SAGGI DI DIRITTO TRIBUTARIO

Direttori

Fabrizio AmatucciProfessore ordinario di Diritto tributarioSeconda Università degli Studi di Napoli

Pietro BoriaProfessore ordinario di Diritto tributarioUniversità degli Studi di Foggia

Antonio Felice UricchioProfessore ordinario di Diritto tributarioUniversità degli Studi di Bari “Aldo Moro”

SAGGI DI DIRITTO TRIBUTARIO

La collana accoglie studi a carattere monografico aventi a oggettoil diritto tributario. In particolare le monografie si propongono dianalizzare i temi del diritto tributario attuale, con riguardo a profilidi diritto sostanziale e/o di diritto processuale, e con riferimentoall’ordinamento nazionale ovvero a quello comunitario ovvero ancoraal diritto internazionale. L’intento è quello di fornire un contributoutile alla formazione del pensiero giuridico moderno su una materiasempre più importante per il perseguimento dell’interesse comune eper il funzionamento delle istituzioni.

Nei “Saggi di diritto tributario” sono pubblicate opere di alto livello scientifico, anchein lingua straniera per facilitarne la diffusione internazionale.

Il direttore approva le opere e le sottopone a referaggio con il sistema del « doppiocieco » (« double blind peer review process ») nel rispetto dell’anonimato sia dell’autore, siadei due revisori che sceglie: l’uno da un elenco deliberato dal comitato di direzione, l’altrodallo stesso comitato in funzione di revisore interno.

I revisori rivestono o devono aver rivestito la qualifica di professore universitario diprima fascia nelle università italiane o una qualifica equivalente nelle università straniere.

Ciascun revisore formulerà una delle seguenti valutazioni:a) pubblicabile senza modifiche;b) pubblicabile previo apporto di modifiche;c) da rivedere in maniera sostanziale;d) da rigettare;

tenendo conto della: a) significatività del tema nell’ambito disciplinare prescelto e originali-tà dell’opera; b) rilevanza scientifica nel panorama nazionale e internazionale; c) attenzioneadeguata alla dottrina e all’apparato critico; d) adeguato aggiornamento normativo e giu-risprudenziale; e) rigore metodologico; f ) proprietà di linguaggio e fluidità del testo; g)uniformità dei criteri redazionali.

Nel caso di giudizio discordante fra i due revisori, la decisione finale sarà assuntadal direttore, salvo casi particolari in cui il direttore medesimo provvederà a nominaretempestivamente un terzo revisore a cui rimettere la valutazione dell’elaborato.

Le schede di valutazione verranno conservate, in doppia copia, in appositi archivi.Il termine per la valutazione non deve superare i venti giorni, decorsi i quali il direttore

della collana, in assenza di osservazioni negative, ritiene approvata la proposta.Sono escluse dalla valutazione gli atti di convegno, le opere dei membri del comitato

e le opere collettive di provenienza accademica. Il direttore, su sua responsabilità, puòdecidere di non assoggettare a revisione scritti pubblicati su invito o comunque di autori diparticolare prestigio.

Anna Rita Ciarcia

La valutazione e l’utilizzo della provanel processo tributario

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I edizione: ottobre

Alla memoria di mio padre

Indice

Capitolo ILa prova e gli strumenti probatori

.. Premessa, – .. La prova nel processo civile, – .. La provanel processo penale, – .. La prova nel processo amministrativo, – .. Le diverse tipologie delle prove e la loro rilevanza nel processotributario, – .. Prove indirette e presunzioni, – .. Prove atipichee indizi, – .. Acquisizione della prova e istruttoria preventiva, .

Capitolo IIL’onere della prova e i limiti alle facoltà istruttorie delle commissio-ni tributarie

.. Il principio della parità delle parti e la distribuzione dell’onere dellaprova , – .. I poteri istruttori del giudice tributario ed il limite dei fattidedotti dalle parti , – .. Gli effetti della mancanza o insufficienza delleprove prodotte dalle parti: il diritto alla prova, – .. L’abrogazionedella facoltà attribuita alle Commissioni tributarie di poter ordinare allaparti il deposito di documenti ritenuti necessari al processo, .

Capitolo IIILa diversa efficacia degli strumenti probatori e i criteri valutativi

.. L’accesso e la richiesta di dati, informazioni e chiarimenti, –.. L’interrogatorio e la confessione, – .. La consulenza tecnica, –.. Il giuramento, – .. La prova testimoniale, – .. Le dichiarazio-ni dei terzi, – .. La scienza privata, – .. Le indagini bancarie, – .. Gli studi di settore, – .. Il redditometro, .

Capitolo IVL’esibizione delle prove e dei documenti in sede processuale

.. Il rifiuto di esibizione in sede di verifica e l’inutilizzabilità, in faseprocessuale, della prova non esibita, – .. Le conseguenze dell’o-messo riscontro alla richiesta di documenti e dell’omessa risposta aiquestionari, – .. L’esibizione di documenti già in possesso del fisco

La valutazione e l’utilizzo della prova nel processo tributario

tra onere della prova e valutazione del comportamento dell’ufficio, –.. L’esibizione di “nuove prove” e la produzione di “nuovi documenti”in sede di appello, – .. L’omessa esibizione, per furto, smarrimentoo incendio, delle scritture contabili e le conseguenze sull’onere dellaprova , .

Capitolo VL’utilizzabilità delle prove nel processo tributario e valutazione daparte del giudice

.. La valutazione delle prove e del comportamento delle parti da par-te del giudice, – .. Le prove irritualmente acquisite ed il poteredel giudice tributario di verificare le autorizzazioni, – .. Le provenei casi di translatio iudicii, – .. La rilevanza del giudicato ester-no ed interno, – .. L’utilizzabilità dei dati acquisiti in sede pena-le, – .. L’efficacia del giudicato penale e la valenza probatoria delpatteggiamento e del decreto di archiviazione, .

Bibliografia

Capitolo I

La prova e gli strumenti probatori

: .. Premessa, – .. La prova nel processo civile, – .. La pro-va nel processo penale, – .. La prova nel processo amministrativo, – .. Le diverse tipologie delle prove e la loro rilevanza nel processotributario, – .. Prove indirette e presunzioni, – .. Prove atipichee indizi, – .. Acquisizione della prova e istruttoria preventiva, .

.. Premessa

La prova e la sua disciplina giuridica rappresentano un momento fon-damentale del processo, influenzando notevolmente la formazione delgiudizio. Il processo, infatti, nasce proprio dall’esigenza di riprodurreex novo agli occhi e alla mente del terzo (non parte), incaricato delgiudizio, i fatti e le azioni passate, dalla cui contrapposizione si originail blocco e la crisi dell’ordinamento giuridico.

A seguito della rappresentazione dei fatti il giudice potrà assolverealla sua funzione di ricerca e di dichiarazione del diritto tra le parti,eliminando l’incertezza e ricostituendo l’ordine violato.

I fatti, però, oltre ad essere affermati ed allegati dalle parti, devonoessere sottoposti ad una verifica attraverso le prove.

Il termine prova può avere un duplice significato, può indicare: a) lostrumento attraverso il quale un fatto allegato al processo può essereritenuto preesistente, in tal caso si usa l’espressione ”mezzo di pro-va” (es. un documento o una testimonianza). L’istituto concernente ilmezzo di prova fa riferimento all’ammissione da parte del giudice, alladecadenza in cui può incorrere una delle parti, all’assunzione o all’e-sperimento; b) il risultato ottenuto attraverso l’esperimento del mezzo,in tal caso si parla di fatto provato o non provato, o semplicemente

. Cfr. M, Manuale di diritto processuale civile, Vol. I, Milano, , .

La valutazione e l’utilizzo della prova nel processo tributario

di prova, come elemento acquisito o non acquisito al processo. È alsecondo significato del termine prova che si ricollega la valutazioneda parte del giudice.

La riflessione teorica sulla funzione della prova giudiziaria fa emer-gere come essa non è dissimile da quella svolta dalla stessa nel contestodella ricerca scientifica o in quello della ricerca storica, consistente neldimostrare la verità/falsità delle affermazioni fattuali prodotte dalleparti nel processo (cd. teoria della funzione dimostrativa della prova).

Ai fini della presente indagine è opportuna un’analisi della provanelle diverse e principali aree giuridiche, per comprendere meglio laprovenienza di alcuni principi operanti nel processo tributario.

.. La prova nel processo civile

Le prove civili sono disciplinate in parte dal codice civile (artt. a ) ed in parte dal codice di procedura civile (art. a , a). Infatti, mentre il codice di procedura civile regola l’assunzionenel processo dei mezzi di prova, il codice civile ne configura indero-

. Cfr. P P, Lezioni di diritto processuale civile, Napoli, , , la povertàdi lessico induce ad utilizzare il termine prova con una pluralità di significati, accomunatidalla circostanza, però, che tutti concernono la conoscenza dei fatti da parte del giudice. Iltermine prova può indicare: a) gli strumenti di conoscenza dei fatti, tali strumenti sonotre: ispezione, documento e dichiarazione di scienza; b) il procedimento attraverso il qualegli strumenti di conoscenza si formano e sono acquisiti al giudizio; c) l’attività logica diconoscenza dei fatti, attività che deve essere soprattutto attività di percezione e di deduzione;d) il risultato dell’attività logica di conoscenza.

. Cfr. C, Prova e convincimento del giudice nel processo civile, in Riv. dir. proc., n./, , in quale, per maggiori chiarimenti, rinvia a C, Funzione dimostrativadella prova (verità del fatto nel processo e sistema probatorio), in Riv. dir. proc., , .

. Sull’argomento: cfr. C, La prova civile, Roma, ; C, Verità everosimiglianza nel processo civile, in Riv. dir. proc., , I, ; F, Contributo alla teoriadella prova legale, Padova, ; A, Prova (dir. proc. civ.), voce Noviss. Dig. it., XIV, ,; V, Prova (dir. proc. civ.), voce Enc. Dir., XXXVII, , , Id. La prova nel processocivile. Profili di teoria generale, in Quaderni del C.S.M., n. , Roma, ; C, Ilgiudice e la prova nel processo civile, Padova, ; T, La prova dei fatti giuridici. Nozionigenerali, Milano ; L, La prova giudiziale. Contributo alla teoria del giudizio di fattonel processo, Milano, .

. Cfr. M — T, Corso di diritto processuale civile, Milano, , ,per i quali nel processo civile alla fase introduttiva ed a quella preparatoria può seguirela fase istruttoria, talvolta questa fase può mancare laddove la causa appaia, all’udienzadi trattazione, già matura per la decisione senza alcuna necessità di ulteriori istruzioni.

. La prova e gli strumenti probatori

gabilmente i “tipi normativi” e detta le regole della ripartizione, tra isoggetti del processo, dell’onere della prova.

Tale ripartizione riflette il dibattito sulla natura sostanziale o proces-suale delle norme sulle prove: la dottrina civilistica tende a riconoscerela natura processuale delle norme sulle prove, poiché la funzione isti-tuzionale delle prove è quella di offrire al giudice gli strumenti per laconoscenza del fatto.

L’art. cc distribuisce tra le parti gli oneri di provare i fatti daciascuna allegati, assegnando all’attore l’onere di provare i fatti costi-tutivi dei diritti che esso stesso fa valere in giudizio ed al convenutol’onere di provare i fatti estintivi, impeditivi o modificativi dei dirittivantati dall’attore.

In seguito vedremo la particolarità della ripartizione dell’onere dellaprova nel giudizio di tributario, dove, sebbene l’attore sia sempre e

Quando invece, è necessaria la fase istruttoria, questa inizia, ai sensi dell’art. , comma,c.p.c. a seguito dell’ordinanza con cui il giudice dispone l’ammissione dei mezzi di provarichiesti dalle parti. A partire dalla riforma del , grazie ad una più netta distinzionedelle udienze destinate a scandire i vari momenti e al reintrodotto regime di preclusione,la distinzione tra fase introduttiva–preparatoria, deputata alla allegazione dei fatti e alla loroqualificazione giuridica, e fase istruttoria, deputata all’espletamento delle prove, risulta piùmarcata rispetto alla normativa precedente, che consentiva una sovrapposizione di tali fasi,e tale da rendere più ordinato lo svolgimento del processo. Sulla necessità di un interventoriformatore nel diritto delle prove nell’ambito del processo civile, anche alla luce dellariforma del , cfr. D — A, Diritto delle prove e discrasie nella recente riformaitaliana del processo civile, in Riv. trim. dir. e proc. civ., n. /, .

. Cfr. A — D S — M, Corso base di diritto processuale civile,Milano, , , secondo i quali questa bipartizione, fortemente criticata da una partedella dottrina processualistica, la quale preferirebbe che tutte le attività di cui si parlafossero trasferite nel codice di procedura civile, non sembra corrispondere ad un disegnocompiutamente coerente.

. Cfr. L, Manuale di diritto processuale civile, Milano, , ; M,Manuale, cit.; P P, Lezioni, cit., secondo cui il rilievo per il quale la minore o mag-giore facilità di dimostrare il buon fondamento del diritto inciderebbe sulla stessa esistenzadel diritto sostanziale è rilievo inconferente in quanto prova troppo: se valido varrebbeper tutte le norme processuali e verrebbe meno la distinzione tra diritto sostanziale eprocessuale. Per l’Autore, però, affermata la natura processuale delle norme sulle proveoccorre aggiungere che, ove si sia in presenza non di norme a carattere generale (che siriferiscono indistintamente a diversi rapporti sostanziali nei quali sono impegnati interessidi diversa consistenza: es. artt. e ss. cc), bensì di norme dettate con riguardo ad unospecifico rapporto giuridico (es. artt. , cc in tema di prova della filiazione legittimao naturale; artt. , cc in tema di forma scritta ad probationem delle polizze e dellatransazioni), è molto probabile che a norme di tal specie debba essere riconosciuta naturasostanziale con tutte le conseguenze in tema di legge applicabile nello spazio e nel tempo.

La valutazione e l’utilizzo della prova nel processo tributario

solo il contribuente, vige la stessa regola vigente nel processo civile diripartizione dell’onere probatorio tra le parti (v. Cap. II, par. ).

Nell’ambito del giudizio di cognizione civile, la funzione dellaprova attiene all’espletamento, da parte del giudice, di uno dei dueaspetti della sua attività decisoria, ovvero il cd. giudizio di fatto osui fatti, all’interno del quale il giudice agisce come uno storico cheverifica i fatti (costitutivi, modificativi, estintivi o impeditivi) affermatida una e/o dall’altra parte.

Ai sensi dell’art. c.p.c. il giudice deve porre a fondamento del-la sua decisione, salvo i casi previsti dalla legge, le prove propostedalle parti o dal pubblico ministero (principio di disponibilità dellaprova), nonché i fatti non contestati dalle parti (principio della noncontestazione). Tali principi sono applicabili anche nel contenziosotributario.

Si deve distinguere tra la fonte materiale di prova, che viene cer-cata ed individuata fuori dal processo ma poi in esso vi entra grazieall’iniziativa o all’indicazione di chi l’ha cercata ed individuata, ed ilmezzo istruttorio, che serve, invece, al giudice per acquisire la fonte,ovvero il particolare procedimento, regolato dalla legge, che, a seguitodell’impulso della parte che ha acquisito quella fonte, viene effettuatoper far entrare nel processo la fonte stessa e per valutarne l’utilità omeno ai fini della decisione.

La formazione della prova nel processo, quindi, si sviluppa in piùfasi: inizia con la richiesta ad opera delle parti, la quale è contenutanegli atti introduttivi ma può anche formare oggetto di istanza di parteall’udienza di trattazione; a seguito della richiesta vi è l’ammissioneda parte del giudice che valuta l’ammissibilità nonché la rilevanza e

. Cfr. M, Diritto processuale civile, Vol. II, Torino, , , secondo il qualel’altro aspetto del giudizio, nel quale il giudice opera come giurista e pertanto interpreta lanorma, non è per nulla interessato dalla prova.

. Cfr. M, Manuale di diritto processuale civile, cit., , che precisa come, taleinciso, non voglia dire che in essi il giudice possa prescindere dalla prova per pronunciaresulla domanda, ma che queste possono essere fornite ad impulso di soggetti diversi dalleparti e dal P.M. e cioè dallo stesso magistrato.

. Tale principio è stato aggiunto a seguito della riforma del processo civile operatacon la l. n. del giugno .

. Cfr. A — D S — M, Corso base di diritto processuale civile, cit,.

. Cfr. M — T, Corso, cit., .

. La prova e gli strumenti probatori

la conferenza della prova. Il giudice decide con ordinanza contro laquale non è ammesso reclamo ma potrà essere modificata e revocatada parte dello stesso giudice; vi è poi l’assunzione o l’espletamentodella prova da parte del giudice; in ultimo vi è la valutazione dellaprova espletata o la risultanza probatoria.

Gli artt. – cc contengono l’elenco dei mezzi di prova pre-visti dalla legge, tali articoli prevedono: le prove documentali (artt.–), come ad es. le scritture private e gli atti pubblici, la testimo-nianza (artt. –), le presunzioni (artt. –), la confessione(artt. –) ed il giuramento (artt. –).

Tale disciplina analitica manca nel processo tributario ove vi èun’unica norma che si limita ad escludere alcuni tipi di prova come latestimonianza ed il giuramento.

La confessione ed il giuramento decisorio vengono, invece, nelprocesso civile generalmente qualificati come prove legali, poiché leloro risultanze vincolano il giudice, nel senso che egli deve prenderneatto e porle a fondamento della decisione senza che gli sia consentitaalcuna ulteriore indagine o valutazione discrezionale, sull’attendibilitàdel loro contenuto o sulla verità dei fatti confessati o giurati.

I mezzi di prova (tipici) previsti, invece, nel codice di proceduracivile sono i seguenti: la consulenza tecnica (artt. –); l’esibizio-ne delle prove (artt. –); la richiesta di informazioni alla P.A. (art.); il riconoscimento e la verificazione della scrittura privata (artt.–); la querela di falso (artt. –); la confessione giudiziale el’interrogatorio formale (artt. –); il giuramento (artt. –);la prova per testimoni (artt. –); la testimonianza scritta (art. –bis); le ispezioni, le riproduzioni meccaniche e gli esperimenti (artt.–); il rendimento dei conti (artt. –).

. Cfr. M, Manuale, cit., secondo il quale, nonostante la collocazione legi-slativa, la confessione e ancora più il giuramento decisorio sono mezzi di prova solo daun punto di vista formale, ma non anche da un punto di vista del contenuto, ritenendolimanifestazioni del potere dispositivo delle parti sui diritti in contesa e sull’oggetto mate-riale del giudizio. L’Autore è indotto a tale conclusione dall’incondizionato vincolo delgiudice alle risultanze della confessione e del giuramento decisorio, che sono permessisolo allorquando la controversia verta su diritti disponibili e le parti abbiano la capacità didisporre.

. Per una disamina completa sugli stessi: M — T, Corso, cit., .

La valutazione e l’utilizzo della prova nel processo tributario

.. La prova nel processo penale

Il codice di procedura penale dedica l’intero III libro (artt. –) allatematica delle prove, esaminando la disciplina dei “mezzi di prova”(titolo II) e dei “mezzi di ricerca della prova” (titolo III) dopo il titolodedicato alle “disposizioni generali” sulla materia (titolo I).

L’idea di racchiudere in un unico contesto normativo, all’inter-no del codice, la disciplina delle prove, corrisponde ad una dupliceesigenza: da un lato sottolineare la centralità del tema nell’ambitodi un processo caratterizzato dall’adesione allo schema accusatorio,dall’altro ripudiare l’impostazione frammentaria prevista dal codicedel .

Nell’unitarietà di collocazione formale del regime delle prove sipone in evidenza il proposito di una sostanziale unitarietà di fondodelle previsioni che vi sono dettate, in vista della costruzione di unvero e proprio sottosistema normativo dedicato alle prove penali.

Occorre sottolineare come, nel processo penale, il diritto alla provasi esercita in funzione del contraddittorio (art. , comma, Cost.) innanzi al giudice e, in quanto tale, è diritto di tutte le parti del

. Cfr. C — G, Compendio di procedura penale, , Milano, , per i quali ilcodice del aveva palesemente manifestato il proprio orientamento a ravvisare nellafase istruttoria — anziché in quella dibattimentale — il vero baricentro del processo. Per gliAutori, per dimostrare il rovesciamento di una simile prospettiva, la via più facile sarebbestata forse quella di concentrare le norme sulla prova nel libro dedicato al giudizio, così daevidenziare il rapporto essenziale tra prova e dibattimento, nel quale si traduce uno deicaratteri salienti del nuovo processo.

. Cfr. Corte Cost., sent. n. del ottobre , secondo la Consulta, il principiodel contraddittorio nella formazione della prova nel processo penale è ora espressamenteenunciato nella sua dimensione oggettiva, cioè quale metodo di accertamento giudizialedei fatti, nella prima parte del quarto comma dell’art. , mediante la formulazione «Ilprocesso penale è regolato dal principio del contraddittorio nella formazione della prova»,ed è richiamato anche nella sua dimensione soggettiva, cioè quale diritto dell’imputatodi confrontarsi con il suo accusatore, in particolare nel terzo comma del medesimo art. Cost., ove viene riconosciuta alla persona accusata «la facoltà, davanti al giudice, diinterrogare o di far interrogare le persone che rendono dichiarazioni a suo carico». Ilprincipio trova poi una specifica puntualizzazione nella regola, dettata dalla seconda partedel quarto comma, secondo cui la «colpevolezza dell’imputato non può essere provata sullabase di dichiarazioni rese da chi, per libera scelta, si è sempre volontariamente sottrattoall’interrogatorio da parte dell’imputato o del suo difensore». Contestualmente, l’art. Cost. prevede nel quinto comma che eccezionalmente, nei casi regolati dalla legge, «laformazione della prova non ha luogo in contraddittorio per consenso dell’imputato o peraccertata impossibilità di natura oggettiva o per effetto di provata condotta illecita».

. La prova e gli strumenti probatori

processo, la pubblica e la privata. Dunque, affinché possa parlarsi didiritto alla prova è necessario che si individuino le parti del giudizio, lequali, a loro volta, implicano la presenza del giudice, che caratterizzala fase giurisdizionale del procedimento penale.

Il contraddittorio garantisce, quindi, che la prova venga a formar-si progressivamente attraverso i contrapposti interventi delle particon un giudice che, nel rapporto diretto con le fonti di prova, è ingrado di controllare le forme del contraddittorio e di apprezzarnecompletamente i contenuti.

Oggetto della prova (art. cpp) sono i fatti che si riferisconoall’imputazione, alla punibilità, alla determinazione della pena o dellamisura di sicurezza. Da ciò si deduce la facoltà delle parti di poterprovare tutto ciò che forma oggetto del giudizio, sia in via diretta,mediante l’allegazione di mezzi di prova, sia in via indiretta, attraversola confutazione delle allegazioni della parte dialetticamente opposta.

Ma la legalità del sistema, sancita dall’art. della Cost., richiedeche il giudice si attivi, in funzione di supplenza di una eventuale inerziadelle parti, quando ritiene che il tema della decisione gli debba esserechiarito e quando, dal materiale probatorio introdotto nel giudizio,emerge la possibile esperibilità di nuovi ed ulteriori mezzi di prova, alfine di una più ampia conoscenza dei fatti di causa.

L’art. cpp, infatti, stabilisce sia il diritto delle parti di ottenere laprova sia il diritto all’iniziativa e al potere di disporre circa il materialeprobatorio che verrà acquisito e valutato. Tale disposizione, quin-di, attribuisce alle parti un potere specifico di chiedere ed ottenere

. Sul contraddittorio: T, Il contraddittorio: diritto individuale e metodo di accerta-mento, in Dir. pen. Proc., , ; F, Contraddittorio e verità. Studi sul processo penale,Vol. II, Torino, , .

. Cfr. S, Le prove, in S — T —G — Z’,Diritto processuale penale, II, Milano, , .

. Cfr. N, Commento all’art. cpp, in Commentario al nuovo codice di procedurapenale, coordinato da Chiavario, VOL. II, Torino, , .

. Cfr. D — F, Manuale di diritto processuale penale, Milano, , , per iquali, inoltre, la legge processuale precisa che l’imputato ha anche diritto all’ammissione dimezzi di prova a discarico sui fatti indicati dal magistrato del pubblico ministero come mezzidi prova a carico e che lo stesso diritto spetta al magistrato del pubblico ministero, essendoparimenti prevista l’ammissione di mezzi di prova a carico sui fatti indicati dall’imputatocome mezzi di prova a discarico (art. cpp).

. Cfr. N, Commento all’art. cpp, in Commentario al nuovo codice di procedurapenale, cit., .

La valutazione e l’utilizzo della prova nel processo tributario

l’ammissione delle prove.Spetta al giudice, però, stabilire se una prova debba essere acquisita:

nell’ipotesi affermativa la “ammette”. Per capire quando una provasia ammissibile occorre dirlo al negativo: lo è ogniqualvolta nessunanorma processuale la escluda.

Il mezzo di prova di cui si richiede l’ammissione, per essere perti-nente al tema di prova, deve tendere a dimostrare l’esistenza di unodei fatti storici riconducibili al disposto dell’art. cpp. Il potere delgiudice di ammettere la prova, quindi, individua il punto di confluenzatra il diritto della parte di chiedere l’ammissione e il dovere del giudicedi controllare la pertinenza della richiesta che rappresenta il puntodi equilibrio del sistema processuale penale e la sua caratteristica difondo.

Il giudice, infine, non deve recepire passivamente tutti gli elemen-ti probatori addotti in quanto il ragionamento giudiziario non puòlimitarsi ad una struttura esclusivamente logico–deduttiva.

Come detto all’inizio, dopo il titolo dedicato alle disposizioni ge-nerali in materia probatoria (artt. –) il libro III colloca in duetitoli separati la disciplina dei singoli mezzi di prova (artt. –) edei mezzi di ricerca della prova (artt. –), la distinzione trova lasua ragion d’essere nella diversa incidenza che hanno tali mezzi sullaformazione del convincimento del giudice.

I mezzi di prova, quali le testimonianze, gli esami delle parti, iconfronti, le ricognizioni, gli esperimenti giudiziali, le perizie ed idocumenti, si caratterizzano per l’attitudine ad offrire al giudice dei ri-sultati direttamente utilizzabili ai fini della decisione, di contro, i mezzidi ricerca della prova, quali le ispezioni, le perquisizioni, i sequestri, leintercettazioni telefoniche, non costituiscono una fonte del convinci-mento giudiziale ma sono funzionali all’acquisizione di cose, tracce,

. Cfr. C, Procedura penale, Milano, , .. Cfr. M, Logica e fenomenologia della prova, Napoli, , .. Cfr. C, Considerazioni sul diritto alla prova nel processo penale, in Cass. pen.,

, .. Cfr. U, La ricerca della verità giudiziale, in AA.VV., La conoscenza del fatto nel

processo penale, a cura di U, Milano, , . T, La motivazione della sentenzacivile, Padova, , , secondo il quale il giudizio non è un sillogismo perfetto né ilgiudice può essere valutato come la “bocca della legge”. Il ragionamento del giudice èfatto di elementi variamente definibili secondo plurimi schemi logici oppure secondoragionamenti valutativi o retorici.

. La prova e gli strumenti probatori

notizie o dichiarazioni idonee ad assumere rilevanza probatoria.

.. La prova nel processo amministrativo

Nel processo amministrativo manca una legge organica in materia diistruttoria, pertanto essa è disciplinata in modo frammentario da unaserie di norme eterogenee: artt. e ss del R.D. n. del agosto (regolamento di procedura dinanzi alle sezioni giurisdizionalidel Consiglio di Stato); art. del R.D. n. del giugno (Testo Unico delle leggi sul Consiglio di Stato); artt. e della leggen. del dicembre (istitutrice dei Tribunali AmministrativiRegionali); art. del d.lgs. n. del marzo ; artt. e dellalegge n. del luglio .

Preliminarmente occorre evidenziare come la disciplina in materiasia essenzialmente scarna rispetto, ad esempio, a quella del codicedi rito, ciò induce a ritenere che questo incida sulla fase istruttorianon permettendo di individuare una sua autonoma e tendenzialeobbligatorietà.

Nel processo amministrativo vige il principio dispositivo delle parti,ovvero la raccolta del materiale probatorio ricade sull’iniziativa delleparti, però tale principio subisce importati deroghe. Infatti, l’art. T.U., anche nel nuovo testo novellato dalla riforma del , attribui-sce importanti poteri istruttori al giudice. Questa ambivalenza delgiudizio induce a ritenerlo processo ispirato al principio dispositivocon metodo acquisitivo.

. Cfr. M — T, Corso, cit., . G, Corso di procedura penale,Milano, , .

. Cfr. P, Corso di diritto amministrativo, Milano, , , il quale ritiene che gliinterventi normativi del e del sebbene abbiano portato una grande innovazionenon hanno, però, intaccato la geografia delle fonti normative del processo amministrativo.

. Cfr. C, Potere istruttorio del giudice amministrativo nel quadro delle recenti riformedelineate dal Dlg. / e dalla l. /, in Dir. proc. amm., , ; N, Il giudiceamministrativo signore della prova, in Scritti Giuridici, I, Milano, , .

. Cfr. B, L’istruzione nel processo amministrativo, Padova, , ;M — P — R — R M — S, Diritto amministrativo,II, Bologna, , II. ed., , il quale chiarisce come il principio acquisitivo rappresentaun’ipotesi intermedia tra il principio dispositivo e quello inquisitorio, perché spetta pursempre alle parti introdurre nel giudizio i fatti dai quali desumere la prova ma il giudice èdotato di rilevanti poteri che gli consentono di disporre d’ufficio gli adempimenti istruttori.

La valutazione e l’utilizzo della prova nel processo tributario

L’istruzione, quindi, riveste un ruolo centrale in virtù soprattuttodella situazione di disparità tra le parti, infatti in un “processo daricorso”, quale è tale processo, le parti versano in una posizione dinon equivalenza, per cui, fatte salve alcune limitate ipotesi, la possibi-lità per il ricorrente di dare la dimostrazione della sua pretesa risultafortemente ostacolata poiché essa si fonda spesso su fatti o atti interniall’amministrazione, ne segue, quindi, una posizione di materiale, senon di istituzionale, inferiorità del privato nei confronti dell’ammi-nistrazione, la quale si trova in una posizione dominante anche conriguardo alla disponibilità degli elementi probatori.

Questa differenza di posizione sostanziale tra le parti induce aritenere che nel processo amministrativo, nel quale l’azione è iniziatada un privato contro la pubblica amministrazione, normalmente inpossesso del materiale probatorio, l’onere della prova incombe sul ri-corrente, in merito all’oggetto della pretesa fatta valere nel giudizio, sitratta, però, di un onere attenuato, infatti si parla di onere del principiodi prova e non di onere della prova.

Si può quindi concludere ritenendo che il potere riconosciuto algiudice di chiedere l’onere istruttorio alla parte, che egli ritenga nellapossibilità di adempiere, tende a garantire una parità delle parti al-trimenti inesistente al fine di consentire alle stesse di contribuire inegual misura alla decisione.

Quello che contraddistingue il processo amministrativo non è tan-to il fatto che una delle parti in causa sia la pubblica amministrazione(come nel processo tributario) quanto che l’oggetto della controversiaè il corretto esercizio del potere amministrativo da parte di tale am-ministrazione. Ne consegue, quindi, che compito del giudice non è

. Sulla centralità della fase istruttoria, cfr. L, L’attività conoscitiva della pubblicaamministrazione, Torino, , .

. Cfr. D L, L’istruzione probatoria nel processo amministrativo, Testo della relazioneal Convegno su Feliciano Benvenuti e il diritto amministrativo nel nuovo secolo, svoltosi alConsiglio di Stato il aprile .

. Cfr. B, Posizioni giuridiche soggettive e mezzi di prova nei giudiziamministrativi, in Cons. Stato, , .

. Cfr. M, L’istruzione nel processo amministrativo di legittimità, Padova, ,.

. Cfr. S, L’istruzione probatoria nel processo amministrativo. L’uso delle in-tercettazioni nel processo amministrativo e sportivo, in Foro amm. — T.A.R., n. /,.

. La prova e gli strumenti probatori

solo quello di stabilire se il provvedimento amministrativo sia o menoconforme a quanto stabilito dalla legge ma di verificare le legittimitàdel provvedimento, l’effettiva esistenza della sua causa, la sua idoneitàal raggiungimento dello scopo previsto dalla legge nel rispetto dellesituazioni individuali private.

Talvolta, inoltre, la fase istruttoria nel processo amministrativo puòessere molto ridotta laddove la causa sia già matura per la decisioneal momento del deposito del ricorso notificato e del deposito degliatti e dei documenti in base ai quali l’amministrazione ha emanatol’atto. In tal modo si rende inutile l’acquisizione di elementi ulterioridel giudizio.

Il giudice amministrativo è competente a giudicare delle violazionidi interessi legittimi (salvo casi eccezionali in cui giudica anche laviolazione di diritti: giurisdizione esclusiva) ed annullare gli atti am-ministrativi illegittimi (cd. giudizio di legittimità), nonché in alcunicasi tassativi, anche a sostituirli con altri atti o a riformarli in parte (cd.giudizio di merito).

Nel giudizio di legittimità, ai sensi dell’art. T.U., i mezzi diprova consentiti sono: i documenti; la richiesta di chiarimenti (oschiarimenti) rivolta all’amministrazione interessata; l’esibizione diatti e nuovi documenti ad iniziativa spontanea delle parti ovvero aseguito di ordine del giudice. Gli strumenti istruttori sono: l’ordine diverificazione; la consulenza tecnica d’ufficio, introdotta dalla legge n. del ; l’accertamento tecnico preventivo.

Nel processo di merito, ai sensi dell’art. del R.D. n. /,sono ammessi, oltre ai mezzi di prova propri del giudizio di legittimità,anche: le testimonianze; le ispezioni; le perizie; tutte le altre indaginiche possono condurre alla scoperta della verità, ovvero sono ammessitutti i mezzi di prova ad eccezione delle prove legali (confessione egiuramento).

. Cfr. S, La ragionevole durata del processo amministrativo, in Dir. proc. amm., n./, .

. Cfr. C, Manuale di diritto amministrativo, Milano, , .. Sul potenziamento dei mezzi probatori nel processo amministrativo e sulle conse-

guenze di tale ampliamento, cfr. C, Manuale di diritto amministrativo, Milano,, .

. Cfr. P, Corso di diritto amministrativo, cit., .. Cfr. C, Manuale di diritto amministrativo, cit., .