Diritto del lavoro

La subordinazione

La tutela del lavorocome parte del

complessivoprogetto di società

accolto nella Costituzione

Il lavoro subordinato come

fattispecie socialeprevalente

Il diritto del lavorocome diritto del lavoro

subordinato(malgrado l’art. 35 Cost)

“A seguito dei profondi mutamenti intercorsi nell’organizzazione dei rapporti e dei mercati del lavoro, il Governo ritiene che sia ormai superato il tradizionale approccio regolatorio, che contrappone il lavoro dipendente al lavoro autonomo

Oltre il lavoro

subordinato

Ancora dal Libro bianco

1) Come si identifica la subordinazione? 2) E perchè è così

importante?

La subordinazione nel diritto del lavoro:

un approccio definitorio e funzionale

2) A cosa serve?

“Tipo legale” e disciplina giuridica del rapporto di

lavoro

Individuare il “tipo legale” al quale

ricondurre uno specifico rapporto di lavoro

significa individuare le regole giuridiche che lo governano

Istituti tipici del lavoro subordinato

• Riposi e ferie• Sospensioni del rapporto• Limiti di orario• Garanzie retributive• Tutela contro il recesso• Tutele di natura previdenziale ed

assicurativa• TFR

Componenti di costo Lavoratore subordinato

Lavoratore autonomo

ImportoPercentuale

ImportoPercentua

le

Componente retributiva 27.226,23 74,34%27.226,2

396,15%

Componente contributiva 7.911,33 21,60% 1.089,05 3,85%

Componente fiscale 1.487,88 4,06% - -

Totale costo lavoro azienda

36.625,44

100%28.315,2

8100%

Indice del costo aziendale sul lordo (il “cuneo

fiscale”)

Costo azienda------------------

Compenso lordo

36.625,44------------

27.226,23 = 134,52%

28.315,28

-------------27.226,2

3

= 104,00%

Fonte: RATIOlavoro, 8-9/2004

Quali principi giuridici regolano

l’attribuzionedi questi diritti?

La assoluta inscindibilità del binomio

fattispecie/effetti

Il dirittodel lavoro

L’applicazione ai rapporti di lavoro

La qualificazione

giuridicadel rapporto

di TUTTI gli effetti

La tassatività della disciplina

Tassatività e inderogabilità della disciplina giuslavoristica fondata

sulla qualificazione della fattispecie:

un doppio problema

Si rischia di attribuire tutela

a chi non ne avrebbe bisogno

Si rischia di negarla a chi ne avrebbe

bisogno

“La funzione della fattispecie lavoro subordinato è di fungere da richiamo in blocco delle discipline

di un intero settore dell’ordinamento: un risultato che non lascia scampo alla diversità,

neppure quando ciò sarebbe necessario ai fini, che sono in

concreto realizzabili solo attraverso la disuguaglianza delle

protezioni” (M. Pedrazzoli)

1) Cosa è la subordinazione?

Coincidenza tra modello Coincidenza tra modello normativo e modello empiriconormativo e modello empirico

==

Operario-massa della

grande industriatayloristica

Il lavoratore subordinato

secondol’art. 2094

c.c.

Modelloempirico

Modello normativo

L’art. 2094 cod. civ.

“E’ lavoratore subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a collaborare

nell’impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle

dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore”

La “porta di ingresso”del diritto del lavoro

Come si decifra l’art. 2094 c.c.?

E’ lavoratore subordinato chi si obbliga mediante

retribuzione a collaborare

nell’impresa, prestando il proprio lavoro

intellettuale o manuale alle dipendenze e

sotto la direzione dell’imprenditore”

collaborare

alle dipendenzesotto la direzione

Debole attitudine

qualificatoria e

conseguente necessità di:Operazioni

dottrinarie

Interpretazioni giurisprudenzi

ali

Le fattispecie diverse dalla subordinazione

(1) Il lavoro autonomo (art. 2222 ss. cod.

civ.)E’ lavoratore autonomo

chi“si obbliga a compiere verso un corrispettivo

un’opera o un servizio, con lavoro prevalentemente proprio e senza

vincolo di subordinazione nei

confronti del committente”

(2) Il lavoro gratuito (prestazione resa

affectionis vel benevolentiae

causae)

(3) I rapporti di lavoro aventi natura

giuridica associativa (soci di cooperativa;

associati in partecipazione)

(4) Il c.d. tertium genus (collaboratori,

lavoratori a progetto)

Le tesi in dottrina

1.La distinzione basata sulla tradizione romanistica (“cosa si fa”)

2.La nozione tecnico-funzionale di subordinazione (“come si fa”)

3.La nozione socio-economica di subordinazione (“chi lo fa”)

(1) L’eredità della tradizione romanistica

Locatio operis e locatio operarum

• Distinzione tra obbligazioni di mezzi (operarum) e obbligazione di risultato (operis)

•La diversa ripartizione dei rischi come dato essenziale

della distinzione

Quale delle due indica la

subordinazione?

Critica della impostazione tradizionale

1. L’oggetto della prestazione può essere

identico

2. Come non è vero che nella locatio operarum il risultato è sempre

indifferente così nella locatio operis il risultato non è sempre “dovuto”

3. La ripartizione dei rischi non è un elemento

costitutivo della fattispecie

Nel cottimo, ad esempio, il rischio della utilità del

lavoro grava sul lavoratore sotto forma di variabilità

del suo corrispettivo

Le attività svolte dall’ingegnere dipendente

del Genio civile e dall’ingegnere libero-

professionista per elaborare un progetto sono identiche

Il medico non si obbliga a guarire, ma a curare;

l’avvocato non si obbliga a vincere la causa, ma a difendere in giudizio

Ne è piuttosto un effetto

(2) La nozione tecnico-funzionale

E’ fondata sulla valorizzazione dell’elemento della

eterodeterminazione

“si può considerare lavoratore subordinato qualunque debitore di

opere tenuto ad obbedire alle disposizioni impartite da un soggetto autorizzato ad esercitare il potere di

determinare luogo e tempo dell'adempimento, controllandone

altresì l'esecuzione”

Critica della nozione tecnico-funzionale

L'etero-determinazione

di una prestazione di lavoro può sussistere

anche dove non c’è

subordinazione in senso tecnico

giuridico

L'etero-determinazione

di una prestazione di

lavoro può non sussistere

anche dove c’è

subordinazione in senso tecnico

giuridico

3) La nozione socio- economica di subordinazione

La disciplina protettiva del diritto del lavoro si dovrebbe applicare solo ai soggetti socialmente ed economicamente deboli

Elemento fondamentale: la alienità dei mezzi di produzione, che nel lavoro subordinato sono sempre nella disponibilità del datore di lavoro

Critica della nozione socio-economica

E’ sempre vero che chi non dispone

dei mezzi di produzioneè in posizione di debolezza?

E’ sempre vero che chi dispone

dei mezzi di produzionenon è in posizione

di debolezza?

Sgombrare il campo da un equivoco ricorrente

LA QUALIFICAZIONE DEL RAPPORTO DI LAVORO

PRESCINDE DAL TIPO DI ATTIVITÀ LAVORATIVA SVOLTA

• Falegnami, idraulici e autisti possono essere subordinati o autonomi

• Giornalisti, medici e ingegneri possono essere autonomi o subordinati

• Gli Operatori di un call centre possono essere anche subordinati, autonomi e

anche qualcos’altro

“Ogni attività umana economicamente rilevante può essere oggetto sia di

rapporto di lavoro subordinato sia di rapporto di lavoro

autonomo, a seconda delle modalità del suo svolgimento”

Cass., sez. lav., 03-04-2000, n. 4036

L’approccio della

giurisprudenza

Dottrina e giurisprudenza: metodi a confronto

Il metodo “sussuntivo”,

utilizzato dalla dottrina

la piena identificazione fra fattispecie

astratta (ex art. 2094 c.c.) e fattispecie concreta IL METODO

“TIPOLOGICO”

Il tentativo di costruire unafattispecie di “lavoro

subordinato” secondo criteri identificativi generali e astratti

è stata abbandonata dallagiurisprudenza, che ha adottato

un approccio di tipo pragmatico

•La sottoposizione alle direttive, al controllo e al potere disciplinare •Il vincolo di orario• Le modalità della retribuzione• L’imputazione del rischio della prestazione•La concessione di periodi di riposo, senza incidenza sulla retribuzione•L’esclusività della dipendenza da un solo datore di lavoro

Non più elementi costitutivi

della fattispecie, ma indici

di sussistenza della fattispecie

Metodo sussuntivo vs.metodo tipologico

Fattispecieastratta

Elementi costitutividella fattispecie

identificati a prioricome necessari

e sufficienti

Necessaria ricorrenza di

tutti gli elementicostitutivi

Fattispecieconcreta

Fattispecieastratta

Fattispecierisultante dalla somma di indici di subordinazione,

nessuno dei quali risolutivo

E’ sufficiente laricorrenza di un numero

significativo di indici

Fattispecieconcreta

Metodo “tipologico”

che si fonda su una mera…

Processo di “sussunzione”

Piena identità tra fattispecie astratta e fattispecie concrete

Approssimazione tra fattispecie

astratta e fattispecie concrete

chepresuppone…

Si può parlaredi una

gerarchia tra indici?

“Quando la distinzione tra rapporto di lavoro

autonomo e subordinato non risulti agevole alla luce di criteri univoci

come l'esercizio di potere direttivo e disciplinare da

parte del datore di lavoro….”

Cass., sez. lav., 27-03-2000, n. 3674

L‘ elemento distintivo del rapporto di lavoro subordinato è costituito

dall’assoggettamento del lavoratore al potere direttivo e

disciplinare del datore di lavoro (…), mentre altri elementi, quali l'assenza di rischio, la continuità della prestazione, l'osservanza di

un orario e la forma della retribuzione, assumono natura

meramente sussidiaria

Cass. 2 aprile 2002 n. 4682

La sottoposizione alle direttive tecniche, al potere di controllo e

al potere disciplinare

dell’imprenditore

Si può misurare il quantum di eterodeterminazione,

oltre il quale sussiste subordinazione?

Secondo alcune sentenze l’elemento decisivo è la

contestualità del controllo rispetto allo svolgimento

della prestazione

“…potere di precisare costantemente ed in ogni singolo momento temporale l’effettivo contenuto della

prestazione lavorativa dovuta sotto il profilo dei tempi, del luogo e delle modalità” (Cass. 16/1/96 n. 326)

L’intensità della eterodeterminazione e il tipo di

mansione svolta

“Tanto più sale il livello professionale e

intellettuale della prestazione resa dal

dipendente, tanto meno si può

ricercare la prova puntuale e

stringente di un controllo da parte del

datore di lavoro” (Trib. Asti 12 ottobre

1999)

Una massima standard sulla natura subordinata

La Suprema corte ha annullato la sentenza che, in relazione al rapporto con una società di

intermediazione immobiliare di lavoratore addetto a contatti con i clienti, aveva ritenuto

insussistente la subordinazione, senza prendere in considerazione le risultanze istruttorie secondo cui

il direttore dell'agenzia impartiva specifiche disposizioni di lavoro, disponeva

i turni delle ferie ed esercitava di fatto il potere disciplinare, né la presenza di una

quota di retribuzione fissa e di un orario di lavoro

Cass., sez. lav., 21-10-2000, n. 13925

…E sulla natura autonomaNon è configurabile un rapporto di lavoro

subordinato nel caso in cui le prestazioni siano organizzate in maniera tale da non richiedere

l'esplicazione di un potere gerarchico, concretizzantesi in ordini e direttive e nell'esercizio del potere disciplinare

(fattispecie relativa a prestazioni di guardia medica presso una clinica privata, con

organizzazione autogestita dagli stessi medici, che predisponevano concordemente i turni

secondo le rispettive disponibilità, e avevano la possibilità di non presentarsi al lavoro,

purché sostituiti da colleghi, senza necessità di comunicarlo al datore di lavoro)

Cass., sez. lav., 18-11-2000, n.14947

Un soggetto lavora saltuariamente come cameriere di

un ristoranteOccasionalmente (qualche giorno

alla settimana) si presenta per offrire le proprie prestazioni al

titolarePUÒ ESSERE UN LAVORATORE SUBORDINATO?(secondo la Corte di merito, no)

Il vincolo di subordinazione non ha tra i suoi tratti caratteristici ed indefettibili la permanenza dell'obbligo del lavoratore di tenersi a disposizione del datore di lavoro, con la conseguenza che la scarsità e saltuarietà delle prestazioni rese da un lavoratore come cameriere ai tavoli di un ristorante non qualificano come autonomo il rapporto di lavoro

Per contro sono indice di subordinazione l'assenza di rischio economico per il lavoratore, l'osservanza di un orario e l'inserimento nell'altrui organizzazione produttiva, specie in relazione al coordinamento con l'attività degli altri lavoratori

A questi principi di diritto non si è uniformata la Corte di merito, che, oltre a negare la subordinazione sulla base delle prestazioni saltuarie, non ha detto come sia possibile lavorare quale cameriere in un ristorante senza coordinamento con i colleghi e libero dalle direttive del datore, ad esempio quanto all'uniformità dell'abbigliamento o alla distribuzione dei tavoli o all'orario di lavoro

Le conseguenze dell’approccio pragmatico (metodo tipologico)

impiegato in giurisprudenza

1) L’esistenza di un rapporto di lavoro

subordinato può essere riconosciuta anche in

assenza di qualcuno degli indici

2) Rapporti che presentano le stesse caratteristiche fattuali possono subire diverse qualificazioni da parte di diversi giudici

Notevoliincertezze

qualificatorie

Un esempio di dissidio giurisprudenziale:il caso dei pony express

Ha natura subordinata la prestazione lavorativa resa, con l'impiego di mezzo proprio, da motociclisti addetti al ritiro e recapito di plichi (c.d. “pony express”), non rilevando, in contrario, né la breve durata del rapporto, né la possibilità di rifiutare l'esecuzione delle prestazioni lavorative richiamate e, peraltro, sussistendo un controllo sui prestatori, sia pure a distanza (mediante contatto radio). PRET - P. Milano, 07-10-1988

subordinata

possibilità di rifiutare

controllo

…segue: i pony express

Non ha natura subordinata, in difetto dell'essenziale requisito della continuità, la prestazione lavorativa resa, con l'impiego di mezzi propri, da motociclisti addetti al ritiro ed al recapito di plichi (c.d. pony express), che non sono tenuti a presentarsi ogni giorno al lavoro e possono anche rifiutare le singole prestazioni loro richieste. Trib. Milano, 10 ottobre 1987

Non ha natura subordinata

possono ancherifiutare

La qualificazione del rapporto e la volontà delle parti

1) Ai fini della qualificazione del rapporto di lavoro, il criterio del nomen iuris non ha

valore prevalente, dovendo la qualificazione desumersi dalle concrete modalità della prestazione e di attuazione del rapporto Cass., sez. lav., 11.9.2003, n. 13375 (indirizzo maggioritario)

2) Ai fini della qualificazione del rapporto di lavoro, la volontà delle parti, ancorché non decisiva, assume rilevanza centrale nelle ipotesi in cui, per la peculiarità del rapporto o della sua attuazione, non risulta agevole individuare elementi caratterizzanti un certo tipo di rapporto Cass. Sez. lav. 21 aprile 2005, n. 8307 (indirizzo minoritario)

Perché si svaluta il potere qualificatorio delle parti?

Se il lavoratore non può rinunciare con un atto di autonomia individuale a singoli

benefici predisposti in suo favore mediante disposizioni inderogabili (art.

2113 c.c.), a maggior ragione deve essergli inibito di

rinunciare in blocco al complesso delle tutele scegliendo di non qualificare il lavoro come non subordinato quando

invece lo è

Conformità del principio di “svalutazione” della volontà dei contraenti ai principi civilistici

Interpretazione del contratto: l’art. 1362 cod. civ. stabilisce che per interpretare il contratto, occorre indagare la comune intenzione della parti, valutando anche il comportamento complessivo anche posteriore alla conclusione del contratto

Sui limiti costituzionali alla disponibilità del tipo contrattuale

(D’Antona, 1995)“Nel diritto del lavoro non è

l’interpretazione del regolamento voluto dalle parti a stabilire la natura del

contratto, ma è la qualificazione in base alla natura obiettiva del rapporto a

modellare la volontà contrattuale entro uno schema contrattuale tassativo, in funzione di un ordine che, pur essendo fondato sulla volontarietà del vincolo,

rispecchia interessi (collettivi e pubblici) in larga misura superiori ai loro”.

45

La disponibilità legale del tipo(o il nomen iuris attribuito dalla

legge)IL PROBLEMA

Può il legislatore attraverso

l’assegnazione di un nomen iuris

neutralizzare gli effetti di tutela del diritto del lavoro?

La risposta della Corte Costituzionale (1994)

“Non è consentito al legislatore negare la qualificazione giuridica di rapporti di lavoro subordinato a rapporti che oggettivamente abbiano tale natura,

ove da ciò derivi l’inapplicabilità delle norme inderogabili previste

dall’ordinamento per dare attuazione ai principi dettati dalla Costituzione a

tutela del lavoro subordinato”

oggettivamente

Violerebbeil canone dell’uguaglianza di

fronte alla legge quella disposizione che,

in relazione ad una classe di rapporti di lavoro, fissasse

autoritativamente la qualificazione, escludendo a

priori che si tratti di rapporti di lavoro subordinato, indipendentemente

dalla loro effettiva natura.

Problemi qualificatori del contratto di lavoro e possibili

soluzioni:

LA CERTIFICAZIONE

Il tentativo operato dal legislatore nell’ambito della c.d. “Riforma

Biagi”

Art. 75 d. lgs. n. 276 del 2003

Al fine di ridurre il contenzioso in materia di qualificazione dei contratti di lavoro, le parti

possono ottenere la certificazione del contratto

secondo la procedura volontaria stabilita nel presente

Titolo

La certificazione amministrativa del contratto di lavoro e i limiti

costituzionali

Gli effetti dell’accertamento dell’organo preposto alla certificazione del

contratto di lavoro permangono, anche verso i terzi, fino al momento in cui sia stato accolto, con sentenza di merito, uno dei ricorsi giurisdizionali esperibili ai sensi dell’art. 80 (art. 79)

Art. 24Cost.

Art. 80 – Rimedi esperibili nei confronti della certificazione

1. Nei confronti dell'atto di certificazione, le parti e i terzi nella cui sfera giuridica l'atto

stesso è destinato a produrre effetti, possono proporre ricorso dinanzi al giudice del lavoro, per erronea qualificazione del

contratto oppure difformità tra il programma negoziale certificato e la sua successiva attuazione. Sempre presso la medesima autorità giudiziaria, le parti del contratto certificato potranno impugnare l'atto di certificazione anche per vizi del

consenso

Art. 80, c. 2

L’accertamento giurisdizionale dell’erroneità della qualificazione ha

effetto fin dal momento della conclusione dell’accordo contrattuale. L’accertamento giurisdizionale della

difformità tra il programma negoziale e quello effettivamente realizzato ha

effetto a partire dal momento in cui la sentenza accerta che ha avuto inizio

la difformità stessa.

Ricorrenti •Le parti del contratto•Terzi nella cui sfera giuridica l’atto sia

destinato a produrre effetti. (INPS)

Motivi del ricorso

Il giudice competente

ai sensi dell’art. 413

c.p.c.

•Erronea qualificazione del contratto•Difformità tra programma negoziale e successiva attuazione•Vizi del consenso

Decorrenza degli effetti

Erronea qualificazione

Difformità del programma negoziale

Ex tunc

Dall’inizio della

difformità

•Violazione del procedimento•Eccesso di potere

TAR