IL CONTRATTO DI LAVORO SUBORDINATO

•La definizione legale•Rapporti di lavoro non subordinati•Il problema della qualificazione del rapporto di lavoro•Contratto di lavoro e rapporto di lavoro•Requisiti formali e requisiti soggettivi del contratto di lavoro•Il patto di prova

IL LAVORO SUBORDINATO

 • 1. DEFINIZIONI CODICISTICHE• 2. ETERODIREZIONE

DELL’ATTIVITA’• 3. IMPLICAZIONE DELLA PERSONA• 4. SUBORDINAZIONE E DIRITTO

DEL LAVORO

1. DEFINIZIONI CODICISTICHE

• Art. 2094 c.c. – elementi essenziali (obbligatorietà, collaborazione,

obbligazione di facere)– elementi tipici (onerosità, impresa)– elementi caratterizzanti (subordinazione)

• Art. 2104 c.c.– subordinazione e potere direttivo– il potere direttivo: cd. obbedienza (e cd. “fedeltà”)” vs

diligenza

LA DEFINIZIONE LEGALE

ELEMENTI ESSENZIALIObbligatorietàCollaborazio-nePrestazione di fare

ELEMENTI NORMALI O TIPICIOnerosità: il problema del lavoro gratuitoImpresa: v. art. 2239 c.c.

ELEMENTI TIPIZZANTISubordinazio-ne: dipendenza ed eterodirezione

2. ETERODIREZIONE DELL’ATTIVITA’

• dipendenza tecnico-funzionale: art. 2082 c.c.

 • situazione giuridica, non empirica: rileva

il potere/assoggettamento, non le modalità di esercizio

3. IMPLICAZIONE DELLA PERSONA

• Il contratto di lavoro come contratto di organizzazione (Persiani)

 • Le rationes protettive del diritto del

lavoro

4. SUBORDINAZIONE E DIRITTO DEL LAVORO

• La subordinazione come problema:

 … di politica del diritto: evoluzione storica e dibattito de iure condendo

•  il sopravvenuto (o originario ?) scollamento tra fattispecie ed effetti. Alla ricerca di un nuovo paradigma:–  proporzionalità ? → “statuto dei lavori” (ddl A.S. n.

1872/2002)–  … o uniformità ? → unificazione della fattispecie

 

La subordinazione come problema:

– … ermeneutico: la qualificazione del contratto di lavoro

• indisponibilità del tipo negoziale (C. cost. n. 121/1993 e n. 115/1994)

•  subordinazione e onere della prova (Cass. n. 10262/2002)

•  volontà negoziale e nomen iuris (circ. INPS n. 33/1993. Tra le tante: Cass. n. 20669/2004; Cass. n. 9264/2007; Cass. 14054/2009)

• metodo sillogistico vs metodo tipologico: un falso problema

Corte costituzionale, 29 marzo 1993 , n. 121

• L'art. 11 l. 23 giugno 1961 n. 520 è costituzionalmente illegittimo, per violazione dell'art. 36 comma 1 cost., nella parte in cui stabilisce che le persone estranee all'amministrazione, assunte per le esigenze dell'attività specializzata dei servizi del turismo, spettacolo, informazioni e proprietà intellettuale, non hanno diritto ad alcun trattamento di previdenza e di quiescenza nè ad indennità di licenziamento anche quando ad esse siano conferiti incarichi aventi ad oggetto prestazioni di lavoro subordinato.

Corte costituzionale, 31 marzo 1994 , n. 115

• Allorquando il contenuto concreto del rapporto e le sue effettive modalità di svolgimento … siano quelli propri del rapporti di lavoro subordinato, solo quest'ultima può essere la qualificazione da dare di rapporto ai fini della disciplina ad esso applicabile. (Per l'art. 13 l. n. 498/1992, "le province, i comuni, … non sono soggetti, relativamente ai contratti d'opera o per prestazioni professionali a carattere individuale da essi stipulati, all'adempimento di tutti gli obblighi derivanti dalle leggi in materia di previdenza e di assistenza non ponendo in essere, i contratti stessi, rapporti di subordinazione" (comma 1).

Cassazione civile , sez. lav., 15 luglio 2002 , n. 10262

• L'attività del messo notificatore può esser svolta sia in regime di autonomia che di subordinazione lavorativa, la quale ultima va concretamente dimostrata, non sussistendo alcuna presunzione per cui il rapporto che lega il messo notificatore all'esattore debba considerarsi di lavoro subordinato. Spetta pertanto al lavoratore che agisca in giudizio l'onere di provare la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato, attraverso la dimostrazione degli indici rivelatori della subordinazione, …

Circ. inps 218/1996

• la recente giurisprudenza e' pervenuta, specie in presenza di elementi compatibili con l'uno o l'altro tipo di rapporto, ad attribuire uno specifico rilievo anche alla volonta' contrattuale (il c.d. nomen iuris) espressa dalle parti, nel senso che, quando esse nel regolare i loro reciproci interessi abbiano dichiarato di voler escludere l'elemento della subordinazione, non e' possibile pervenire ad una diversa qualificazione se non si dimostra che in concreto l'elemento predetto si sia di fatto realizzato nello svolgimento del rapporto medesimo.

Cass. n. 20669/2004

• “la qualificazione del rapporto compiuta dalle parti nella iniziale stipulazione del contratto non è determinante, stante la idoneità, nei rapporti di durata, del comportamento delle parti ad esprimere sia una diversa effettiva volontà contrattuale, sia una nuova diversa volontà”.

ETERODETERMINAZIONE DELLA PRESTAZIONE LAVORATIVA

– Cass. n. 5290/1981; Cass. n. 7608/1991

– non esistono lavori ontologicamente subordinati: Cass. n. 4171/2006

 – La difficoltà del dialogo tra giuristi, sociologi ed

economisti, sul punto: la subordinazione come situazione giuridica, dato empirico, asimmetria informativa

Cassazione civile , sez. lav., 08 ottobre 1981 , n. 5290

• Ai fini dell'individuazione del rapporto di lavoro dipendente, e della sua distinzione da quello autonomo, è determinante la subordinazione, cioè il vincolo di natura personale che assoggetta il prestatore d'opera al potere direttivo del datore di lavoro, con conseguente limitazioni della sua libertà, talché altri elementi - quali la collaborazione, l'assenza di rischio economico, la natura dell'oggetto della prestazione, la continuità, di essa, la forma della retribuzione, l'osservanza di un orario - possono avere una portata soltanto sussidiaria.

Cass. 7608/1991

• Carattere distintivo essenziale del rapporto di lavoro subordinato è la subordinazione - intesa come vincolo di soggezione del lavoratore al potere direttivo, organizzativo e disciplinare del datore di lavoro, il quale deve estrinsecarsi nell'emanazione di ordini specifici oltre che nell'esercizio di una assidua attività di vigilanza e controllo nell'esecuzione delle prestazioni lavorative -; requisito questo, che può diversamente atteggiarsi rispetto a nuove figure di rapporto emergenti, specie nel settore terziario, e che va concretamente apprezzato con riguardo alla specificità dell'incarico conferito al lavoratore ed al modo della sua attuazione. (Nella specie, alla stregua di tale principio, la S.C. ha cassato la sentenza con la quale il giudice del merito aveva asserito la natura subordinata del rapporto di lavoro di persone addette al trasporto urbano di plichi per conto terzi, l'attività delle quali veniva coordinata e diretta via radio dall'azienda datrice di lavoro, ma con la pattuita facoltà del lavoratore di non rispondere alla chiamata in tal modo inviatagli).

Cass. 4171/2006

• L'attività del messo notificatore può essere svolta sia in regime di autonomia che di subordinazione lavorativa, la quale ultima va concretamente dimostrata, non sussistendo alcuna presunzione per cui il rapporto che lega il messo notificatore all'esattore debba considerarsi di lavoro subordinato. Spetta, pertanto, al lavoratore che agisca in giudizio l'onere di provare la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato, attraverso la dimostrazione degli indici rivelatori più significativi del carattere della subordinazione (come l'assoggettamento del lavoratore al potere direttivo e disciplinare dell'altra parte contrattuale), senza che sia necessario che sussistano tutti gli altri elementi, aventi carattere sussidiario.

ETERODETERMINAZIONE DELLA PRESTAZIONE LAVORATIVA

• Diversità delle strategie di rilevazione in funzione delle fattispecie concrete: Cass. s.u. n. 1463/1987

 • I cdd. ”indici sussidiari” e il loro ruolo e

significato sistematico effettivo

Cass. s.u. n. 1463/1987

• “ … il vincolo di subordinazione va individuato in relazione alle peculiarità del rapporto ed alla natura delle prestazioni, nel senso che esso è stretto ed incisivo quanto più si tratta di prestazioni meramente esecutive richiedenti per loro natura l'osservanza di un orario e la sottoposizione ad ordini e controlli frequenti, mentre si attenua qualora, per la posizione del lavoratore nell'azienda, correlativa alla specifica qualità delle prestazioni richiestegli ed all'elevato grado di professionalità che la loro esecuzione comporta, siffatte prestazioni esigano autonomia ed iniziativa”

  L’oggetto dell’obbligazione

• La distinzione tra locatio operis e locatio operarum (ovvero tra obbligazioni di mezzi e di risultato): effetto o causa ?

• In presenza di obbligazione di risultato è esclusa la subordinazione; ma l’obbligazione di mezzi può inerire anche a un rapporto di lavoro autonomo (art. 2222 c.c.: “… un’opera o un servizio…”; art. 1627 c.c. del 1865: “opera prestata all’altrui servizio”)

L’alienità dell’organizzazione e del risultato

– rileva ai fini della distinzione tra lavoro dedotto in rapporti di scambio (subordinato/autonomo) e lavoro associato

Corte cost. n. 39/1996

• “ … Devono concorrere tutte le condizioni che definiscono la subordinazione in senso stretto, … la quale è un concetto più pregnante e insieme qualitativamente diverso dalla subordinazione riscontrabile in altri contratti coinvolgenti la capacità di lavoro di una delle parti. La differenza è determinata dal concorso di due condizioni che negli altri casi non si trovano mai congiunte: l'alienità … del risultato per il cui conseguimento la prestazione di lavoro è utilizzata, e l'alienità dell'organizzazione produttiva in cui la prestazione si inserisce”.

Onerosità della prestazione

• rileva ai fini della distinzione tra lavoro oneroso e lavoro gratuito (v. sopra)

CONTRATTO DI LAVORO E RAPPORTO DI LAVORO

LA TEORIA A-CONTRATTUALE

UN SUO POSSIBILE FONDAMENTO: L’ART. 2126 COD. CIV. ?

LA PRESTAZIONE DI FATTO CON VIOLAZIONE DI LEGGE

• Nozione e ambito di applicazione• La regola: conservazione degli effetti del contratto

invalido per il periodo di esecuzione• L’eccezione: salvo il caso di illiceità dell’oggetto o

della causa• La contro-eccezione: violazione di norme poste a

tutela del lavoratore;

REQUISITI FORMALI E REQUISITI SOGGETTIVI

• LA FORMA DEL CONTRATTO DI LAVORO SUBORDINATO

• I CASI IN CUI E’ RICHIESTA LA FORMA SCRITTA

• PROVA E DOCUMENTAZIONE DEL RAPPORTO DI LAVORO

• LA CAPACITA’ GIURIDICA IN MATERIA DI LAVORO:

• LA CAPACITA’ DI AGIRE IN MATERIA DI LAVORO: art. 2.2 c.c.

Forma scritta ad substantiam

• Contratto a termine (art. 1, c. 2, d.lg. 368/2001) (anche somministrato)

• Apprendistato (art. 2.1.a, d.lg. 167/2011) • Lavoro sportivo (art. 4.1, l. 91/1981)• Arruolamento marittimo (art. 328 c.nav.: atto pubblico)• Somministrazione di lavoro (art. 21,c. 1-4)• Trasformazione da full time a part time (art. 5.1, d.lg.

61/2000) • Patto di prova (art. 2096 .1, c.c.)• Patto di non concorrenza (art. 2125.1, c.c.)

Forma scritta ad probationem

• Part-time (art. 8.1, d.lg. 61/2000)• Contratto di lavoro a progetto (art. 62, d.lg. n.

276/2003)• Contratto di lavoro intermittente (art. 35, d.lg. n.

276/2003)• Contratto di lavoro ripartito (art.42, d.lg. n.

276/2003)• Personale dell’aria (art. 903 c. nav.)

FORMA E DOCUMENTAZIONE

• Dir. n. 91/533/CE → d.lg. 152/1997; art. 4-bis, c. 2, d.lg. 181/2000): parti; luogo di lavoro; inizio e durata rapporto; durata periodo di prova; inquadramento, livello, qualifica; periodo di pagamento; ferie; orario di lavoro; preavviso

• Libro Unico del Lavoro (legge 133/2008): sostituisce libro paga, libro matricola , prospetto paga

LA CAPACITA’ GIURIDICA IN MATERIA DI LAVORO

• art. 37.2 Cost.: riserva di legge sull’età minima di ammissione al lavoro

• art. 3, L. n. 977/1967: istruzione obbligatoria e min. 15 anni

• Art. 1, c. 622, l. n. 296/2006: 10 anni di istruzione obbligatoria e min.16 anni

• Eccezione: apprendistato per la qualifica o il diploma professionale (art. 3, d.lg. 167/2011)

Il lavoro dei “bambini”

• Attività lavorative di carattere culturale, artistico, sportivo, pubblicitario, purché:

• … senza pregiudizio per la sicurezza e l’integrità fisica;• … rispetto obblighi scolastici;• … consenso titolari potestà parentale • … autorizzazione DPL

• VIOLAZIONI: NULLITA’ PER ILLICEITA’ DELL’OGGETTO → contro-eccezione 2126 c.c.

LA CAPACITA’ DI AGIRE IN MATERIA DI LAVORO

• art. 2.2 c.c.: il minore con capacità di lavoro è abilitato all’esercizio dei diritti e delle azioni che dipendono dal contratto di lavoro

• … anche alla STIPULAZIONE del contratto ? Tesi prevalente, ma dubbia sul piano interpretativo

• VIOLAZIONE: ANNULLABILITA’ ex art. 1425 c.c. → “regola” 2126 c.c.

Vizi della volonta’

• Errore, violenza, dolo: art. 1427 c.c.• L’errore: essenziale e riconoscibile (art.

1428-1429-1431 c.c.)• Errore sulle qualità della persona

dell’altro contraente (art. 1429.3) vs “spersonalizzazione del rapporto di lavoro” (art. 8, legge 300/1970) vs patto di prova

IL PATTO DI PROVA: ART. 2096 COD. CIV.

• DEFINIZIONE E FUNZIONE: UNICITA’ DEL RAPPORTO CON 2 FASI

• FORMA SCRITTA E MOMENTO DI STIPULAZIONE. Mansioni e oggetto

• AMBITO DI APPLICAZIONE: TUTTI I CONTRATTI DI LAVORO (dubbi per lavoro intermittente e lavoro accessorio)

Cass. 7493/1990

• Il patto di prova puo' essere apposto anche nel caso in cui siano intercorsi tra le stesse parti precedenti rapporti di lavoro, purche' risulti ancora funzionale allo scopo - non realizzato congiuntamente in precedenza -, di consentire alle parti di valutare, all'esito di un periodo adeguato di esperimento, la "reciproca convenienza" del nuovo rapporto di lavoro, e peraltro non sia volto esclusivamente ad eludere norme imperative

Cass. 5 maggio2004, n. 8579

• E’illegittima l’apposizione del patto di prova al contratto di lavoro qualora il lavoratore venga assunto presso la stessa impresa ove abbia già prestato la propria attività con contratto di lavoro temporaneo quando le mansioni siano sostanzialmente le stesse

Cass. 24409/2008

• Il patto di prova è ammissibile anche in caso di reiterazione di contratti a termine tra le stesse parti o nel caso in cui il lavoratore abbia prestato in precedenza la propria opera per lo stesso datore di lavoro, se l’assunzione in prova risulti ancora funzionale allo scopo - non realizzato compiutamente in precedenza - di consentire alle parti di valutare la “reciproca convenienza” del nuovo rapporto di lavoro

DURATA DELLA PROVA

• Non stabilita dalla legge, ma dalla contrattazione collettiva

• Limite legale “indiretto”: art. 10, legge 604/1966: 6 mesi

• derogabilità individuale ? V. Cass. 8295/2000

RECESSO DAL RAPPORTO IN PROVA

• Libero: una delle ipotesi residue di recesso ad nutum (art. 10, legge 604/1966)

• … salvo che il datore non abbia consentito la prova (Cass. 2228/1999) → risarcimento del danno,

• … e salva l’illiceità del motivo o il carattere discriminatorio del recesso → art. 18, comma 1, legge 300/1970

PARITA’ DI TRATTAMENTO

• PARITA’ DI TRATTAMENTO: C. cost. 189/1980

• Computo nell’anzianità di servizio: art. 2096.4. c.c.

IL PATTO DI PROVA NEL RAPPORTO DI LAVORO CON GLI INVALIDI ASSUNTI

OBBLIGATORIAMENTE

• Cass. s.u. 1763-1764-1765-1766/1979 e Corte cost. 255/1989: valido, ma:– Mansioni compatibili con l’invalidità– Non rileva il minor rendimento derivante

dall’invalidità– Motivazione del recesso