La flessibilità interna al rapporto di lavoro

subordinatoIL CONTRATTO DI LAVORO A TEMPO DETERMINATO

IL PART TIME

1

2

Flessibilità è sinonimo di precarietà?

3

Non tutti i lavori flessibili danno la medesima idea di precarietà

E’ possibile una graduatoria di lavori flessibili in termini di maggiore > minore

precarietà nell’ordinamento giuridico italiano?

4

Hit parade of the precariousnessOn the top social typologies more precarious, on

the groud the “stable precarious”

Long fixed term contract

Coop workers and associated Partecipation workers

agency temporary workers with fixed term contract

coordinated and continous collaboration contract and project contract

Occasional work contracts and short fixed term contracts

Less precarious

Most precarious

Do part time workers partecipate to the hit parade?

Alcuni dati recenti

In Italia negli anni 2009-2010 (recessione globale) il 76 per cento delle assunzioni è stato fatto utilizzando i contratti temporanei.

Più di tre assunzioni su quattro effettuate con lavori temporanei.

5

Dalla audizione del Presidente dell’ISTAT (2006)

Le forme contrattuali a tempo determinato sono ormai la normale via di accesso al lavoro, tanto che nella media europea i giovani di 20-29 anni con contratti a termine sono il 27,6 per cento dei dipendenti

un terzo dei lavoratori dipendenti tra 15 e 64 anni è a termine.

6

IL MERCATO DEL LAVORO COME UNA PORTA GIREVOLE: si entra e si esce continuamente

7

IL CONTRATTO A TERMINE NELL’ORDINAMENTO GIURIDICO ITALIANO

IL CONTRATTO “SENZA FUTURO” PER ECCELLENZA

8

Tempo e rapporto di lavoro

La “atipicità” temporale del

contratto di lavoro

La “atipicità” temporale della prestazione di

lavoro

IL CONTRATTO A TERMINE

IL CONTRATTO A TEMPO PARZIALE

a tempo pieno o parziale

a tempo determinatoo indeterminato

9

Tempo e rapporto di lavoro

La “atipicità” temporale del

contratto di lavoro

La “atipicità” temporale della prestazione di

lavoro

IL CONTRATTO A TERMINE

IL CONTRATTO A TEMPO PARZIALE

a tempo pieno o parziale

a tempo determinatoo indeterminato

10

NEL CODICE DEL 1865 NEL CODICE DEL 1865 NEL CODICE DEL 1942 NEL CODICE DEL 1942

L’intento è di evitare la costituzione di vincoli

perpetui e legami di tipo servile tipici dell’epoca pre-

industriale

Si tutela il lavoratore

vietando le assunzioni a tempo indeterminato.

La disciplina giuridica del lavoro a La disciplina giuridica del lavoro a termine in Italia fino al codice civiletermine in Italia fino al codice civile

Vengono meno le preoccupazioni del 1865

“Il contratto di lavoro si

reputa a tempo indeterminato”

(art. 2097 cod. civ.)

11

…e nella legislazione post-costituzionale

La limitazione del contratto a termine (1962) come logico complemento della

limitazione alla facoltà di recesso

(1966 e 1970)

Atteggiamento di netto

disfavore: la regolazione restrittiva

del contratto a termine

12

La “formula” della stabilità nel diritto del lavoro italiano degli anni ‘60-’70

Limiti al contratto a termine + Limiti alla possibilità di licenziare =

_____________________________________________Stabilità massima del posto di lavoro

Una proposta in discussione:

Contratto a tempo indeterminato per tutti

ma con maggiore possibilità di licenziare

(Boeri-Garibaldi)

Gli sviluppi successivi:L’abbandono della stabilità

massima realizzato attraverso un progressivo allentamento

dei vincoli al contratto a termine (mentre resta

inalterata la disciplina dei licenziamenti)

13

Dal vincolo alla liberalizzazione

1962 1987 2001

14

Quando si può stipulare un contratto a termine? 3 risposte

a) Quando sia richiesto dalla natura dell’attività derivante dal carattere

stagionale b) Per sostituire lavoratori con

diritto alla conservazione del postoc) Per l’esecuzione di un’opera o di

un servizio aventi carattere straordinario e occasionale

d) Lavorazioni che richiedono maestranze specializzate

e) Nel settore dello spettacolof) Nel settore del trasporto aereo

per un periodo di sei mesi compreso tra aprile e ottobre

Nelle ipotesi di picchi stagionali individuate dai

contratti collettivi

A fronte ragioni di carattere

tecnico, organizzativo, produttivo o sostitutivo

1987

2001

196215

Tassatività delle ipotesi (c.d. lista chiusa)

Forma scritta Parità di trattamento Conversione

sanzionatoria del rapporto

Interpretazioni giurisprudenziali restrittive

Utilizza tutte le tecniche

che rivelano l’intenzione

di considerarela fattispecie

come una eccezione rispetto

allo standard

La legge 230/1962: esempio paradigmatico di una stagione

particolare del diritto del lavoro 16

Il culmine dell’interpretazione restrittiva

L’intensificazione dellaattività di un albergo o diuna agenzia di viaggi nel

periodo estivo; o di un esercizio

commerciale nel periodonatalizio,

possono farsi rientrare inuna delle due categorie?

a) Quando sia richiesto dalla natura dell’attività derivante dal carattere stagionale

c) Per l’esecuzione di un’opera o di un servizio aventi carattere straordinario e occasionale

17

La Direttiva comunitaria del 1998e la sua attuazione

nell’ordinamento interno: il D. lgs. 368/2001

18

“E' consentita l'apposizione di un termine alla durata

del contratto di lavoro subordinato a fronte di ragioni

di carattere tecnico, produttivo,

organizzativo o sostitutivo”

È un rinvio alla libera scelta

datoriale tra due tipologie del tutto

fungibili(tesi a-causale?)

L’esigenza deve essere

temporanea?

19

Il d. lgs. 368/2001: il primo atto della “modernizzazione” del mercato del lavoro italiano

Il lavoro a termine è ammesso solo come extrema ratio, cioè quando sia inevitabile a

causa della oggettiva temporaneità dell’occasione di lavoro,

oppure anche quando, pur in presenza di un occasione permanente di lavoro, sussista

una qualche ragione che, nella valutazione datoriale, renda in concreto preferibile un

rapporto a termine?

20

Il dissidio tra due opinioni

Nella disciplina delineata dal D. Lgs. 368/01 appare superato

l'orientamento volto a riconoscere la legittimità

dell'apposizione del termine soltanto in presenza di una

attività meramente temporanea

La tendenza di progressiva apertura al termine, che sbocca nel d.lgs. 368/2001, trova il proprio limite nella direttiva 99/70.

Questo limite è recepito nel fondamento stesso del d.lgs. 368/2001: poiché per il contratto a termine è necessario un atto scritto e

motivato, il termine costituisce deroga di un generale sottinteso principio: il contratto di lavoro subordinato, per sua natura, non è

a termine

Il Ministero del lavoro(Circolare 42/2004)

La Corte di Cassazione(sent. 7468/2002)

21

Tendenza confermata anche dalla recente giurisprudenza

della CGCESENTENZA DELLA CORTE

4 luglio 2006Caso Adeneler L’accordo quadro parte dalla

premessa che i contratti di lavoro a tempo indeterminato rappresentano la forma comune dei rapporti di lavoro, pur riconoscendo che i contratti di lavoro a tempo determinato rappresentano una caratteristica dell’impiego in alcuni settori e per determinate occupazioni e attività (v. nn. 6 e 8 delle considerazioni generali dell’accordo quadro).

Di conseguenza, il beneficio della stabilità dell’impiego è inteso come un elemento portante della tutela dei lavoratori (v. sentenza Mangold, cit., punto 64), mentre soltanto in alcune circostanze i contratti di lavoro a tempo determinato sono atti a rispondere alle esigenze sia dei datori di lavoro sia dei lavoratori (v. secondo comma del preambolo e n. 8 delle considerazioni generali dell’accordo quadro).

22

La Direttiva 1999/70/CE (i “Considerando”)

[…]6. Considerando che i

contratti di lavoro a tempo indeterminato rappresentano la forma comune dei rapporti di lavoro e contribuiscono alla qualità della vita dei lavoratori interessati e a migliorare il rendimento;

Un importante parametro interpretativo di riferimento

23

Corte d'Appello Milano ( Sezione Lavoro) Sentenza 24/08/2007 , n. 794

Il passaggio da un sistema di casi tassativamente indicati alla liberalizzazione della casistica non è sufficiente ad

escludere il carattere di eccezionalità dell'apposizione del termine, rispetto ai contratti a tempo indeterminato, che continuano a costituire la forma ordinaria e normale del

rapporto di lavoro.

Ciò significa che la liberalizzazione dei motivi per i quali è consentito apporre un termine al contratto non ha fatto venire

meno l'impianto che tradizionalmente regola i rapporti di lavoro e cioè quella della necessità di un ancoraggio alla reale

esistenza di specifiche esigenze temporanee.

24

La clausola inserita nei contratti individuali Poste S.p.A.

Con il Decreto 368/01, il

contratto a termine è stato

liberalizzato oppure no?

Alcune ulteriori applicazioni

giurisprudenziali

“…Per esigenze di carattere straordinario conseguenti a processi di riorganizzazione, ivi ricomprendendo un più funzionale riposizionamento di risorse sul territorio, anche derivanti da innovazioni tecnologiche, ovvero

conseguenti all’introduzione e/o sperimentazione di nuove tecnologie,

prodotti o servizi

25

“Considerato che con la nuova disciplina (…) non è venuto meno il principio generale per cui il

contratto a termine rimane possibilità ammessa in via di eccezione rispetto alla regola del

rapporto a tempo indeterminato, occorre che in concreto siano dal datore di lavoro

esplicitate (e provate in giudizio) le ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o

sostitutivo astrattamente indicate della disposizione dell’art. 1 d. lgs. n. 368 del 2001”

Trib. Catania, sez. lavoro 2006(ennesimo episodio del contenzioso “Poste”)

26

Secondo parte della giurisprudenza, dunque,

NON vi è alcun ribaltamento del paradigma regola (contratto a

tempo indeterminato) – eccezione (contratto a termine)

27

Il disfavore per l’utilizzo del contratto a termine per

soddisfare esigenze stabili

“l’accordo quadro osta all’applicazione di una normativa nazionale che vieta in maniera assoluta, nel solo settore pubblico, di trasformare in un contratto di lavoro a tempo indeterminato una successione di contratti a tempo determinato che, di fatto, hanno avuto il fine di soddisfare «fabbisogni permanenti e durevoli» del datore di lavoro e che devono essere considerati abusivi”.

28

il legislatore ha sentito l’esigenza di esplicitare che…

“Il contratto di lavoro subordinato è stipulato di regola a tempo

indeterminato”(nuovo comma “01” dell’art. 1 del decreto 368/2001,

introdotto dalla Legge Finanziaria per il 2008)

Dicembre 2007

29

Le oscillazioni (frenetiche) del legislatore

E' consentita l'apposizione di un termine alla durata del contratto di lavoro subordinato a fronte di ragioni di

carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, anche se riferibili alla ordinaria attività del datore di lavoro

Giugno 2008Il “Decreto Brunetta”

(d.l. 112/08, convertito in l. 133/08)

30

Che succede ora?

LA MODIFICA NORMATIVA MUTERA’ L’INDIRIZZO DELLA GIURISPRUDENZA?CONFLITTO TRA GIURISPRUDENZA E LEGISLATORE

31

Limiti quantitativi e ruolo dell’autonomia collettiva

Le clausole collettive di contingentamentol’art. 10, comma 7

Tali clausole dovrebbero avere il ruolo di bilanciare la realizzata

liberalizzazione dell’istituto

Ai contratti collettivi nazionali

stipulati dai sindacati comparativamente piùrappresentativi viene

affidata la individuazione“di limiti quantitativi di

utilizzazione dell’istituto”

32

Le clausole di contingentamento

La individuazione di limiti quantitativi di utilizzazione del contratto a termine, è affidata ai contratti collettivi.

Sono in ogni caso esenti da limitazioni quantitative i contratti a tempo determinato conclusi: a)nella fase di avvio di nuove attività per i periodi che saranno definiti dai contrattib)per ragioni di carattere sostitutivo, o di stagionalità; c)per spettacoli ovvero programmi radiofonici o televisivi. d)stipulati con lavoratori di età superiore ai 55 anni, e)per intensificazione dell'attività lavorativa in determinati periodif)a conclusione di un periodo di tirocinio o di stageg)quando l'assunzione abbia luogo per l'esecuzione di un'opera o di un servizio aventi carattere straordinario o occasionale h)di durata non superiore ai sette mesi

…e il loro sostanziale “svuotamento”33

I divietia) per la sostituzione di lavoratori che esercitano il

diritto di sciopero; b) salva diversa disposizione degli accordi sindacali,

presso unità produttive nelle quali si sia proceduto, entro i sei mesi precedenti, a licenziamenti collettivi che abbiano riguardato lavoratori adibiti alle stesse mansioni cui si riferisce il contratto di lavoro a tempo determinato, salvo che tale contratto sia concluso per provvedere a sostituzione di lavoratori assenti, ovvero sia concluso ai sensi dell'articolo 8, comma 2, della legge 23 luglio 1991, n. 223, ovvero abbia una durata iniziale non superiore a tre mesi;

c) presso unità produttive nelle quali sia operante una sospensione dei rapporti o una riduzione dell'orario, con diritto al trattamento di integrazione salariale;

d) da parte delle imprese che non abbiano effettuato la valutazione dei rischi ai sensi dell'articolo 4 del decreto legislativo 19 settembre 1994, n. 626

34

Si computano negli organici?

Prima della riforma del 2001, la normativa e

giurisprudenza tradizionalmente consideravano i

lavoratori a termine come pienamente

computabili

Ai fini di cui all’articolo 35 della legge 20 maggio 1970, n.

300, i lavoratori con contratto a tempo determinato sono computabili ove il contratto abbia

durata superiore a nove mesi

(d. lgs 368/2001). Dal 2001

35

La forma

L'apposizione del termine è priva di effetto se non risulta,direttamente o indirettamente,

da atto scritto nel quale sono specificate le ragioni di cui al comma l

(art. 1, comma 2 D. Lgs. 368/2001)

(1) L’apposizione del termine può risultareanche da un atto scritto diverso dal contratto di

lavoro(2) La data di “scadenza” del rapporto si può

ricavare indirettamente facendo riferimento ad un evento certo nell’an, incerto nel quando, ma che comunque risulta per iscritto nel contratto

?

36

Contratto a termine e precarizzazione:

La disciplina dell’utilizzo “continuato” del

contratto a termine

37

1. Continuazione

2. Proroga

3. RiassunzioniL’art. 5 del decreto

368/01

IL FINE ESSENZIALE DELLA DIRETTIVA COMUNITARIA…

Prevenire gli abusi derivanti dalla successione di contratti a termine

…E la sua traduzione nell’ordinamento

Interno:

38

1) Continuazione “di fatto” del termine inizialmente fissato o

successivamente prorogato1. Se il rapporto di lavoro continua dopo la scadenza del termine il datore di lavoro è tenuto a corrispondere una maggiorazione per ogni giorno di continuazione pari al venti per cento fino al decimo giorno successivo, al quaranta per cento per ciascun giorno ulteriore.

2. Se il rapporto di lavoro continua oltre il ventesimo giorno in caso di contratto di durata inferiore a sei mesi, ovvero oltre il trentesimo giorno negli altri casi, il contratto si considera a tempo indeterminato dalla scadenza dei predetti termini

Ilperiodo

di “tolleranza”

Laconversione

ex nunc

39

2) La disciplina delle proroghe

Proroga ammissibile

soltanto una volta,

per un periodo non superiore a

quello inizialmente previsto,

per contingenze impreviste e

imprevedibili per la stessa

attività (l.230/1962)

Il termine del contratto può essere, prorogato una sola volta

quando la durata iniziale del contratto sia inferiore a tre anni.

In questi casi la proroga è ammessa a condizione che si riferisca alla stessa attività

lavorativa per la quale il contratto è stato stipulato a

tempo determinato. Con esclusivo riferimento a tale

ipotesi la durata complessiva del rapporto a termine non potrà essere superiore ai tre anni

(D. lgs. 368/2001)

40

3) LE RIASSUNZIONI SUCCESSIVE

Qualora il lavoratore venga riassunto a termine entro un periodo di dieci giorni dalla data di scadenza di un contratto di durata fino a sei mesi, ovvero venti giorni dalla data di scadenza di un contratto di durata superiore ai sei mesi, il secondo contratto si considera a tempo indeterminato.

Quando si tratti di due assunzioni

successive a termine, intendendosi per tali quelle effettuate senza alcuna soluzione di continuità, il rapporto di lavoro si considera a tempo indeterminato dalla data di stipulazione del primo contratto.

Presunzione assoluta di

frode in caso di mancato

rispetto degli

intervalli

Quando l’intervallo

proprio non c’è, la

sanzione è più pesante

41

Domanda

Allora è possibile, rispettando gli intervalli, procedere a reiterate ed

illimitate assunzioni a termine?Si, fatto salvo il 1344 c.c.

Il rimedio approntato dalla Finanziaria 2008,

confermata dalla “Legge Brunetta”

42

Il nuovo comma 4.bis dell’art. 5

Qualora per effetto di successione di contratti a termine per lo svolgimento di mansioni

equivalenti il rapporto di lavoro fra lo stesso datore di lavoro e lo stesso lavoratore abbia complessivamente superato i trentasei mesi

comprensivi di proroghe e rinnovi, indipendentemente dai periodi di

interruzione che intercorrono tra un contratto e l’altro, il rapporto di lavoro si

considera a tempo indeterminato

43

Il triennio: limite insuperabile?

Vale solo per lo svolgimento di mansioni equivalenti

Rimangono le altre tipologie atipiche, che non si computano nel limite dei 36 mesi (cococo, interinale…)

È derogabile dai contratti collettivi

Qualora per effetto di successione di contratti a

termine per lo svolgimento di mansioni equivalenti il rapporto di lavoro fra lo stesso datore di

lavoro e lo stesso lavoratore abbia complessivamente superato i trentasei mesi

comprensivi di proroghe e rinnovi, indipendentemente dai

periodi di interruzione che intercorrono tra un contratto e l’altro, il rapporto di lavoro si

considera a tempo indeterminato

44

Inoltre…

In deroga a quanto disposto dal primo periodo del presente comma, un ulteriore successivo contratto a termine fra gli stessi soggetti può essere stipulato per una sola volta, a condizione che la stipula avvenga presso la direzione provinciale del lavoro e con l’assistenza di un rappresentante di una delle organizzazioni sindacali cui il lavoratore sia iscritto o conferisca mandato. Le organizzazioni sindacali dei lavoratori e dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale stabiliscono con avvisi comuni la durata del predetto ulteriore contratto.

8 mesi(avviso

comune di aprile 08)

45

Per insussistenza del “causalone” Per violazione dei divieti espressi Per ragioni attinenti alla forma

O al superamento della percentuale consentita

Le conseguenze del contratto a termine

illecito…46

Il nuovo art. 4-bis introdotto dalla 133

Con riferimento ai soli giudizi in corso alla data di entrata in vigore della presente disposizione, e fatte salve le sentenze passate in giudicato,

in caso di violazione delle disposizioni di cui agli articoli 1, 2 e 4, il datore di lavoro è tenuto

unicamente a indennizzare il prestatore di lavoro con un'indennità di importo compreso tra un minimo di 2,5 ed un massimo di sei mensilità

dell'ultima retribuzione

47

Problemi di costituzionalitàProblemi di costituzionalità Problemi “pratici”Problemi “pratici”

L’art. 3 della Costituzione

Chi ha vinto la causa in I grado ed è stato

reintegrato, cosa dovrebbe fare?

Restituire le somme?

L’ENORME ECO SUSCITATA DALLA DISPOSIZIONE

48

Le prime reazioni della giurisprudenza

LA CORTE DI APPELLO DI BARI - SEZIONE LAVORO riunita in camera di consiglio con l'intervento dei Sigg. Magistrati:

1) DOTT. GIANFRANCO CASTELLANETA PRESIDENTE REL.

2) DOTT. PIERO SABATELLI CONSIGLIERE

3) DOTT. FRANCO LUCAFO’ CONSIGLIERE

sciogliendo la riserva di cui al verbale di udienza del 18/9/2008

ha pronunciato la seguente

O R D I N A N Z A

nella causa di lavoro iscritta sul ruolo generale affari contenziosi sotto il numero d'ordine 489 dell’anno 2007

TRA

ROSATI ANITA, rappresentata e difesa dall’avv. D. Carpagnano

- APPELLANTE -

CONTRO

POSTE ITALIANE s.p.a. rappresentata e difesa dagli avv. L. Fiorillo e G. Carrieri

49

Tale normativa appare non infondatamente sospetta di violare il principio di eguaglianza di cui all'art. 3 Cost.

Ne consegue che diverse persone, nella medesima situazione giuridica, si troverebbero a godere di una tutela sensibilmente diversa senza alcuna

giustificazione se non quella di aver proposto la domanda giudiziale in tempi diversi. Tutto ciò con

evidente violazione del principio di ragionevolezza.

Ne consegue che diverse persone, nella medesima situazione giuridica, si troverebbero a godere di una tutela sensibilmente diversa senza alcuna

giustificazione se non quella di aver proposto la domanda giudiziale in tempi diversi. Tutto ciò con

evidente violazione del principio di ragionevolezza.

Ad alimentare tale sospetto basti pensare che, ove mai altro lavoratore nelle stesse identiche condizioni dell'odierna

appellante facesse valere le stesse ragioni con un giudizio introdotto in data odierna, quel lavoratore avrebbe diritto alla riassunzione e non già all'indennità non essendo a lui

applicabile la norma transitoria.

50

Alla stregua di tutte le considerazioni sin qui esposte, la Corte ritiene di

dover sollevare di ufficio questione di legittimità costituzionale della norma

indicata in dispositivo, sospendendo il giudizio.

P.Q.M.

La Corte d’Appello di Bari, Sezione Lavoro, sospende, ai sensi dell'art. 23,

co. II, della legge 11/3/1953 n. 87, il giudizio in epigrafe indicato e solleva

d'ufficio questione di legittimità costituzionale del comma 1 bis dell’art. 21

della legge 6/8/2008 n. 133, con cui, dopo l'articolo 4 del decreto legislativo

6 settembre 2001, n. 368, è stato inserito l'art. 4 bis, per contrasto con gli artt.

3 e 117, co. 1, Cost.;

51

Corte cost. 14 luglio 2009 n. 214

Le questioni sollevate in riferimento all'art. 3 Cost. sono fondate in quanto situazioni di fatto identiche

(contratti di lavoro a tempo determinato stipulati nello stesso periodo, per la stessa durata, per le medesime ragioni ed affetti dai medesimi vizi)

risultano destinatarie di discipline sostanziali diverse (da un lato, onversione del rapporto in rapporto a tempo

indeterminato e risarcimento del danno; dall'altro, erogazione di una modesta indennità economica),

per la mera e del tutto casuale circostanza della pendenza di un giudizio alla data del 22 agosto 2008 (giorno di entrata

in vigore dell'art. 4-bis del d.lgs. n. 368 del 2001)

52

Siffatta discriminazione è priva di ragionevolezza, né è collegata alla necessità di accompagnare il passaggio da un regime normativo ad un altro. Infatti l'intervento del legislatore

non ha toccato la disciplina relativa alle condizioni per l'apposizione del termine o per la proroga dei contratti a tempo determinato,

ma ha semplicemente mutato le conseguenze della violazione delle previgenti regole

Limitatamente a fattispecie selezionate in base alla circostanza, del tutto accidentale, della pendenza di una

lite giudiziaria tra le parti del rapporto di lavoro

53

Il “Collegato lavoro”(L. 183/2010, entrata in vigore il

24.11.2010)

 Art.- 32. 5. 

Nei casi di conversione del contratto a tempo determinato, il giudice condanna il datore di

lavoro al risarcimento del lavoratore stabilendo un’indennità onnicomprensiva

nella misura compresa tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilità dell’ultima

retribuzione globale di fattoQuestioni di costituzionali già sollevate

54

Sentenza Corte Cost. n. 30311 novembre 2011

Contenuti della sentenza (tipica operazione di ponderazione della Corte

Riconosce la legittimità della legge che prevede il limite di risarcibilità del rapporto di lavoro pregresso:

La disciplina dettata dall’art. 32, commi 5, 6 e 7, della legge n. 183 del 2010 prende spunto dalle obiettive incertezze verificatesi nell’esperienza applicativa dei criteri di commisurazione del danno secondo la legislazione previgente, con l’esito di risarcimenti ingiustificatamente differenziati in misura eccessiva. Tra le variabili più evidenti registratesi nella prassi, tutte pienamente consentite dal regime pregresso, basta citare l’identificazione del dies a quo del diritto al risarcimento del danno, a volte desunto da elementi formali od espliciti, ma più spesso ricavato da comportamenti concludenti, e la determinazione dell’aliunde perceptum da porre in detrazione dal pregiudizio concretamente risarcibile, talora esteso al percipiendum, ossia al guadagno che sarebbe lecito attendersi dal lavoratore diligentemente attivatosi nella ricerca di un nuovo posto di lavoro, con diversificate forme di utilizzazione, al riguardo, del ragionamento presuntivo. È in tale contesto, quindi, che deve inserirsi la novella in esame, diretta ad introdurre un criterio di liquidazione del danno di più agevole, certa ed omogenea applicazione

57

contenuti

MA CONSIDERA LA STABILIZZAZIONE COME LA PROTEZIONE PIU’ INTENSA AL LAVORATORE PRECARIO

l’indennità prevista dall’art. 32, commi 5 e 6, della legge n. 183 del 2010 va chiaramente ad integrare la garanzia della conversione del contratto di lavoro a termine in un contratto di lavoro a tempo indeterminato. E la stabilizzazione del rapporto è la protezione più intensa che possa essere riconosciuta ad un lavoratore precario.

58

L’ORIGINARIO ART. 36 T.U.P.I.“Le p.a. si avvalgono delle forme

contrattuali flessibili di assunzione e di impiego del personale previste dal codice

civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa”

Il contratto a termine nel pubblico impiego dopo la privatizzazione

2001

(altre frenetiche oscillazioni del legislatore)59

La “stretta” della Finanziaria 2007

Le pubbliche amministrazioni assumono esclusivamente con

contratti di lavoro a tempo indeterminato e non possono

avvalersi delle forme contrattuali di lavoro flessibile previste dal codice

civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell'impresa se non per esigenze stagionali o per periodi non superiori a tre mesi

La ratio: il

completamento del

disegno di stabilizzazio

ne

2006

60

Brunetta I (l. 133/2008) Per le esigenze connesse con il proprio fabbisogno

ordinario le p.a. assumono esclusivamente con contratti di lavoro a tempo indeterminato

Per rispondere ad esigenze temporanee ed eccezionali le p.a. possono avvalersi delle forme contrattuali flessibili di assunzione e di impiego del personale previste dal codice

civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell'impresa.

Al fine di evitare abusi nell'utilizzo del lavoro flessibile, le p.a. non possono ricorrere all'utilizzo del

medesimo lavoratore con più tipologie contrattuali per periodi di servizio superiori al triennio nell'arco

dell'ultimo quinquennio

2008

61

Brunetta II (l. 102/2009) Per le esigenze connesse con il proprio fabbisogno

ordinario le p.a. assumono esclusivamente con contratti di lavoro a tempo indeterminato

Per rispondere ad esigenze temporanee ed eccezionali le p.a. possono avvalersi delle forme contrattuali flessibili di assunzione e di impiego del personale previste dal codice

civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell'impresa.

Al fine di evitare abusi nell'utilizzo del lavoro flessibile, le amministrazioni, nell'ambito delle rispettive procedure, rispettano principi di imparzialità e trasparenza e non possono ricorrere all'utilizzo del medesimo lavoratore con più tipologie contrattuali per periodi di servizio superiori al triennio nell'arco dell'ultimo quinquennio

2009

62

Le conseguenze del contratto a termine illecito nella p.a.

“In ogni caso, la violazione di disposizioni imperative riguardanti

l’assunzione o l’impiego di lavoratori, da parte delle p.a., non può comportare la costituzione di

rapporti di lavoro a tempo indeterminato, ferma restando

ogni responsabilità e sanzione”(art. 36.2 TUPI)

63

“Il lavoratore interessato ha diritto al risarcimento del danno derivante dalla prestazione di lavoro in violazione di disposizioni imperative.

Le p.a. hanno l’obbligo di recuperare le somme pagate a tale titolo nei confronti dei dirigenti responsabili, qualora la violazione sia dovuta a dolo o colpa grave”.

La questione di costituzionalità con riferimento all’art. 3 Cost.

La sanzione

La responsabilità

64

La risposta della Corte Costituzionale (27 marzo 2003 n.

89)

“Il principio fondamentale in materia di instaurazione del rapporto di impiego alle pubblico è

quello dell’accesso mediante concorso, posto a presidio delle esigenze di imparzialità e buon

andamento dell’amministrazione.Ciò giustifica la scelta del legislatore di

ricollegare alla violazione di norme imperative conseguenze di carattere esclusivamente

risarcitorio, in luogo della conversione del rapporto prevista per i lavoratori privati”

65

La giurisprudenza di merito

La conversione del rapporto a termine nel pubblico impiego è una ipotesi sempre meno isolata

Tribunale Livorno, 25 gennaio 2011Tribunale Siena, 13 dicembre 2010Tribunale Siena, 27 settembre 2010

La parola alla corte di giustizia europea?

66

Le tre sentenze con una nota a commentotra i materiali