La flessibilità nel rapporto di lavoro con la pubblica

amministrazione

Il concetto di flessibilità organizzativa

• Modalità di semplificazione strutturale ed organizzativa degli uffici pubblici

• Modalità di organizzazione e gestione delle risorse umane anche mediante il ricorso a tipologie contrattuali a termine

Potere organizzativo e gestionale del dirigente.

Gli strumenti di programmazione

• Programmazione triennale e annuale delle assunzioni di personale

• Dotazione organica (unità di programmazione obbligatoria ex art. 6 comma 6 d. lgs. 165/01) finalizzata ad “assicurare le esigenze di funzionalità e ottimizzare le risorse per il miglior funzionamento dei servizi”.

Spesa pubblica stabilità in sede di bilancio

Vin

co

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Le norme della flessibilità nel d. lgs. 165/2001

• Art. 7 : gestione delle risorse umane.

• Art. 36: Forme contrattuali flessibili di assunzione e di impiego del personale

L’art. 7

- Comma 1: parità di trattamento uomo-donna

- Comma 2: libertà di insegnamento e di autonomia professionale nello svolgimento dell’attività didattica, scientifica e di ricerca.

- Comma 3: criteri di priorità nell’impiego flessibile del personale, compatibili con l’organizzazione degli uffici e del lavoro, a favore dei dipendenti in situazione di svantaggio personale, sociale e familiare o impegnati in attività di volontariato.

- Comma 4: formazione e aggiornamento del personale anche delle fasce dirigenziali.

- Comma 5: divieto di erogazione di trattamenti economici accessori non corrispondenti alle prestazioni effettivamente rese.

gli incarichi esterni

• Comma 6: “per esigenze cui non possono far fronte con il personale in servizio le P.A. possono conferire incarichi individuali con contratti di lavoro autonomo, occasionale o coordinato e continuativo ad esperti di provata competenza”

Le modifiche all’art. 7 • Art. 32 D.L. n. 223/2006 convertito con modifiche in L. n.

248/2006: aggiunge i commi da 6 a 6 ter.

- Il comma 6 novellato introduce limiti stringenti agli incarichi esterni di qualsiasi natura e in particolare:

- Corrispondenza della prestazione alle competenze dell’ufficio e ad obiettivi e progetti specifici e determinati.

- Preventivo accertamento da parte della P.A. dell’impossibilità oggettiva di utilizzare risorse umane interne.

- La prestazione esterna deve essere temporanea e altamente qualificata

- Determinazione della durata, dell’oggetto, del luogo e del compenso della prestazione.

L. n. 244/2007 (Finanziaria 2008)

• L’art. 3 comma 76 introduce una ulteriore modifica al comma 6 del d. lgs. 165/01 e il comma 6 quater:

- La “comprovata competenza” come requisito per il conferimento di incarichi diventa “particolare e comprovata specializzazione universitaria”

(rafforzamento del requisito della elevata professionalità e

accentuazione del carattere di eccezionalità per il

conferimento di incarichi esterni).

Il comma 6 quater dell’art. 7

• Sono esclusi dall’ambito soggettivo di applicazione delle disposizioni concernenti gli incarichi individuali esterni e dall’applicazione del requisito della “elevata professionalità”:

- I componenti degli organismi di controllo interno

- I componenti dei nuclei di valutazione

L’art. 36 (prima versione)

“Le P. A., nel rispetto delle norme sul reclutamento, si avvalgono di forme contrattuali flessibili di assunzione previste dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa”.

In questa versione originaria si faceva riferimento a tutte le

forme contrattuali flessibili: contratto a termine, cfl, lavoro

temporaneo, la cui disciplina era demandata alla

contrattazione collettiva.

La novella della L. n. 80/2006• Introduzione dei commi 1 bis, 1 bis1, 1 ter:

Le P.A.:- possono attivare contratti flessibili solo per esigenze temporanee ed eccezionali.- devono esperire preventivamente le procedure di mobilità volontaria del personale o provvedere anche mediante assegnazione temporanea di personale (comando, distacco, fuori ruolo).- devono preventivamente valutare l’opportunità di ricorrere alle agenzie di somministrazione di lavoro temporaneo.- devono valutare l’opportunità di esternalizzare o appaltare i servizi.

Le P.A. devono trasmettere al Dipartimento della FP e al Ministero dell’economia e delle finanze le Convenzioni concernenti l’utilizzo degli LSU

La L. n. 244/2007 (Finanziaria 2008)• Ulteriore modifica restrittiva al comma 1 dell’art. 36:

“ Le P.A. assumono esclusivamente con contratti di lavoro subordinato a tempo indeterminato e non possono avvalersi delle forme contrattuali flessibili previste per le imprese private se non per esigenze stagionali e periodi non superiori a 3 mesi salve le sostituzioni per maternità relativamente alle autonomie territoriali. Il provvedimento di assunzione deve contenere il nominativo della persona da sostituire”.

Le nuove condizioni della flessibilità

• Riferimento al solo contratto a termine

• Ragioni di carattere stagionale o per periodi non superiori a 3 mesi.

• Divieto di rinnovo del contratto a termine

• Divieto di utilizzo del medesimo lavoratore con altra tipologia contrattuale.

I limiti al ricorso alla mobilità

Comma 3: per far fronte ad esigenze temporanee ed eccezionali (diverse da quelle stagionali e della durata di 3 mesi per le quali si può ricorrere al contratto a termine) resta consentito l’utilizzo in assegnazione temporanea di personale di altre amministrazioni mediante comando, distacco e fuori ruolo ma dal 1° gennaio 2008 viene fissato il limite temporale di impiego a 6 mesi non prorogabili.

(precedentemente la contrattazione collettiva prevedeva una limitazione temporanea di 2 anni trascorsi i quali il dipendente doveva ritornare all’amministrazione di appartenenza oppure essere inquadrato nei ruoli dell’amministrazione utilizzatrice).

La compressione dell’autonomia collettiva

• Comma 4 art. 36: le disposizioni relative ai rapporti di lavoro flessibili non possono essere derogate dalla contrattazione collettiva.

Norma di chiusura che inibisce ogni spazio modificativo alla contr. coll. in materia di flessibilità nel settore pubblico in deroga al principio generale della regolazione negoziale dei rapporti di lavoro

SanzioniIn caso di violazione delle disposizioni imperative relative ai contratti flessibili non può applicarsi la sanzione della conversione dei rapporti in lavoro a tempo indeterminato presso la P.A. ma il lavoratore interessato ha diritto al risarcimento del danno e la P.A. può rivalersi per le somme pagate a tale titolo sul dirigente responsabile qualora la violazione sia dovuta a dolo o colpa grave.

Le amministrazioni che operano in violazione di legge non possono effettuare a nessun titolo assunzioni per i 3 anni successivi alla violazione.

Deroghe

• Enti locali non sottoposti al patto di stabilità interno e con una dotazione organica non superiore a 15 unità.

• Enti del SSN per le figure mediche infungibili.

• Le P.A. per lo svolgimento di programmi o attività i cui oneri siano finanziati con Fondi europei e con i fondi FAS (Fondo aree sottosviluppate).

• Le Università ed Enti di ricerca per lo svolgimento di progetti di ricerca ed innovazione tecnologica i cui oneri non siano a carico dei bilanci o dei Fondi di finanziamento degli enti stessi.

Il contratto a termine

• Normativa di riferimento:

- Accordo-quadro europeo del 18 marzo 1999 (CES, CEEP, UNICE); Direttiva CE n. 99/70;

- D. Lgs. n. 368/2001;

- L. n. 247/2007 attuativa del Protocollo sul Welfare del 23 luglio 2007.

Principi comunitari di non discriminazione e di contenimento degli abusi

• Obbligo di non discriminare il lavoratore a termine rispetto al cd. “lavoratore equiparabile” a tempo indeterminato (il lavoratore “equiparabile” è considerato oggettivamente quello che svolge le stesse mansioni e soggettivamente quello le stesse qualifiche e competenze).

• Regolamentazione statale del regime della successione nel tempo di contratti a termine, dei rinnovi e della durata massima.

Evoluzione della disciplina nazionale• L. n. 230/1962: il contratto a termine era un’eccezione rispetto al

lavoro standard a tempo indeterminato e poteva essere stipulato solo in presenza di esigenze temporanee e in ipotesi tassative (numerus clausus)

• L. n. 56/1987: affida all’autonomia collettiva la possibilità di individuare ulteriori ipotesi di ricorso al lavoro a termine rispetto a quelle legali.

• L. n. 223/1991: introduce la possibilità di assumere a termine con

contratto non superiore a 1 anno i lavoratori in mobilità.

• L. n. 196/1997: interventi in materia sanzionatoria.

Il D. Lgs. n. 368/2001

• Abrogazione delle precedenti discipline. • Applicazione anche alle P.A. in virtù dell’art. 36

d. lgs. 165/01 anche nell’ultima versione.

• Liberalizzazione del ricorso al contratto a termine eliminando la tipizzazione delle cause di legittimazione del termine e sostituendo le ipotesi prima tassative con clausole aperte: le “ragioni tecniche, organizzative, produttive e sostitutive”.

Gli interventi della L. n. 247/2007• Ritorno alla valorizzazione del rapporto di lavoro a tempo indeterminato sulla scia di

numerose pronunce della Corte Cost., della Cassazione e della Corte di Giustizia europea (es. CdGE 4 luglio 2006, C-212/04, caso Adeler).

• La durata massima del contratto a termine, tra proroghe e rinnovi, non può superare i 3 anni.

In caso di superamento di tale tetto il contratto sarà convertito a tempo indeterminato con effetti ex nunc. L’unica possibilità di deroga è data dalla stipulazione di un ulteriore contratto a termine anche oltre i 3 anni purchè avvenga 1 sola volta e il contratto venga stipulato davanti alla DPL e con l’assenso di almeno 1 organizzazione sindacale comparativamente più rappresentativa a livello nazionale delegata dal lavoratore.

- Reintroduzione del diritto di precedenza nelle assunzioni a tempo

indeterminato effettuate nei successivi 12 mesi.

Il ruolo della contrattazione collettiva

• Determinare eventuali clausole di contingentamento (ma i limiti quantitativi sono solo eventuali e non sono condizione necessaria per la piena applicazione della disciplina sul contratto a termine. Sono esenti da limiti quantitativi alcune ipotesi quali: avvio di nuove attività, ragioni sostitutive, attività stagionali, assunzione di lavoratori con oltre 55 anni, programmi culturali specifici ).

• Prevedere specifiche modalità e strumenti per agevolare l’accesso dei lavoratori a termine ad un’adeguata formazione

• Prevedere modalità di informazioni da parte della P.A. di eventuali posti vacanti disponibili

• Modalità e tempi dell’informazione alle RSU in merito al numero e ai livelli di inquadramento dei lavoratori a termine.

La disciplina speciale per i dirigenti

• Non si applica il d. lgs. 368/01 salvo che per il principio di non discriminazione e per i criteri di computo.

• Il contratto può avere durata non superiore a 5 anni. • Non devono essere indicate le ragioni giustificatrici. • Per gli incarichi dirigenziali a soggetti esterni ai ruoli di

applica l’art. 19 comma 6 d. lgs. 165/01 che richiede una particolare e comprovata qualificazione professionale desumibile dallo svolgimento di funzioni dirigenziali presso enti pubblici o privati per almeno 5 anni, dalla provenienza dai settori della ricerca e della docenza universitaria.

• Per gli incarichi esterni si applicano i limiti quantitativi ex art. 19 d. lgs. 165: non oltre il 10% della dotazione organica dei dirigenti di ruolo di prima fascia presso ciascuna amministrazione e non oltre l’8% della dotazione organica interna dei dirigenti di seconda fascia.

Le procedure selettive per l’assunzione a termine presso le P.A.

• L’individuazione dei soggetti da assumere a termine avviene mediante procedure selettive o concorsuali pubbliche determinate autonomamente, mediante regolamento, dalle P.A. nel rispetto dell’art. 35 d. lgs. 165/01.

• Le procedure selettive devono riguardare tutti i profili professionali delle diverse categorie ad eccezione delle basse qualifiche per le quali si applica l’avviamento a selezione mediante i Cpi.

• Le graduatorie così determinate hanno una durata di scorrimento predefinita e da esse va attinto il personale da assumere a termine quando si presentano le ragioni che ne legittimano il ricorso.

Il contratto• Forma scritta ad substantiam, a pena di nullità del

contratto (ma nel lavoro pubblico non può applicarsi la regola privatistica della conversione del rapporto a tempo indeterminato ma solo il diritto del lavoratore al risarcimento del danno).

• Durata (espressa o per relationem)

• Specificazione analitica e puntuale delle ragioni giustificatrici

• Eventuale periodo di prova

• Orario di lavoro (pieno o part time)

I presupposti per l’apposizione del termine

• Art. 1, comma 1 d. lgs. 368/01: “ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo, sostitutivo” da specificare nel dettaglio nel contratto individuale.

• Art. 36 comma 1 d. lgs. 165/01 modificato dalla Finanziaria 2008: ragioni di carattere stagionale e per periodi non superiori a 3 mesi salve le ipotesi di sostituzione per maternità.

Divieto di stipulare contratti a termine

• Sostituzione di lavoratori in sciopero

• In unità produttive nelle quali si sia proceduto nel 6 mesi precedenti a licenziamenti collettivi (norma estensibile per analogia al pubblico impiego facendo riferimento alle procedure di eccedenza di personale).

• Presso unità produttive che non hanno effettuato la valutazione sui rischi ai sensi della normativa sulla sicurezza (T.U. n. 81/2008).

Proroga

• Consenso del lavoratore

• Per una sola volta purchè la durata complessiva del rapporto non superi i 3 anni

• Per “ragioni oggettive” riferite alla stessa attività lavorativa per la quale è stato concluso il contratto a termine

Diritto di precedenza

• L. n. 247/2007: introduce all’art. 5 d. lgs. 368/01 il comma 4 quater:

il lavoratore che, nell’esecuzione di uno o più contratti a termine presso la stessa amministrazione, abbia prestato attività lavorativa per un periodo superiore a 6 mesi ha diritto di precedenza nelle assunzioni a tempo indeterminato effettuate dalla stessa P.A. nei successivi 12 mesi con riferimento alle mansioni già espletate in esecuzione dei contratti a termine. Il diritto di precedenza è esercitabile se si esprime una volontà in tal senso entro 6 mesi dalla cessazione del rapporto di lavoro e decade dopo 1 anno dalla cessazione stessa.

Il divieto di conversione nel pubblico

impiego

• Art. 97 Cost. e art. 36 comma 6 d. lgs. 165/01: è vietato operare la conversione dei rapporti di lavoro a termine in rapporti a tempo indeterminato in caso di violazione di norme imperative di legge.

• Si possono applicare solo sanzioni di natura risarcitoria ai sensi dell’art. 2126 c.c. per le prestazioni di fatto a fronte della nullità del contratto e la tutela dell’eventuale maggior danno provato.

Eccezioni di incostituzionalità

• Sono state sollevate questioni di costituzionalità del comma 6 dell’art. 36 ritenendo che la privatizzazione del pubblico impiego non giustificasse più una simile differenziazione di trattamento tra lavoratori pubblici e privati con riguardo alla disciplina del contratto a termine (Trib. Pisa, ordinanza n. 251/2002).

• Le questioni sono state rigettate dalla Corte Cost. (n. 89/2003) che ritiene ancora vigente la peculiarità del lavoro pubblico e inderogabile la regola dell’accesso mediante concorso (salvo casi di “ragionevolezza”) ritenendo legittime le sole conseguenze di carattere risarcitorio e non la conversione.

Eccezioni di incompatibilità con il diritto comunitario

• Questioni pregiudiziali attinenti alla nozione di “contratti a termine successivi”: Il fatto che siano considerati “successivi” e quindi illegittimi, solo i contratti a termine stipulati senza rispettare il lasso di tempo dei 20 gg. (se il 1° contratto ha durata inferiore a 6 mesi), dei 30 gg. (per una durata superiore ai 6 mesi) consentirebbe di eludere gli obiettivi antifraudolenti perseguiti dall’accordo-quadro.

Lo Stato deve, pertanto, predisporre una disciplina sanzionatoria effettivamente dissuasiva.

I casi Vassallo e Marrosu

CdGE adita dal Trib. di Genova sulla conformità delle norme del d. lgs. 368/01 e del d. lgs 165/01 alla direttiva 70/99/CE.

“In linea di principio” è possibile mantenere un regime speciale per i lavoratori pubblici a condizione che sia previsto un altro mezzo effettivo per prevenire e sanzionare l’abuso delle P.A. dei contratti a termine.

Il principio di effettività del diritto comunitario impone che la disciplina interna non debba eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti derivanti dal diritto comunitario.

Nel concreto occorre stabilire se il risarcimento del danno disponibile come strumento sanzionatorio nel settore pubblico sia in sostanza paragonabile alla stabilizzazione ex lege prevista nel settore privato, sotto il profilo dell’effetto dissuasivo e dell’efficacia della sanzione.

La stabilizzazione• L. n. 296/2006 (Finanziaria 2007); Intesa Governo parti sociali sul lavoro

pubblico del 6 aprile 2007; L. n. 244/2007 (Finanziaria 2008).

• Risorse: Risorse: “Fondo per la stabilizzazione dei rapporti di lavoro pubblici” destinato alla conversione dei rapporti precari (comma 417)

- Strumenti:“Piani straordinari” definiti con DPCM per l’individuazione dei criteri per la ripartizione delle risorse del Fondo alle P.A. richiedenti e per la determinazione dei requisiti soggettivi dei destinatari (comma 418).

- Oneri:

Le P.A. destinatarie delle risorse del Fondo non possono far ricorso a rapporti di lavoro precario per i 5 anni successivi all’erogazione delle risorse con la sola sanzione, però, della responsabilità patrimoniale dei dirigenti in caso di violazione.

destinatari

• Lavoratori precari in servizio da almeno 3 anni anche non continuativi con contratti di lavoro di natura subordinata a termine assunti mediante procedure selettive di natura concorsuale.

• Lavoratori precari in servizio da almeno 3 anni anche non continuativi con contratti di lavoro di natura subordinata a termine che non hanno sostenuto procedure selettive di natura concorsuale: in questo caso la stabilizzazione avviene previo espletamento delle procedure selettive.

I co.co.co.

• Finanziaria 2007: obbligo degli Enti soggetti al patto di stabilità interno di riservare il 60% dei posti programmati per i concorsi a tempo determinato ai co.co.co.

• Finanziaria 2008: possono accedere alla stabilizzazione anche i co.co.co. che abbiano maturato almeno 3 anni di servizio (anche non continuativi) nei 5 anni precedenti al 28 settembre 2007 presso la stessa amministrazione.

Lavoratori precari che hanno già superato le selezioni pubbliche

• Obbligo delle P.A. di accettare le domande di stabilizzazione previo accertamento dei soli requisiti temporali e di servizio indicati dalla legge.

• Le eventuali controversie sono rimesse al giudice ordinario.

Lavoratori precari che NON hanno sostenuto selezioni pubbliche in accesso

• Previo espletamento delle procedure selettive.

• Eventuali controversie sono rimesse al giudice amministrativo.

Esclusi dal processo di stabilizzazione • I lavoratori assunti con contratti di lavoro a

termine afferenti agli uffici di diretta collaborazione dell’autorità politica, in quanto destinati naturalmente, in ragione del vincolo fiduciario con la sfera politica, ad estinguersi alla fine del mandato del vertice politico.

• I lavoratori in somministrazione presso le P.A. dipendenti dalle rispettive Agenzie

Coordinamento delle norme sulla stabilizzazione con il d. lgs. 165/01

• Prima di procedere all’attivazione delle procedure di stabilizzazione a domanda del personale la P.A. deve accertare la vacanza in organico rispetto alle qualifiche da assumere, risultante dalla dotazione organica e dalla programmazione del fabbisogno.

• Le dotazioni organiche devono essere modificate per consentire le conversioni a spesa “teorica” invariata.

• Deve essere rispettato il requisito del titolo di studio per l’accesso dall’esterno alle singole qualifiche

• Trattandosi di assunzioni riservate e non aperte all’esterno non occorre effettuare la preventiva verifica di mobilità del personale in disponibilità richiesta dall’art. 34 bis d. lgs. 165/01 prima di bandire concorsi pubblici di reclutamento.

Procedure

• Sono determinate dalle singole amministrazioni in base alla propria autonomia regolamentare, nel rispetto delle relazioni sindacali e dell’art. 35 d. lgs. 165/01.

• Avviso pubblico dell’avvio delle procedure anche qualora non richiesta la prova selettiva

• Predisposizione di graduatorie distinte per categorie e profili sulla base dell’anzianità di servizio

• In base all’autonomia regolamentare delle P.A. possono essere previsti ulteriori titoli valutabili

• Comunicazione pubblica dei dati relativi al numero dei lavoratori da stabilizzare

Nelle more delle procedure si intendono prorogati ex lege i contratti relativi al personale da stabilizzare fino alla stipula del contratto a tempo indeterminato.

Finanziaria 2008

Sono fatte salve le disposizioni della precedente Finanziaria ma si estende l’ambito di applicazione delle norme sulla stabilizzazione e si aumentano le risorse.

- Anche i lavoratori che maturino l’anzianità di servizio di 3 anni in virtù di contratti stipulati prima del 28 settembre 2007.

- Personale già utilizzato con contratti di co.co.co. che abbiano almeno 3 anni di servizio anche non continuativi nei 5 anni precedenti al 28 settembre 2007 presso la stessa amministrazione.