La pronuncia del T.A.R. Trento che ivi si annota consente di riflettere sul problemadella vincolatività della prescrizione del bando di gara e dell’offerta a prezzi unitari. La pro-cedura ad evidenza, per l’affidamento dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e fornitu-re nel rispetto dei principi di cui all’art. 97 della Costituzione e di quelli enunciati all’art. 2 delD.Lgs. n. 163/2006, è orientata alla selezione del miglior contraente possibile quanto al pro-filo soggettivo ed oggettivo. Le regole di partecipazione contenute nel bando di gara rinven-gono la loro fonte, anzitutto, nelle previsioni di legge comunitaria e nazionale. La precipuapossibilità per la stazione appaltante d’introdurre, in esso, requisiti ultra legem più rigorosi,non discriminanti e proporzionati, è stata, nel tempo, oggetto di ampia elaborazione giuri-sprudenziale nel senso della sua ammissibilità.

Sul punto è, da ultimo, intervenuto il D.L. n. 70/2011 introducendo l’innovativa previ-sione (di modifica all’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006) della tipizzazione e tassatività dellecause di esclusione, con connessa statuizione di nullità delle clausole addizionali/prescri-zioni ulteriori che fossero, eventualmente, inserite nella lex specialis. I criteri di selezionequalitativa dei soggetti partecipanti alle procedure di affidamento dei contratti pubblicihanno ricevuto puntuale definizione ad opera, anzitutto, della normativa comunitaria1 rece-pita dal Codice dei contratti pubblici, D.Lgs. n. 163/2006, che legittima, alla partecipazione,i soggetti in possesso di requisiti classificati in quattro tipologie: di ordine morale, formale,economico-finanziario e tecnico (secondo le previsioni di cui agli articoli 38 a 42); a lorovolta, integrati dalle prescrizioni ulteriori e più rigorose inserite dalla p.A., a pena di esclu-sione del concorrente, nella lex specialis della concreta gara.

La giurisprudenza comunitaria ha ammesso la possibilità di ampliamento del noverodelle condizioni di partecipazione e selezione dei concorrenti da parte della legislazionenazionale, superando il dubbio prospettato in merito di compatibilità. Le pronunce dellaCorte di Giustizia CE hanno, infatti, concordemente precisato che la “volontà del legislato-

Il principio del favor partecipationis nelle procedure di affida-mento di appalti pubblici: il problema della vincolatività dellaprescrizione del bando di garaPietro Luigi MattaDocente di Giustizia Costituzionale - Università di Catania

1 Riferita, in passato, alla tricotomia lavori-servizi-forniture, poi unificata e coordinata nelle direttive2004/17/CE e 2004/18/CE, il cui articolo 45 identifica sette cause di esclusione, riferite alle qualità profes-sionali dell’interessato.

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re comunitario è stata quella di prendere in considerazione soltanto le cause di esclusioneriguardanti unicamente le qualità professionali (onestà, solvibilità) degli interessati”2; che l’e-lencazione tassativa con riferimento alle dette cause di esclusione3 “osta a che gli Statimembri o le amministrazioni aggiudicatrici integrino l’elenco con altre cause fondate su cri-teri relativi alla qualità professionale”, ma “non osta a che uno Stato membro, preveda, inaggiunta a tali clausole, ulteriori cause di esclusione finalizzate a garantire il rispetto deiprincipi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza, a condizione che tali misurenon eccedano quanto necessario per conseguire le suddette finalità”.

La ratio di siffatta impostazione - che valorizza il potere “personalizzante” dello Statoe della stazione appaltante nell’individuazione più rigorosa delle regole di accesso alla gara- si rinviene, a giudizio della Corte nella considerazione che la direttiva CE “non prevedeun’uniformità di applicazione delle cause di esclusione indicate a livello comunitario”, poten -do “gli Stati membri non applicare affatto queste le clausole (optando per la partecipazionepiù ampia possibile) o inserirle nella normativa nazionale con un grado di rigore che potreb -be variare a seconda dei casi, in funzione di considerazioni di ordine giuridico, economicoo sociale, prevalenti a livello nazionale”.

Ogni Stato, cioè, è nella posizione migliore per identificare, attraverso la previsione diulteriori cause di esclusione, le situazioni favorevoli alla comparsa di comportamenti idoneia provocare violazioni dei principi di parità di trattamento e trasparenza, a condizione di noneccedere quanto necessario alla suddetta finalità. A fronte del rapporto - così ricostruito -tra requisiti comunitari e requisiti ex lege nazionale, si pone, poi, la giustificazione dell’ulte-riore integrazione, realizzata con la lex specialis, dalla singola stazione appaltante almomento della predisposizione del bando.

A fronte del rapporto - così ricostruito - tra requisiti comunitari e requisiti ex lege nazio-nale, si pone, poi, la giustificazione dell’ulteriore integrazione, realizzata con la lex specia -lis, dalla singola stazione appaltante al momento della predisposizione del bando. Sulpunto, consolidata giurisprudenza interna ha ritenuto che “le disposizioni normative si limi -tano a stabilire una semplice presunzione di possesso dei requisiti minimi per la partecipa -zione alla gara, che, pertanto, ben possono essere derogati - rectius, integrati sotto l’aspet -to qualitativo e quantitativo - dall’amministrazione, in relazione alle peculiari caratteristichedel servizio da appaltare”.

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2 Corte giust., 9 febbraio 2006, in cause riunite C-226/04 e C-228/04; Corte giust., 16 dicembre 2008, in causaC-213/07 e Corte giust., 19 maggio 2009, in causa C-538/07, in http://curia.europa.eu.3 Corte giust., 19 maggio 2009, in causa C-538/07, punto 20, in http://curia.europa.eu.

Le norme, sia comunitarie che interne, prevedono fattispecie elastiche, strutturate suconcetti non tassativi, ma indeterminati, che implicano, per la loro definizione da parte del-l’interprete, un rinvio alla realtà sociale, con la conseguenza che, in sede del bando, l’am-ministrazione può fissare requisiti di partecipazione diversi, ulteriori e più restrittivi di quellilegali, attraverso l’esercizio di un potere discrezionale - attinente al merito dell’azione ammi-nistrativa - che costituisce puntuale attuazione dei principi costituzionali d’imparzialità ebuon andamento, predicati dall’art. 97, Cost.4.

La ratio di tale potere è, dunque, l’esigenza di apprestare - attraverso la puntuale indi-viduazione degli specifici requisiti di ammissione - gli “strumenti e le misure più adeguate,efficienti ed efficaci ai fini del corretto ed effettivo perseguimento dell’interesse pubblicoconcreto, oggetto dell’appalto da affidare”5, consentendo, in ultima analisi, l’individuazionedel “miglior contraente possibile” quale soggetto maggiormente e particolarmente qualifica-to rispetto all’oggetto della concreta gara. Il potere della p.A. è funzionale ad assicurare una“reale corrispondenza tra l’astratta affidabilità del concorrente e le qualità e capacità di cuil’aggiudicatario deve essere, effettivamente, in possesso per adempiere, nel modo miglio-re possibile, all’obbligazione contrattuale che assume6, riferita all’esecuzione dell’intero rap-porto contrattuale”.

L’interesse della p.A. - alla ricerca del miglior contraente, attraverso la restrizione dellapartecipazione ai soggetti maggiormente qualificati - incontra quei limiti fondamentali - giàindividuati dalla giurisprudenza di livello comunitario e - che la stessa giurisprudenza inter-na utilizza come condizioni cui subordinare il giudizio di piena legittimità dei provvedimentidi esclusione, adottati dalla stazione appaltante sulla base delle prescrizioni ulteriori inseri-te nella lex specialis. Tali limiti, o filtri, sono rappresentati dal rispetto dei principi di par con -dicio, proporzionalità, pertinenza.

I requisiti ultra legem devono essere tali da assicurare, comunque, parità di condizio-ni e massima partecipazione, evitare una sostanziale predeterminazione del ventaglio deipossibili partecipanti, avere un evidente connotato di congruità, ragionevolezza e logicitàrispetto allo specifico oggetto del contratto da affidare.

4 Caretti-De Siervo, Istituzioni di diritto pubblico, Giappichelli, Bologna, 2010, passim; Onida-PedrazzaGorlero. Compendio di diritto costituzionale, Giuffrè, Milano, 2011, II ed., pp. 315-316; Bin, Diritto pubblico,Giappichelli, Torino, u.e., passim.5 Corte giust., 16 dicembre 2008, in causa C-213/07, Michaniki AE, punto 43, in http://curia.europa.eu; Cortegiust., 19 maggio 2009, in causa C-538/07, punto 23, in http://curia.europa.eu; Corte giust., 9 febbraio 2006,in cause riunite C-226/04 e C-228/04, La cascina e a., punto 23, in http://curia.europa.eu; Corte giust., 9 feb-braio 2006, in cause riunite C-226/04 e C-228/04, La cascina e a., punto 23; Corte giust., 16 dicembre 2008,in causa C-213/07, Michaniki AE, punto 55-56, in http://curia.europa.eu.6 Ex multis, C. St., sez. V, 15.03.2006, n. 1387 in www.giustizia-amministrativa.it.

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Il potere discrezionale della p.A. volto alla regolamentazione della singola gara è statoesercitato con una notevole profusione di contenuti, riferiti a svariati aspetti della procedu-ra di gara: la predisposizione dei documenti di gara; le modalità di confezionamento e sigil-latura del plico; le modalità di recapito delle offerte alla stazione appaltante; la capacità eco-nomico-finanziaria ed il fatturato, nonché, la presentazione di determinate dichiarazionispecificative della stessa; la capacità tecnico-professionale e l’iscrizione in registri; la loca-lizzazione territoriale dei concorrenti.

Ciascuno dei punti elencati è stato, in concreto, oggetto di elaborazione dettagliatatramite l’inserimento, nel bando, di prescrizioni ultra legem. Queste, vagliate dalla giurispru-denza, si sono rivelate a volte legittime, altre illegittime.

Procedendo ad una ricostruzione delle più frequenti casistiche giurisprudenziali riferi-te, anzitutto, alla fase della predisposizione formale delle offerte, occorre esaminarne i pro-fili inerenti la sottoscrizione dei documenti di gara e l’allegazione altri elementi essenziali.

Occorre tenere conto della distinzione tra inesistenza/mancata produzione (insanabi-le) ed irregolarità documentale (sanabile con integrazione postuma), nel rispetto del fonda-mentale principio della par condicio ed in applicazione, ove possibile, del c.d. potere sussi-diario della p.A..

Il caso della mancata sottoscrizione di un documento, integrante la domanda di parte-cipazione, al vaglio recente del G.A.7, è stato ritenuto tale da non integrare, affatto, un’ipote-si di mera irregolarità formale: al contrario, la sottoscrizione dell’offerta - secondo le regolepreviste dalla lex specialis di gara - assolvendo alla funzione di assicurare la provenienza, laserietà, l’affidabilità e l’insostituibilità della stessa, assume il connotato di condizione essen-ziale ai fini della sua ammissibilità, sia sotto il profilo formale sia sotto quello sostanziale.

Per l’effetto, la mancanza anche parziale della sottoscrizione inficia la validità e laricevibilità della relativa manifestazione di volontà, implicando il “venir meno di ogni cer-tezza quanto a riferibilità ed assunzione piena di responsabilità, in ordine ai contenuti dellad i c h i a r a z i o n e ”8.

Sul punto occorre, anche, rammentare, un certo indirizzo giurisprudenziale9 volto asuperare il rigido formalismo, al fine di privilegiare la più ampia partecipazione degli aspi-

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7 T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 18.05.2006, n. 3572; T.A.R. Lombardia, sez. I, 18.06.2007, n. 5269; C. St., sez.V, 31.12.2003, n. 9305; C. St., sez. V, 15.02.2007, n. 647; C. St., sez. V, 02.02.2009, n. 525; T.A.R. Puglia,Lecce, sez. III, 07.04.2011, n. 625, in www.dirittodeiservizipubblici.it.8 C. St., sez. IV, 31.03.2010, n. 1832.9 T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 24.09.2009, n. 673; T.A.R. Piemonte-Torino, sez. I, 30.03.2009, n. 837; T.A.R.Abruzzo-L’aquila, sez. I, 02.05.2008, n. 569.

ranti alla gara, in modo da ammettere offerte redatte in modo non puntuale, purché in pre-senza di elementi idonei a consentire l’esatta individuazione dell’impresa concorrente diprovenienza, fino all’estremo di ritenere ammissibile un’offerta priva di sottoscrizione.

Ciò premesso, consolidata giurisprudenza interna ha ritenuto che “le disposizioni nor-mative si limitano a stabilire una semplice presunzione di possesso dei requisiti minimi perla partecipazione alla gara che, pertanto, ben possono essere derogati - rectius, integratisotto l’aspetto qualitativo e quantitativo - dall’amministrazione, in relazione alle peculiaricaratteristiche del servizio da appaltare”.

Innumerevoli sono gli orientamenti giurisprudenziali amministrativi che si sono avvicen-dati in materia1 0; una volta che l’Amministrazione si è vincolata a ritenere di carattere esclu-dente alcuni vizi relativi alle domande di partecipazione, non può poi essa stessa in sedeapplicativa sminuire la rilevanza di questi vizi, se non violando in via tendenziale le regoledella par condicio fra i partecipanti e della corretta gestione della procedura competitiva11.

Va altresì applicato il consolidato principio giurisprudenziale secondo cui, in sede diprocedure ad evidenza pubblica, l’inosservanza delle prescrizioni del bando circa le moda-lità di presentazione delle offerte12 implica l’esclusione dalla gara, quando si tratti di prescri-zioni rispondenti ad un particolare interesse dell’Amministrazione appaltante o poste agaranzia della par condicio dei concorrenti, con effetto recessivo del metodo interpretativofavorevole alla più ampia partecipazione alla gara13.

E ’ da ritenersi legittima, pertanto, la parziale modifica del quadro disciplinare della pro-cedura, qualora le modifiche in questione si muovano nel solco di garantire la più ampia par-tecipazione alla gara, attenuando la valenza preclusiva di alcune previsioni che sanzionava-no ipotesi di difficile configurabilità e di evidente indeterminatezza e imponevano un onere diproduzione documentale oneroso e tendenzialmente irragionevole, trattandosi di notizie edocumenti già in possesso dell’Amministrazione. Tali modifiche, infatti, hanno l’effetto diricondurre alla loro obiettiva consistenza violazioni di carattere meramente formale, evitan-do l’esclusione di numerose offerte per ragioni prive di un qualunque rilievo sostanziale.

10 T.A.R. Puglia Lecce, Sezione I, Sentenza 22/02/2007 n. 618.11 Caringella, Manuale di Diritto amministrativo, Dike Giuridica Editrice, Roma, 2010, passim.12 Cfr. anche Carone-Lo Meo, Contraddittorio anticipato in sede di verifica dell’anomalia delle offerte, in Giorn.Dir. Amm., 2006, pp. 1238; De Nictolis, Le offerte anomale ed i criteri di rilevazione di congruità dei prezzi, inTrattato sui contratti pubblici, diretto da M. A. Sandulli, Milano, 2008 pp. 2301 ss..; Masi, Ancora in tema dideterminazione della soglia di anomalia nelle gare per l’affidamento di lavori pubblici. Le novità introdotte dalCodice dei contratti pubblici (D.Lgs 12 aprile 2006 n. 163) in materia di offerte anomale in Foro amm. T.A.R.,2006, pp. 2414; Pignatti, Il giudizio sulle offerte anomale tra effettività del contraddittorio d oggettività nellevalutazioni, in Foro Amm - C.d.s., 2009, fasc. 5, pp. 1303 ss..13 Cons. Stato, Sez. V, sentenza15 novembre 2001, n. 5843.

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La richiamata r a t i o logico-giuridica appare condivisa da costante giurisprudenza1 4;l’osservanza del principio del favor partecipationis nelle procedure di affidamento di appal-ti pubblici, nei casi di ambiguità delle regole di gara, impone di ammettere alla gara leimprese che abbiano omesso un adempimento imposto da un complesso di clausole equi-voche e contraddittorie e di soddisfare, così, l’interesse pubblico alla più ampia partecipa-zione alla procedura1 5.

Si tratta, tra l’altro, di una interpretazione confortata dalla lettura dell’art. 93, comma 4,del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. secondo cui “le imprese riunite in associazionetemporanea devono eseguire i lavori nella percentuale corrispondente alla quota di parte -cipazione al raggruppamento”, nonché dalla considerazione che una cosa sono i requisitidi qualificazione, e un’altra le quote di partecipazione di ciascun componente dell’A.T.I. allagara, a meno che, ovviamente, ciò non sia espressamente richiesto dal bando di gara16.

Il tema della vincolatività della prescrizione del bando di gara si rapporta al divieto pre-visto dall’art. 10, comma 1 bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 ss.mm.ii, che richiamal’art. 2359 c.c., inquadrandosi nell’ambito dei divieti normativi di ammissione alle gare diofferte provenienti da soggetti, i quali, in quanto stabilmente legati da una stretta comunan-za di interessi, non sono ritenuti dal Legislatore capaci di formulare offerte serie, indipen-denti ed affidabili.

La norma, pertanto, è comunemente considerata “norma di ordine pubblico”, che trovaapplicazione indipendentemente da una specifica previsione in tal senso da parte della sta-zione appaltante17. La suddetta ratio della norma induce a ritenere che l’Amministrazioneabbia il potere di introdurre nella lex specialis di gara clausole escludenti relative ad altri fattie situazioni che, pur non integrando gli estremi del collegamento o controllo societario civi-listico in senso stretto, siano tuttavia idonei ad alterare la serietà e l’indipendenza delleofferte, oltre che la loro segretezza.

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14 T.A.R. Toscana, Sezione I, Sentenza 12/02/2007 n. 224.15 Sic. Cons. Stato, Sez. IV, 28 febbraio 2005, n. 690 secondo cui le associazioni costituende non sono tenu-te a dichiarare nell’offerta le quote di partecipazione al raggruppamento, dovendo queste necessariamenterisultare (e così consequenzialmente le diverse percentuali di partecipazione ai lavori), da un atto successivoalla eventuale aggiudicazione; sic. T.A.R. Lecce, Sez. II, 7 settembre 2002, n. 4301; T.A.R. Sicilia, Catania,Sez. IV, 25 luglio 2005, n. 1237.16 T.A.R. Piemonte, Sez. II, 22 giugno 2004, n. 1156. Cfr. anche T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 29 maggio2003, n. 896 secondo cui tutti solo i soci accomandatari sono tenuti a rendere la dichiarazione di possessodei requisiti di carattere generale di cui all’art. 75, D.P.R. n. 554/1999 e s.m., in quanto essi sono gli unici chepossono esercitare poteri di gestione (sic., T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 29 maggio 2003, n. 896; T.A.R.Sicilia, Catania, Sez. III, 15 settembre 2005, n. 1398).17 Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, n. 6367/2004.

La norma civilistica richiamata dall’art. 10, comma 1 bis, della legge n. 109/1994 es.m., basandosi su di una presunzione non esclude l’esistenza di altre ipotesi di collega-mento o controllo societario idonee ad alterare le gare di appalto, con la conseguenza chela commissione incaricata di vagliare la documentazione delle imprese partecipanti allagara pubblica può percepire in modo diretto ed immediato anomalie che rivelino situazioniatte ad alterare le gare.

Al di là della pronuncia del T.A.R. Trento in oggetto, è chiaro che la previsione, comeulteriore prescrizione del bando di gara, dei doveri stabiliti dal Patto di integrità, con le cor-relative responsabilità di ordine patrimoniale, in caso di comportamento del concorrente inviolazione di detto Patto, è del tutto legittima18, inquadrandosi la fattispecie nell’ambito del-l’autonomia negoziale dell’Amministrazione, nell’invito a contrarre, e di chi aspiri a diventa-re titolare di un futuro contratto, con l’accettazione dell’invito.

Né possono ravvisarsi, al riguardo, preclusioni nell’ordinamento positivo, tenuto contodel dovere di conformità da parte della p.A. ai principi generali del nostro ordinamento qualila buona fede e la correttezza nei rapporti contrattuali. L’escussione della cauzione provvi-soria vale, in via esemplificativa, unicamente ad identificare ed a quantificare fin dall’origi-ne la conformazione e la misura della responsabilità patrimoniale del partecipante alla gara.L’offerta di gara “esprime, in via unilaterale e con carattere vincolante, l’impegno negozialead eseguire il servizio con prestazione conforme all’oggetto di gara, nonché con modalitàtecniche e corrispettivo economico che qualificano l’offerta medesima agli effetti della lavalutazione comparativa ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto”19.

E’ appena il caso di ricordare, inoltre, che ai fini della validità dei contratti di cui siaparte una Pubblica Amministrazione è necessaria la forma scritta a pena di nullità20, e laforma scritta adsubstantiam occorre, naturalmente, anche per i contratti di appalto21.

Da qui la specifica rilevanza della sottoscrizione dell’offerta di gara, che “si configuracome lo strumento mediante il quale l’autore fa propria la dichiarazione contenuta nel docu -mento, serve a rendere nota la paternità ed a vincolare l’autore alla manifestazione divolontà in esso contenuta. Essa assolve la funzione di assicurare provenienza, serietà, affi -dabilità e insostituibilità dell’offerta e costituisce elemento essenziale per la sua ammissibi -lità, sia sotto il profilo formale che sotto quello sostanziale, potendosi solo ad essa riconnet -tere gli effetti dell’offerta come dichiarazione di volontà volta alla costituzione di un rappor -

18 Cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 343/2005 e n. 1258/2005.19 C.d.S., VI, 9 novembre 2010, n. 7987.20 Cfr. di recente Cass. Civ., III, 28 settembre 2010, n. 20340; SS.UU., 22 marzo 2010, n. 6827.21 Cfr. ex multis, Cass. Civ., I, 4 settembre 2009, n. 19209; 22 gennaio 2009, n. 1614.

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to giuridico. La sua mancanza inficia, pertanto, la validità e la ricevibilità della manifestazio -ne di volontà contenuta nell’offerta senza che sia necessaria, ai fini dell’esclusione, unaespressa previsione della legge di gara22”.

I giudici di Palazzo Spada hanno confermato questo canone anche quando ha ripu-diato interpretazioni puramente formali delle regole di gara. E’ stato recentemente ritenuto,infatti, che “la funzione della sottoscrizione della documentazione è quella di renderla rife -ribile al presentatore dell’offerta vincolandolo all’impegno assunto, con la conseguenza cheladdove tale finalità risulta in concreto conseguita, con salvaguardia del sotteso interessedell’Amministrazione, non vi è spazio per interpretazioni puramente formali delle prescrizio -ni di gara”23.

Al di là delle pregresse considerazioni sia di ordine dottrinale sia giurisprudenziale,senza avvertire la necessità di ripercorrere tutte le fasi del giudizio, appare opportuno con-centrarsi sugli aspetti essenziali della vicenda, soffermandosi sulle eccezioni processuali edi merito di parte ricorrente.

Essa lamenta che gli atti amministrativi impugnati sarebbero viziati sotto plurimi profi-li, sostenendo, in particolare, “che la disposta esclusione sarebbe illegittima, in quanto irra -gionevole ed in contrasto con i principi espressi dall’art. 1432 c.c., nonché contraria alladisciplina della interpretazione delle offerte a prezzi unitari dettata dell’art. 119 del D.Lgs. n.207/2010 e dell’art. 15, comma 1, del D.P.G.P. 30 settembre 1994, n. 12-10/Leg.”, tenutoconto che la cifra complessiva indicata in calce alla lista delle lavorazioni rappresentereb-be un dato certo, da cui estrapolare attraverso una semplice operazione matematica il valo-re del prezzo unitario mancante.

Il petitum oggetto della controversia, ha condotto il Collegio Adito ad osservare quan-to segue. L’invito a licitazione inviato alle imprese selezionate recava la espressa previsio-ne di esclusione “automatica” del concorrente, il quale avesse omesso l’indicazione anchedi un solo prezzo unitario in lettere nella lista delle lavorazioni. Pertanto, in aperta violazio-ne della lex specialis di gara, la ditta ha prodotto un’offerta nella quale apertis verbis risul-ta omessa l’indicazione, espressamente richiesta, del prezzo unitario in lettere relativamen-te alla voce n. 70 (muratura in laterizio comune) della lista delle categorie e forniture.

Nella seduta del 21.11.2011 - come si deduce dalla pronuncia in oggetto - il seggio digara ha disposto l’esclusione della ricorrente dalla procedura concorsuale “in attuazione diquanto espressamente previsto dal paragrafo 3) dell’invito a licitazione in caso di mancan -za di uno o più prezzi unitari in lettere”.

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22 Cons. St. Sez. V, 7.11.2008, n. 5547; C.d.S., V, 25 gennaio 2011 n. 528.23 C.d.S., VI, 15 dicembre 2010, n. 8933.

Il collegio giudicante ha osservato che la stazione appaltante avrebbe dovuto, in luogodella disposta estromissione, limitarsi ad emendare l’asserito errore formale compiuto dallaricorrente nella compilazione dell’offerta. Infatti, il seggio di gara, in presenza di un’offertaeconomica recante l’omissione di una specifica voce di prezzo indicata nella lista delle cate-gorie, obbligatoriamente non poteva che fare diretta applicazione della prescrizione dellalex specialis - obbligatoria anche per la commissione valutatrice - che ha imposto il predet-to adempimento a pena di esclusione.

Corretto è il ragionamento logico-giuridico secondo cui la stazione appaltante nonavrebbe potuto ricavare, contrariamente a quanto affermato dalla deducente, il prezzo uni-tario mancante dalla differenza tra l’importo totale dell’offerta e la sommatoria degli altriprezzi unitari, posto che essa, stante la inequivoca e tassativa previsione della lettera diinvito, non disponeva di alcuna discrezionalità nell’integrare la volontà dell’offerente; non vaomesso, inoltre, che la pretesa della ricorrente di imporre all’organo valutatore incombentiistruttori non previsti né richiesti, anche di natura, in ipotesi complessa, urta contro ogniprincipio di celerità ed economicità del procedimento.

Occorre, inoltre, considerare che quando l’offerta è espressa, come nel caso di spe-cie, in termini di “prezzi unitari” questi ultimi sono frutto di scelte insindacabili delle impreseconcorrenti, fissi ed immutabili.

Dunque, l’indicazione dei prezzi unitari costituisce un elemento essenziale dell’off e r t a ,come si evince anche dall’art. 119 del D.P.R. n. 207/2010 (Regolamento CCP).

Tale norma (pur riferita ai controlli che la stazione appaltante effettua dopo l’aggiudi-cazione e prima della stipulazione del contratto) prevede infatti un meccanismo di risoluzio-ne nel caso di discordanza fra prezzi unitari e somma complessiva offerta, in cui si ricono-sce la prevalenza ai primi (“..tenendo validi e immutati i prezzi unitari e correggendo, ove siriscontrino errori di calcolo, i prodotti o la somma di cui al comma 2...).

Va, altresì, rilevato che, anche in base alla normativa provinciale (l’art. 15, comma 2,del regolamento di cui al DPGP 30 settembre 1994, n. 12-10/Leg,) la verifica dei conteggisi effettua “tenendo per validi e immutabili i prezzi unitari”.

L’adito Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento, sez. u., con la sen-tenza n. 42 del 7 febbraio 2013, con riferimento all’esclusione da una gara di una concor-rente per la mancata indicazione del prezzo unitario su una sola voce della lista delle cate-gorie e forniture, ne ha rilevato la legittimità, ritenendo che “l’omissione anche di un soloprezzo unitario comporta l’obiettiva ed assoluta incertezza del contenuto dell’offerta”.

In forza della disposizione di cui all’art. 119 del Nuovo Regolamento attuativo alCodice dei contratti pubblici, il Collegio ha confermato l’essenzialità dell’indicazione dei

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prezzi unitari su ciascuna voce delle lavorazioni, senza possibilità alcuna per la stazioneappaltante di sottoporre l’offerta ad operazioni manipolative, nemmeno di individuazionedella voce relativa per via di mera sottrazione dall’importo complessivo di quelli dichiaraticon conseguente attribuzione ad essa della differenza.

Il Collegio ha ritenuto che ogni operazione nel senso su richiamato, da un lato nongarantirebbe comunque l’esatta corrispondenza all’importo non dichiarato e dall’altro viole-rebbe le ordinarie regole sulla celerità ed economicità del procedimento amministrativo, nonassicurerebbe comunque le necessarie garanzie di regolarità, affidabilità ed insostituibilitàdell’offerta ed infine, proprio con specifico riferimento alla natura dell’offerta a prezzi unita-ri, non soddisferebbe la condizione essenziale di avere contezza e certezza del contenutodella manifestazione di volontà che il privato assume con l’esposizione relativa.

In ragione della straordinaria necessità ed urgenza di promuovere sviluppo economi-co e competitività del Paese, sono state, da ultimo, introdotte misure di semplificazionedelle procedure di affidamento dei contratti pubblici, volte a modificare svariati aspetti del-l’attuale disciplina contenuta nel D.Lgs. n. 163/2006.

Le innovazioni hanno riguardato, tra l’altro, anche i requisiti di partecipazione alle garesotto i profili: della loro individuazione, accertamento e prova; dell’estensione dell’autocer-tificazione quanto alla dimostrazione degli stessi, ove riferiti ai lavori pubblici; dei controlliex post sul loro possesso; della tipizzazione delle cause di esclusione dalle gare.

Più specificamente, queste ultime possono essere soltanto quelle previste dal codicedei contratti pubblici e dal relativo regolamento di esecuzione ed attuazione, con irrilevan-za delle clausole addizionali eventualmente previste dalle stazioni appaltanti nella docu-mentazione di gara24. Limitando l’analisi alle novità normative riferite alle cause di esclusio-ne, la regola della tassatività delle stesse - introdotta in netto superamento della preceden-te e consolidata prassi amministrativa - sanzionata a pena di nullità, è contenuta nel modi-ficato art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006.

Di quest’ultimo articolo è stata, anzitutto, sostituita la rubrica: “Documenti e informa-zioni complementari - Tassatività delle cause di esclusione”. Successivamente, vi è statoinserito il comma 1-bis, a tenore del quale la stazione appaltante esclude i concorrenti in trecasi esclusivi: mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice dei contratti pub-blici, dal relativo regolamento e da altre disposizione di legge vigenti; difetto di sottoscrizio-ne o di altri elementi essenziali che importino incertezza assoluta quanto a contenuto o pro-venienza dell’offerta; non integrità del plico o altre irregolarità di chiusura dei plichi che fac-

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24 Ex multis, C. St., sez. IV, 15.09.2006, n. 5377; T.A.R. Puglia-Bari, sez. I, 24.04.2010, n. 1496, in www.dirit -todeiservizipubblici.it. Cfr. art. 4, 1° co., lett. i, l, m, n, D.L. 13.05.2011, n. 70.

ciano ritenere, secondo le circostanze concrete, l’intervenuta violazione del principio disegretezza delle offerte.

La nuova norma si conclude introducendo un’espressa ipotesi di nullità testuale perD.Lgs. n. 163/2006) che venissero eventualmente previste, dalle stazioni appaltanti, neibandi o nelle lettere d’invito25.

Quanto al precipuo profilo della nullità, si evidenzia, da subito, la portata di simile sta-tuizione: il legislatore ha inteso stigmatizzare la violazione della nuova norma - disciplinan-te le cause di esclusione e le prescrizioni che il bando può contenere - attraverso una san-zione che determina l’improduttività originaria degli effetti dell’atto.

Ciò è avvenuto nel perseguimento di un duplice fine: responsabilizzare le pubblicheamministrazioni appaltanti a fronte degli adempimenti previsti, quali, nella specie, la sem-plificazione delle procedure di affidamento dei contratti pubblici; ampliare la sfera di tuteladei privati, attraverso l’introduzione del regime precipuo della nullità - quale forma più gravedi invalidità dell’atto amministrativo difforme dalla norma - con le note ricadute in tema digiustiziabilità del provvedimento - quanto a modo e termini d’impugnazione delle eventualiclausole difformi, secondo le previsioni di cui all’art. 31, comma 4, del Codice del processoamministrativo.

Passando, invece, ad una valutazione di tipo sostanziale, nascente dal confronto trala precedente normativa, prassi amministrativa ed elaborazione giurisprudenziale in mate-ria di partecipazione alle gare - quale si è ricostruita, per grandi linee, nella parte prima eseconda della trattazione - ed il novum normativo di cui al D.L. n. 70/2011, si evidenziaquanto segue. Sembrerebbe potersi riscontrare una netta divergenza tra, quella che era, lapacifica esistenza ed estensione contenutistica del potere - ragionevole, non discriminantee proporzionato - della p.A. nella predisposizione “personalizzata” delle regole disciplinantigli svariati aspetti della procedura di gara (per la ricerca del miglior contraente possibile inrapporto allo specifico contratto da affidare) ed una rinnovata disciplina di stringente rigorequanto a configurabilità e discrezionalità dello stesso, in ragione di enunciate finalità di sem-plificazione delle procedure di gara.

Sembrerebbe, inoltre, potersi sostenere il venir meno del potere personalizzante edescludente della p.A. - pacificamente riconosciuto quale attuazione dell’art. 97 Cost. e valo-rizzato nell’opzione interpretativa del modello comunitario - nella specifica individuazione direquisiti ulteriori e più selettivi quanto a capacità economico-finanziaria e tecnico-professio-nale dei concorrenti da ammettere alla gara. La nuova norma recita che “i bandi non pos-sono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione”.

25 M. A. Sandulli, Il nuovo Codice dei contratti pubblici, Dike, Roma, 2011, passim.11

Dovrebbe, allora, inferirsi che i requisiti ex lege di cui agli artt. 38-42 del D.Lgs. n.163/2006, siano da intendere, non più alla stregua di requisiti minimi di partecipazione -come sostenuto dalla giurisprudenza non solo interna ma anche comunitaria - ma come gliunici e sufficienti per la partecipazione, senza che possa più configurarsi alcuna loro legit-tima - proporzionata, non discriminatoria e ragionevole - integrazione ad opera della p.A..

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