IL RAPPORTO DI LAVORO SUBORDINATO:

ELEMENTI COSTITUTIVI E QUALIFICAZIONE DEL

RAPPORTOAvv. Stefano Chiusolo

L’accertamento della natura subordinata del rapporto rappresenta il primo passo per il riconoscimento di una serie di diritti che, altrimenti, al lavoratore non spetterebbero

Argomenti

• Lavoro subordinato: caratteristiche e fonti• Altre tipologie contrattuali (cenni)• I requisiti della subordinazione• Attenuazione della subordinazione• Il nomen iuris• Aspetti processuali• Casi pratici

Lavoro subordinato• versamento dei

contributi, retribuzione minima, indennità di malattia, maternità,

ferie, ecc… • limiti al potere di

recesso del datore di lavoro

Lavoro autonomo• I contraenti sono su

un piano di parità

Importanza politica = inclusione/esclusionedall’area protetta di milioni di lavoratori

LA NOZIONE DI LAVOROSUBORDINATO

Importanza pratico-operativa = consente diqualificare o non qualificare come subordinatoil lavoro privo di “coperture” (nero) o il lavoroprestato con la “copertura” di contratti non

genuini

AREA DELLASUBORDINAZIONE

ARTT. 2094-2095 C.C.

OPERAI

IMPIEGATI

QUADRI

DIRIGENTI

AREADELL’AUTONOMIA

ARTT. 2222-2238 C.C.

“PARASUBORDI-NAZIONE”

ART. 409 N. 3 C.P.C.

ART. 61D.LGS. 276/03

CONTRATTOD’OPERA

ART. 2222

ESERCIZIO DELLEPROFESSIONI

INTELLETTUALIART. 2229

SUBORDINAZIONE AUTONOMIA

Il lavoro subordinato

E’ prestatore di lavoro subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a collaborare

nell’impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e

sotto la direzione dell’imprenditore.

art. 2094 c.c.

•Contratto d’opera (art. 2222 c.c.): Una persona si obbliga a compiere verso un corrispettivo un’opera o un servizio con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione con il committente.•Professioni intellettuali (art. 2229 ss. C.c.): Professioni intellettuali per l’esercizio delle quali è necessaria l’iscrizione in albi o elenchi

Il lavoro autonomo

Parasubordinazione

Art. 409 n. 3 cpc: Prestazione d’opera continuativa e coordinata, prevalentemente personale, anche se non a carattere subordinato

Cass. 9/2/2009 n. 3113, in Lav. nella giur. 2009, 624• Continuità: ricorre quando la prestazione non sia occasionale ma perduri nel tempo e importi un impegno costante del prestatore a favore del committente;• coordinazione: connessione funzionale derivante da un protratto inserimento nell'organizzazione aziendale o, più in generale, nelle finalità perseguite dal committente e caratterizzata dall'ingerenza di quest'ultimo nell'attività del prestatore;• personalità: prevalenza del lavoro personale del preposto sull'opera svolta dai collaboratori e sull'utilizzazione di una struttura di natura materiale

Contratto di lavoro a progetto

Art. 61 D. Lgs. 276/03i rapporti di collaborazione coordinata e continuativa,

prevalentemente personale e senza vincolo di subordinazione, di cui all'articolo 409, n. 3, del codice di procedura civile devono essere riconducibili a uno o più progetti specifici determinati dal committente e gestiti autonomamente dal

collaboratore

Contratto di lavoro a progetto

• Ilprogetto:• Funzionalmentecollegatoaundeterminatorisultatofinale• Nonpuòconsistere inunamerariproposizionedell’oggettosociale• Nonpuòcomportarelosvolgimentodicompitimeramenteesecutivieripetitivi (possonoessere individuatidaicontratticollettivistipulatidaisindacaticomparativamentepiùrappresentativi)

Contratto di lavoro a progetto

• Ilco.co.pro nonsiapplica:• Alleprestazionioccasionali(rapportididuratanonsuperiorea30giorninell’annosolareo,nell’ambitodeiservizidicuraeassistenzaallapersona,nonsuperiorea240ore,salvocheilcompensio siasuperiorea€ 5.000,00nell’annosolare

• Professioniintellettuali percuiènecessaria iscrizionealbo

Contratto di lavoro a progetto

• (segue)• Rapportidicococo resiafavorediassociazioniesocietàsportivediletantistiche affiliateallefederazionisportivenazionaliriconosciutedalconi

• Componentidegliorganidiamministrazioneecontrollodellesocietàeipartecipantiacollegiecommissioni

• Coloroiqualipercepisconolapensionedivecchiaia

Contratto di lavoro a progetto

• Icocopro devonoesserestipulatiperiscrittoeindividuareunospecificoprogetto• Inmancanzadellaspecificaindividuazionedelprogetto,ilrapportosiconsideradilavorosubordinatoatempoindeterminato(art.69D.Lgs.276/03)

IlD.Lgs.81/15

• Il25/6/15entrainvigoreilD.Lgs.81/15ecambiatutto:• Abrogatoilcocopro• Ridefinito ilconfinetraautonomiaesubordinazione

IlD.Lgs.81/15

• Abrogazionedelcocopro (art.52):• l’abrogazioneèimmediata(25/6/15)• ilcocopro èdestinatoarestareinvitasolosecontemplatodauncontrattoinattoalladatadientratainvigoredellariforma(25/6/15)

• Èfattosalvoquantodispostodall’art.409cpc.

IlD.Lgs.81/15

• Ridefinizioneautonomiasubordinazione(art.2)• ladisciplinadelrapportodilavorosubordinatodeveessereapplicataancheairapportidicollaborazionechesianocaratterizzatidaunaprestazionelavorativaesclusivamentepersonaleecontinuativa,semprechelemodalitàdiesecuzionedellaprestazionesianoorganizzatedalcommittenteancheconriferimentoaitempiealluogodilavoro

• Entrainvigorel’1/1/16(maperilpubblicoimpiegodopoilriordinodelladisciplinadeicontrattidilavoroflessibile)

IlD.Lgs.81/15

• Eccezioni all’art. 2.Irequisiti indicatinoncomportanol’applicazione delladisciplina dellavorosubordinatoinquesteipotesi:• collaborazioniperlequaligliaccordicollettivi nazionalistipulatidaisindacati comparativamente più

rappresentativi prevedanospecifiche disciplinerelative altrattamento economico enormativo, inragionedelleparticolariesigenze produttiveeorganizzativedelrelativosettore;

• collaborazioniprestatenell’esercizio diprofessioniintellettuali, perlequalisianecessaria l’iscrizione inappositialbiprofessionali;

• attività prestatenell’esercizio della lorofunzionedaicomponentidegliorganidiamministrazione econtrollodellesocietà edaipartecipanti acollegiecommissioni;

• prestazionidilavororeseafini istituzionali infavoredelleassociazioni esocietà sportivedilettantistiche edeglientidipromozionesportivariconosciutidalCONI.

IlD.Lgs.81/15

• L’art.2prevedeanchelapossibilitàdicertificare,avantilecommissioniexart.76D.Lgs.276/03,l’assenzadeirequisiticontemplatidallastessanormaperl’applicazionedelladisciplinadellavorosubordinato.Inquestasede,agaranziadellavoratoreèprevistal’assistenzadelsindacato,odiunavvocato,odiunconsulentedellavoro.Naturalmente,unasimileattestazionenonpotràavereefficaciapermanente:illavoratorepuòsempreprovareche,unavoltafattaquellacertificazione,ilrapportosièinvecesvoltoconlecaratteristichecontemplatedall’art.2eche,pertanto,èdaconsideraredinaturasubordinata.

LepartiteIVA

• Art.69bisD.Lgs.276/03contemplavairapportichepresentasseroalmeno2dei3seguentipresupposti:• Duratadellacollaborazioneconilmedesimocommittentesuperiorea8mesiannuiper2anniconsecutivi• Corrispettivosuperioreall’80%deicorrispettiviannuipercepitidalcollaboratorenell’arcodi2anni• Fruizionediunapostazionedilavorofissapressounasededelcommittente

• Ricorrendoalmeno2diqueste3ipotesi,siverificaval’inversionedell’oneredellaprova:ilrapportosiconsideravacococo,salvalaprovacontrariadelcommittente(seprivodiprogetto=>subordinato)• Previstealcuneeccezioni• LanormaèstataintrodottadallaL.92/12edèquindientratainvigoreil18/7/12maèstataabrogatadalD.Lgs.81/15coneffettodal25/6/15

- La definizione risale al 1942; mentre ora: tutela retributiva (v. art. 36 Cost.), assistenziale e previdenziale (v. art. 38 Cost.)+ tutela sindacale (v. art. 39 Cost.) e diritto di sciopero (v. art. 40 Cost.)

CARATTERE PROBLEMATICO DELLANOZIONE DI LAVORO SUBORDINATO

- La stessa definizione deve ora disciplinare un ventaglio divicende lavorative assai più ampio;non solo rapporti nell’impresa tradizionale, ma quelli di chiopera nella grande distribuzione, nella diffusione dell’informazione avvalendosi delle nuove tecnologie, nonché, inconsiderazione della privatizzazione del pubblico impiego,di chi opera nei settori pubblici con compiti diamministrazione, sanità, istruzione, ecc…

- La definizione dell’art. 2094 c.c. consente diravvisare una figura tipica, caratterizzata dallacopresenza di più “elementi” di fatto o “indici”;

METODO TIPOLOGICO

- Il giudizio circa la sussistenza o meno di un rapporto di lavoro subordinato viene formulatoin base all’approssimazione alla figura tipica,tenendo conto degli elementi o indici individuati,che vengono combinati tra loro in una valutazionedi prevalenza.

- Si procede all’esame della fattispecie concretaper evidenziare gli elementi o indici in essa presenti;

- La definizione dell’art. 2094 c.c. consente difondare una nozione unitaria di lavoro subordinato;

METODO SUSSUNTIVO

- Si procede all’esame della fattispecie concretaper verificare se in essa siano presenti tutti glielementi previsti nel modello normativo.

Nella pratica giurisprudenziale non troviamo per solitoaffermazioni esplicite a favore del metodo tipologicoo del metodo sussuntivo e le differenze tra i duemetodi risultano più sfumate rispetto alla dottrina.

I DUE METODI E LA PRATICAGIURISPRUDENZIALE

Di fatto si adotta una sorta di criterio intermedio

La giurisprudenza

Cass. 17/6/2010 n. 14639: L'elemento che contraddistingue il rapporto di lavoro subordinato rispetto al rapporto di lavoro autonomo, assumendo la funzione di

parametro normativo di individuazione della natura subordinata del rapporto stesso, è il vincolo di soggezione personale del lavoratore al potere organizzativo, direttivo o

disciplinare del datore di lavoroIlpoteredirettivo,organizzativoedisciplinaredeldatoredilavorodiscende

dall’emanazionediordinispecifici,oltrechedall’eserciziodiunaassiduaattivitàdivigilanzaecontrollosull’esecuzionedellaprestazionelavorativa.Risultaquindiininfluentechela

prestazionesisvolgainmanieraripetitiv(Cass.26/7/2011n.16254,

Cass. 9/3/2009 n. 5645

L'elemento che contraddistingue il rapporto di lavoro subordinato rispetto al rapporto di lavoro autonomo è il vincolo di soggezione personale del lavoratore al potere organizzativo, direttivo e disciplinare del datore di lavoro,

con conseguente limitazione della sua autonomia e inserimento nell'organizzazione aziendale, mentre altri elementi, quali l'assenza di rischio, la continuità della prestazione, l'osservanza di un orario e la forma della

retribuzione, pur avendo natura meramente sussidiaria e non decisiva, possono costituire indici rivelatori della subordinazione (conf. Cass.28/12/2012 n.23999;Cass.

17/12/2010 n.25581)

Indicidisubordinazione

• Indiceprincipale:soggezione personale del lavoratore al potere organizzativo, direttivo e disciplinare del datore di lavoro• Indici sussidiari: l'assenza di rischio, la continuità della

prestazione, l'osservanza di un orario e la forma della retribuzione, uso di ambienti e mezzi messi a disposizione dal datore di lavoro

Attenuazione degli indici di subordinazione

Prestazioni intellettuali: In caso di prestazioni che, per la loro natura intellettuale, mal si adattano ad essere eseguite sotto la

direzione del datore di lavoro e con una continuità regolare, anche negli orari, ai fini della qualificazione del rapporto di

lavoro come subordinato oppure autonomo, il primario parametro distintivo della subordinazione, intesa come

assoggettamento del lavoratore al potere organizzativo del datore di lavoro, deve essere necessariamente accertato o

escluso mediante il ricorso ad elementi sussidiari (Cass. 28/3/2003, n. 4770)

Attenuazione degli indici di subordinazione

• Prestazioni ad alto contenuto professionale: Quando le prestazioni lavorative abbiano particolari caratteristiche (per la loro natura creativa, intellettuale, dirigenziale o professionale) che, ad esempio, non si prestino ad essere eseguite sotto la direzione del datore di lavoro o con una continuità regolare anche negli orari, il parametro distintivo della subordinazione deve essere necessariamente valutato o escluso mediante il ricorso ai criteri c.d. complementari o sussidiari, quali, ad esempio, la periodicità o predeterminazione della retribuzione, il coordinamento dell’attività lavorativa all’assetto organizzativo del datore di lavoro, l’assenza di una pur minima organizzazione imprenditoriale e l’assenza di rischio in capo al lavoratore (Cass. 21/4/05 n. 8307).

Lavoro giornalistico: La subordinazione, intesa come potere direttivo, di controllo e disciplinare del datore di lavoro (editore) è attenuata, ad esempio, dalla libertà di movimento, dalla mancanza di vincoli di orario e dalla commisurazione della retribuzione alle singole prestazioni.

Attenuazione degli indici di subordinazione

L'elemento caratterizzante l'esistenza della subordinazione è rappresentato da uno stabile inserimento della prestazione all'interno dell'organizzazione aziendale di modo che con ciò sia stabilmente assicurata la soddisfazione di esigenze informative del giornale senza che a ciò rilevi né il luogo della prestazione lavorativa - la quale può certo essere eseguita anche a domicilio - né il mancato impegno in una attività quotidiana, né l'inosservanza di uno specifico orario di lavoro o la commisurazione della retribuzione a singole prestazioni. (Cass. 9/9/2008 n. 22882)

In merito al lavoro giornalistico, la subordinazione non è esclusa dal fatto che il prestatore goda di una certa libertà di movimento e non sia obbligato al rispetto di un orario predeterminato o alla quotidiana permanenza sul luogo di lavoro, non essendo nemmeno incompatibile con il suddetto vincolo la commisurazione della retribuzione a singole prestazioni. È, invece, determinante che il giornalista sia tenuto stabilmente a disposizione dell’editore (Cass. 9/1/2014 n. 290)

Attenuazione degli indici di subordinazione

Prestazioni a basso contenuto professionale:• il vincolo di subordinazione (c.d. "attenuato") si configura

anche laddove il potere direttivo del datore di lavoro si esplichi mediante istruzioni di carattere generale, fornite una volta per

tutte all'inizio del rapporto, desumendosi inoltre dalla permanente disponibilità del lavoratore ad eseguire tali

istruzioni. (Cass. 20/5/2002 n. 7310)• L’assoggettamento al potere direttivo non è particolarmente significativo, quindi fare riferimento agli indici sussidiari (Cass.

30/3/10 n. 7681)

Conseguenze

Ogni attività umana economicamente rilevante puòessere oggetto sia di rapporto di lavoro subordinatoche di rapporto di lavoro autonomo, a seconda dellemodalità di svolgimento”.

(v. Cass. sez. lav. 16038/04, 2622/04, 7171/03, 14664/01, 4036/00, 5710/98, Trib. Milano 18/5/06,in Riv. crit. dir. lav. 2006, 771)

AFFERMAZIONE TRADIZIONALE

Molte attività lavorative umane sono svolgibili inregime di subordinazione o in regime di autonomia:ciò comporta che le parti possono scegliere non giàdi nominare come meglio ritengono il contenuto del

loro contratto, ma di determinare le modalitàfattuali di svolgimento dell’attività lavorativa in

modo coerente con il tipo giuridico scelto

AFFERMAZIONE CONTENUTA IN CASS. SEZ. LAV.6/9/07 n. 18692

…segue

Esistono attività lavorative “ontologicamente” subordinate,quali il lavoro in fabbrica alla catena di montaggio, il lavoro

della commessa (il lavoro di una cameriera d’albergo, quellodi un cameriere di ristorante, ecc…).

…segue

La libertà delle parti, quando si tratta di attività lavorativesvolgibili in regime di subordinazione o di autonomia,

consiste nel determinare le effettive modalità di svolgimentodella prestazione.

- Effettive modalità di svolgimento dellaprestazione

INDISPONIBILITA’ DEL MODELLOCONTRATTUALE…

- Contenuto concreto del rapporto

…E VOLONTA’ DELLE PARTI- Si tratta della volontà reale, quella che ha

determinato il contenuto concreto delrapporto e le effettive modalità di svolgimentodella prestazione

CASS. 25/10/04 n. 20669 - CASS. 20/6/03 n. 9900 – CASS. 5/7/06 n. 15327: La qualificazione del rapporto compiuta dalle parti nella iniziale stipulazione del contratto non è determinante, stante la idoneità, nei rapporti di durata, del comportamento delle parti sia una diversa effettiva volontà contrattuale, sia una nuova diversa volontà

poiché l’iniziale contratto dà vita a un rapporto che si protrae nel tempo, la volontà che esso esprime e il “nomen iuris” non costituiscono fattori assorbenti, diventando viceversa il comportamento delle parti posteriore alla conclusione del contratto elemento necessario non solo ai fini della sua interpretazione, ma anche utilizzabile per l’accertamento di una nuova diversa volontà eventualmente intervenuta nel corso dell’attuazione del rapporto, diretta a modificare singole cause contrattuali e talora la stessa natura del rapporto inizialmente prevista. (Cass. 30/6/2014 n. 14757)

il “nomen iuris” attribuito dalle parti al rapporto può rilevare solo in concorso con altri validi elementi differenziali o in caso di non concludenza degli altri elementi di valutazione (Cass. 9/9/2013 n. 20606)

ESEMPI GIURISPRUDENZIALI

Sentenza 31/3/94 n. 115

Non sarebbe comunque consentito al legislatorenegare la qualificazione giuridica di rapporti di lavorosubordinato a rapporti che oggettivamente abbiano talenatura, ove da ciò derivi l’inapplicabilità delle normeinderogabili previste dall’ordinamento per dare attuazioneai principi, alle garanzie e ai diritti dettati dallaCostituzione a tutela del lavoro subordinato.

A maggior ragione non sarebbe consentito al legislatoredi autorizzare le parti ad escludere direttamente o indirettamente, con la loro dichiarazione contrattuale,l’applicabilità della disciplina inderogabile prevista atutela dei lavoratori a rapporti che abbiano contenuto emodalità di esecuzione propri del rapporto di lavorosubordinato

NOMEN IURIS E CORTE COST.

I principi, le garanzie e i diritti stabiliti dallaCostituzione in questa materia, infatti, sono e debbonoessere sottratti alla disponibilità delle parti.Pertanto, allorquando il contenuto concreto del rapportoe le sue effettive modalità di svolgimento - eventualmenteanche in contrasto con le pattuizioni stipulate e con il nomen iuris enunciato - siano quelli propri del rapportodi lavoro subordinato, solo quest’ultima può essere laqualificazione da dare al rapporto, agli effetti delladisciplina ad esso applicabile

…segue

CORTE COST. 31/3/94 n. 115

1. Personalità e continuità della prestazione.

2. Inserimento nell’organizzazione produttiva predispostae diretta dal datore di lavoro (eterodeterminazione):“nocciolo duro” del lavoro subordinato; la “duplicealienità”; inserimento e direzione; determinazione deivincoli di tempo e di spazio; controllo dell’attività svolta.

3. Orario di lavoro: è deciso dal datore di lavoro ed il lavoratore è tenuto a rispettarlo.

(Riassumendo) Sono indici di subordinazione

4. Strumenti di lavoro: forniti dal datore di lavoro e non viè apporto da parte del lavoratore.

5-6. Corresponsione della retribuzione e mancanza dirischio di impresa: commisurazione all’unitàtemporale di riferimento; cadenza regolare.

7. Sottoposizione al potere disciplinare: non equivaleall’effettiva sussistenza di contestazionie sanzioni disciplinari.

…segue

DopoilD.Lgs.81/15

• Comesièvisto,l’art.2disponechedall’1/1/16(nell’impiegoprivato)ladisciplinadelrapportodilavorosubordinatodeveessereapplicataancheairapportidicollaborazionechesianocaratterizzatidaunaprestazionelavorativaesclusivamentepersonaleecontinuativa,semprechelemodalitàdiesecuzionedellaprestazionesianoorganizzatedalcommittenteancheconriferimentoaitempiealluogodilavoro• Cosasignifica?

DopoilD.Lgs.81/15

• Sipotrebbesostenerechelanormanoncambianienterispettoallatradizionaledistinzionetralavoroautonomoelavorosubordinato,dalmomentoche,oggicomeieri,chirivendicalostatusdilavoratoresubordinatodeveprovarediaverlavoratopressoilocalideldatoredilavoro,diaverrispettatounorario,diesserestatosottopostoacertiordiniimpostidacertisuperiori.Inquestaprospettiva,comesivede,rispettoallatradizionaleimpostazionediunanormalecausadiaccertamentodellanaturasubordinatadelrapportol’art.2nonmodificanulla;quellochedovevaesserededottoeprovatoprimavadedottoeprovatoora

DopoilD.Lgs.81/15

• Larealtàèchel’interpretenonpuòsfuggirealsuoruoloprincipale,cheèappuntoquellodiinterpretarelanorma:esiccomelanormac’è,qualcosadovràdire,eselanormaènuova,qualchemodificadovràpurportarla.

DopoilD.Lgs.81/15

• Alloraiocredochesiapiùcostruttivo,maanchepiùcorretto,pensarechel’art.2disegniunnuovoconfinetralavorosubordinatoelavoroautonomo(sottolaformadelcontrattodicollaborazionecoordinataecontinuativa).Inaltreparole,miparechelanormasiacongegnataperporreunfrenoallecollaborazionicoordinateecontinuativecaratterizzatedallastabileecostantepresenzadellavoratorepressogliufficidelcommittente.Infatti,irequisitiindicatidallanormasono,innanzitutto,lapersonalitàelacontinuitàdellaprestazione,cherappresentanoalcontempoduedeitrerequisitiutilizzatidadottrinaegiurisprudenzaperdefinireilrapportodilavorocoordinatoecontinuativo.Quantoalterzorequisitopresoinconsiderazionedadottrinaegiurisprudenza,ovveroilcoordinamento,èanch’essocontemplatodallariforma,nelcasoincuisiestendaancheaitempiealluogodilavoro.

DopoilD.Lgs.81/15

• Inquestomodo,lanozionedisubordinazionesiamplia.Infatti,finoall’annoscorsol’accertamentodellanaturasubordinatadelrapportopresupponevalaprovacheillavoratorefossesoggettoalvincolodipresenza,alvincoloorarioe,soprattutto,aordiniedirettiveimpartitedaldatoredilavoro.Aseguitodellariforma,invece,lanaturasubordinatadelrapportopuòessereaccertatasemplicementeprovando,oltrealvincolodipresenzaediorario,cheillavoratoreerasottopostononaordiniedirettive,maasempliciingerenzedeldatoredilavoro,teseaverificarechel’attivitàdellavoratorefossecoerenteconlefinalitàperseguitedall’impresa.Comesivede,alfinedellaconfigurabilitàdellasubordinazione,sideterminaunasensibileattenuazionedelrequisitodellasoggezionegerarchica,destinataasfumarenelcoordinamentodell’attivitàlavorativaaifinidell’impresa:sequestocoordinamentoèestesoaitempiealluogodilavoro,illavoratoreèsubordinato.

DopoilD.Lgs.81/15

• Inquestomododovrebbeanchesuperarsil’anticaincertezzatraordineinsensostrettoemerocoordinamento,cheinprecedenzaconcedevaspaziforseeccessivialladiscrezionalitàdelgiudice.Infatti,aseguitodellariforma,sericorronolealtrecondizioninonserveneppuredisquisiresel’interventodeldatoredilavorosiaunmerocoordinamentooassurgaaunveroeproprioordine,perchéilrisultatononcambierebbeeilrapportodovrebbecomunqueessereconsideratodinaturasubordinata.

Qualerapporto?

• Fattalaconversione,ilrapportoèatempoindeterminatooatermine?

Qualerapporto?

• bisognaescluderechelafattispeciesiadisciplinatadallanormativainmateriadicontrattodilavorosubordinatoatempodeterminato.Infatti,quellanormativapresuppone,appunto,lastipulazionediuncontrattodilavorosubordinato,alqualepuòessereappostounterminediduratasoloadeterminatecondizioni.Alcontrario,nelcasoinquestionesaràstatostipulatoperesempiouncontrattodicococo,conlaconseguenzacheiltermineappostoalcontrattoèprivodelrequisitoessenzialeperl’applicabilitàdiquellanormativa.

Qualerapporto?

• Perdipiù,ilcontrattostipulatononhamairealmentedisciplinatoilrapportodilavoroe,difatto,èsortounrapportodilavorosubordinatoinassenzadiqualsiasiformalizzazionecontrattualee,dunque,ancheinassenzadiqualsiasiclausolaappositivadiunterminedidurata.• Inviaalternativa,sidovràritenerecheicontrattisolosimulatamentedisciplinavanoilrapporto;cometali,queicontrattisonodeltuttoprividiqualsiasieffetto,ivicompresol’effettoderivantedallaclausolacontenenteilterminedidurata.

Qualerapporto?

• Inognicaso,quand’anchesiritenesseapplicabileladisciplinadelcontrattoatermine,nellapraticasuccederàspessochelaconversioneatempoindeterminatoconseguiràdallacircostanzachesisonosuccedutinumerosicontrattisenzasoluzionedicontinuità,inviolazionedelprincipioexart.21D.Lgs.81/15,secondocuitrauncontrattoatermineel’altrodeveintercorrereuncertointervallo,penaappuntolaconversioneatempoindeterminatodelrapporto

Aspetti processuali

• L’onere della prova incombe sul lavoratore• Èoneredellavoratorechericorreingiudiziochiedendoilriconoscimentodiunrapportodilavorosubordinatofornirelaprovadell’effettivoepienoassoggettamentoalpoteredirettivo,disciplinareedicontrolloesercitatodapartedeldatoredilavoro.(Cass.26/8/2013n.19568)

Aspetti processuali

prova della soggezione al potere gerarchico e disciplinare

•Prova principale•Capitoli specifici•Quali tipi di ordini• Importanza dell’orario e delle ferie

Aspetti processuali

Prova degli indici accessori

• Importante capitolarli• Inserimento nell’altrui struttura organizzativa e mancanza di rischio•Vengono dopo aver provato almeno una qualche forma di soggezione

Casi pratici

• Associazioneinpartecipazione (artt.2549-2554c.c.):l’associante(personafisicaogiuridica),attribuisceall’associatounapartecipazioneagliutilidellasuaimpresaincambiodiundeterminatoapporto.Nell’ambitodeirapportidiassociazioneinpartecipazione,l’associanterimanetitolaredell’impresa,ecometaleèl’unicosoggettoacuisianoriferibiliirapportigiuridici(debiti– crediti)neiconfrontideiterzi.Neirapportiinterniinvece,salvopattocontrario,l’associatosiassumeilrischiodiimpresa,partecipandoautilieperdite.Aquest’ultimo,inognicaso,èattribuitoildiritto(3° commadell’art.2552c.c.)alrendicontoannuale,ovveroalrendicontofinalesull’affarecompiuto.

Casi pratici

• (segue)perchéneparliamoqui?• Finoagiugno2015,l’apportofornitodall’associatopotevaconsisterenellosvolgimentodiun’attivitàlavorativa,quindiilcontrattodiassociazioneinpartecipazioneconapportodilavoroèstatodiffusamenteusato,soprattuttonegliesercizicommerciali,qualestrumentonegozialeattoadissimulareunrapportodilavorosubordinato

• Lapossibilitàdistipularecontrattidiassociazioneinpartecipazioneconapportodilavoroèvenutamenoaseguitodell’entratainvigoredeldecretolegislativon.81/2015,concuiillegislatorehadispostolamodificadelsecondocommadell’art.2549,stabilendoinparticolareche,nelcasoincuil’associatosiaunapersonafisica,l’apporto“nonpuòconsistere,nemmenoinparte,inunaprestazionedilavoro”.

• Icontrattidiassociazioneinpartecipazioneconapportodilavorogiàinattoalladatadientratainvigoredeldecreto(25giugno2015)restanovalidifinoallalorocessazione

Casi pratici

• (segue) quindièbenesaperecosadicelagiurisprudenza• Intema didistinzionetraassociazione inpartecipazione elavorosubordinato,lariconducibilità delrapporto

all’unooall’altrodeglischemi predetti esigeun’indagine delgiudice dimeritovoltaacoglierelaprevalenzadeglielementi checaratterizzano iduecontratti, tenendoconto, inparticolare,che,mentreilprimoimplical’obbligodelrendicontoperiodicodell’associante el’esistenza perl’associato diunrischiodiimpresa, ilrapportodilavorosubordinatoimplicauneffettivo vincolodisubordinazionepiùampiodelgenericopoteredell’associante diimpartiredirettiveeistruzionialcointeressato, conassoggettamento alpoteregerarchicoedisciplinaredellapersonaodell’organocheassume lescelte difondodell’organizzazione dell’azienda. (Cass.29/1/2015n.1692)

• Aifinidelladistinzionefrailcontrattodiassociazione inpartecipazione equellodilavorosubordinato,ènecessario cheilgiudice dimeritoaccerti chel’associato checonferisca attività lavorativanonsiasottopostoaunvincolodidipendenza checomporti l’assoggettamento alpotereorganizzativo,direttivoedisciplinaredell’imprenditore, chelaprestazionesiacontenuta entroilimitidelconferimentodovuto,senzaassumereicaratteridellacollaborazione exart.2094c.c.,chesiaravvisabile lacompartecipazione alrischiodiimpresa,ritenendosicompatibile conloschema dell’associazione lapossibilitàperl’associante diimpartireistruzioniedirettive. Lacausaditalecontrattoèravvisabilenelloscambio fraundeterminato apportodell’associatoall’impresa dell’associante eilvantaggio economicoche l’associante si impegnaacorrisponderealprimo,mentrenonrivestonocaratterequalificante nélapartecipazione alleperdite,nélamancanza diuneffettivocontrollosullagestione dell’impresa. (Cass.24/2/2012n.2884)

Casi pratici

Odontotecnico: l'elemento caratterizzante della subordinazione, costituito dall'assoggettamento del lavoratore alle direttive altrui può assumere intensità differenziata, in funzione dell'autonomia tecnica della prestazione o del fatto che la prestazione tecnica del lavoratore debba coordinarsi con uno specifico "opus" dello stesso datore, in funzione del quale è svolta (come, nella specie, la prestazione dell'odontotecnico in funzione del lavoro dentistico del datore); ne consegue che, quando la prestazione ha una particolare natura tecnica che sfugge, nella sua specificità, alla (generale) competenza del datore, le direttive non possono interessare le specifiche modalità del lavoro; in questo caso assumono rilievo, al fine della qualificazione del rapporto come subordinato, altri elementi, tra i quali in primo luogo il tempo, sia come oggetto delle direttive, le quali investono in questo caso aspetti esterni alla prestazione in sé (esprimendosi in vincoli di presenza ed orario), sia come parametro della retribuzione (commisurata non all'entità della prestazione ma alla durata del suo svolgimento) (Cass. 22 febbraio 2006, n. 3858)

Casi pratici

Attore: La prestazione artistica dell'attore, quale che possa essere il suo intrinseco pregio, ben può essere oggetto di un rapporto di lavoro subordinato quando sussistano gli estremi della subordinazione e dell'inserimento dell'artista nella organizzazione dell'impresa di produzione dello spettacolo. L'accertamento della sussistenza o meno, in concreto, del vincolo di subordinazione e dei suoi elementi caratterizzanti, costituiti, anche in relazione a questa particolare prestazione lavorativa, dall’assoggettamento del prestatore di lavoro al potere direttivo, organizzativo e disciplinare del datore di lavoro, costituisce un apprezzamento di fatto demandato al giudice del merito ed incensurabile in sede di legittimità, se sorretto da motivazione adeguata ed immune da vizi logici e giuridici (Cass. 25-10-2005, n. 20659)

Casi pratici

Addetto a servizi di autonoleggio: L'elemento distintivo del rapporto di lavoro subordinato consiste nell'assoggettamento del lavoratore al potere direttivo e disciplinare del datore di lavoro, che si estrinseca in specifiche disposizioni, le quali si risolvono nell'inserimento del lavoratore nell'organizzazione aziendale (pertanto, la S.C. ha cassato la sentenza impugnata che aveva negato la subordinazione di un'impiegata di un servizio di autonoleggio, attribuendo decisiva rilevanza al fatto che parte del compenso fosse commisurata su una percentuale dei corrispettivi pagati dai clienti, omettendo di considerare le precise mansioni espletate, la facoltà della lavoratrice di rifiutare la stipula di contratti di locazione, l'eventuale addebito di responsabilità per danni derivati da contratti stipulati, nonché l'orario di lavoro esattamente pattuito, essendo irrilevante la facoltà di allontanarsi dai locali dell'impresa, che è compatibile con l'esercizio delle prestazioni subordinate) (Cass. 13-05-2004, n. 9151)

Casi pratici

Architetto: sono decisivi l'assoggettamento del lavoratore al potere direttivo e disciplinare del datore di lavoro con la conseguente limitazione della sua autonomia e il suo inserimento nella organizzazione aziendale. Invece, elementi quali l'assenza del rischio, l'osservanza di un orario e la cadenza e la misura fissa della retribuzione assumono natura meramente sussidiaria e non decisiva (Nella specie, la S.C. ha confermato la sentenza di merito che aveva riconosciuto i caratteri della subordinazione nell'attività resa da un architetto, addetto all'ufficio edilizia e urbanistica di un comune, assunto con contratto definito di collaborazione autonoma, che aveva svolto la tipica attività istruttoria delle pratiche del suo settore, rispettando il normale orario di servizio, rispondendo al dirigente dell'ufficio tecnico, il quale effettuava un accertamento circa l'andamento dell'ufficio). (Cass. 25-10-2004, n. 20669)

Casi pratici

Collaboratori del CONI: Gli elementi che caratterizzano il lavoro subordinato sono l'assoggettamento del lavoratore al potere direttivo e disciplinare del datore di lavoro, con conseguente limitazione di autonomia, e l'inserimento nell'organizzazione aziendale; invece, elementi quali l'assenza del rischio, l'osservanza di un orario di lavoro e la cadenza e la misura fissa della retribuzione assumono natura meramente sussidiaria e non decisiva (nella specie il giudice di merito, con la sentenza cassata dalla Suprema corte, aveva ritenuto la sussistenza della subordinazione in relazione a diciassette collaboratori del Coni che avevano reso prestazioni lavorative in un arco temporale di quattordici anni, senza effettuare, immotivatamente, alcuna indagine sulle singole posizioni lavorative, senza considerare, in questa situazione, il mancato esercizio di potere disciplinare e senza giustificare adeguatamente il positivo riscontro degli indici secondari di subordinazione)(Cass. 20-06-2003, n. 9900)

Casi pratici

Medici di case di cura private: In caso di prestazioni che, per la loro natura intellettuale, mal si adattano ad essere eseguite sotto la direzione del datore di lavoro e con una continuità regolare, anche negli orari, ai fini della qualificazione del rapporto, il primario parametro distintivo della subordinazione, intesa come assoggettamento del lavoratore al potere organizzativo del datore di lavoro, deve essere necessariamente accertato o escluso mediante il ricorso ad elementi sussidiari, che il giudice deve individuare in concreto, dando prevalenza ai dati fattuali emergenti dal concreto svolgimento del rapporto, senza che il "nomen juris" utilizzato dalle parti possa assumere carattere assorbente. (Fattispecie relativa a prestazioni sanitarie eseguite da medici presso una casa di cura privata e formalmente definite, nei relativi contratti, come prestazioni libero professionali). (Cass. 28-03-2003, n. 4770)

Casi pratici

Vincolo di parentela: Per la prova di un rapporto di lavoro tra persone legate ad un vincolo di parentela, di affinità o di coniugio, anche non conviventi, sussiste una presunzione di gratuità delle prestazioni lavorative e, quindi, di una loro offerta non in adempimento di obblighi derivanti dall'esecuzione di un rapporto di lavoro, bensì di doveri sorti "affectionis vel benevolentiae causae". Ciò non significa però che tale presunzione debba considerarsi assoluta o così rigorosa, come nel caso del rapporto di lavoro tra coniugi, da escludere in modo assoluto la prova contraria. (Cass. 28/11/2003 n. 28248)

Casipratici

• Laqualificadiamministratorediunasocietàperazioninonèdiperséincompatibileconlacondizionedilavoratoresubordinatoalledipendenzedellastessasocietàmaperlaconfigurabilitàènecessariocheilricorrentenonsiaamministratoreunicodellasocietàecheproviinmodocertoilrequisitodellasubordinazione,elementotipicoequalificantedelrapporto,chedeveconsisterenell’effettivoassoggettamento,nonostantelacaricadiamministratorerivestita,alpoteredirettivo,dicontrolloedisciplinaredell’organodiamministrazionedellasocietànelsuocomplesso.(Cass.1/2/2012n.1424)

• CASS. SEZ. LAV. 21/5/02 n. 7465: La qualità di socio e amministratore di una società di capitali composta da due soli soci, entrambi amministratori, è compatibile con la qualifica di lavoratore subordinato, ove il vincolo della subordinazione risulti da un concreto assoggettamento del socio-dirigente alle direttive ad al controllo dell’organo collegiale amministrativo formato dai medesimi due soci

Casi pratici(socio e amministratore)

• La subordinazione è incompatibile con la carica di A.U. e di A.D. (Cass. S.U. 3/4/89 n. 1589, in Dir. Lav. 1990, II, 235)• L’A.U. può provare di non aver concretamente esplicato alcun potere decisionale e di controllo, riservato invece ad altro soggetto (Cass. 13009/03)

E’ configurabile il rapporto di lavoro subordinato in capo a un amministratore, a

condizione di provare la soggezione al potere direttivo (Cass. 14/1/00 n. 381, in Lav.

Giur.2000)

Casi pratici(socio e amministratore)

APP. NAPOLI 25/3/05, in Dir. lav. 2005, II, 423: Le funzioni e le responsabilità dell’amministratore di società e quelle di dirigente, anche se affidate alla medesima persona, sono concettualmente diverse e danno vita a distinti rapporti giuridici e ad autonomi compensi

Cosa abbiamo visto

• Lavoro subordinato: caratteristiche e fonti• Altre tipologie contrattuali (cenni)• I requisiti della subordinazione• Attenuazione della subordinazione• Il nomen iuris• Aspetti processuali• Casi pratici

Per concludere

La subordinazione è caratterizzata da una molteplicità di indici, ma non

può prescindere da una qualche forma di soggezione al potere

gerarchico disciplinare del datore di lavoro