempo gi trascorso dal ricevimento

della deliberazione da controllare e sino al momento della richiesta di elementi integrativi.

3. Ci premesso, e prima della risoluzione dellesposto contrasto normativo, il Collegio ritiene che le

deliberazioni della Giunta della Provincia Autonoma di Trento, n. 569/6 Comp. in data 11 luglio 1986 e n.

1216/4 Comp. in data 7 agosto 1986 siano comunque illegittime per tardivit, anche se si propendesse per la

tesi pi favorevole allappellante. Le stesse, infatti, hanno pronunciato lannullamento, rispettivamente, delle

Deliberazioni della Giunta del Comprensorio Alta Valsugana Unit Sanitaria Locale (USL) in data 27 marzo

1986 (n. prot. 236) e 22 maggio 1986 (n. prot. 348) nel 21 giorno della ricezione dei chiarimenti avvenuta, per il

primo atto, il 20 giugno 1986, e, per il secondo, il 17 luglio successivo. Indipendentemente, quindi,

dallapplicazione dellart. 62, D.P.G.R. n. 6/L o dellart. 53, D.P.G.R. n. 12/L, il potere di annullamento risulta

esercitato oltre i termini, decorrenti dalla data risultante dalla ricevuta di ritorno della raccomandata di spedizione

dei chiarimenti, come previsto dal combinato disposto degli artt. 56 e 62 D.P.G.R. n. 6/L. Daltronde su questo

punto, rilevato con precisione dalla sentenza impugnata, non vi nemmeno contestazione da parte

dellappellante. Conseguentemente illegittimo in via derivata limpugnato provvedimento presidenziale n.

569/86 Comp. in data 3 settembre 1986, considerato che, diversamente da quanto ritenuto con lo stesso, la

deliberazione del detto Comprensorio n. 532 in data 31 luglio 1986 appare funzionalmente collegata alla

precedente deliberazione n. 236 del 27 marzo 1986, ormai divenuta esecutiva per mancato esercizio nei termini

del potere di annullamento in sede di controllo.

4. Diverso discorso invece a farsi per le deliberazioni della Giunta provinciale in data 27 giugno 1986, in quanto

queste risultano rese 14 giorni dopo la ricezione dei chiarimenti (avvenuta il 13 giugno precedente). Residuavano

per solo 5 giorni per lesercizio del controllo in ossequio al disposto dellart. 53 D.P.G.R. n. 12/L del 1984,

detraendo i 15 giorni gi maturati tra il ricevimento degli atti deliberativi del Comprensorio (5 maggio 1986) e le

richieste istruttorie (20 maggio successivo). Nel conflitto tra due norme di rango diverso il Collegio non pu

che dare preminenza a quella legislativa, di livello superiore rispetto a quello regolamentare. Questo in

applicazione degli artt. 1, 3 e 4 delle disposizioni preliminari al codice civile e in ossequio ai principi generali sulla

gerarchia delle fonti per i quali non consentito ad un regolamento di esecuzione dettare disposizioni in

contrasto con quelle, di carattere superiore e prevalente, contenute per la stessa materia in un provvedimento

legislativo, a meno che in questo non vi sia unespressa previsione di deroga. Inerisce al rapporto di

sovraordinazione di una fonte ad unaltra lidoneit dellatto maggiore a determinare labrogazione delle

norme di minor forza (oltre che di quelle di pari rango) che racchiudono precetti incompatibili. Per

converso, ogni ordinamento non pu non prevedere altres un meccanismo invalidante delle norme di grado

inferiore che sopraggiungano e urtino contro precetti poziori dellordinamento medesimo. Per latto avente

forza di legge il meccanismo, nel nostro ordinamento, dato dallinvalidazione a seguito di pronuncia

di incostituzionalit. Per latto normativo emanato dalla pubblica amministrazione il meccanismo

rappresentato, innanzi al giudice civile e penale, dalla disapplicazione dellatto stesso, anche se le parti

non controvertono sul punto. Ma se si tratta di un atto di normazione secondaria, e se quindi per esso possano

valere criteri analoghi a quelli recepiti in qualunque caso di concorso di norme, fra loro contrastanti pur se idonee

in astratto a regolare la medesima fattispecie, deve proporsi identica soluzione ove quellatto (di normazione

secondaria) sia in conflitto con un atto di normazione primaria e non sia oggetto di impugnazione innanzi al

giudice amministrativo. Ne consegue che, qualora la norma primaria preesista allatto amministrativo a

contenuto normativo, questo deve essere considerato non idoneo, a causa della maggiore forza della

norma primaria, ad innovare sulle statuizioni da essa recate. Anche nei giudizi amministrativi, quindi, latto

regolamentare sar inapplicabile, come qualsiasi atto legislativo altrettanto inidoneo a regolare la fattispecie.

In tal modo senza violare i principi che informano il processo amministrativo e sulla falsa riga di quanto

avviene per gli atti di normazione primaria per mezzo del sindacato di costituzionalit al giudice

amministrativo consentito, anche in mancanza di richiesta delle parti, sindacare gli atti di normazione

secondaria al fi ne di stabilire se essi abbiano attitudine, in generale, ad innovare lordinamento e, in

concreto, a fornire la regola di giudizio per risolvere la questione controversa. Va rilevato, inoltre, che la

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disposizione regolamentare di cui trattasi incide direttamente su di un diritto soggettivo di una persona giuridica

di diritto pubblico; tale diritto costituisce manifestazione di quella particolare posizione di supremazia nei

confronti della rispettiva comunit locale e del corrispondente territorio propria in via generale degli enti

territoriali a carattere locale ai quali lart. 5 della Costituzione riconosce ampia autonomia. In sostanza, il potere di

controllo della Giunta provinciale, cos come conferito e definito dalla legge (D.P.G.R. n. 6/L del 1984)

rappresenta una posizione di supremazia riconosciuta, nella rispettiva sfera di attribuzioni, allEnte Provincia in

tal modo qualificato allesercizio di potest amministrative, e costituisce un diritto soggettivo (a carattere

costituzionale). Ne consegue che la disapplicazione di una norma regolamentare (emanata dalla Regione),

la quale ha in qualche modo limitato anche se temporalmente lesercizio del detto potere di controllo

della Provincia in contrasto con la legge attributiva dello stesso, e resa possibile dal fatto che ci si trova

in presenza di un diritto soggettivo perfetto, non essendo consentito al giudice amministrativo

disapplicare soltanto atti amministrativi autoritativi, in applicazione della regola del giudizio di

impugnazione, con tutte le decadenze conseguenti, connesse a situazione di interesse legittimo. Ma nel

caso de quo si in presenza di un rapporto paritetico (tra Regione e Provincia) e di diritti soggettivi il cui

contenuto completamente riconducibile ad una norma di legge.

5. Sono in conclusione legittimi i provvedimenti della Giunta provinciale in data 27 giugno 1986, poich emanati

entro i termini come previsti dallart. 62 D.P.G.R. n. 6/L del 1984, e gli atti del dirigente del servizio

Comprensori in data 25 agosto 1986. Questi ultimi si giustificano, in particolare, con limpossibilit da parte

dellamministrazione controllata di confermare i disposti inquadramenti gi (legittimamente) annullati dalla

Provincia appellante. Va invece disapplicata, incidenter tantum e limitatamente al caso deciso, la disposizione

regolamentare di cui allart. 53 D.P.G.R. n. 12/L del 1984, in quanto contraria a norma di legge primaria. 6.

lappello, pertanto, va accolto in parte.

Consiglio di Stato, sez. V, 24 luglio 1993, n. 799

2 - I BANDI DI GARA TRA ANNULLAMENTO E DISAPPLICAZIONE:

Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 29 gennaio 2003, n. 1;

Lonere di immediata impugnazione del bando di gara deve, normalmente, essere riferito alle clausole riguardanti requisiti soggettivi di partecipazione. Non pu tuttavia essere escluso un dovere di immediata impugnazione delle clausole del bando in quei limitati casi in cui gli oneri imposti allinteressato ai fini della partecipazione risultino, manifestatamente incomprensibili o implicanti oneri per la partecipazione del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della gara o della procedura concorsuale.

1. Deve, innanzi tutto, essere osservato che con lordinanza n. 2406 del 6 maggio 1992 la Quinta Sezione,

investita della decisione dellappello interposto dal Comune di Aversa avverso la sentenza del Tribunale

Amministrativo regionale della Campania, ha rimesso allAdunanza Plenaria del Consiglio di Stato una serie di

importanti questioni, concernenti la portata dellonere di immediata impugnazione delle clausole dei

bandi di gara diverse da quelle riguardanti i requisiti di partecipazione alla procedura selettiva, la

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possibilit per il giudice amministrativo di disapplicare clausole del bando di gara o di concorso

eventualmente in contrasto con il diritto comunitario, e la rilevanza dellintervenuta realizzazione

dellopera pubblica oggetto dellappalto ai fini della procedibilit del ricorso proposto avverso

lesclusione od il diniego di aggiudicazione.

(omissis)

Con riferimento a tale doglianza ed alla relativa soluzione, la V Sezione del Consiglio di Stato ha affermato che si

pone lesigenza, di carattere generale, di procedere allesatta individuazione dei casi in cui necessaria, a

pena di decadenza, limmediata impugnazione dei bandi di gara (o di concorso) senza attendere gli atti

applicativi. In particolare, la Quinta Sezione, in riferimento ai due diversi argomenti con cui il Tribunale ha

disatteso leccezione di omessa tempestiva impugnazione della lex specialis della gara, di cui uno attinente alla

natura ed ai contenuti del bando, ed alla individuazione dellinteresse al ricorso, e laltro attinente alla

interpretazione del bando, ha ritenuto che si pongono due questioni di massima:

- se le clausole dei bandi di gara o di concorso o delle lettere di invito, diverse da quelle riguardanti i requisiti di

partecipazione alle procedure selettive, debbano essere impugnate entro il termine decorrente dalla loro

conoscenza legale, ovvero se possano essere impugnate contenstualmente allatto applicativo che conclude la

procedura selettiva;

- se le clausole dei bandi di gara o di concorso o delle lettere di invito possano essere disapplicate per contrasto

con il diritto comunitario.

(omissis)

4. Ai fini della decisione sul primo motivo dellappello proposto dal Comune di Aversa appare, invece, rilevante

la generale questione, individuata nellordinanza di rimessione concernente lesatta delimitazione dellambito

oggettivo dellonere di immediata impugnazione dal bando di gara o di concorso.

a) In proposito la Quinta Sezione, dopo avere provveduto ad unampia rassegna delle opinioni di recente

manifestatesi in giurisprudenza, ha segnalato che, accanto al consolidato indirizzo interpretativo volto a

richiedere limmediata impugnazione del bando solo con riferimento alle clausole impeditive dellammissione

dellinteressato alla selezione, si sono sviluppati orientamenti di segno diverso e tra di loro contraddittori.

La Quinta Sezione ha fatto presente che la soluzione tradizionale appare preferibile, in quanto utile ad

individuare un criterio normalmente di facile applicazione, e che, tuttavia, i principi generali potrebbero

autorizzare un parziale ampliamento delle ipotesi di impugnazione immediata, con particolare ed esclusivo

riguardo alle clausole relative alle modalit oggettive di partecipazione alla gara.

5. LAdunanza condivide lavviso espresso dalla V Sezione con lordinanza n. 2406 del 2002, e ritiene di

conseguenza, che lonere di immediata impugnazione del bando di gara debba, normalmente, essere

riferito alle clausole riguardanti requisiti soggettivi di partecipazione. LAdunanza ritiene, tuttavia, che,

non possa essere escluso un dovere di immediata impugnazione delle clausole del bando in quei

limitati casi in cui gli oneri imposti allinteressato ai fini della partecipazione risultino,

manifestatamente incomprensibili o implicanti oneri per la partecipazione del tutto sproporzionati per

eccesso rispetto ai contenuti della gara o della procedura concorsuale.

In proposito, si osserva che i problemi affrontati e risolti dalle numerose decisioni richiamate dallordinanza della

Quinta Sezione, dai diversi indirizzi in cui le stesse possono essere inquadrate e sistematizzate, attengono tutti

alla pi generale questione riguardante la determinazione del momento della tempestiva impugnazione degli atti

generali e delle clausole e prescrizioni in essa contenuti; problema questo che, in linea di principio si pone

proprio per la natura ed il contenuto degli atti in questione.

Per gli atti amministrativi a carattere generale, destinati alla cura concreta di interessi pubblici, con

effetti nei confronti di una pluralit di destinatari, non determinati nei provvedimenti, ma chiaramente

determinabili, si pone il problema della loro lesivit immediata prima delladozione degli atti

applicativi: prima cio che gli atti puntuali che delle clausole degli atti generali fanno applicazione, identifichino

in concreto i destinatari da essi effettivamente lesi nella loro situazione soggettiva.

Poich il problema destinato ad avere rilievo specifico con riferimento alla tutela (giurisdizionale ed

amministrativa) nei confronti di tali tipi di provvedimenti, esso stato tradizionalmente (e correttamente)

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risolto alla luce dei principi che regolano lammissibilit del ricorso giurisdizionale (o amministrativo).

Tali principi richiedono che sia linteresse sostanziale (a tutela del quale si agisce) che linteresse ad agire siano

caratterizzati dai requisiti della personalit e della attualit. Tali interessi devono, cio, essere propri del soggetto

ricorrente e devono avere riferimento ad una fattispecie gi perfezionatasi; diversamente, infatti, si sarebbe di

fronte ad interessi meramente potenziali.

Anche la lesione subita dallinteresse sostanziale del ricorrente (ed in conseguenza della quale egli agisce in

giudizio) deve, in linea di stretta conseguenzialit, essere contrassegnata dai caratteri della immediatezza, della

concretezza e dellattualit.

La lesione deve, cio, costituire una conseguenza immediata e diretta del provvedimento dellAmministrazione e

dellassetto di interessi con esso introdotto, deve essere concreta e non meramente potenziale, e deve persistere al

momento della decisione del ricorso.

Applicando tali principi consolidati al problema riguardante lidentificazione del momento della tempestiva

impugnazione degli atti generali, stato, cos affermato con indirizzo giurisprudenziale ormai risalente, che i

bandi di gara e di concorso e le lettere di invito vanno, normalmente impugnati unitamente agli atti che

di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto

leso dal provvedimento, ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva

dellinteressato.

A fronte, infatti, della clausola illegittima del bando di gara o del concorso, il partecipante alla procedura

concorsuale non ancora titolare di un interesse attuale allimpugnazione, dal momento che egli non sa ancora se

lastratta e potenziale illegittimit della predetta clausola si risolver in un esito negativo della sua partecipazione

alla procedura concorsuale, e quindi in una effettiva lesione della situazione soggettiva, che solo da tale esito pu

derivare. Daltra parte, ove lesito negativo della procedura concorsuale dovesse effettivamente verificarsi, latto

che chiude tale procedura facendo applicazione della clausola o della disposizione del bando di gara o di

concorso, non operer nel senso di rinnovare (con latto applicativo) una lesione gi effettivamente prodottasi,

ma render concreta ed attuale (ed in questo senso, la provocher per la prima volta) una lesione che solo

astrattamente e potenzialmente si era manifestata, ma che non aveva ancora attitudine (per mancanza del

provvedimento conclusivo del procedimento) a trasformarsi in una lesione concreta ed effettiva.

In questa prospettiva, ci che, quindi, appare decisivo ai fini dellaffermazione dellesistenza di un onere di

tempestiva impugnazione la sussistenza di una lesione concreta ed attuale della situazione soggettiva

dellinteressato, che determina, a sua volta, la sussistenza di un interesse attuale allimpugnazione; e

quindi, con riferimento al bando di gara o di concorso o alla lettera di invito, lattitudine (sua o di alcune clausole

in essi contenute) a provocare una lesione di tal genere.

6. E per tale ragione che stato, pertanto, tradizionalmente affermato che il bando di gara o di concorso, o la

lettera di invito, normalmente impugnabili con latto applicativo, conclusivo del procedimento concorsuale,

devono tuttavia, essere considerati immediatamente impugnabili allorch contengano clausole impeditive

dellammissione dellinteressato alla selezione.

In tale ipotesi, infatti, la clausola del bando o della lettera di invito, precludendo essa stessa la partecipazione

dellinteressato alla procedura concorsuale, appare idonea a generare una lesione immediata, diretta ed attuale,

nella situazione soggettiva dellinteressato, ed a suscitare, di conseguenza, un interesse immediato alla

impugnazione, dal momento che linteresse allimpugnazione sorge al momento della lesione (Cons. Stato, Sez.

V, 20 giugno 2001 n. 3264). E stato, cos, correttamente affermato che lonere dellimmediata impugnativa

degli atti preliminari costituenti la lex specialis della gara ipotizzabile soltanto quando questa

contenga prescrizioni dirette a precludere la stessa partecipazione dellinteressato alla procedura

concorsuale (Cons. Stato, Sez. V, 27 giugno 2001 n. 3507; Sez. VI, 18 dicembre 2001 n. 6260). In tale

prospettiva, stato osservato che le clausole del bando che debbono essere immediatamente impugnate sono, di

norma, quelle che prescrivono requisiti di ammissione o di partecipazione alle gare per laggiudicazione, dal

momento che la loro asserita lesivit non si manifesta e non opera per la prima volta con laggiudicazione, bens

nel momento anteriore nel quale tali requisiti sono stati assunti come regole per lamministrazione (Cons. Stato,

Sez. IV, 27 marzo 2002 n. 1747).

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Ci che quindi, appare decisivo, ai fini dellaffermazione dellonere di immediata impugnazione delle clausole che

prescrivono requisiti di partecipazione pertanto non soltanto il fatto che esse manifestino immediatamente la

loro attitudine lesiva, ma il rilievo che le stesse, essendo legate a situazioni e qualit del soggetto che ha

chiesto di partecipare alla gara, risultino esattamente e storicamente identificate, preesistenti alla gara

stessa, e non condizionate dal suo svolgimento e, perci, in condizioni di ledere immediatamente e

direttamente linteresse sostanziale del soggetto che ha chiesto di partecipare alla gara od alla

procedura concorsuale.

Clausole cos caratterizzate riguardano, in primo luogo, requisiti soggettivi degli aspiranti partecipanti al

concorso. Val quanto dire che esse riguardano direttamente ed immediatamente i soggetti stessi (e non le loro

offerte o le ulteriori attivit connesse con la partecipazione alla gara), e per tale ragione producono nei loro

confronti effetti diretti, identificando immediatamente i soggetti che, in quanto privi dei requisiti richiesti, da tali

clausole sono immediatamente e direttamente incisi.

Esse fanno pure riferimento ad una situazione (di norma, una situazione di fatto) che preesistente rispetto al

bando, e totalmente indipendente dalle vicende successive della procedura e dei relativi adempimenti, e non

richiede valutazioni o verificazioni particolari. Sotto questo profilo, non la procedura concorsuale ed il suo

svolgimento a determinare leffetto lesivo (come avviene nel caso della valutazione dellanomalia dellofferta), ma

direttamente il bando, che prende in considerazione una situazione storicamente ad esso preesistente e

totalmente definita.

In terzo luogo, le clausole ricollegano alla situazione di fatto presa in considerazione un effetto giuridico

diretto (limpossibilit di prendere parte alla gara o alla procedura concorsuale) che appare immediatamente

lesivo dellinteresse sostanziale degli aspiranti. E quindi il bando, e non il successivo svolgimento della

procedura concorsuale, a determinare esso stesso la lesione dellinteresse degli aspiranti, escludendo per i

medesimi, con la partecipazione alla procedura concorsuale, la possibilit di conseguire laggiudicazione ovvero

(nel caso di concorso in materia di pubblico impiego) la collocazione utile in graduatoria.

Sotto questo profilo, acquista un rilievo significativo la tradizionale opinione dottrinale e giurisprudenziale che

vede nei bandi di gara e di concorso (e pi ampiamente, negli atti generali) dei provvedimenti destinati (a

differenza degli atti normativi) alla cura concreta degli interessi pubblici, con effetti diretti nei confronti dei

destinatari: e, in effetti, le clausole che identificano requisiti soggettivi di partecipazione degli interessati,

provvedono esse stesse direttamente alla cura dellinteresse pubblico per la realizzazione del quale il bando

stato emanato, escludendo immediatamente dalla platea dei partecipanti e quindi dalla possibilit

dellaggiudicazione o della collocazione utile nella graduatoria del concorso - quei soggetti il cui esito positivo

nella procedura concorsuale non sembra realizzare, con una valutazione formulata direttamente con il bando,

linteresse pubblico perseguito.

Leventuale atto dellAmministrazione procedente, volto ad escludere linteressato privo dei requisiti previsti dal

bando dalla procedura concorsuale avr, pertanto, valore meramente dichiarativo e ricognitivo di un effetto e di

una lesione gi prodottasi nei confronti di chi, avendo comunque chiesto di partecipare alla procedura, attraverso

la presentazione della domanda, appare gi identificato come destinatario direttamente inciso dal bando di gara o

di concorso. La presentazione della domanda di partecipazione, nellevidenziare linteresse concreto

allimpugnazione, fa del soggetto che ha provveduto a tale adempimento un destinatario identificato,

direttamente inciso del bando.

Lorientamento giurisprudenziale che prevede la normale impugnabilit del bando di gara o di concorso

unitamente agli atti applicativi, con leccezione del caso che si sia di fronte a clausole riguardanti requisiti di

partecipazione alla procedura concorsuale fa, pertanto, corretta applicazione, nellipotesi generale ed in quella

configurata come eccezione, dei principi in tema di interesse a ricorrere, dal momento che, sia con riferimento

alluna che allaltra, afferma lesistenza dellonere dellimpugnazione in relazione allesistenza di una lesione

concreta ed attuale della situazione soggettiva dellinteressato, alla sua chiara ed immediata percepibilit, ed alla

correlativa sussistenza di un interesse (processuale) a ricorrere.

7. Anche gli altri orientamenti giurisprudenziali, diversi da quello che circoscrive lonere di immediata

impugnazione del bando alle sole clausole riguardanti i requisiti soggettivi di partecipazione, e ricordati

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nellordinanza di rimessione, intendono, peraltro, fare applicazione dei principi consolidati di tema di interesse a

ricorrere. Tali orientamenti operano o affermando che linteresse ad impugnare il bando sorge sempre ed

unicamente con latto applicativo, perch solo esse genera una lesione attuale, ovvero (e secondo una

impostazione di segno opposto) postulando lesistenza, in certe situazioni, e con riferimento esclusivo al

bando di gara, di un interesse, diverso dallinteresse a conseguire laggiudicazione o ad essere collocato

in posizione utile in graduatoria, che sarebbe immediatamente leso dal bando, senza necessit di atti

applicativi, e che giustificherebbe di conseguenza, lonere di immediata impugnazione del bando. Cos

, ad esempio, quando si afferma la sussistenza di un autonomo interesse (eventualmente immediatamente leso

da alcune clausole del bando) delle ditte partecipanti a vedere limitato il numero delle ditte che possano prender

parte alla gara; cos, ancora, quando si sottolinea lautonomia dellinteresse dellimpresa alla preventiva

definizione dei parametri di valutazione delle offerte o si postula un autonomo interesse delle imprese (diverso da

quello allaggiudicazione) a partecipare ad una gara le cui regole siano legittime; cos, avviene, pi in generale,

allorch si d rilievo, ai fini dellimmediata impugnazione, ad interessi di carattere procedimentale e che

individuano utilit di tipo strumentale.

Alla postulazione di tali autonomi interessi (e dellimmediata lesione di essi che sarebbe operata dal bando) si

accompagna, talvolta - implicitamente o esplicitamente un modo di intendere i rimedi giurisdizionali che fanno

di essi strumenti posti e riconosciuti a tutela dellinteresse generale alla legittimit dellazione amministrativa o che

assegna, comunque, ai medesimi, scopi e finalit ulteriori e diversi rispetto a quello della soddisfazione della

situazione soggettiva fatta valere.

LAdunanza Plenaria, pur apprezzando le esigenze che sono alla base della loro formazione, ritiene che non

possano essere condivisi gli esiti di tali indirizzi giurisprudenziali, dal momento che essi conducono ad una non

esatta applicazione del principio generale che connette lonere di immediata impugnazione allesistenza in capo al

ricorrente di una lesione non potenziale, ma concreta ed attuale, ed alla sussistenza di un altrettanto attuale

interesse ad impugnare. Essi, infatti, o posticipano erroneamente allatto applicativo la sussistenza di una lesione

gi, in certe specifiche situazioni, prodotta attualmente dal bando, ovvero si risolvono quando affermano

lonere di immediata impugnazione del bando anche con riferimento a clausole diverse da quelle concernenti i

requisiti di partecipazione in una impropria frammentazione e polverizzazione, in una serie di interessi diversi,

dellunico interesse sostanziale protetto.

8. Non pu innanzi tutto, essere condiviso quellorientamento, pure richiamato nellordinanza di rimessione della

Quinta Sezione che vorrebbe il bando sempre ed in ogni caso impugnabile unitamente allatto applicativo, anche

nellipotesi in cui si sia di fronte a clausole riguardanti requisiti di partecipazione alla procedura concorsuale. Si

visto sopra come tali clausole, in quanto riferentesi a presupposti di fatto indipendenti da ogni valutazione da

esprimersi nel corso della procedura concorsuale, appaiano idonee a produrre non una lesione potenziale, ma una

lesione gi esistente ed efficace nei riguardi dei soggetti che hanno chiesto di prendere parte alla procedura

concorsuale. Il posticipare, in tali casi, limpugnazione del bando allatto ricognitivo delleffetto lesivo gi

prodottasi non apparirebbe, pertanto, giustificato e si porrebbe in contrasto con i principi generali sullinteresse a

ricorrere.

9. Non pu, altres, essere condivisa la tesi che postula la necessit dellimmediata impugnazione di tutte le

clausole del bando, in quanto incidenti nella lex specialis della gara o della procedura concorsuale. Tale

circostanza, infatti, non implica di per s che tali clausole producano una lesione diretta ed immediata

dellinteresse protetto, senza necessit di attendere gli atti di gara che di tali clausole facciano applicazione.

Non vale a fondare un diverso avviso la circostanza che con le clausole del bando lAmministrazione provveda a

predeterminare la propria discrezionalit, sicch, rispetto ad essa, la successiva attivit procedimentale

apparirebbe come vincolata. Tale circostanza non esclude, peraltro, sia che nello svolgimento della gara

lAmministrazione debba operare, in applicazione delle clausole del bando, accertamenti e valutazioni, sicch solo

in esito a questi e con riferimento ad essi si manifesta ed opera effettivamente lastratta capacit lesiva della

clausola; sia il fatto che, comunque, la lesivit delle clausole del bando, ove effettivamente ravvisabile prima

ancora dellapplicazione, appare al pi meramente potenziale ed in quanto tale, non idonea a fondare lonere di

immediata impugnazione.

11

N, in contrario, possono acquistare rilievo le osservazioni secondo cui la lesione provocata dal bando

allinteresse dei partecipanti sarebbe immediata perch riguardante la loro condizione di concorrenti, mentre

linteresse differenziato che giustificherebbe il ricorso riguarderebbe la pretesa autonoma alla legittimit delle

regole e delle operazioni di gara, distinta dallaspettativa allaggiudicazione del contratto. Da una parte, infatti, la

condizione di concorrenti dei partecipanti alla gara pu essere apprezzata e valutata esclusivamente con

riferimento allunico interesse sostanziale di cui essi sono titolari, che quello allaggiudicazione e, comunque,

allesito positivo della procedura concorsuale, sicch leventuale incidenza di clausole che conformino

illegittimamente la condizione di concorrenti dei singoli partecipanti, pu acquistare rilievo esclusivamente se si

traduce in un diniego di aggiudicazione o, comunque, in un arresto procedimentale con riferimento al medesimo

obiettivo; dallaltra non appare configurabile un interesse autonomo alla legittimit delle regole e delle operazioni

di gara, distinto dalla pretesa allaggiudicazione o alla stipula del contratto. Linteresse alla legittimit della

procedura costituisce un aspetto ed un riflesso dellinteresse allaggiudicazione, ed anzi questultimo che pu

fondare e sostenere il primo, sicch leventuale illegittimit della procedura acquista significato e rilievo soltanto

se comporta il diniego di aggiudicazione, in tal modo ledendo effettivamente linteresse protetto, di cui titolare

il soggetto che ha preso parte alla gara.

Quanto, infatti, allinteresse protetto, o comunque alla situazione soggettiva di cui titolare il partecipante alla

gara, occorre ribadire che il suo contenuto costituito non dallastratta legittimit del comportamento

dellAmministrazione, ma dalla possibilit di conseguire laggiudicazione. Laggiudicazione costituisce il

bene della vita che linteressato intende conseguire attraverso la gara; ed il medesimo bene della vita che si

intende conseguire attraverso la tutela giurisdizionale, nellipotesi di illegittimo diniego di aggiudicazione.

Laffermazione talvolta operata in giurisprudenza secondo cui linteresse al quale lordinamento garantirebbe

tutela non sarebbe quello di ottenere un risultato vantaggioso ma laltro, a che la scelta del contraente sia

effettuata nel rispetto delle norme che impongono allamministrazione comportamenti obbligati nel disciplinare,

a mezzo del bando, il relativo procedimento si risolve, oggettivamente, in una confusione tra loggetto

dellinteresse ed il tipo di protezione ad esso accordato. Loggetto dellinteresse protetto riguarda, infatti,

laggiudicazione, mentre tale interesse protetto dallordinamento come esattamente si osserva nellordinanza

di rimessione nei limiti della legittimit del procedimento di gara.

Alla base dellindirizzo volto ad affermare limmediata impugnabilit dei bandi di gara, sta, pertanto, - come gi

accennato - una impropria e non condivisibile frammentazione dellunico interesse protetto in un fascio diverso

di interessi, ai quali si vorrebbe fornire, attraverso limmediata impugnazione del bando, tutela autonoma ed

anticipata, in situazioni nelle quali in realt non si sa ancora se levento lesivo si verificher ovvero se esso ha una

portata meramente potenziale.

Un tal modo di pensare opera, in via di stretta conseguenzialit, sullo stesso modo di intendere la tutela

giurisdizionale, attribuendo impropriamente ad essa finalit e connotati propri di una giurisdizione di tipo

obiettivo: esito questo, incompatibile con la configurazione dellattuale sistema della giustizia amministrativa,

nella quale il processo amministrativo ancor pi dopo la legge n. 205 del 2000 si configura esclusivamente

come un processo di parti, espressione di una giurisdizione di tipo subiettivo.

10. Non pu, altres, essere condivisa quella tesi volta ad imporre lonere di immediata impugnazione delle

clausole del bando riguardanti la composizione ed il funzionamento del seggio di gara. Non pu, infatti, essere

configurato un autonomo interesse del ricorrente ad una certa composizione del seggio di gara ed a

certe sue modalit di funzionamento, diverso dallinteresse (sostanziale) allaggiudicazione, e cio al

conseguimento di quellassetto degli interessi in gioco a lui favorevole che lo scopo che linteressato

intende perseguire con la presentazione della domanda di partecipazione. Daltra parte, una lesione

concreta ed attuale della situazione soggettiva del partecipante alla procedura concorsuale potr derivare soltanto

dal diniego di aggiudicazione, dal momento che soltanto con esso diviene effettiva la potenziale illegittimit

connessa con la sua composizione e con le sue regole di funzionamento. E solo, infatti, con il diniego di

aggiudicazione che si verifica levento lesivo, e con esso, quel fenomeno in base al quale la possibile anomalia

della composizione e del funzionamento del seggio di gara si traduce in una certa ed effettiva anomalia dellintera

procedura concorsuale e del suo esito.

12

11. Non pu, altres, essere condiviso quellindirizzo interpretativo che volto ad estendere lonere di

impugnazione alle prescrizioni del bando che condizionano anche indirettamente, la formulazione dellofferta

economica tra le quali anche quelle riguardanti il metodo di gara e la valutazione dellanomalia. Anche con

riferimento a tali clausole, infatti, leffetto lesivo per la situazione del partecipante al procedimento concorsuale si

verifica con lesito negativo della procedura concorsuale o con la dichiarazione di anomalia dellofferta. Leffetto

lesivo , infatti, conseguenza delle operazioni di gara, e delle valutazioni con essa effettuate, dal

momento che solo il concreto procedimento negativo a rendere certa la lesione ed a trasformare

lastratta potenzialit lesiva delle clausole del bando in una ragione di illegittimit concreta ed

effettivamente rilevante per linteressato.

In tali ipotesi il concreto svolgimento della gara e delle relative operazioni, nonch ladozione delle valutazioni

alluopo necessarie, a produrre leffetto lesivo ricollegabile allastratta previsione contenuta nel bando: devono

pertanto ritenersi impugnabili unitamente allatto applicativo, le clausole riguardanti i criteri di aggiudicazione,

anche se gli stessi sono idonei ad influire sulla determinazione dellimpresa relativa alla predisposizione della

proposta economica o tecnica, ed in genere sulla formulazione dellofferta, i criteri di valutazione delle prove

concorsuali, i criteri di determinazione delle soglie di anomalie dellofferta, nonch le clausole che precisano

lesclusione automatica dellofferta anomala. Leffettiva e non potenziale lesivit di tali clausole nei riguardi

della situazione soggettiva dellinteressato dipende, infatti, dalla loro effettiva applicazione e dalla loro concreta

incidenza nei confronti dellimpresa o del partecipante alla procedura concorsuale.

12. LAdunanza Plenaria ritiene, poi, opportuno ribadire lindirizzo tradizionale, che normalmente

esclude lonere dellimmediata impugnazione del bando, anche nei riguardi delle clausole che

definiscono gli oneri formali di partecipazione.

A tale esito sembra necessario pervenire considerando che non sempre le cennate clausole appaiono, in

realt assimilabili, quanto alla struttura ed al modo di operare, a quelle che, definendo requisiti

soggettivi di partecipazione sono tradizionalmente considerati immediatamente impugnabili.

Si visto sopra come tali clausole riguardino direttamente qualit dei soggetti partecipanti e non le loro attivit

connesse alla partecipazione alla gara, e come esse facciano riferimento a situazioni preesistenti rispetto al bando.

Al contrario, le clausole che introducono oneri formali di partecipazione sembrano riguardare proprio lattivit

dei soggetti interessati alla procedura concorsuale, devono essere poste in essere in vista della partecipazione alla

gara ed in relazione ad essa, non paiono fare riferimento a situazioni oggettive definite prima della gara e da essa

indipendenti, e possono richiedere con riferimento soprattutto al loro effettivo rispetto, alla possibilit di

adempimenti equivalenti ed alla loro incidenza concreta rispetto alla conclusione negativa della procedura

concorsuale per linteressato accertamenti e valutazioni dallesito non scontato.

Riguardate, poi, nel loro modo di operare, le clausole che richiedono adempimenti formali, quali la presentazione

di documenti, non sembrano agire in modo diverso dalle ordinarie clausole del bando, impugnabili insieme

allatto applicativo.

Esse, infatti, possiedono una astratta potenzialit lesiva, la cui rilevanza e concreta capacit di provocare una

lesione attuale pu essere valutata solo con latto applicativo. Si tratta, in particolare, di clausole che, imponendo

un certo comportamento alle imprese ed ai soggetti interessati alla procedura concorsuale, potranno produrre un

concreto effetto lesivo soltanto dopo che tale comportamento sia stato posto in essere e nei limiti della concreta

rilevanza di esso ai fini della determinazione dellesito negativo della medesima procedura. Clausole del genere

potrebbero essere ritenute immediatamente impugnabili soltanto affermando lesistenza di un autonomo

interesse dellimpresa a conformare le modalit di partecipazione alla gara indipendentemente dallaggiudicazione

ed a prescindere da essa: esito questo, obiettivamente non condivisibile per le ragioni gi diffusamente illustrate.

13. Non pu, invece, essere escluso un dovere di immediata impugnazione del bando di gara o della lettera di

invito con riferimento a clausole, in essi contenute, che impongano, ai fini della partrecipazione, oneri

assolutamente incomprensibili o manifestamente sproporzionati ai caratteri della gara o della procedura

concorsuale, e che comportino sostanzialmente limpossibilit per linteressato di accedere alla gara ed il

conseguente arresto procedimentale. Fra le ipotesi sopra richiamate pu, sul piano esemplificativo, essere

ricompresa quella di un bando che, discostandosi macroscopicamente dallonere di clare loqui, al quale, per i suoi

13

intrenseci caratteri, ogni bando deve conformarsi, risulti indecifrabile nei suoi contenuti, cos impedendo

allinteressato di percepire le condizioni alle quali deve sottostare precludendogli, di conseguenza, direttamente

ed immediatamente la partecipazione.

Lesistenza in concreto di clausole del genere costituisce, come ovvio, accertamento di fatto e non pu che

essere rimesso allapprezzamento del giudice della controversia. In ordine alle medesime, per altro, non pu

essere negato, lesistenza di un onere di immediata impugnazione proprio perch esse sembrano sostanzialmente

comportarsi come le clausole riguardanti i requisiti soggettivi o di partecipazione, per le quali lesistenza di tale

onere tradizionalmente affermato.

Le clausole in questione, infatti, manifestano immediatamente la loro lesivit, appaiono sostanzialmente idonee a

precludere immediatamente la stessa partecipazione alla procedura concorsuale e ricollegano alle prescrizioni

introdotte un effetto giuridico diretto (limpossibilit di prendere atto alla gara) che appare immediatamente

lesivo dellinteresse sostanziale degli aspiranti.

14. Non appare, infine, rilevante ai fini della definizione della controversia, la questione pure prospettata con

lordinanza di rimessione attinente alla possibilit di disapplicare le disposizioni del bando di gara contrastanti

con norme inderogabili, quanto meno nellipotesi in cui esse siano di derivazione comunitaria ((par. 58, lett. C

dellordinanza di rimessione).

La rilevanza di tale questione suppone, infatti, che si sia di fronte ad una omessa o tardiva impugnazione della

clausola del bando: esito, questo, che non si verifica nel caso in esame, nel quale il bando di gara stato

impugnato con un ricorso che appare tempestivo.

(omissis)

Corte di giustizia delle Comunit europee, Sez. VI, 27 febbraio 2003, C-327/00

La direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all'applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, deve essere interpretata nel senso che essa - una volta accertato che un'autorit aggiudicatrice con il suo comportamento ha reso impossibile o eccessivamente difficile l'esercizio dei diritti conferiti dall'ordinamento giuridico comunitario a un cittadino dell'Unione leso da una decisione di tale autorit - impone ai giudici nazionali competenti l'obbligo di dichiarare ricevibili i motivi di diritto basati sull'incompatibilit del bando di gara con il diritto comunitario, dedotti a sostegno di un'impugnazione proposta contro la detta decisione, ricorrendo, se del caso, alla possibilit prevista dal diritto nazionale di disapplicare le norme nazionali di decadenza in forza delle quali, decorso il termine per impugnare il bando di gara, non pi possibile invocare una tale incompatibilit.

(omissis)

Risulta dunque che il giudice a quo chiede che gli sia chiarito se, alla luce di quanto esposto, sia tenuto in forza

del diritto comunitario, a disapplicare le norme nazionali di decadenza, al fine di dichiarare ricevibile il motivo

relativo a una violazione del diritto comunitario da parte della clausola controversa, addotto a sostegno

dell'impugnazione di decisioni successivamente adottate dall'autorit aggiudicatrice sulla scorta di tale clausola.

Orbene, occorre rilevare al riguardo che la direttiva 93/36 non disciplina le forme di controllo giurisdizionale

delle decisioni adottate nell'ambito delle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici, ma che si tratta di

materia disciplinata unicamente dalla direttiva 89/665. Quest'ultima stabilisce i requisiti minimi che le procedure

d'impugnazione previste dagli ordinamenti giuridici nazionali devono rispettare per garantire l'osservanza delle

disposizioni comunitarie in materia di appalti pubblici.

Alla luce delle considerazioni che precedono, la prima questione va intesa come diretta a stabilire, in sostanza, se

la direttiva 89/665 debba essere interpretata nel senso che essa - una volta accertato che un'autorit

aggiudicatrice con il suo comportamento ha reso impossibile o eccessivamente difficile l'esercizio dei

14

diritti conferiti dall'ordinamento giuridico comunitario a un cittadino dell'Unione leso da una decisione

di tale autorit - impone ai giudici nazionali competenti l'obbligo di dichiarare ricevibili i motivi di

diritto basati sull'incompatibilit del bando di gara con il diritto comunitario, dedotti a sostegno di

un'impugnazione proposta contro la detta decisione, ricorrendo, se del caso, alla possibilit prevista dal

diritto nazionale di disapplicare le norme nazionali di decadenza in forza delle quali, decorso il termine

per impugnare il bando di gara, non pi possibile invocare una tale incompatibilit.

Per rispondere alla questione cos riformulata, occorre rammentare che la Corte ha gi avuto occasione di

pronunciarsi in via generale sulla compatibilit con la direttiva 89/665 di norme nazionali che prevedono termini

di decadenza per le impugnazioni avverso decisioni delle autorit aggiudicatrici di cui alla detta direttiva.

Infatti, al punto 79 della sentenza 12 dicembre 2002, causa C-470/99, Universale-Bau e a. (non ancora pubblicata

nella Raccolta), la Corte ha statuito che la direttiva 89/665 non osta ad una normativa nazionale la quale preveda

che qualsiasi ricorso avverso una decisione dell'amministrazione aggiudicatrice vada proposto nel termine

all'uopo previsto e che qualsiasi irregolarit del procedimento di aggiudicazione invocata a sostegno di tale

ricorso debba essere sollevata nel medesimo termine, a pena di decadenza, di modo che, scaduto tale termine,

non pi possibile impugnare tale decisione o eccepire la suddetta irregolarit, a condizione che il termine in

parola sia ragionevole.

In particolare, la Corte ha constatato che, sebbene spetti all'ordinamento nazionale di ogni Stato membro

definire le modalit relative al termine di ricorso destinate ad assicurare la salvaguardia dei diritti

conferiti dal diritto comunitario ai candidati e agli offerenti lesi da decisioni delle amministrazioni

aggiudicatrici, tali modalit non devono mettere in pericolo l'effetto utile della direttiva 89/665, la quale

intesa a garantire che le decisioni illegittime di tali amministrazioni aggiudicatrici possano essere

oggetto di un ricorso efficace e quanto pi rapido possibile (sentenza Universale-Bau e a., cit., punti 71, 72

e 74).

in tale contesto che la Corte ha rilevato che la fissazione di termini di ricorso ragionevoli a pena di decadenza

risponde, in linea di principio, all'esigenza di effettivit derivante dalla direttiva 89/665, in quanto costituisce

l'applicazione del principio della certezza del diritto (sentenza Universale-Bau e a., cit., punto 76).

Si deve pertanto verificare se il termine di decadenza di cui trattasi nella causa principale risponda alle esigenze

della direttiva 89/665, come elaborate dalla giurisprudenza ricordata ai punti 50-52 della presente sentenza.

A tale proposito occorre rilevare, da un lato, che il termine di decadenza di 60 giorni applicabile in materia di

appalti pubblici in forza dell'art. 36, n. 1, del regio decreto n. 1054/1924, come interpretato dal Consiglio di

Stato, risulta ragionevole sotto il profilo sia dell'obiettivo della direttiva 89/665 sia del principio della certezza del

diritto.

Dall'altro, occorre constatare che un tale termine, che decorre dalla data di notifica dell'atto o dalla data in cui

risulta che l'interessato ne ha avuto piena conoscenza, conforme anche al principio d'effettivit, in quanto non

idoneo, di per s, a rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile l'esercizio dei diritti

eventualmente riconosciuti all'interessato dal diritto comunitario.

Tuttavia, ai fini dell'applicazione del principio d'effettivit, ciascun caso in cui si pone la questione se una norma

processuale nazionale renda impossibile o eccessivamente difficile l'applicazione del diritto comunitario

dev'essere esaminato tenendo conto, in particolare, del ruolo di detta norma nell'insieme del procedimento,

nonch dello svolgimento e delle peculiarit di quest'ultimo (v. sentenza 14 dicembre 1995, causa C-312/93,

Peterbroeck, Racc. pag. I-4599, punto 14).

Pertanto, se un termine di decadenza come quello della causa principale non , di per s, contrario al principio di

effettivit, non si pu escludere che, nelle particolari circostanze della causa sottoposta al giudice a quo,

l'applicazione di tale termine possa comportare una violazione del detto principio.

In tale prospettiva, occorre prendere in considerazione il fatto che, nel caso di specie, sebbene la clausola

controversa sia stata portata a conoscenza degli interessati all'atto della pubblicazione del bando di gara, l'autorit

aggiudicatrice, con il suo comportamento, ha creato uno stato d'incertezza in ordine all'interpretazione da dare a

tale clausola e che questa incertezza stata dissipata solo con l'adozione della decisione di esclusione.

15

Infatti, come risulta dalle informazioni fornite dal giudice a quo, l'USL all'inizio ha lasciato intendere che avrebbe

tenuto conto delle riserve espresse dalla Santex e che non avrebbe applicato nella fase dell'ammissione delle

offerte il requisito economico di cui alla clausola controversa. Soltanto con la decisione di esclusione, che ha

estromesso dalla procedura di gara tutti gli offerenti che non rispondevano al detto requisito, l'autorit

aggiudicatrice ha espresso la sua posizione definitiva sull'interpretazione della clausola controversa.

Si deve pertanto riconoscere che, nella fattispecie principale, l'offerente leso ha potuto conoscere l'effettiva

interpretazione della detta clausola del bando di gara da parte dell'autorit aggiudicatrice soltanto quando stato

informato della decisione di esclusione. Orbene, tenuto conto del fatto che, a quel punto, il termine previsto per

l'impugnazione del detto bando era gi scaduto, tale offerente stato privato, per effetto delle norme di

decadenza, di qualsiasi possibilit di far valere in giudizio, nei confronti di successive decisioni arrecantigli

pregiudizio, l'incompatibilit di tale interpretazione con il diritto comunitario.

Nella fattispecie principale, si pu affermare che il comportamento mutevole dell'autorit aggiudicatrice,

vista l'esistenza di un termine di decadenza, ha reso eccessivamente difficile per l'offerente leso

l'esercizio dei diritti conferitigli dall'ordinamento giuridico comunitario.

Poich solamente il giudice a quo competente a interpretare e applicare la normativa nazionale, spetta ad esso,

in circostanze quali quelle della causa principale, interpretare, per quanto possibile, le norme che prevedono tale

termine di decadenza in modo da garantire il rispetto del principio di effettivit derivante dalla direttiva 89/665.

Come risulta dalla giurisprudenza della Corte, infatti, spetta al giudice nazionale conferire alla legge

nazionale che chiamato ad applicare un'interpretazione per quanto possibile conforme ai precetti del

diritto comunitario (v., in particolare, sentenze 5 ottobre 1994, causa C-165/91, Van Munster, Racc. pag. I-

4661, punto 34, e 26 settembre 2000, causa C-262/97, Engelbrecht, Racc. pag. I-7321, punto 39).

Se una tale applicazione conforme non possibile, il giudice nazionale ha l'obbligo di applicare

integralmente il diritto comunitario e di tutelare i diritti che questo attribuisce ai singoli, eventualmente

disapplicando ogni disposizione nazionale la cui applicazione, date le circostanze della fattispecie,

condurrebbe a un risultato contrario al diritto comunitario (v., in particolare, sentenze 5 marzo 1998, causa

C-347/96, Solred, Racc. pag. I-937, punto 30, e Engelbrecht, cit., punto 40).

Ne consegue che, in circostanze quali quelle della causa principale, spetta al giudice a quo assicurare il

rispetto del principio di effettivit derivante dalla direttiva 89/665, applicando il proprio diritto

nazionale in modo tale da consentire all'offerente leso da una decisione dell'autorit aggiudicatrice,

adottata in violazione del diritto comunitario, di conservare la possibilit di addurre motivi di diritto

inerenti a tale violazione a sostegno di impugnazioni avverso altre decisioni dell'autorit aggiudicatrice,

ricorrendo, se del caso, alla possibilit, derivante secondo il suddetto giudice dall'art. 5 della legge n.

2248/1865, di disapplicare le norme nazionali di decadenza che disciplinano tali impugnazioni.

Sulla scorta delle considerazioni che precedono, occorre risolvere la prima questione pregiudiziale dichiarando

che la direttiva 89/665 deve essere interpretata nel senso che essa - una volta accertato che un'autorit

aggiudicatrice con il suo comportamento ha reso impossibile o eccessivamente difficile l'esercizio dei diritti

conferiti dall'ordinamento giuridico comunitario a un cittadino dell'Unione leso da una decisione di tale autorit -

impone ai giudici nazionali competenti l'obbligo di dichiarare ricevibili i motivi di diritto basati

sull'incompatibilit del bando di gara con il diritto comunitario, dedotti a sostegno di un'impugnazione

proposta contro la detta decisione, ricorrendo, se del caso, alla possibilit prevista dal diritto nazionale

di disapplicare le norme nazionali di decadenza in forza delle quali, decorso il termine per impugnare il

bando di gara, non pi possibile invocare una tale incompatibilit.

(omissis)

16

3 - I RAPPORTI TRA RICORSO INCIDENTALE E PRINCIPALE IN

MATERIA DI APPALTI PUBBLICI: Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 25 febbraio

2014, n. 9

Il giudice ha il dovere di decidere la controversia, ai sensi del combinato disposto degli artt. 76, co. 4, c.p.a. e 276, co. 2, c.p.c., secondo lordine logico che, di regola, pone la priorit della definizione delle questioni di rito rispetto alle questioni di merito e, fra le prime, la priorit dellaccertamento della ricorrenza dei presupposti processuali rispetto alle condizioni dellazione. Nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara, deve essere esaminato prioritariamente rispetto al ricorso principale il ricorso incidentale escludente che sollevi uneccezione di carenza di legittimazione del ricorrente principale non aggiudicatario, in quanto soggetto che non ha mai partecipato alla gara, o che vi ha partecipato ma stato correttamente escluso ovvero che avrebbe dovuto essere escluso ma non lo stato per un errore dellamministrazione; tuttavia, lesame prioritario del ricorso principale ammesso, per ragioni di economia processuale, qualora risulti manifestamente infondato, inammissibile, irricevibile o improcedibile. Nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara, il ricorso incidentale non va esaminato prima del ricorso principale allorquando non presenti carattere escludente; tale evenienza si verifica se il ricorso incidentale censuri valutazioni ed operazioni di gara svolte dallamministrazione nel presupposto della regolare partecipazione alla procedura del ricorrente principale. Nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara, sussiste la legittimazione del ricorrente in via principale - estromesso per atto dellAmministrazione ovvero nel corso del giudizio, a seguito dellaccoglimento del ricorso incidentale - ad impugnare laggiudicazione disposta a favore del solo concorrente rimasto in gara, esclusivamente quando le due offerte siano affette da vizio afferente la medesima fase procedimentale.

(omissis)

Con ordinanza n. 2681 del 17 maggio 2013, la VI Sezione del Consiglio di Stato, dopo aver disegnato un

affresco, in chiave storica e sistematica, degli istituti giuridici applicabili nella presente vicenda contenziosa, ha

sottoposto allAdunanza plenaria le seguenti quattro questioni.

4.1. Se, ed eventualmente in che misura, nel regime anteriore allentrata in vigore dellart. 4, co. 2, lett. d), nn. 1 e

2, d.l. n. 70 del 2011 - Semestre Europeo - Prime disposizioni urgenti per l'economia - che ha aggiunto l'inciso

nella rubrica dell'articolo 46 del codice dei contratti pubblici e nel corpo dello stesso ha inserito il comma 1-

bis, ai sensi del quale - possa gi ritenersi vigente un principio di tassativit delle cause di esclusione dalle gare

per laffidamento di contratti pubblici.

Si sostiene che la norma sancita dal riportato comma 1 bis abbia una natura non innovativa ma interpretativa e

dunque produca effetti naturalmente retroattivi.

4.2. Se debbano ritenersi illegittime, per la violazione dei principi di tassativit, del dovere del soccorso istruttorio

e di proporzionalit, le clausole che impongono, a pena di esclusione, adempimenti documentali o formali privi

di una base normativa espressa.

Si propone una lettura del comma 1-bis dellart. 46 cit., non atomistica ma congiunta alla norma sancita dal primo

comma del medesimo articolo, secondo cui>; le due norme sarebbero il diretto precipitato di un istituto di

carattere generale di cui costituirebbe espressione, in relazione alla disciplina generale del procedimento

amministrativo, lart. 6, co.1, lett. b), l. n. 241 del 1990 secondo cui - che nel settore delle gare pubbliche

soddisfa la primaria esigenza di consentire la massima partecipazione alla selezione orientando lAmministrazione

alla concreta verifica dei requisiti di partecipazione e delle capacit dei concorrenti, correggendo leccessivo rigore

delle forme insito nella logica della caccia allerrore; tale esegesi, inoltre, si muoverebbe secondo lautentico

Zeitgeist improntato a ridurre il peso degli oneri formali gravanti sui cittadini e le imprese ed a riconoscere

giuridico rilievo allinosservanza di regole procedurali o formali solo in quanto siffatta inosservanza impedisce il

conseguimento del risultato verso cui lazione amministrativa diretta, atteso che la gara deve guardare alla

qualit della dichiarazione piuttosto che allesclusiva correttezza della sua esternazione.

17

4.3. Se, ed in che misura, ove si dovesse al contrario concludere per la validit di dette clausole atipiche di

esclusione, sia comunque onere per la stazione appaltante, alla luce del generale principio del soccorso istruttorio

di cui allart. 46, co. 1, codice dei contratti pubblici, invitare il concorrente, prima di disporne lesclusione, ad una

regolarizzazione documentale, consentendogli leventuale produzione tardiva del documento o della

dichiarazione mancante o la regolarizzazione della forma omessa, nei casi in cui lomissione formale o

documentale non incida sulla sussistenza dei requisiti di partecipazione e sulla capacit tecnica ed economica del

concorrente.

Si suggerisce di superare il tradizionale orientamento di questo Consiglio - autentico diritto vivente improntato

ad una esegesi ed applicazione rigorosa del potere di soccorso in favore del pi recente minoritario indirizzo

sviluppatosi nei T.a.r., che valorizza invece il potere di regolarizzazione come strumento di correzione

delleccessivo rigore delle forme, donde la tendenza a privilegiare, proprio attraverso linvito alla regolarizzazione,

il dato sostanziale su quello meramente formale in tutti in casi in cui non sia in discussione la sussistenza dei

requisiti di partecipazione e la capacit tecnica ed economica dellimpresa; si ammette, pertanto, che la mera

previsione (di adempimento cartolare), inserita nella lex specialis a pena di esclusione, non varrebbe di per s ad

esonerare la stazione appaltante dallonere del soccorso istruttorio, almeno in tutti i casi in cui i vizi di ordine

formale che inficiano la dichiarazione del concorrente non siano tali da pregiudicare, sotto il profilo sostanziale, il

conseguimento del risultato verso il quale lazione amministrativa diretta; la richiesta di regolarizzazione

documentale, privilegiando linteresse pubblico alla pi ampia partecipazione dei concorrenti, in tutti i casi in cui i

motivi di ordine formale non alterino la parit di condizioni tra gli stessi concorrenti e la carenza formale, non

impedirebbe il raggiungimento del risultato avuto di mira.

4.4. Se sussiste o meno la legittimazione del soggetto escluso dalla gara per atto dellAmministrazione

(ovvero nel corso del giudizio, a seguito dellaccoglimento del ricorso incidentale), ad impugnare

laggiudicazione disposta a favore del solo concorrente rimasto in gara, al fine di dimostrare che anche

questo (ed eventualmente gli altri concorrenti non vincitori ma utilmente graduati), doveva essere escluso

dalla gara e soddisfare in tal modo linteresse strumentale alla eventuale ripetizione della procedura.

La Sezione VI sollecita un revirement dellAdunanza plenaria rispetto alle acquisizioni dommatiche elaborate

dalla sentenza n. 4 del 2011.

A tal fine:

a) ha riproposto gli argomenti spesi dalla precedente sentenza dellAdunanza plenaria 10 novembre 2008, n. 11,

basati sul presupposto che non esisterebbe un preciso ordine logico da seguire nellesame delle questioni, cos

che il giudice amministrativo potrebbe definire, sulla base del principio di economia processuale o di altri

princip, come il principio di parit delle parti, quali questioni esaminare per prime; in casi particolari, come

quello del rapporto tra il ricorso principale e il ricorso incidentale proposto dalle uniche due imprese partecipanti

a una gara dappalto, ci consentirebbe, proprio sulla base dellasserita applicazione del principio di parit delle

parti, di esaminare entrambi i ricorsi, in modo da non condizionare lesito della lite alla scelta della questione da

decidere per prima e da tutelare linteresse strumentale di ciascuna impresa al rinnovamento dellintera procedura

di gara;

b) ha richiamato il recente arresto delle Sezioni unite della Corte di cassazione (sentenza del 21 giugno 2012 n.

10294) che in un obiter dictum - pur rilevando che lordine di esame fra ricorso principale ed incidentale non

attiene ad una questione di giurisdizione ai fini dellart. 111. u.c., Cost. ha affermato che il principio di diritto

enunciato dalla sentenza della Adunanza plenaria n. 4 del 2011 suscita ;

c) ha evidenziato la necessit di tenere conto dellesito del giudizio pendente presso la Corte di giustizia

dellUnione europea chiamata dal T.a.r. del Piemonte a stabilire, in sede di rinvio pregiudiziale interpretativo ai

sensi dellart. 267 del Trattato sul funzionamento dellUnione europea (FUE), se il principio della necessaria

priorit di analisi del ricorso incidentale rispetto a quello principale sia in contrasto con le norme europee e, in

particolare, con i principi di parit delle parti e non discriminazione di cui alla direttiva n. 89/665/CEE del 21

dicembre 1989.

18

A tal proposito, giova rilevare fin da ora che, successivamente al deposito dellordinanza di rimessione dellaffare

a questa Adunanza plenaria (in data 17 maggio 2013), la Corte di giustizia si pronunciata sul quesito

interpretativo (cfr. sentenza Sez. X, 4 luglio 2013, C-100/12 Fastweb).

(omissis)

8. IL RAPPORTO FRA RICORSO INCIDENTALE E RICORSO PRINCIPALE NELLE

CONTROVERSIE IN MATERIE DI GARE PUBBLICHE.

Prima di affrontare nel merito la questione sottoposta allAdunanza plenaria, opportuno precisare che il

problema del rapporto fra ricorso principale (proposto dallo sconfitto), e ricorso incidentale (proposto dal

vincitore), anche se storicamente affermatosi nelle controversie aventi ad oggetto gare di appalto, si atteggia, nella

sostanza, in modo analogo per tutti i giudizi concernenti procedure selettive, anche per quelli in relazione ai quali

certamente non applicabile il codice dei contratti pubblici ovvero il diritto dellUnione europea.

Tale impostazione si spiega con lesigenza, da sempre avvertita e praticata dalla prassi forense, che i principi di

carattere processuale elaborati dalla Corte di giustizia nella materia delle controversie sulle gare di appalto (pur

nei limiti che saranno oggetto di maggior approfondimento nel prosieguo), sebbene a rigore formalmente

riferibili alle sole fattispecie in cui trova applicazione necessaria il diritto europeo (c.d. contratti sopra soglia),

siano in realt applicati a tutte le controversie, per manifeste ragioni di equit, semplicit e uguaglianza; ne

discende la rilevanza della questione sollevata dalla VI Sezione anche se la procedura oggetto del giudizio

riguarda la concessione di un bene demaniale (e dunque un rapporto contrattuale attivo per lAmministrazione

che percepisce un canone annuo).

8.1. E necessario a questo punto riportare sinteticamente i principi elaborati dalla sentenza n. 4 del 2011 e i

sottostanti snodi argomentativi:

a) il principio di parit delle parti e di imparzialit del giudice presiedono alla norma positiva enucleabile dal

combinato disposto degli artt. 76, co. 4, c.p.a. e 276, co. 2, c.p.c., che impone di risolvere le questioni processuali

e di merito secondo lordine logico loro proprio, assumendo come prioritaria la definizione di quelle di rito

rispetto a quelle di merito, e fra le prime la priorit dellaccertamento della ricorrenza dei presupposti processuali

(nellordine, giurisdizione, competenza, capacit delle parti, ius postulandi, ricevibilit, contraddittorio,

estinzione), rispetto alle condizioni dellazione (tale fondamentale canone processuale stato ribadito

dallAdunanza plenaria 3 giugno 2011, n. 10); lordine di esame delle questioni pregiudiziali di rito non rientra

nella disponibilit delle parti e non subisce eccezioni neppure se venga impugnata, da parte del ricorrente

principale, la legge di gara;

b) lazione di annullamento davanti al giudice amministrativo soggetta sulla falsariga del processo civile a tre

condizioni fondamentali che, valutate in astratto con riferimento alla causa petendi della domanda e non

secundum eventum litis, devono sussistere al momento della proposizione della domanda e permanere fino al

momento della decisione; tali condizioni sono: I) il c.d. titolo o possibilit giuridica dellazione - cio la situazione

giuridica soggettiva qualificata in astratto da una norma, ovvero, come altri dice, la legittimazione a ricorrere

discendente dalla speciale posizione qualificata del soggetto che lo distingue dalquisque de populo rispetto

allesercizio del potere amministrativo -; II) linteresse ad agire ex art. 100 c.p.c. (o interesse al ricorso, nel

linguaggio corrente del processo amministrativo); III) la legitimatio ad causam (o legittimazione attiva/passiva,

discendente dallaffermazione di colui che agisce/resiste in giudizio di essere titolare del rapporto controverso dal

lato attivo o passivo);

c) in termini generali trova ingresso nel sistema della giustizia amministrativa anche la tutela del c.d. interesse ad

agire strumentale, ma solo se ed in quanto collegato ad una posizione giuridica attiva, protetta dallordinamento,

la cui soddisfazione sia realizzabile unicamente attraverso il doveroso rinnovo dellattivit amministrativa,

dovendosi rifiutare, a questi fini, il riferimento ad una utilit meramente ipotetica o eventuale che richiede per la

sua compiuta realizzazione il passaggio attraverso una pluralit di fasi e atti ricadenti nella sfera della pi ampia

disponibilit dellAmministrazione; pertanto ;

d) in materia di controversie aventi ad oggetto gare di appalto, il tema della legittimazione al ricorso (o titolo)

declinato nel senso che tale legittimazione deve essere correlata ad una situazione differenziata e dunque

meritevole di tutela, in modo certo, per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di

19

contestazione; chi volontariamente e liberamente si astenuto dal partecipare ad una selezione non dunque

legittimato a chiederne lannullamento ancorch vanti un interesse di fatto a che la competizione per lui res

inter alios acta venga nuovamente bandita; a tale regola generale si pu fare eccezione, per esigenze di

ampliamento della tutela della concorrenza, solamente in tre tassative ipotesi e cio quando: I) si contesti in

radice lindizione della gara; II) allinverso, si contesti che una gara sia mancata, avendo amministrazione

disposto laffidamento in via diretta del contratto; III) si impugnino direttamente le clausole del bando

assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti;

e) la mera partecipazione (di fatto) alla gara non sufficiente per attribuire la legittimazione al ricorso; la

situazione legittimante costituita dallintervento nel procedimento selettivo, infatti, deriva da una qualificazione di

carattere normativo, che postula il positivo esito del sindacato sulla ritualit dellammissione del soggetto

ricorrente alla procedura selettiva; pertanto, la definitiva esclusione o laccertamento retroattivo della illegittimit

della partecipazione alla gara impedisce di assegnare al concorrente la titolarit di una situazione sostanziale che

lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva; tale esito rimane fermo in tutti i casi in cui lillegittimit

della partecipazione alla gara definitivamente accertata, sia per inoppugnabilit dellatto di esclusione, sia per

annullamento dellatto di ammissione e, soprattutto, indipendentemente dal numero dei partecipanti alla gara;

f) lordine di esame delle questioni risente di tali presupposti, pertanto, non subordinato alla veste formale

utilizzata per la loro deduzione, ma dipende dal loro oggettivo contenuto; ne discende che, qualora il ricorso

incidentale abbia la finalit di contestare la legittimazione al ricorso principale, il suo esame assume carattere

necessariamente pregiudiziale e la sua accertata fondatezza preclude, al giudice, lesame del merito delle domande

proposte dal ricorrente principale;

g) tali conclusioni sono pienamente compatibili con la disciplina del ricorso incidentale recata dal codice del

processo amministrativo (art. 42): il dato pi significativo riguarda la qualificazione formale del ricorso

incidentale come strumento per la proposizione di domande, il cui interesse sorge solo in dipendenza della

proposizione del ricorso principale; si chiarisce, in questo modo, che il ricorso incidentale pu assumere un

contenuto complesso, ancorch innestato nella matrice comune della difesa attiva della parte intimata,

rivestendo la fisionomia dellatto con il quale la parte intimata: I) formula uneccezione, eventualmente a carattere

riconvenzionale; II) propone una vera e propria domanda riconvenzionale, diretta allannullamento di un atto;

III) articola una domanda di accertamento pregiudiziale, volta, comunque, ad ottenere una pronuncia che

precluda lesame del merito del ricorso principale;

h) in ossequio al superiore principio di economia processuale, il giudice pu, in concreto, ritenere preferibile

esaminare prioritariamente il ricorso principale, quanto meno nei casi in cui esso sia palesemente infondato,

irricevibile, inammissibile o improcedibile, sulla scorta del paradigma sancito dagli artt. 49, co. 2, e 74 c.p.a.;

questa facolt non deve essere negata, a priori, sempre che il suo esercizio non incida sul diritto di difesa del

controinteressato e consenta uneffettiva accelerazione della definizione della controversia; in linea di principio

resta ferma la priorit logica della questione pregiudiziale, ma eccezionali esigenze di semplificazione possono

giustificare lesame prioritario di altri aspetti della lite.

8.1.1. Per il forte impatto sistemico sulla gestione dei contenziosi in materia di gare, merita un approfondimento

il punto specifico concernente lasserita necessit che il ricorso incidentale sia sempre esaminato prima

del ricorso principale (anche quando prospetti carenze oggettive dellofferta della impresa non aggiudicataria o

vizi procedurali).

In proposito si osserva come dalla piana lettura della pi volte menzionata sentenza n. 4 del 2011 (in particolare

51), emerge in modo univoco che il discrimine rintracciato nella introduzione, da parte del ricorso

incidentale, di censure che colpiscono la mancata esclusione, da parte della stazione appaltante, del

ricorrente principale (ovvero della sua offerta), a causa della illegittima partecipazione di questultimo

alla gara o della illegittimit dellofferta; tale situazione lato sensu di invalidit della posizione del

ricorrente principale, deve scaturire dalla violazione di doveri o obblighi sanzionati a pena di

inammissibilit, di decadenza, di esclusione (a titolo esemplificativo si pensi allintempestivit della domanda

di partecipazione alla gara, alla carenza di requisiti soggettivi generali, di natura tecnica o finanziaria, ovvero di

elementi essenziali dellofferta).

20

La situazione di contrasto fra la condotta dellimpresa che partecipa alla selezione e la legge di gara

effettivamente rilevante per stabilire la priorit dellesame del ricorso incidentale, solo quella che

produce, come ineluttabile conseguenza, la non ammissione ab origine alla gara del concorrente non

vincitore, ovvero lestromissione successivamente deliberata in apposite fasi (anche solo in senso logico)

deputate allaccertamento della regolare partecipazione del concorrente: si pensi al caso classico in cui

lamministrazione proceda al riscontro della tempestivit della presentazione delle domande di

partecipazione cui seguono (soprattutto dal punto di vista logico, poich sovente tali adempimenti sono

effettuati in unico contesto temporale e procedurale), le ulteriori fasi relative allaccertamento dei requisiti

soggettivi dellimprenditore ovvero oggettivi dellofferta.

Ne discende che tutte le criticit prospettate come incidenti su attivit svolte a valle di quelle dedicate al riscontro

dei suddetti requisiti, non impongono lesame prioritario del ricorso incidentale perch, in tale ipotesi, esso non

mira ad accertare linsussistenza della condizione dellazione rappresentata dalla legittimazione del ricorrente, in

quanto soggetto escluso o che avrebbe dovuto essere escluso dalla gara.

In questi casi, infatti, il ricorso incidentale si appunta su vizi della valutazione operata dallorgano tecnico a ci

preposto e le relative censure presuppongono, in definitiva, il superamento di ogni questione inerente la regolare

presenza dellimpresa (o della sua offerta) nella gara.

Si pensi alla contestazione del punteggio tecnico o economico nonch alla valutazione di anomalia dellofferta

che, secondo le approfondite conclusioni cui giunta questa Adunanza, attiene a (cfr. Ad. plen. 29 novembre 2012, n. 36).

Alle medesime conclusioni si perviene (per le ragioni sviluppate dalla sentenza di questa Adunanza n. 7 del 30

gennaio 2014, 5.8.), in tutti i casi in cui il ricorso incidentale prospetti vizi lato sensu procedurali, tali cio da

imporre, se riconosciuti fondati, la caducazione totale (ad es. per incompetenza dellorgano che ha indetto la gara

o redatto il bando), o parziale (ad es. per lerronea composizione della commissione), degli atti di gara.

8.2. Si passa a questo punto ad illustrare, sinteticamente, il quadro dei principi forgiati dalla Corte di giustizia

dellUE relativamente ai processi aventi ad oggetto procedure di gara per laggiudicazione di appalti.

8.2.1. Ma prima indispensabile ricordare i limiti al cui interno tali principi sono originati (ed operano), in

considerazione del fatto che il diritto dellUE non contiene una disciplina generale del processo.

E noto, infatti, che lUE, si fonda, fra laltro, sul principio delle tassative competenze di attribuzione (artt. 3,

comma 6, e 4, co. 1, TUE); fra queste, vi rientrano la facilitazione dellaccesso alla giustizia attraverso il

riconoscimento delle decisioni giudiziarie ed extra giudiziarie (art. 67, co. 4, FUE), e la cooperazione giudiziaria

nelle materie civili transfrontaliere (art. 81 FUE, gi art. 65 TCE).

LUE, pertanto, mira allarmonizzazione e non allunificazione del diritto processuale; (omissis)

In tali settori vale, dunque, il c.d. principio di autonomia processuale nazionale, cui la stessa Corte di

giustizia ha mostrato di aderire, riconoscendo e dunque lasciando, nei limiti della non discriminazione e della

effettivit della tutela, agli ordinamenti dei singoli Stati la disciplina delle modalit procedurali dei ricorsi

giurisdizionali (cfr., ex plurimis, Corte giustizia UE, 22 dicembre 2010, C-507/08 Governo Slovacchia; 20

settembre 2010, C-314/09 Stadt Graz; sul versante italiano si vedano le conclusioni cui sono giunti Cons. St.,

Sez. V, 23 ottobre 2013, n. 51531; Sez. VI, 5 marzo 2012, n. 1244/ord.).

(omissis)

8.2.2. In materia di pubblici appalti di lavori, servizi e forniture, nonch di settori speciali, le direttive CEE 21

dicembre 1989, n. 665/89 e 25 febbraio 1992, n. 13/92 (modificate dalla direttiva n. 2007/66/CE), si sono

proposte il fine di assicurare garanzie giurisdizionali efficaci e rapide (onde evitare di scoraggiare le imprese

europee dal concorrere in paesi stranieri), attraverso lintroduzione dei seguenti vincolanti principi:

a) rapidit ed efficacia dei ricorsi;

b) assenza di discriminazioni basate sulla nazionalit;

c) accesso ai rimedi giurisdizionali a chiunque, avendo interesse allaggiudicazione, sia stato leso, o rischi di essere

leso a causa di una violazione del diritto comunitario;

d) essenzialit della tutela cautelare ante causam;

21

e) effetto sospensivo automatico della stipulazione del contratto, per un determinato lasso temporale, in caso di

ricorso avverso laggiudicazione (c.d. stand still);

f) essenzialit della tutela risarcitoria.

8.2.3. Le menzionate direttive sono state oggetto di una cospicua esegesi da parte della Corte di giustizia del

Lussemburgo che ha elaborato i seguenti principi che, in sintesi e nella parte di interesse, si riportano (cfr., ex

plurimis, Sez. X, 4 luglio 2013, C-100/12 Fastweb; Sez. III, 20 settembre 2010, C-314/09 Stadt Graz; 28 gennaio

2010, n. 406/08 Uniplex; Sez. VI, 12 febbraio 2004, C-230/02, Grossman; 19 giugno 2003, C-249/01

Hackermuller; 27 febbraio 2003, C-327/00 Santex):

a) lo scopo delle norme comunitarie in materia, quello di realizzare il valore della massima rapidit nella

definizione del contesto procedimentale prima e processuale poi;

b) conseguentemente, limpresa che non partecipa alla gara non pu in nessun caso contestare laggiudicazione in

favore di ditte terze (in senso analogo cfr. Ad. plen., n. 4 del 2011 cit.; 27 gennaio 2003, n. 1);

c) ammessa limpugnativa diretta della legge di gara ma solo per le clausole discriminatorie escludenti (in senso

analogo cfr. Ad. plen. n. 1 del 2003 cit.);

d) sono ammessi termini processuali di impugnativa degli atti di gara particolarmente stringenti, salvo il limite

della eradicazione del diritto di difesa (in senso analogo cfr. Corte cost. 10 novembre 1999, n. 427, relativamente

allart. 19, d.l. 25 marzo 1997, n. 67 norma fondamentale, dal punto di vista cronologico, in materia di

dimezzamento dei termini del processo in materia di appalti);

e) limpresa che stata esclusa (dalla stazione appaltante), ovvero che deve essere esclusa dalla gara (a tanto

pervenendosi in forza del rilievo officioso del giudice ovvero per il tramite della proposizione di un ricorso

incidentale), priva di interesse ad agire contro laggiudicatario (in senso analogo cfr. Ad. plen. n. 4 del 2011 cit.).

8.2.4. La sentenza Fastweb, dopo aver richiamato e condiviso tutti i principi sopra riportati, ha cos statuito:

.

In buona sostanza la sentenza Fastweb, una volta investita da parte del giudice a quo (sebbene in

violazione della vincolante regola processuale che impone un rigido ordine di esame delle questioni retro 8.1. -

), di una fattispecie allinterno della quale era stata accertata in concreto lillegittimit di entrambe le

offerte, non ha potuto fare a meno di somministrare la concreta regula iuris costruendola come una

evidente eccezione al compendio delle norme e dei principi di sistema. Tanto vero questo che ha

limitato la possibilit dellesame congiunto del ricorso incidentale e principale alle stringenti condizioni che: I) si

versi allinterno del medesimo procedimento; II) gli operatori rimasti in gara siano solo due; III) il vizio che

affligge le offerte sia identico per entrambe.

8.3. Da quanto fin qui esposto discende la conferma dellimpianto teorico costruito dallAdunanza plenaria n. 4

del 2011, alla luce dei principi processuali europei in materia, al cui interno si innesta la particolare regula iuris

introdotta dalla sentenza Fastweb, di cui ovviamente si deve tenere conto, ma muovendo dalla constatazione

della sua circoscritta portata, trattandosi comunque di una eccezione.

8.3.1. Contrariamente a quanto sostenuto nellordinanza di rimessione, in casi del genere non si ravvisa

la lesione del principio della parit delle armi (la cui applicazione concreta, per altro, appare lontana da

22

una chiara e stabile preventiva definizione del principio stesso e sembra spesso lambire lambito delle ragioni di

opportunit sottese al caso contingente).

LAdunanza plenaria non intende discostarsi dalla nozione (e dai presupposti giustificativi), del principio

di parit delle armi che si andata affermando nella giurisprudenza costituzionale ed europea relativamente

allapplicazione dei principi del giusto processo enucleabili dallart. 6 della Cedu, secondo cui (cfr. da ultimo

Corte cost., 26 gennaio 2012, n. 15; Corte europea dei diritti delluomo, Sez. II, 7 giugno 2011, Agrati; per

unanaloga impostazione nellambito della giurisprudenza amministrativa, cfr. Cons. St., Sez. VI, 14 giugno 2011,

n. 3655). Del resto a risultati analoghi pervenuta la giurisprudenza costituzionale quando ha affrontato il tema

del principio della parit delle parti sancito dallart. 111, co. 2, Cost. e richiamato dallart. 2 c.p.a.