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A cura del cons. Francesco Caringella

Dispensa di diritto amministrativo n. 11

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Il nuovo processo amministrativo.

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Indice

1. IL NUOVO RITO SUGLI APPALTI DOPO IL CODICE DEGLI

APPALTI D.LGS. N. 50 DEL 2016: Severini, Il nuovo contenzioso sui contratti

pubblici (lart. 204 del Codice degli appalti pubblici e delle concessioni, ovvero il nuovo art. 120

del Codice del processo amministrativo) in giustizia amministrativa.

2. IL RAPPORTO INFINITO TRA RUCORSO PRINCIPALE E

INCIDENTALE TORNA IN CORTE DI GIUSTIZIA: Corte di Giustizia, 5

aprile 2016 in C 589/2013

3. OTTEMPERANZA E ART. 42 BIS TESTO UNICO ESPROPRIAZIONI:

Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza n. 2 del 2016

4. POTERE AMMINISTRATIVO SUCCESSIVO AL GIUDICATO: Consiglio

di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza n. 2 del 2013

5. ASTREINTES E CONDANNE PECUNIARIE: Consiglio di Stato, Adunanza

Plenaria, sentenza n. 15 del 2014

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Selezione giurisprudenziale

1. IL NUOVO RITO SUGLI APPALTI DOPO IL CODICE DEGLI

APPALTI D.LGS. N. 50 DEL 2016: Severini, Il nuovo contenzioso sui contratti

pubblici (lart. 204 del Codice degli appalti pubblici e delle concessioni, ovvero il nuovo art. 120

del Codice del processo amministrativo) in giustizia amministrativa.

Il nuovo contenzioso sui contratti pubblici

(lart. 204 del Codice degli appalti pubblici e delle concessioni,

ovvero il nuovo art. 120 del Codice del processo amministrativo)

1. - Considerazioni generali

Il pieno ingresso, nel diritto italiano dei contratti pubblici, del diritto comunitario delle direttive del 31 marzo

2004 (2004/17/CE per i lavori; 2004/18/CE per i servizi e le forniture) avvenuto con il d.lgs. 12 aprile 2006, n.

163 (Codice dei contratti pubblici) port un incisivo spostamento daccento sulla ragione della gara per la scelta

dellimpresa contraente.

Lobiettivo dichiarato delle direttive di assicurare lapertura degli appalti pubblici alla concorrenza, fece s che il

richiamo dei principi comunitari di libera concorrenza, parit di trattamento, non discriminazione, enunciati

dallart. 2 del Codice come principi aggiuntivi, presto sono divenuti principi cardine del settore. La ricerca

efficientistica dellofferta pi utile per lamministrazione appaltante, con la garanzia diretta delle prestazioni, nella

pratica delle cose ha progressivamente ceduto il passo ai temi intesi ad assicurare la concorrenza per il mercato:

in particolare per le sub-procedure di ammissione e vaglio delle qualificazioni. Il nuovo assunto di base era che la

tutela della concorrenza reca in s la garanzia di efficienza del mercato, sicch la selezione deve anzitutto

incentrarsi su uno scrupoloso vaglio preliminare delle figure dei concorrenti: da l sarebbe derivata

lottimizzazione delle convenienze. La concorrenza, infatti, la condizione ideale del mercato e lo mette in grado

di generare lallocazione migliore delle risorse.

Si and dunque a concepire laccesso alla gara, libero per principio comunitario, come un momento essenziale di

vaglio del titolo per lingresso in un micro-mercato ad hoc, straordinario e temporaneo, finalizzato a un singolo

contratto pubblico e composto da quanti, titolati, vanno a contendere in parit delle armi. Cos, a guardare le

cose nella loro durata, il bene pubblico perseguito arretrato dal risultato della stretta utilit amministrativa, al

mezzo della competizione tra gli aspiranti offerenti. Il mercato dellofferta, messo in concorrenza mediante il

severo vaglio di base degli ingressi, avrebbe generato leffetto di efficienza per il domandante, cio per la stazione

appaltante: il mezzo avrebbe garantito il risultato. Sicch lintervento pubblico stato molto speso per accentuare

il momento topico della verifica delle condizioni di par condicio nella competizione.

Una tale impostazione comportava il massimo vaglio del titolo degli aspiranti a partecipare alla gara: sia, in

termini sostanziali, per i requisiti di capacit economica e finanziaria e di capacit tecnica; sia, prima ancora, in

termini di adempimenti formali per controllare che non sussistessero ragioni di preclusione: vuoi ex defectu, vuoi

ex delicto.

Questo ha per generato - effetto ulteriore indesiderato ma reale - unipertrofia delle verifiche preliminari alla

gara, della fase formale di ammissione a quel micromercato . Si cos assistito, in Italia, a una sorta di

continuativa codificazione nella codificazione, intesa a una quantit di adempimenti formali notevole quanto

mutevole per novellazioni, malcerta quanto minuziosa (le mutazioni progressive dellart. 38, sui requisiti di ordine

generale, sono paradigmatiche). Elevato e fatale il conseguente rischio di falle nel documentarsi e mostrarsi atti a

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concorrere. Leffetto complessivo stato quello, paradossale, di un abbassamento della sicurezza giuridica -

pregiudizio in s per il mercato e dellinsorgere dei presupposti per esacerbate tensioni sulle condizioni di

partenza: altro danno in s per il mercato.

Si assistito infatti a un proliferare di controversie, formalistiche e postume, sulla presenza in limine dei requisiti

alla gara e sulle mancate esclusioni. Statisticamente, nel contenzioso amministrativo sui contratti pubblici, questo

ha costituito la preponderanza della domanda di giustizia: ed stato causa della sua dilatazione fino a

unincidenza mai prima figurata.

Leffetto di sistema stato un sovraffollamento della giustizia amministrativa di ricorsi e ricorsi incidentali

escludenti, dove loggetto reale del contendere era non la bont dellofferta ormai prescelta ma il titolo originario

per la partecipazione alla gara.

Con tanti giudizi retrospettivi, quello che si era voluto considerare un micro-mercato ad hoc ha finito per

nuocere al mercato in generale, al sistema economico nazionale. Per il quale era, per, strumentale: i contratti

pubblici di lavori sono stipulati o per acquisire servizi o per realizzare infrastrutture, cio mezzi e opere serventi

al sistema economico. Sicch si arrivati alleffetto paradossale che, per garantire un micro-mercato, si andata a

rallentare lefficienza del macro-mercato.

Il nocumento stato esasperato dalla contestualizzazione di ogni tipo di controversia in materia, formale o

sostanziale: sui requisiti di origine come sulla valutazione dellanomalia dellofferta. Una concentrazione che ha

soverchiato i giudici portandone lattenzione ai primi passi del procedimento e che ha finito per costare pi che

dare al mondo delle imprese, in ultimo alla collettivit che ha subito gli effetti economicamente svantaggiosi del

rallentamento dei contratti pubblici.

Infatti, anzich chiamare il giudice a trattare delle buone o cattive ragioni sostanziali che hanno portato allesito

della gara, spesso con le impugnazioni il soccombente ha praticato malgrado la realt ormai compiuta dellesito

della contesa una risalita a monte, allaltrui preteso cattivo titolo per partecipare. Il formalismo su questi titoli e

la casistica minuziosa hanno reso agevole e frequente - aggredire il risultato sfavorevole di aggiudicazione: quasi

rituale divenuto il ricorso incidentale escludente per negare che, quando la gara muoveva i primi passi, esistesse

unaltrui giusta ragione di ingresso in quel micro-mercato. Claudicazioni che seguivano lintero percorso della

gara ma che nelle more restavano inattaccabili per giuridica mancanza, ancora, di un lesivit attuale del bene della

vita dellaggiudicazione. Cos il contenzioso amministrativo sui contratti pubblici divenuto in gran parte

retrospettivo e incentrato sulla fase prodromica delleffettiva presenza dei titoli di partecipazione. Una grande,

recessiva caccia allerrore, incentrata sui vizi formali di violazione di legge piuttosto che su sintomi di distorsioni

sostanziali nellapprezzamento del contenuto delle offerte. Non sono valsi in contrario i tentativi di mitigazione

giurisprudenziale, come quelli improntati alla non incidenza, per inidoneit del mendacio, del c.d. falso

innocuo di penalistica memoria .

Questa ipertrofia di un contenzioso sostanzialmente postumo ha generato un collo di bottiglia giurisdizionale per

sovraffollamento rispetto alle risorse giudiziarie disponibili e in danno del restante ordinario contenzioso.

Un tale squilibrio indotto, sul solco di un diritto che si pretende illimitato come quello alla risposta di giustizia,

non considera che la giustizia nella realt delle cose una risorsa limitata. Il paradosso che ha causato un

rallentamento complessivo della risposta giudiziaria, dove si evidenziata la natura ordinatoria di termini

concepiti in funzione acceleratoria (inclusi quelli recentemente figurati dallart. 40 d.-l. 24 giugno 2014, n. 90

convertito dalla l. 11 agosto 2014, n. 114, a modifica dellart. 120, commi 6, 8 e 9 del Codice del processo

amministrativo). Il giudizio amministrativo divenuto in buona parte ultroneo rispetto dallesigenza pubblica

fondamentale della moralit della gara e dellefficienza dei risultati di scelta del contraente; prevalso leffetto

complessivo un rallentamento, per incidente giudiziario, della realizzazione delle opere o delle forniture di

servizi: a fronte del quale divenuta insufficiente la stessa capacit di risposta che pure, conforme agli standard

europei, rende giudicati amministrativi in tema in meno di due anni. Evidente il danno al mercato generale, al

sistema economico nazionale, al sistema Paese, alla restante domanda di giustizia amministrativa. Da molti

questo stato considerato uno svantaggio competitivo per le imprese che operano o investono in Italia: dunque

un abbassamento generalizzato delle effettive condizioni di sicurezza giuridica, delle regole su cui far affidamento

per modulare le capacit di competere nella contesa economica. Naturale lesigenza di strumenti deflattivi.

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2. La riforma dellart. 120 del Codice del processo amministrativo e il processo anticipato e in

prevenzione.

Lart. 204 (Ricorsi giurisdizionali) del Codice degli appalti pubblici e delle concessioni del 2016 che sostituisce il

Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture del 2006, agendo sul corpo del Codice del

processo amministrativo (approvato con d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104) riforma alcune parti di quellart. 120 (sulle

disposizioni specifiche per le controversie relative ai provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di

pubblici lavori, servizi e forniture) per rimediare o per contenere alcuni degli inconvenienti di cui si detto.

Il legislatore delegato intende cos attuare il principio e criterio direttivo dellart. 1, comma 1, lett. bbb) , della

legge di delega 28 gennaio 2016, n. 11. Per farlo, introduce allart. 120, con il comma 2-bis questa la prima

novit - unazione anticipata e in prevenzione per rimediare a distorsioni di sistema. Si stabilisce infatti anzitutto

che il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa allesito

della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine

di trenta giorni decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi

dellart. 9, comma 1, del codice degli appalti pubblici e delle concessioni.

Si genera cos unaccelerazione delleventuale vaglio giurisdizionale sul perimetro della platea dei concorrenti che

assorbe anche qualsiasi ulteriore, specifica derivazione di illegittimit.

uninnovazione notevole che, vista in termini generali, conferisce alla tutela complessiva in materia di gare una

struttura bifasica . In vista del dominante interesse generale alla speditezza delle procedure, si ricerca una

sicurezza giuridica immediata sulle figure dei protagonisti della gara. Con il modello di questa immediata e

incondizionata giustiziabilit di ammissioni o esclusioni, la riforma vuol perseguire una rapida quanto ultima

certezza sulle titolazioni dei concorrenti, allo scopo di renderle poi inoppugnabili per tutta la gara e oltre. La

formazione della platea dei concorrenti cio lammissione o lesclusione dalla gara per carenza dei requisiti

soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali viene insomma elevata a esigenza speciale di certezza

preventiva. Lobiettivo tecnico-processuale il suo consolidamento sollecito e senza residue riserve. Lo scopo di

sistema di deflazionare il contenzioso amministrativo in questa materia.

La leva con cui la riforma agisce dunque lanticipazione differenziata dellaccesso al giudice. Viene creato un

nuovo e speciale sottosistema processuale, a seconda delle angolazioni qualificabile come anticipato, preliminare,

immediato, autonomo, decadenziale, finalizzato comunque alla rapida costituzione di certezze giuridiche poi

incontestabili sui protagonisti della gara: cio a definire la platea dei soggetti ammessi alla gara in un momento

antecedente all'esame delle offerte e alla conseguente aggiudicazione . Rispetto al percorso del procedimento

amministrativo, lavvio delleventuale investitura del giudice sui titoli ecco il punto concettualmente centrale

viene, anche a prezzo della possibile moltiplicazione delle fasi eventuali di contenzioso, ubicato a prima

dellautentico svolgimento della competizione sostanziale: con un spazio, per ricorrere, di appena trenta giorni

dalla pubblicazione sul profilo del committente.

I lavori preparatori mostrano che questa accelerazione si incontra con la questione dellattualit della lesione di

chi ha lonere di subito impugnare, da cui sorge linteresse a ricorrere. Senza lesione effettiva e attuale, del resto,

una domanda giudiziale di suo inammissibile.

Vi qui unabilitazione a ricorrere, e in termini dichiaratamente fatali, quando ancora non c stata

laggiudicazione, cio quando ancora non avvenuta lattribuzione del bene della vita per cui si compete

mediante la gara.

Nelle cose, allinizio della gara, quando ancora futuro e incerto lesito della competizione levento che in

ipotesi genera il pregiudizio da riparare , una vera lesione rispetto a quel bene ancora a venire e dunque

eventuale. Sicch, a conseguente interesse ad agire ancora non nato, non vi sarebbe ragione sufficiente per

investire il giudice. Ancora infatti non detto che senza il processo e lesercizio della giurisdizione il ricorrente

soffrirebbe inevitabilmente il pregiudizio finale della soccombenza nella selezione.

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La scelta del legislatore delegato del 2016 netta: si introduce limmediato termine decadenziale di trenta giorni

per lamentare esclusioni o ammissioni. Tanto sufficiente, e necessario, per devolvere i dubbi sui titoli di

ammissione in giudizio.

In termini pratici si va cos a ripetere lo schema processuale di tutela anticipata dellart. 129 Cod. proc. amm.

sul giudizio contro le esclusioni dal procedimento preparatorio per le elezioni locali e regionali.

A corollario dellinnovazione qui vi sono anzitutto lo stretto termine per limpugnazione al giudice

amministrativo, fissato in trenta giorni (quanti ordinariamente ne prevede lart. 120, comma 5, per i giudizi su

questi temi) e la decorrenza di questo termine individuata nel giorno della pubblicazione sul profilo (internet) del

committente, dunque della stazione appaltante, dei dati costitutivi della conoscenza.

Soprattutto, strettamente connesso a questa anticipazione la previsione della seconda parte del comma 2-bis:

Lomessa impugnazione preclude la facolt di far valere lillegittimit derivata dei successivi atti delle procedure

di affidamento, anche con ricorso incidentale. altres inammissibile limpugnazione della proposta di

aggiudicazione, ove disposta, e degli altri atti endoprocedimentali privi di immediata lesivit. Dal che la

preclusione della facolt di far valere lillegittimit derivata dei successivi atti della procedura, e anche con ricorso

incidentale.

3. segue: la presunzione di interesse a ricorrere.

In un sistema di giurisdizione soggettiva come quello del processo amministrativo essenziale, perch il giudice

possa essere investito di una domanda giudiziale, che sussista la prima condizione dellazione: per agire in

giudizio necessario avervi interesse, secondo il principio generale dellart. 100 Cod. proc. civ., valevole come

sempre si dice - anche per il processo amministrativo; ormai anche in virt della regola generale dellart. 39,

comma 1, Cod. proc. amm. (che rinvia ai principi generali espressi dal Codice di procedura civile) ; e come

presupposto dallart. 35, comma 1, lett. b), che prevede che il ricorso inammissibile quando carente

linteresse.

Linteresse, cio il bisogno di tutela giurisdizionale indispensabile per rimuovere un atto lesivo, devessere

concreto e attuale, non teorico o generico . Secondo questa regola generale, che si riflette anche nellart. 34,

comma 2, Cod. proc. amm. (In nessun caso il giudice pu pronunciare con riferimento a poteri amministrativi

non ancora esercitati), non data azione in giustizia amministrativa per soltanto ricordare lastratta volont di

massima della legge e la sua mera soggettiva prospettazione . Pas dintrt, pas daction: linteresse - si usa dire -

la misura dellazione e devessere serio, reale, non banale. E usualmente leffettiva consistenza dellinteresse

forma oggetto di un accertamento preliminare e immanente, che rimane come possibile e anzi doveroso per tutto

il processo.

dunque inammissibile unazione di mera iattanza, ovvero provocatoria (ad es. perch tesa a portare alla luce

quanti tra i competitori hanno un serio interesse alla gara): perch lutilit finale resterebbe sotto condizione di

unaggiudicazione futura e incerta .

A guardare le cose dal punto di vista dellaggiudicazione, questa riforma provvede mediante una tacita fictio iuris.

Abilitando al ricorso immediato, d per costituito linteresse a ricorrere, quasi fosse avvenuto a quel riguardo un

effetto di lesione al bene della vita: cio come ad applicarvi secondo lo schema proprio delle finzioni giuridiche

una fattispecie legale di costituzione della lesione medesima.

Il nuovo art. 120, comma 2-bis, Cod. proc. amm., senza dirlo , agisce cos sul rapporto tra lesione, interesse a

ricorrere e azione in giudizio. La formula mostra che gli atti relativi alla costituzione dei protagonisti della gara

sono considerati automaticamente generatori di un distinto interesse a ricorrere: e cos data azione in quanto ne

presunto linteresse. Il rapporto tra interesse a ricorrere e azione in giudizio del resto consolidato in

giurisprudenza ed era stato analiticamente ricostruito da Cons. Stato, Ad. plen., 27 gennaio 2003, n. 1

sullimpugnazione immediata dei bandi di gara.

Sempre dal punto di vista dellaggiudicazione, la finzione giuridica opera come spesso avviene - mediante una

tacita presunzione assoluta: che di lesivit e che serve a dare attualit allinteresse a ricorrere. Si tiene luogo di

una lesione effettiva ancora non prodotta del bene ultimo della vita, cio della pretesa allaggiudicazione:

fattispecie che si avrebbe davvero soltanto o con lesclusione o con la soccombenza finale nella gara. Insomma,

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per abilitare allimmediata impugnazione si attribuisce virtualmente concretezza e attualit a ci che rappresenta

una lesione ancora, nelle more del provvedimento conclusivo, solo indiziaria e potenziale, non gi concreta ed

effettiva.

Rispetto allaggiudicazione, questa tecnica attualizza linsorgenza del bisogno di giustizia, altrimenti ancora a

venire. Per passarvi oltre, si opera sul concetto preesistente: linteresse alla legittimit della procedura costituisce

un aspetto ed un riflesso dellinteresse allaggiudicazione, ed anzi questultimo che pu fondare e sostenere il

primo, sicch leventuale illegittimit della procedura acquista significato e rilievo soltanto se comporta il diniego

di aggiudicazione, in tal modo ledendo effettivamente linteresse protetto, di cui titolare il soggetto che ha preso

parte alla gara. Quanto [] allinteresse protetto, o comunque alla situazione soggettiva di cui titolare il

partecipante alla gara, [] il suo contenuto costituito non dallastratta legittimit del comportamento

dellamministrazione, ma dalla possibilit di conseguire laggiudicazione. Laggiudicazione costituisce il bene della

vita che linteressato intende conseguire attraverso la gara; ed il medesimo bene della vita che si intende

conseguire attraverso la tutela giurisdizionale, nellipotesi di illegittimo diniego di aggiudicazione .

Dunque - sempre a tener fermo il punto di vista del bene finale per cui si compete nella gara - il semplice metus,

la posizione di chi ha solo a temere dagli effetti dellaltrui ammissione, ovvero il fatto della propria esclusione da

una gara ancora da svolgersi (ipotesi, questultima, variamente trattata in giurisprudenza ) sono qui convertiti in

requisiti sufficienti perch il giudice possa essere investito. Si crea la base giustificativa per unazione immediata

che, da quellangolazione, appare in prevenzione: per il mero timore di un damnum nondum factum, quod

futurum veremur, come tradizionalmente nellazione di danno temuto (damnum infectum).

Fermo quanto detto, va anzitutto considerato che loperazione non del tutto nuova nella pratica, perch a

risultati analoghi si pervenuti in copiosa, vicina giurisprudenza. Ad esempio, da tempo si tende a ravvisare

unanaloga equiparazione quando si tratta di impugnazione delle clausole del bando di gara immediatamente

lesive degli interessi dellaspirante , collegandovi pregiudizievoli effetti decadenziali . Paradigma giustificante da

lungo quello della sufficienza dellinteresse strumentale, dove lazione in giudizio si giustifica anche se non ne

consegue direttamente il bene della vita, ma solo lopportunit, concreta, di conseguirlo. il consolidato

indirizzo sulla sufficienza dellopportunit di futura riedizione dellazione amministrativa con le chances che

questa effettivamente incorpora: dove guardando agli effetti anche ulteriori - la soddisfazione del ricorrente

non risiede nella diretta acquisizione del bene della vita, bens nella possibilit che il suo interesse possa utilmente

trovare soddisfazione mediante la ripetizione del procedimento .

Soprattutto, come si accennato, questa formula di scorporamento ripete in qualche modo lo schema

processuale di tutela anticipata dellart. 129 Cod. proc. amm. sul giudizio contro le esclusioni dal procedimento

preparatorio per le elezioni locali e regionali: dove la struttura bifasica del contenzioso vuole speditamente risolte

in origine le questioni giudiziarie sulla titolazione alla contesa elettorale, mettendone al riparo i successivi risultati.

Lart. 129 per fa testuale riferimento ai provvedimenti immediatamente lesivi del diritto a partecipare al

procedimento elettorale preparatorio. Limmediata lesivit l correlata allenunciazione legale di un diritto a

partecipare, bene in s che di suo precede la pretesa al bene della vita del risultato elettorale .

La ricordata elaborazione giurisprudenziale che, in tema di procedure per i contratti pubblici, aveva dato vita a

contenziosi a duplice sequenza vedeva la lesivit immediata nella lex specialis di gara o nellesclusione non

automatica: ma pur sempre compiendo una valutazione ordinaria circa lattualit dellinteresse a ricorrere, che

faceva giungere ad apprezzarne la correttezza in proporzione alla ragionevole effettivit delle chances di ottenere

laggiudicazione . Qui invece, ad avere riguardo al bene finale della vita, si opera sullinteresse futuro

convertendolo senzaltro in interesse attuale, indipendentemente dalleffettivit delle chances.

Linnovazione agisce dunque sulla condizione dellazione intrinseca della domanda di giustizia e della

giustificabilit della risposta giudiziaria: ma riflette per mano legislativa una tendenza allammissione pretoria di

nuovi spazi di anticipazione dellazione che ormai latamente si registra per esigenze di sicurezza giuridica

connesse allaccelerata dinamica degli interessi economici in rapporto alle diverse tempistiche della giurisdizione.

Allallineamento tra le due risorse si vuol pervenire allargando le porte dingresso alla seconda. Il risultato

modellato in una costruita astrazione dalleffettivit della lesione ultima, per modo da escludere, al momento

dellazione in giustizia, la valutazione in concreto della lesione medesima.

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cos, grazie a questa attualizzazione e allo scorporamento di tutela giudiziale che ne segue, che si crea un

modello complessivo di contenzioso a duplice sequenza: dove questo nuovo sottosistema accelerato viene

disgiunto da quello successivo - che resta ampio e residuale - delle impugnazioni sulle modalit restanti o

sullesito oggettivo della gara.

A questo punto ci si pu chiedere se lesaminare questo tema da punto di vista del bene finale dellaggiudicazione

non sia restrittivo; e se questa innovazione in realt non si rifletta, in termini sostanziali, sulla configurabilit di

una pretesa sostanziale e autonoma circa il perimetro dellinsieme dei concorrenti. A ben vedere, infatti, questa

costruzione appare lo specchio di un interesse alla legittima formazione dei concorrenti al successivo sviluppo

procedimentale. Se, come spesso si afferma, linteresse a ricorrere riflette in concretezza e attualit lesistenza

sostanziale di un interesse legittimo , lecito chiedersi se allinnovazione non corrisponda un autentico interesse

legittimo che alla giusta formazione della platea dei concorrenti alla gara, bene che ora diviene tutelabile

autonomamente. Lutilit del fine contiene lutilit del mezzo: se il mezzo gi sufficientemente utile,

evidentemente corrisponde a un gi presente interesse sostanziale alla legittimit di quella prima fase del

procedimento. Il tema investe la ragione, la natura e la stessa effettivit della tutela giurisdizionale amministrativa.

4. segue: la questione dellimprocedibilit sopravvenuta.

Ad arrestarsi alla configurazione processuale, la finzione concerne il tempo dellintroduzione dellazione. Se poi

in corso di causa un fatto esterno vi andr a incidere e far altrimenti venir meno lutilit del ricorso anticipato

(ad es., laggiudicazione allo stesso ricorrente), lazione potr divenire improcedibile per sopravvenuto difetto di

interesse perch ormai incapace di portare un distinto vantaggio al ricorrente, meglio soddisfatto col bene finale .

Il giudice recuperer il potere di vagliare dufficio la persistenza dellinteresse al ricorso, che come condizione

dellazione deve sussistere fino al tempo della decisione .

4. segue: la razionalizzazione del processo in materia di gare pubbliche e la nuova regola ora o mai

pi.

Il nuovo dato pi incisivo che la presunzione di cui si detto opera fini ad essere poi preclusiva. E, secondo gli

auspici, in senso deflattivo, per razionalizzare il processo in materia di gare pubbliche depotenziando linvalsa

tattica dei ricorsi incidentali strumentali. Il nuovo dispositivo si incentra con carattere di onere per questa

azione anticipata - sulla regola ora o mai pi, aut nunc aut numquam. La mancata impugnazione di tali

provvedimenti negli stretti termini ora stabiliti preclude la facolt di far valere lillegittimit derivata dei successivi

atti della procedura di gara, anche con ricorso incidentale. La configurazione dellazione per presunzione legale

non solo anticipa, ma anche assorbe senza rimedi lutilit pratica dellinsorgere successivo della lesione effettiva:

negandole efficacia, preclude lutilit del manifestarsi effettivo dellinteresse a ricorrere e cos la possibilit di una

rimessa in discussione della legittimazione a partecipare alla gara.

Perci, vuole il legislatore, se il semplice pericolo di lesione futura stimato sufficiente per agire in giudizio, si

agisca ora o si taccia per sempre.

In questo contesto, lulteriore presunzione prevista dalla disposizione, quella di conoscenza per effetto della

pubblicazione [] sul profilo del committente della stazione appaltante segna il dies a quo dello stretto termine

decadenziale per questa particolare impugnazione e funge da messa in guardia verso leventuale inoppugnabilit

per acquiescenza decorsi i trenta giorni. una responsabilizzazione che opera mediante un avviso pubblico

informatico. Le imprese cos sono sollecitate a vigilare quel profilo internet.

Al fine di definire concretamente detto dies a quo per proporre il ricorso anticipato, la disposizione richiama

espressamente lart. 29 (Principi in materia di trasparenza) del Codice degli appalti pubblici e delle concessioni.

Lart. 29 prevede che sono pubblicati nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il

provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e lammissione allesito delle

valutazioni dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali.

il caso di sottolineare la necessit delladeguatezza dei contenuti di questa pubblicazione perch la conoscenza

possa ritenersi piena agli effetti dellart. 41, comma 2, Cod. proc. amm.. Da un lato occorre rammentare che la

giurisprudenza esclude che la pienezza della conoscenza possa essere desunta da semplici presunzioni e richiede

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elementi univoci e sicuri che rendano certo, e non semplicemente probabile, che in un determinato momento

linteressato abbia avuto cognizione dellatto ; da un altro lato che nel processo amministrativo a integrare la

piena conoscenza, il cui verificarsi causa il dies a quo per proporre ricorso, la percezione non solo dellesistenza

di un provvedimento amministrativo, ma anche degli aspetti che ne manifestano la lesivit per il potenziale

ricorrente, cos rendendo percepibile lattualit dellinteresse ad agire : il che, in questo caso di lesivit che la legge

vuole come presunta, porr questioni particolari. Del resto, un diritto di azione non ragionevolmente

esercitabile senza la piena conoscenza di quanto si presume lesivo: si dovrebbe allora figurare che, per

limpugnazione dellaltrui ammissione, lammissione stessa comunque lesiva per il concorrente. N si possono

adeguatamente sviluppare motivi di impugnazione al buio, cui si rimedierebbe solo con un frazionamento della

domanda mediante atto di motivi aggiunti presentato dopo aver esperito e fruttuosamente - un accesso agli atti.

Una simile concatenazione frustrerebbe lo scopo acceleratorio e deflattivo alla base di questa riforma, finendo

per negarne lutilit. Problematiche questioni si possono porsi riguardo alla conoscenza della motivazione di

esclusione che per lart. 76 (Informazione dei candidati e degli offerenti) pu seguire di ben quindici giorni

lapposita richiesta, anche ricordando se secondo il prevalente indirizzo giurisprudenziale, la motivazione dellatto

non un elemento necessario per la sua piena conoscenza in questione .

Il tema connesso anche a quelli della digitalizzazione delle procedure di cui allart. 44, allaccesso agli atti di cui

allart. 53, che riguarda anche le candidature, e alla redazione e modalit di pubblicazione degli avvisi di cui

allart. 72.

5. segue: la questione del ricorso incidentale nei due processi.

Uno degli effetti pratici pi significativi recati da questa innovazione nella incidenza sulla realt del c.d. ricorso

incidentale escludente.

noto come seguendo i principi di cui a Cons. Stato, Ad. plen., 7 aprile 2011, n. 4 si sia definitivamente

affermata la regola risalente a Cons. Stato, VI, 6 marzo 1992, n. 159 - per cui lesame del ricorso incidentale che

contesta la legittimazione del ricorrente principale confutando la sua ammissione alla gara, deve ordinariamente

precedere lesame del ricorso principale. Non valsa a contenerne gli effetti di sistema la mitigazione indotta

sulla scorta delle direttive ricorsi 89/665/CEE e 2007/66/CE da CGUE, 4 luglio 2013, n. 100/12 (Soc.

Fastweb c. Asl Alessandria) e dalla conseguente Cons. Stato, Ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9, con le sue

considerazioni sul principio di parit delle armi e il riferimento alla simmetria delle esclusioni, che assume che il

ricorso incidentale vada esaminato prima del ricorso principale solo se a carattere escludente perch contesta la

legittimazione a ricorrere del ricorrente principale; mentre vada esaminato dopo se censuri valutazioni e

operazioni di gara sul presupposto della regolare partecipazione del ricorrente principale. Ma non basta: la stessa

giurisprudenza Fastweb, lungi dal risolvere questo stato di cose, lo ha aggravato imponendo lesame di tutti i

motivi reciprocamente sollevati.

Recentissima poi una decisione della Corte di Giustizia dellUnione Europea sui rapporti, nelle gare a tre, fra

ricorso principale e incidentale escludente, a favore dellesame prioritario del primo .

La regola dellesame prioritario del ricorso incidentale escludente era stata definita in stretto punto di diritto: un

ordine del decidere informato a logica (cfr. art. 276, secondo comma, Cod. proc. civ.) ed economia del processo

richiede che le questioni preliminari precedano quelle di merito, e che tra queste ultime quelle sui presupposti

processuali precedano quelle sulle condizioni dellazione.

Nondimeno, lesperienza impone di registrare, per limpatto organizzativo sulla giustizia amministrativa, luso

ormai smisurato del ricorso incidentale escludente nelle controversie in tema di contratti pubblici. una delle

principali ragioni del rallentamento dellazione amministrativa in questo ambito, la cui funzione di fondo quella,

essenziale per lo sviluppo, dellapprontamento di beni e servizi strumentali al sistema economico nazionale. Il

peso di questo fenomeno conduce allesasperazione per cui la logica della valutazione del titolo allingresso del

micromercato finisce, distorsivamente, per prevalere sullutilit generale del mercato complessivo.

Linnovazione di cui trattiamo intende rimediare a questa torsione negativa per la generalit, anche nella

considerazione della limitatezza quantitativa della risorsa giurisdizionale.

11

Da questo punto di vista, la presunzione assoluta di insorgenza virtualmente immediata dellinteresse a ricorrere,

conduce non solo alla successiva non configurabilit di un ricorso incidentale escludente a valle

dellimpugnazione principale dellaggiudicazione, com testualmente detto al comma 2-bis, penultimo periodo

(Lomessa impugnazione preclude la facolt di far valere lillegittimit derivata dei successivi atti delle procedure

di affidamento, anche con ricorso incidentale); ma, probabilmente, anche alla non configurabilit di analogo

strumento, in senso proprio, come risposta a un ricorso immediato avverso laltrui ammissione proposto in base

al comma 2-bis, primo periodo, seconda parte.

Va considerato infatti che linteresse a proporre un ricorso incidentale sorge soltanto per effetto dellavvenuta

proposizione del ricorso principale (art. 42, comma 1, Cod. proc. amm.: Le parti resistenti e i controinteressati

possono proporre domande il cui interesse sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale, a

mezzo di ricorso incidentale). Qui la presunzione assoluta e generalizzata di interesse a ricorrere per tutti i

concorrenti anticipa figurativamente questa insorgenza dellinteresse a ricorrere escludente al momento

ufficiale della conoscenza di quellammissione. Sicch la medesima ragione che preclude una reiterazione nel

tempo dellinteresse a ricorrere, che si vista per il primo ricorso, preclude una reiterazione per quello che

altrimenti sarebbe un ricorso incidentale. Anche per limpresa di cui si contesta la legittimazione alla gara opera

da subito la presunzione di interesse a contestare in giudizio lammissione dellimpresa che muove questa

contestazione. In forza della presunzione, simile, simmetrico e simultaneo il loro interesse alla reciproca

esclusione: e questo, per virtuale che sia, tiene ormai luogo di ogni altra effettiva, successiva insorgenza di utilit a

quei medesimi riguardi.

In termini pratici segue che limpresa che immagina unaltrui contestazione della propria legittimazione alla gara

dispone, per muovere una simmetrica contestazione in giustizia, dello stesso termine di trenta giorni per ricorrere

e dal medesimo dies a quo. E il suo se segue laltro - non sar comunque un ricorso incidentale, ma un ricorso

formalmente autonomo: anche se, appunto, in risposta a un ricorso senza il quale non lo avrebbe mosso e

comunque a quello stesso connesso.

Diversa, naturalmente, e conforme agli schemi usuali la prospettazione per quanto concerne lappello

incidentale, perch oggetto di impugnazione nellappello anzitutto la sentenza di primo grado e lappello

incidentale trova base sullavvenuta proposizione dellappello principale per preservare le utilit acquisite con la

prima sentenza .

6. La presunzione di non lesivit di alcuni atti procedimentali.

Il comma 2-bis si conclude enunciando che altres inammissibile limpugnazione della proposta di

aggiudicazione, ove disposta, e degli altri atti endoprocedimentali privi di immediata lesivit.

Cos la riforma, riguardo ad atti endoprocedimentali non lesivi e proposta di aggiudicazione, introduce una

presunzione di non lesivit mediate linammissibilit della loro impugnazione. Il parere del Consiglio di Stato

sullo schema di decreto legislativo la stimava superflua, trattandosi di regola generale e consolidata del processo

amministrativo trattandosi di atti a lesivit non immediata: il che sarebbe stato sufficiente a rendere comunque

inammissibile la loro impugnazione giurisdizionale. Ma la previsione rimasta.

Resta comunque che per questi atti endoprocedimentali la lesivit non immediata potr un domani essere

sostituita da una lesivit sopravvenuta insieme alla lesivit di un provvedimento. La sopravvenienza del

provvedimento lesivo sar cio utile ai fini dellimpugnazione. Leccezione non pu che valere medio tempore e

essere di stretta interpretazione.

7. Verso unazione di diritto obiettivo ? La prova di costituzionalit.

A voler tenere ferma langolazione dal punto di vista del bene finale dellaggiudicazione, ci si pu domandare se

questa nuova tecnica legislativa che costruisce un interesse a ricorrere virtuale che tiene luogo di, e priva di effetti,

quello effettivo non orienti, eccezionalmente, verso una formula di giurisdizione di ordine oggettivo: unazione in

realt senza interesse, attribuita a un privato fatto ad hoc portatore non di interessi diffusi per attuali, ma di un

interesse in realt - meramente individuale e ancora ipotetico.

12

Si potrebbe osservare che altre volte il legislatore ha costruito una legittimazione straordinaria a ricorrere (ad es.,

quella delle associazioni ambientaliste, ai sensi dellart. 13 l. 8 luglio 1986, n. 349 o dellart. 9, comma 3, d.lgs. 18

agosto 2000, n. 267): ma lo ha fatto per definire, in casi di loro incerti come quelli dei c.d. interessi diffusi o

collettivi, il perimetro di chi ha la qualit ufficiale per ricorrere al giudice e senza prescindere dallattualit di

uneffettiva lesione. Qui invece si pone una finzione giuridica per linteresse a ricorrere, vale a dire per lelemento

fondante il c.d. bisogno di giustizia in un sistema che di giurisdizione soggettiva. Ci pu essere infatti un

vantaggio potenziale dallannullamento dellaltrui ammissione; ma non ancora detto che questa sia davvero

pregiudizievole per il conseguimento dellaggiudicazione.

In questi termini qualcuno in principio potrebbe avanzare dubbi rispetto agli artt. 24, primo comma (Tutti

possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi) e 113, primo comma, Cost. (Contro

gli atti della Pubblica Amministrazione sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi

legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa). Mentre dato, per esigenze di certezza,

costruire legittimazioni straordinarie, potrebbe non esser dato figurare lesioni che in realt sono inattuali e

astratte: come riconoscere fittiziamente a chi non ne subisce o non ne ha subite ancora.

Pu essere tuttavia opposto a tali dubbi che, come si visto, qui si implicitamente raffigurato un vero e proprio

interesse legittimo, di nuovo conio, alla giusta formazione della platea dei concorrenti in gara.

Non solo: qui lattribuzione anticipata dellinteresse a ricorrere non coinvolge anche la legittimazione al ricorso,

cio la qualit di titolare dellazione davanti al giudice amministrativo; e comunque postula lavvenuta

presentazione di una domanda di partecipazione alla gara, fatto che di radicamento individuale e differenziato

rispetto allestraneo alla vicenda amministrativa .

8. Criticit. Un rito specialissimo, i rischi di giudizi sommari.

Le innovazioni della struttura processuale complementari al comma 2-bis dellart. 120, introducono scansioni e

atti di un rito specialissimo o, come dice il parere del Consiglio di Stato sullo schema di decreto legislativo,

superspeciale: dove, per lo stretto contenimento temporale della dialettica delle parti e della risposta del giudice,

non remoto un rischio di giudizi avvertibili come sommari.

anzitutto un rito specialissimo: si inserisce come schema speciale nel contesto del gi speciale rito appalti

dellart. 120 . Il quale gi di suo rappresenta un procedimento speciale allinterno dei gi speciali riti abbreviati

dellart. 119.

Questo profilo riflette una tendenza allepisodicit di interventi legislativi sul processo e alla moltiplicazione dei

riti che gi caratterizza, con alterne vicende, il processo civile e il processo penale e che nel processo

amministrativo recentemente aveva toccato, ancora una volta, lo stesso rito appalti . innegabile che generi

insicurezze e contrasti la funzione propria della codificazione: in specie del processo amministrativo, compiuta

con il d.lgs. n. 104 del 2010, e i sui obiettivi di semplificazione normativa, organicit e stabilizzazione, fattori

primari di sicurezza giuridica. Se si constata che in buona parte le odierne innovazioni rappresentano una

contrazione dei tempi e dei termini gi raccorciati dallintervento del 2014, sorgono poi questioni circa il previo

vaglio di effettivit di quelle stesse recenti innovazioni: che avrebbe portato al confronto con le opposte iniziative

sulla consistenza delle dotazioni di magistrati e con le difficolt organizzative nel mantenere i livelli temporali di

risposta gi allora figurati.

In termini di configurazione complessiva, portando al massimo gli obiettivi di concentrazione e immediatezza

processuale gi propri del - pi volte cos novellato in senso acceleratorio - rito appalti, con il comma 6-bis si

introducono ritmi e modelli di provvedimento finalizzati, piuttosto che allaccurata ricerca di rassicurazioni

sostanziali, alla comunque pi celere formazione di un formale giudicato sulla platea dei concorrenti alla gara: per

sgombrare quanto prima la procedura di gara da insicurezze sui soggetti e consentirne il pacifico, o meglio

pacificato, sviluppo. Laccelerazione che cos imprime dunque essenzialmente funzionale a uno sviluppo

successivo della gara sgombro da questo genere di contese.

Lobiettivo peraltro di massima meritevole e, di suo, merita condivisione; come merita condivisione la finalit

pratica di deterrenza e disincentivazione delle liti formalistiche che con danno generale affollano la giustizia

amministrativa.

13

Lesigenza per il macro-mercato della sollecita realizzazione delle opere previste o delle prestazioni di servizi

fatta superiore, perch tocca gli interessi della generalit. Sicch il polo dellefficienza recupera su quello della

garanzia, fiaccando le liti di puro ripiego formalistico.

Tuttavia, per le controversie pi serie, non fuor di luogo paventare che la sicurezza giuridica del caso concreto

possa andare a sopravanzare la certezza generale delle situazioni, che pure dordinario la compone; e che il

prezzo dellefficienza vada a carico della reale dialettica delle parti e dellapprofondimento partecipativo, che nel

giudizio proiettano la verifica degli ingressi nel micro-mercato della gara di cui in esordio si detto.

Queste criticit sono fatalmente connesse alla realt limitata della risorsa-giustizia.

Cos, se vero che si salvaguardano le scansioni dialettiche con le reciproche opportunit processuali delle parti

(non ricorre il caso canonico del procedimento sommario, simplicter et de plano), la tempistica ora fatta

talmente stretta da rendere la garanzia prevalentemente formale. Da tanta compressione del tempi pu soffrire

leffettivit sostanziale del contraddittorio: non mera facolt formale di contra dicere, dire in senso contrario; ma

come ormai concezione acquisita nei sistemi processuali - anche capacit di replicare e reagire adeguatamente,

prevenire posizioni sfavorevoli, svolgere un effettivo e persuasivo ruolo attivo nel processo e davvero partecipare

alla formazione consapevole della miglior decisione. Per una buona giustizia, ladeguatezza devessere

proporzionale a tempi di respiro ragionevoli per approntare le allegazioni e le argomentazioni di parte, come dal

lato del giudice per bene elaborare la motivazione della decisione. Dal che non poche preoccupazioni sulla

congruenza di queste nuove scansioni per leffettivit dei compiti di difesa e il rischio di giudizi che possano

essere avvertiti come sommari.

Potrebbe cos non essere fuor di luogo considerare che il principio di effettivit della tutela giurisdizionale e il

principio della ragionevole durata del processo, convenzionale (art. 6 CEDU) e costituzionale (art. 111, secondo

comma, Cost. dopo lart. 1 l. cost. 23 novembre 1999, n. 2), potrebbero esser chiamati a temperare, nei casi

dubbi, leccessiva brevit dei termini processuali quando, per incongruenza con il principio del contraddittorio,

questi comprimano oltre misura lesplicazione del diritto di difesa, con cui il primo va correlato , o menomino

senza giustificazione la credibilit e la funzione cognitiva del processo. Il che riflette anche il principio

eurounitario rammentato dal parere del Consiglio di Stato sullo schema di decreto legislativo, seppure circa la

piena conoscenza per impugnare - per cui i ricorsi nella materia debbono essere efficaci (oltre che quanto pi

rapidi possibili) a norma delle direttive ricorsi: precisamente, dellart. 2 della direttiva 665/89/CEE come

sostituito dalla direttiva 2007/66/CE.

facile del resto prevedere che mentre gli ormai strettissimi termini processuali a carico delle parti porteranno

con s i conseguenti effetti decadenziali e non potranno che essere effettivi, non altrettanto potr sempre

avvenire per gli angusti tempi di fissazione delludienza, per quelli sincopati di rinvio (pare si ignori come si

compongono i collegi, specie dappello) o per quelli di formazione della decisione. Tutte le cose hanno un loro

tempo, dice unantichissima saggezza: ma non pare che qui se ne tenga gran conto .

Si aggiungano alcuni dubbi tecnici o indeterminatezze insisti nella lettera della disposizione. Ad esempio, circa la

sintetica previsione della possibile passerella tra camera di consiglio e udienza pubblica, gettata a salvaguardia del

principio convenzionale di pubblicit dei giudizi. Non chiaro per opera di chi si possa manifestare la richiesta

delle parti, del secondo periodo del comma 6-bis. Una funzione di garanzia suggerirebbe come sufficiente la

richiesta di una parte, ma la norma parla di richiesta delle parti, non di parte. Prima ancora, il fatto che il

giudizio debba essere definito in una camera di consiglio (salva, appunto, la conversione a richiesta in udienza

pubblica), sembra porre non solo lobbligo di definizione allesito delludienza cautelare ex art. 60 Cod. proc.

amm., ma anche che la discussione di merito debba essere in principio fissata per una camera di consiglio,

similmente ai c.d. riti camerali (es. silenzio, accesso, ottemperanza, giurisdizione e competenza, correzione di

errore materiale, ecc.). La forma della definizione deve essere comunque una sentenza .

9. segue: il comma 8-ter e i presupposti della decisione cautelare. Le esigenze imperative connesse a un

interesse generale alla esecuzione del contratto.

Novit particolari reca poi il comma 8-ter sui presupposti e i contenuti della decisione cautelare. Va considerato

da un lato che linnovazione riguarda in genere le controversie dellart. 120, comma 1, cio tutte le controversie

14

contro atti di procedure di affidamento relativi a pubblici lavori, servizi o forniture e i connessi provvedimenti

dellAutorit nazionale anticorruzione; dallaltro che, come rileva il parere del Consiglio di Stato sullo schema di

decreto legislativo, quanto al rito anticipato previsto per le ammissioni e le esclusioni, la tutela cautelare diventa,

di fatto e nella ordinariet dei casi, superflua, attesi i tempi strettissimi in cui si perviene alla decisione di merito,

di cui pu anche essere anticipata la pubblicazione del dispositivo. Sicch la funzione anticipatoria che propria e

tipica della tutela cautelare non trover ordinariamente possibilit di pratica esplicazione.

Nella decisione cautelare il giudice deve ora tener conto delle late previsioni circa linefficacia del contratto

pubblico (art. 121, comma 1, e 122) e motivare in ordine alla sussistenza di esigenze imperative connesse a un

interesse generale alla esecuzione [] del contratto .

Ferma losservazione test fatta sulla superfluit della cautela per il giudizio anticipato, naturalmente non pu il

giudice, nel caso del giudizio anticipato di cui si detto, prendere in considerazione una casistica riconducibile

allart. 121, comma 1 (sulle gravi violazioni) se ancora di tratta di ipotesi a venire o allart. 122 (sui violazioni

residue) quando si presuppone lavvenuta stipulazione del contratto (es. per il riguardo allo stato di esecuzione

del contratto).

Quanto alle esigenze imperative connesse a un interesse generale, si tratta di espressione di matrice

giurisprudenziale comunitaria, sorta per indicare eccezioni non scritte al principio di libera circolazione delle

merci. Poi passata, per il tramite della direttiva servizi del 2004 , della direttiva ricorsi e ora delle direttive del

2014 , al diritto dei contratti pubblici, e cos gi figura allart. 121, comma 2, Cod. proc. amm. come limite

espresso alla naturale dichiarazione di inefficacia del contratto in presenza di gravi violazioni (la disposizione

offre una casistica, seppur aperta, di qualificazioni come esigenze imperative) .

Lespressione, di ritornante utilizzazione, qui ripresa dallart. 1, comma 1, lett. aaa) della legge di delega n. 11 del

2016, con il principio e criterio direttivo in base al quale al fine di garantire l'efficacia e la speditezza delle

procedure di aggiudicazione ed esecuzione dei contratti relativi ad appalti pubblici di lavori, previsione, nel

rispetto della pienezza della tutela giurisdizionale, che, gi nella fase cautelare, il giudice debba tener conto del

disposto dell'articolo 121, comma 1, del codice del processo amministrativo, di cui all'allegato 1 annesso al

decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, e, anche nelle ipotesi di cui all'articolo 122 e nell'applicazione dei criteri

ivi previsti, debba valutare se il rispetto di esigenze imperative connesse a un interesse generale possa influire

sulla misura cautelare richiesta.

Su queste basi, si deve osservare che:

-anzitutto, la norma di delega riferisce questo parametro alle procedure circa i contratti relativi ad appalti

pubblici di lavori. Pu presentare criticit, rispetto ai limiti dellart. 76 Cost., che possa essere esteso ai contratti

relativi ad appalti pubblici di servizi e alle concessioni;

-ferma ancora losservazione sulla superfluit della cautela per il giudizio anticipato, pare comunque dubbio che il

riferimento alle procedure di aggiudicazione ed esecuzione dei contratti implichi lautomatica estensione al

processo anticipato: anche per levidenziata irragionevolezza del rapporto con elementi di violazione ancora

futuri e incerti quali quelli degli art. 121, comma 1, e 122.

Quanto al contenuto sostanziale da riconoscere nella esigenze imperative connesse a un interesse generale alla

esecuzione del contratto, non pu che essere per naturale coerenza del corpo normativo - quello del ricordato

art. 121, comma 2.

Quanto allincidenza rispetto ai temi dedotti nella controversia, qui solo il caso di rammentare che la matrice

giurisprudenziale comunitaria intende con quellellittica espressione un parametro di riferimento per un

adeguato controllo di proporzionalit: per il quale sovente si rinvia al paradigma di giudizio della rule of reason,

dunque a una necessaria proporzionale contestualizzazione con la situazione generale.

La portata pi incisiva dellinnovazione si ha riguardo ai casi di violazioni residuali di cui allart. 122. Ora anche in

quei casi (non pi solo nei gravi casi dellart. 121) queste esigenze imperative - cio in concreto imperiose,

prioritarie, prevalenti, dominanti per limportanza dellinteresse generale che concretamente rappresentano e che

qui il (solo) legislatore delegato collega allesecuzione del contratto - vanno prese in considerazioni dal giudice

cautelare e comunque esternate nel suo provvedimento.

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Lespressione interesse generale all'esecuzione del contratto non deve indurre in errore. A ben vedere, si tratta

di un interesse il cui oggetto da dover prendere in valutazione non il fatto in s dellesecuzione, quale che ne sia

la ragione o lo scopo; ma loggetto o la finalit dellesecuzione stessa, che soltanto pu concretare linteresse

generale. Nulla afferma che il fatto mero dellesecuzione sia, di suo, corrispondente allinteresse della generalit.

Non solo: la legge delega non precisava che linteresse generale dovesse essere rapportato all'esecuzione del

contratto (il che di suo pone autonome questioni di rispetto dei limiti dellart. 76 Cost.).

Linteresse generale, si sa, altra cosa dallinteresse pubblico, qui in particolare linteresse dellamministrazione

appaltante alla realizzazione dellopera. Ad esempio sono interesse generale - alla luce della giurisprudenza

europea in rapporto agli artt. 43 e 49 del Trattato - la cura dellordine o della sicurezza pubblica, della difesa

nazionale, della salute, della protezione dellambiente, della salvaguardia del patrimonio culturale e cos via; o,

come espressamente qualifica lappena ricordato art. 9 d.-l. n. 133 del 2014, quelle di tutela dellincolumit

pubblica. Proprio per il diritto eurounitario soltanto linteresse generale (non linteresse pubblico) pu in

concreto essere tale da prevalere come esigenza imperativa sulle garanzie della concorrenza e dellaccesso al

mercato: dalla libera circolazione delle merci, a - qui - la riparazione delle illegittimit nelle gare pubbliche . E

certo interesse generale anche quello alleffettivit ed efficacia della giurisdizione, inclusa la pienezza di tutela,

con cui questaltro va in concreta comparazione. Insomma, perch una esigenza imperativa possa prevalere,

deve consistere in altro che non la mera realizzazione del contratto e corrispondere a un interesse della generalit

che in concreto si dimostri non solo esistente, ma anche particolarmente intenso. Diversamente, si arriverebbe al

paradosso, facilmente sospettabile di incostituzionalit e di manifesto contrasto sia con la CEDU che con le

eurounitarie direttive ricorsi, per cui la tutela giurisdizionale sarebbe sempre e comunque subalterna alla

realizzazione dei contratti pubblici.

Resta comunque aperta la questione a parte le qualificazioni dellart. 121, comma 2 della consistenza

materiale di queste esigenze imperative, cio pi brevemente di queste prevalenti necessit di interesse

generale: come e quando sorgano, come il giudice ne acquisisca la conoscenza, quando diventino rilevanti e

quando dominanti. inutile dire delle difficolt per formulare il giudizio di proporzionalit, specie prima facie.

Parimenti, da un punto di vista generale va considerato che queste esigenze imperative non possono a prezzo

della vanificazione del rilievo costituzionale della tutela cautelare, essenziale strumento processuale verso atti

immediatamente esecutivi , cos come del contrasto della direttiva ricorsi 2007/66/CE - sempre e comunque

condurre alla soluzione che lascia continuare lesecuzione dellopera . Perch questo non avvenga, la loro

applicazione non pu prescindere da, quanto meno, un previo controllo di proporzionalit in senso stretto, cio

da una valutazione comparativa degli effetti: per modo che una sbilanciata prevalenza di queste necessit di

interesse generale non finisca per schiacciare ogni capacit di protezione giudiziaria interinale a una pur

consistente ragione del ricorrente. Questo indipendentemente da ogni considerazione sulleffetto pratico, che in

massima parte sar quello processuale di volgere, nel caso di manifesta fondatezza del ricorso, verso la

definizione immediata del merito ai sensi dellart. 60 Cod, proc. amm. e cos, allesito della stessa camera di

consiglio, chiudere il giudizio con sentenza di accoglimento in forma semplificata.

Aperta resta la questione del rapporto con quanto previsto mediante parametri di bilanciamento pi che di

proporzionalit - per le controversie relative a infrastrutture strategiche, vale a dire ad opere dove massima si

immagina lintensit dellinteresse generale alla realizzazione: per le quali il ricordato art. 125, comma 2, stabilisce

che in sede cautelare si tiene conto delle probabili conseguenze del provvedimento stesso per tutti gli interessi

che possono essere lesi, nonch del preminente interesse nazionale alla sollecita realizzazione dellopera, e, ai fini

dellaccoglimento della domanda cautelare, si valuta anche la irreparabilit del pregiudizio per il ricorrente, il cui

interesse va comunque comparato con quello del soggetto aggiudicatore alla celere prosecuzione delle

procedure.

Uninterpretazione conforme allart. 3 Cost., che tenga conto del rapporto invertito rispetto allassunta esigenza

generale, non pu condurre a dare al nuovo art. 120, comma 8-ter una portata addirittura pi stringente della

lettera di questo art. 125, comma 2. E sempre che quel rito, speciale tra gli speciali, dellart. 125 conservi tuttora i

presupposti di applicazione, considerata la configurazione della riforma a proposito della grandi opere.

16

10. Conclusioni.

Da un punto di vista sistematico, la ratio della riforma consiste nellaver costruito un dispositivo di sicurezza

giuridica inteso al consolidamento iniziale delle certezze sugli attori principali della gara. Laffollamento di

domande di giustizia che finora ha caratterizzato i momenti susseguenti alle aggiudicazioni, con il riesumante

vaglio giudiziario delle mancate esclusioni, contrastato in favore di un ormai pacificato sviluppo successivo

della competizione.

Questo avviene mediante la previsione di un nuovo contenzioso anticipato e in prevenzione, a carattere

tendenzialmente sommario, per generare o inoppugnabilit (se nessuno impugna) o decisioni del giudice (se

qualcuno impugna) prima che sortisca lesito finale della gara e non pi a fatto ormai compiuto; rendendo cos lo

sviluppo del procedimento immune da contestazioni postume dei presupposti soggettivi fondamentali. Lidea

contrastare le controversie dellultima ora per confutare loriginario cattivo titolo degli altri concorrenti a

partecipare e far saltare cos il tavolo finale. Labbassamento della pressione giudiziaria dovrebbe conseguirne.

Dal punto di vista generale, sar lesperienza futura a dire se questa azione immediata, come si figura e si confida,

defatigher impugnazioni strumentali e improduttive e dar maggiori speditezze alle gare restituendo efficienza al

sistema; ovvero se, sul paradigma del dilemma del prigioniero, dalla nuova opportunit sorger il paradosso di

una nuova massa di contenzioso che andr a gravare ulteriormente sulle gare stesse e sulla giustizia. Molto verr

dalle capacit organizzative e dalle dimensioni dei competitori. Sia comunque consentito figurare nuovi oneri

economici processuali per il sistema delle imprese che si attesteranno sulla controversia preventiva circa la

legittimazione alla gara: vuoi se ricorrenti, vuoi se avvertite dellanticipato giudizio per resistervi o spiegarvi un

simmetrico ricorso.

Giuseppe Severini

Presidente di Sezione del Consiglio di Stato

(pubblicato il 3 giugno 2016)

2. IL RAPPORTO INFINITO TRA RUCORSO PRINCIPALE E

INCIDENTALE TORNA IN CORTE DI GIUSTIZIA: Corte di Giustizia, 5

aprile 2016 in C 589/2013

1) Larticolo 1, paragrafi 1, terzo comma, e 3, della direttiva 89/665/CEE del

Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari

e amministrative relative allapplicazione delle procedure di ricorso in materia di

aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla

direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dell11 dicembre 2007,

deve essere interpretato nel senso che osta a che un ricorso principale proposto da un

offerente, il quale abbia interesse a ottenere laggiudicazione di un determinato appalto

e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto

dellUnione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono tale diritto, e

diretto a ottenere lesclusione di un altro offerente, sia dichiarato irricevibile in

applicazione di norme processuali nazionali che prevedono lesame prioritario del

ricorso incidentale presentato da detto altro offerente.

17

2) Larticolo 267 TFUE deve essere interpretato nel senso che osta a una

disposizione di diritto nazionale nei limiti in cui questultima sia interpretata nel senso

che, relativamente a una questione vertente sullinterpretazione o sulla validit del

diritto dellUnione, una sezione di un organo giurisdizionale di ultima istanza, qualora

non condivida lorientamento definito da una decisione delladunanza plenaria di tale

organo, tenuta a rinviare la questione alladunanza plenaria e non pu pertanto adire

la Corte ai fini di una pronuncia in via pregiudiziale.

3) Larticolo 267 TFUE deve essere interpretato nel senso che, dopo aver ricevuto la

risposta della Corte di giustizia dellUnione europea ad una questione vertente

sullinterpretazione del diritto dellUnione da essa sottopostale, o allorch la

giurisprudenza della Corte di giustizia dellUnione europea ha gi fornito una risposta

chiara alla suddetta questione, una sezione di un organo giurisdizionale di ultima

istanza deve essa stessa fare tutto il necessario affinch sia applicata tale

interpretazione del diritto dellUnione.

(omissis)

Procedimento principale e questioni pregiudiziali

12 Con bando pubblicato il 18 gennaio 2012 la Airgest, societ di gestione dellAeroporto civile di Trapani-

Birgi (Italia), ha avviato una procedura aperta, avente ad oggetto laffidamento del servizio di pulizia e

manutenzione delle aree verdi presso tale aeroporto per un periodo di tre anni. (omissis) Lappalto stato

attribuito, , allassociazione temporanea di imprese creata fra la GSA e la Zenith Services Group Srl (ZS).

13 La PFE, che aveva partecipato allappalto e che si era classificata seconda, ha proposto un ricorso dinanzi

al Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, chiedendo, inter alia, lannullamento del provvedimento di

aggiudicazione e, in via consequenziale, laggiudicazione dellappalto a suo favore e la stipula del relativo

contratto. Gli altri offerenti non hanno impugnato il provvedimento di aggiudicazione di cui trattasi.

14 La GSA, capogruppo dellassociazione temporanea di imprese cui stato affidato lappalto, si costituita

in giudizio e ha interposto un ricorso incidentale basato sul difetto di interesse della PFE, ricorrente principale,

alla coltivazione dellimpugnativa, giacch questultima non avrebbe soddisfatto i requisiti di ammissione alla gara

dappalto e, di conseguenza, avrebbe dovuto essere esclusa dal procedimento di aggiudicazione. Il Tribunale

amministrativo regionale per la Sicilia ha esaminato gli argomenti delle due parti e ha accolto i due ricorsi. A

seguito di tale decisione la Airgest, quale amministrazione aggiudicatrice, ha escluso le due ricorrenti nonch tutti

gli altri offerenti inizialmente inseriti nella graduatoria, a causa dellinidoneit delle rispettive offerte rispetto ai

documenti di gara. Gli altri offerenti non avevano proposto ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione

dellappalto. stata allora indetta una nuova procedura, negoziata, di attribuzione dellappalto in parola.

15 La PFE ha impugnato tale sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia dinanzi al

Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana. Quanto alla GSA, essa ha interposto appello

incidentale dinanzi a questultimo organo giurisdizionale, adducendo, segnatamente, che il Tribunale

amministrativo regionale per la Sicilia, procedendo alla disamina dei motivi dedotti nel ricorso principale, aveva

disatteso i principi relativi allordine di esame dei ricorsi enunciati dalla sentenza del 7 aprile 2011, n. 4,

delladunanza plenaria del Consiglio di Stato. Secondo detta sentenza, in caso di ricorso incidentale volto a

contestare lammissibilit del ricorso principale, il ricorso incidentale deve essere valutato prioritariamente, prima

del ricorso principale. Nellordinamento giuridico nazionale un siffatto ricorso incidentale qualificato come

escludente o paralizzante poich, qualora ne constati la fondatezza, il giudice adito deve dichiarare

inammissibile il ricorso principale senza esaminarlo nel merito.

18

16 Il giudice del rinvio osserva che la Corte, nella sentenza Fastweb (C100/12, EU:C:2013:448),

pronunciata successivamente alla menzionata sentenza delladunanza plenaria del Consiglio di Stato, ha giudicato

che larticolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665 deve essere interpretato nel senso che osta ai principi, stabiliti

da detta ultima sentenza, riportati al punto precedente della presente sentenza. La causa allorigine della sentenza

Fastweb (C100/12, EU:C:2013:448) riguardava due offerenti che erano stati selezionati dallamministrazione

aggiudicatrice e invitati a presentare delle offerte. A seguito del ricorso proposto dallofferente la cui offerta non

era stata prescelta, laggiudicatario aveva presentato un ricorso incidentale, con il quale faceva valere che lofferta

che non era stata prescelta avrebbe dovuto essere esclusa in quanto non rispettava uno dei requisiti minimi

previsti dal piano di fabbisogni.

17 Il giudice del rinvio si chiede, in primo luogo, se linterpretazione fornita dalla Corte nella sentenza

Fastweb (C100/12, EU:C:2013:448) valga anche nella fattispecie in discussione, considerato che, nella causa

allorigine della citata sentenza, le imprese partecipanti alla gara erano solo due ed entrambe si trovavano

portatrici di interessi contrapposti nel contesto del ricorso principale per annullamento presentato dallimpresa la

cui offerta non era stata prescelta e del ricorso incidentale presentato dallaggiudicatario, mentre, nel

procedimento principale di cui alla presente fattispecie, le imprese partecipanti sono pi di due, anche se soltanto

due fra loro hanno proposto ricorso.

18 In secondo luogo, il giudice del rinvio rileva che, conformemente allarticolo 1, paragrafo 2, del decreto

legislativo del 24 dicembre 2003, n. 373 Norme di attuazione dello Statuto speciale della Regione siciliana

concernenti lesercizio nella regione delle funzioni spettanti al Consiglio di Stato, esso costituisce una sezione del

Consiglio di Stato e che, in quanto tale, un giudice nazionale avverso le cui decisioni non pu proporsi un

ricorso giurisdizionale di diritto interno ai sensi dellarticolo 267, terzo comma, TFUE. Orbene, in ragione della

norma processuale ex articolo 99, paragrafo 3, del codice del processo amministrativo, esso sarebbe tenuto ad

applicare i principi di diritto enunciati dalladunanza plenaria del Consiglio di Stato, anche sulle questioni afferenti

allinterpretazione e allapplicazione del diritto dellUnione, fatta salva la facolt della sezione, quando intenda

discostarsi da detti principi, di rimettere le questioni in discussione alladunanza plenaria onde sollecitare un

revirement della sua giurisprudenza.

19 Il giudice del rinvio, a tale riguardo, pone in rilievo i contrasti fra la sentenza n. 4 delladunanza plenaria del

Consiglio di Stato, del 7 aprile 2011, e la sentenza Fastweb (C100/12, EU:C:2013:448) per affermare che,

nellipotesi in cui il vincolo procedurale descritto al punto precedente si applicasse parimenti alle questioni

attinenti al diritto dellUnione, il medesimo sarebbe incompatibile con il principio di competenza esclusiva della

Corte in materia di interpretazione del diritto dellUnione e con lobbligo incombente a ogni organo

giurisdizionale di ultima istanza degli Stati membri di adire la Corte ai fini di una pronuncia pregiudiziale, quando

siano sollevate questioni di interpretazione di tale diritto.

20 (omissis)

Sulla prima questione

21 Con detta questione il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se larticolo 1, paragrafi 1, terzo comma,

e 3, della direttiva 89/665, debba essere interpretato nel senso che osta a che un ricorso principale

proposto da un offerente, il quale abbia interesse a ottenere laggiudicazione di un determinato appalto

e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dellUnione in

materia di appalti pubblici o delle norme che recepiscono tale diritto, e diretto a ottenere lesclusione di

un altro offerente, sia dichiarato irricevibile in applicazione di norme processuali nazionali che

prevedono lesame prioritario del ricorso incidentale presentato da detto altro offerente.

22 Il giudice del rinvio desidera accertare, in particolare, se linterpretazione dellarticolo 1, paragrafo 3,

della direttiva 89/665 data dalla Corte nella sentenza Fastweb (C100/12, EU:C:2013:448) si applichi

nellipotesi in cui le imprese partecipanti alla procedura di gara controversa, sebbene ammesse

inizialmente in numero maggiore di due, siano state tutte escluse dallamministrazione aggiudicatrice

senza che un ricorso sia stato proposto dalle imprese diverse da quelle nel numero di due coinvolte

nel procedimento principale.

19

23 Al riguardo duopo ricordare che, secondo le disposizioni dellarticolo 1, paragrafi 1, terzo comma, e 3,

della menzionata direttiva, affinch i ricorsi contro le decisioni adottate da unamministrazione aggiudicatrice

possano essere considerati efficaci, devono essere accessibili per lo meno a chiunque abbia o abbia avuto

interesse a ottenere laggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una

presunta violazione.

24 Al punto 33 della sentenza Fastweb (C100/12, EU:C:2013:448) la Corte ha considerato che il ricorso

incidentale dellaggiudicatario non pu comportare il rigetto del ricorso di un offerente escluso

nellipotesi in cui la legittimit dellofferta di entrambi gli operatori venga contestata nellambito del

medesimo procedimento, in quanto in una situazione del genere ciascuno dei concorrenti pu far

valere un analogo interesse legittimo allesclusione dellofferta degli altri, che pu indurre

lamministrazione aggiudicatrice a constatare limpossibilit di procedere alla scelta di unofferta

regolare.

25 Al punto 34 della succitata sentenza la Corte ha pertanto interpretato larticolo 1, paragrafo 3, della

direttiva 89/665 nel senso che tale disposizione osta a che il ricorso di un offerente la cui offerta non

stata prescelta sia dichiarato inammissibile in conseguenza dellesame preliminare delleccezione di

inammissibilit sollevata nellambito del ricorso incidentale dellaggiudicatario, senza che ci si

pronunci sulla conformit delle due offerte in discussione con le specifiche tecniche indicate nel piano

di fabbisogni.

26 La sentenza in parola costituisce una concretizzazione dei requisiti posti dalle disposizioni del diritto

dellUnione citate al punto 23 della presente sentenza, in circostanze nelle quali, a seguito di una procedura di

aggiudicazione di un appalto pubblico, due offerenti presentano ricorsi diretti ad ottenere la reciproca

esclusione.

27 In una situazione siffatta ciascuno dei due offerenti ha interesse a ottenere laggiudicazione di un

determinato appalto. Da un lato, infatti, lesclusione di un offerente pu far s che laltro ottenga lappalto

direttamente nellambito della stessa procedura. Daltro lato, nellipotesi di unesclusione di entrambi gli offerenti

e dellindizione di una nuova procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, ciascuno degli offerenti

potrebbe parteciparvi e, quindi, ottenere indirettamente lappalto.

28 Linterpretazione, ricordata ai punti 24 e 25 della presente sentenza, formulata dalla Corte nella sentenza

Fastweb (C100/12, EU:C:2013:448) applicabile in un contesto come quello del procedimento principale. Da

un lato, infatti, ciascuna delle parti della controversia ha un analogo interesse legittimo allesclusione dellofferta

degli altri concorrenti. Daltro lato, come rilevato dallavvocato generale al paragrafo 37 delle sue conclusioni,

non escluso che una delle irregolarit che giustificano lesclusione tanto dellofferta dellaggiudicatario quanto di

quella dellofferente che contesta il provvedimento di aggiudicazione dellamministrazione aggiudicatrice vizi

parimenti le altre offerte presentate nellambito della gara dappalto, circostanza che potrebbe comportare la

necessit per tale amministrazione di avviare una nuova procedura.

29 Il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dellappalto pubblico di cui trattasi,

cos come il numero di partecipanti che hanno presentato ricorsi e la divergenza dei motivi dai

medesimi dedotti, sono privi di rilevanza ai fini dellapplicazione del principio giurisprudenziale che

risulta dalla sentenza Fastweb (C100/12, EU:C:2013:448).

30 Tenuto conto delle suesposte considerazioni, occorre rispondere alla prima questione sottoposta

dichiarando che larticolo 1, paragrafi 1, terzo comma, e 3, della direttiva 89/665 deve essere interpretato

nel senso che osta a che un ricorso principale proposto da un offerente, il quale abbia interesse a

ottenere laggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una

presunta violazione del diritto dellUnione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono

tale diritto, e diretto a ottenere lesclusione di un altro offerente, sia dichiarato irricevibile in

applicazione di norme processuali nazionali che prevedono lesame prioritario del ricorso incidentale

presentato da detto altro offerente.

(omissis)

20

3. OTTEMPERANZA E ART. 42 BIS TESTO UNICO ESPROPRIAZIONI:

Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza n. 2 del 2016

Il commissario ad acta pu emanare il provvedimento di acquisizione coattiva

previsto dall'articolo 42-bis d.P.R. 8 giugno 2011, n. 327 - Testo unico delle

disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica

utilit -:

a) se nominato dal giudice amministrativo a mente degli artt. 34, comma 1, lett.

e), e 114, comma, 4, lett. d), c.p.a., qualora tale adempimento sia stato previsto dal

giudicato de quo agitur;

b) se nominato dal giudice amministrativo a mente dell'art. 117, comma 3, c.p.a.,

qualora l'amministrazione non abbia provveduto sull'istanza dell'interessato che

abbia sollecitato l'esercizio del potere di cui al menzionato art. 42-bis.

FATTO E DIRITTO

1. L'OGGETTO DEL PRESENTE GIUDIZIO.

1.1. L'oggetto del presente giudizio costituito dal provvedimento reso dal commissario ad acta - nominato

in sede di esecuzione di un giudicato - recante, nella sostanza, l'emanazione di un decreto di

acquisizione ex art. 42-bis d.P.R. 8 giugno 2011, n. 327 - Testo unico delle disposizioni legislative e

regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilit - (in prosieguo t.u. espr.), in danno della odierna

ricorrente.

1.2. Pi in dettaglio viene in rilievo la domanda di esecuzione del giudicato formatosi sulla sentenza irrevocabile

che, in accoglimento del ricorso proposto ...:

a) ha preso atto della irreversibile trasformazione di un appezzamento di terreno (di propriet dell'istante) in

giardino pubblico ad opera del comune di Villa Castelli che, sebbene avesse disposto l'occupazione d'urgenza

dell'area, non aveva emanato il successivo decreto di esproprio;

b) ha condannato il comune a restituire l'area, ovvero a concludere un accordo transattivo, o, in alternativa, ad

emanare un provvedimento di acquisizione ai sensi dell'allora vigente art. 43 t.u. espr.;

c) ha scandito dettagliatamente la tempistica di ciascuna fase ed i relativi adempimenti, formulando minute

prescrizioni anche in ordine ai criteri di liquidazione, per equivalente monetario, del danno derivante dalla perdita

della propriet e del possesso sine titulo, oltre che degli accessori;

d) ha espressamente stabilito che, trascorsi i termini concessi per ciascuno degli alternativi adempimenti, la parte

privata avrebbe potuto agire in giudizio per l'esecuzione della decisione;

(omissis)

2. IL GIUDIZIO DI PRIMO GRADO.

2.1. Con una prima sentenza irrevocabile resa in esecuzione del giudicato de quo agitur

a) stata assodata la sostanziale inerzia del comune ad eseguire il giudicato;

b) stato ordinato all'ente di dare corso a tutti gli adempimenti previsti dal giudicato entro un breve termine (45

giorni);

c)

2.2. Con una seconda sentenza irrevocabile resa sempre in esecuzione del giudicato - ..

a) stato ritenuto applicabile in luogo dell'art. 43, l'art. 42-bis t.u. espr.;

b) si preso atto che il comune non ha inteso concludere un accordo transattivo;

c) sono state rinnovate le statuizioni alternative, relative alla restituzione del terreno ovvero all'emanazione di un

provvedimento ex art. 42-bis, accompagnate dalle consequenziali misure risarcitorie;

21

d) stato concesso un ulteriore termine di 60 giorni;

e) stato nominato il commissario ad acta con il mandato di provvedere a tutti gli adempimenti occorrenti per

l'ottemperanza;

f)

2.3. Nella perdurante inerzia del comune, il commissario ad acta ha emanato, , un provvedimento ex

art. 43 t.u. espr. determinando il valore del bene ed il risarcimento del danno.

2.4. Il provvedimento commissariale stato reclamato ., ex art. 114, comma 6, c.p.a., sotto molteplici aspetti

(cfr. atto notificato in data 4 dicembre 2012).

2.5. Il reclamo stato respinto dall'impugnata sentenza del T.a.r. di Lecce, Sez. I, n. 383 del 21 febbraio 2013 che,

previa riqualificazione del provvedimento ex art. 42-bis cit.:

a) ha escluso che il commissario dovesse agire nel contraddittorio delle parti, acquisendo il contributo istruttorio

delle medesime;

b) ha riconosciuto congrua la determinazione del valore del terreno in relazione alla sua inedificabilit;

c) ha escluso che la stima dell'Agenzia del territorio, posta a base del provvedimento commissariale, fosse stata in

precedenza ritenuta incongrua o inutilizzabile dal medesimo T.a.r.

3. IL GIUDIZIO DI APPELLO DAVANTI ALLA IV SEZIONE DEL CONSIGLIO DI STATO.

3.1. Con ricorso ritualmente notificato e depositato .. ha interposto appello avverso la su menzionata sentenza

articolando due autonomi motivi:

a) con il primo (pagine 7-9 del gravame), ha contestato che il commissario fosse esonerato dall'obbligo di

acquisire i pareri delle parti che sarebbero stati, viceversa, rilevanti e decisivi in punto di scelta fra restituzione del

bene o acquisizione coattiva;

b) con il secondo (pagine 9-10 del gravame), ha ribadito che il commissario, per individuare il valore del bene,

non avrebbe dovuto basarsi sulla stima dell'Agenzia del territorio perch tale valutazione era stata considerata

inappropriata dallo stesso T.a.r. nella sentenza n. 2241 del 2009; da qui la violazione del mandato conferito

all'ausiliario dalla sentenza n. 928 del 2012 e l'invalidit, in parte qua, del provvedimento reclamato.

3.2. Si costituito il comune confutando analiticamente la fondatezza dell'appello di cui ha chiesto il rigetto.

4. L'ORDINANZA DI RIMESSIONE DELLA CAUSA ALL'ADUNANZA PLENARIA ED I SUCCESSIVI

SVILUPPI PROCESSUALI.

4.1. Con ordinanza n. 3347 del 3 luglio 2014, la IV Sezione del Consiglio di Stato:

a) ha ricostruito, in chiave storica e sistematica, l'istituto dell'acquisizione disciplinato prima dall'art. 43 e poi

dall'art. 42-bis t.u. espr.;

b) ha dato atto del contrasto registratosi nella giurisprudenza del Consiglio di Stato circa la possibilit che in

sede di esecuzione del giudicato il giudice amministrativo, direttamente o per il tramite dell'intervento

del commissario ad acta, possa o meno ordinare alla P.A. di adottare un provvedimento ex art. 42-bis,

ovvero limitarsi a sollecitare l'esercizio di tale potere, fissando all'uopo un termine, scaduto il quale non

rimarrebbe che assicurare la sola tutela restitutoria;

c) ha rilevato la pendenza della questione di legittimit costituzionale dell'art. 42-bis t.u. espr. sollevata dalle

Sezioni unite della Corte di cassazione (cfr. ordinanze 13 gennaio 2014, nn. 441 e 442);

d) all'esplicito scopo di meglio garantire l'armonico coordinamento (ed il rispetto) dei principi della effettivit

della tutela giurisdizionale, da un lato, e dell'autorit del giudicato, dall'altro, ha sottoposto all'Adunanza planaria

la seguente questione ovvero se nella fase di ottemperanza - con giurisdizione, quindi, estesa al merito -

ad una sentenza avente ad oggetto una domanda demolitoria di atti concernenti una procedura

espropriativa, rientri o meno tra i poteri sostitutivi del giudice, e per esso, del commissario ad acta,

l'adozione della procedura semplificata di cui all'art. 42-bis t.u. espr..

4.2. Con ordinanza dell'Adunanza plenaria - n. 28 del 15 ottobre 2014 - stato sospeso il presente giudizio in

attesa della definizione delle sollevate questioni di legittimit costituzionale.

4.3. Con sentenza parzialmente interpretativa di rigetto n. 71 del 30 marzo 2015 - - la Corte costituzionale, in

relazione ai vari parametri evocati, ha dichiarato in parte inammissibile, in parte infondata, ed in parte non

22

fondata ai sensi di cui in motivazione, la questione di legittimit costituzionale del pi volte menzionato art. 42-

bis.

4.4. Il giudizio stato ritualmente proseguito

5. LA NATURA GIURIDICA, I PRESUPPOSTI APPLICATIVI E GLI EFFETTI DELLA

ACQUISIZIONE EX ART. 42-BIS T.U. ESPR.

5.1. Si riporta per comodit di lettura il pi volte menzionato art. 42-bis, t.u. espr. (omissis)

5.2. Prima di procedere alla risoluzione del quesito sottoposto all'Adunanza plenaria, indispensabile ricostruire

(limitandosi a quanto di interesse) il quadro dei condivisibili principi che, successivamente all'ordinanza di

rimessione della IV Sezione, sono stati elaborati dalla Corte costituzionale (cfr. sentenza n. 71 del 2015 cit.), dalle

Sezioni unite della Corte di cassazione (cfr. decisioni n. 735 del 19 gennaio 2015 e n. 22096 del 29 ottobre 2015)

e dal Consiglio di Stato (cfr. sentenze Sez. IV, n. 4777 del 19 ottobre 2015; n. 4403 del 21 settembre 2015; n.

3988 del 26 agosto 2015; n. 2126 del 27 aprile 2015; n. 3346 del 3 luglio 2014), all'interno della consolidata

cornice di tutele delineata dalla Corte europea dei diritti dell'uomo per contrastare il deprecato fenomeno delle

espropriazioni indirette del diritto di propriet o di altri diritti reali (omissis).

5.3. In linea generale, quale che sia la sua forma di manifestazione (vie di fatto, occupazione usurpativa,

occupazione acquisitiva), la condotta illecita dell'amministrazione incidente sul diritto di propriet non pu

comportare l'acquisizione del fondo e configura un illecito permanente ex art. 2043 c.c. - con la conseguente

decorrenza del termine di prescrizione quinquennale dalla proposizione della domanda basata sull'occupazione

contra ius, ovvero, dalle singole annualit per quella basata sul mancato godimento del bene - che viene a cessare

solo in conseguenza:

a) della restituzione del fondo;

b) di un accordo transattivo;

c) della rinunzia abdicativa (e non traslativa, secondo una certa prospettazione delle SS.UU.) da parte del

proprietario implicita nella ri