Sommario: 1. Introduzione al tema - 2. I presupposti per le misure straordinarie - 3.L’alternativa scelta di proseguire il contratto con altro concorrente in applicazione dell’arti -colo 140 del D.Lgs. n. 163/2006 - 4. Competenza territoriale del Prefetto e procedimento -5. Procedimento - 6. La tipologia dei provvedimenti adottabili - 7. La cessazione degli effet -ti delle misure straordinarie - 8. La prima casistica giurisprudenziale - 9. Criticità dell’istitu -to e compatibilità con i principi costituzionali e della CEDU

1. Introduzione al temaLa relazione ha ad oggetto l’applicazione delle norme contenute all’articolo 32 del D.L.

24 giugno 2014 n. 90, convertito dalla Legge 11 agosto 2014 n. 114, che contiene misureurgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l’efficienza degli ufficigiudiziari. La norma è evidentemente finalizzata a consentire la realizzazione nei tempi pro-grammati delle opere indispensabili per la manifestazione Expo 2015.

Ciò a seguito di una serie di inchieste penali che avevano sostanzialmente accer-tato, anche a seguito delle ammissioni di alcuni imprenditori, che alcune opere pubbli-che erano state affidate con procedure concorsuali nelle quali erano stati commessireati di corruzione.

A fronte del rischio di risolvere i contratti e di procedere a nuovi affidamenti, che avreb-bero inevitabilmente allungato i tempi di realizzazione delle opere con il rischio di compro-mettere la manifestazione, il Governo optò per l’introduzione di un modello organizzativoche da un lato consentiva la prosecuzione delle opere da parte delle imprese, dall’altro sot-toponeva le predette imprese ad amministrazione straordinaria, quanto meno con riguardoalle attività contrattuali oggetto di indagini penali anche per i sospetti di alterazione delleprocedure di affidamento e comunque di gestione delle opere stesse.

A questa specifica ipotesi se ne accompagna un’altra, per certi versi più complessa,che riguarda le imprese raggiunte da interdittive antimafia e che, sulla base della normati-va oggi vigente avrebbe obbligato le amministrazioni appaltanti a risolvere i contratti.

Il ruolo dell’ANAC e dei Prefetti nella prosecuzione del rapportocontrattuale dell’impresa oggetto di interdittiva antimafia o degliamministratori imputati di reati corruttiviVincenzo SalamonePresidente del Tribunale amministrativo regionale della Calabria

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Si tratta di una: normativa dai caratteri emergenziali che attribuisce poteri e x t r ao r d i n e m ripartiti tra l’Autorità nazionale anticorruzione e l’Amministrazione dell’Interno,e segnatamente i prefetti.

La ratio legis di tali misure consiste, pertanto, nel garantire che, in presenza di fatti cheabbiano determinato discostamenti rispetto agli standard di legalità e correttezza nella pro-cedura di aggiudicazione, l’esecuzione del contratto pubblico non ne sia pregiudicata,senza, purtuttavia, che quest’ultima esigenza si traduca in un vantaggio per l’autore dei fatticriminali consentendogli, dopo essersi aggiudicato illecitamente l’appalto, di conseguire ilprofitto del proprio illecito.

L’intervento del potere pubblico nei confronti dell’organizzazione e dell’attività degli opera-tori economici privati, qualificato di per sé come straordinario, è perciò volto unicamente alla tute-la dell’integrità delle risorse pubbliche conferite in costanza del contratto pubblico, ed è perciònecessariamente limitato temporalmente all’esecuzione dello stesso, così da non ledere più delnecessario il principio costituzionale dell’autonomia d’impresa (art. 41 della Costituzione).

Il nuovo istituto del “commissariamento” dell’impresa si colloca, quindi, tra gli strumen-ti di diritto amministrativo tramite cui si realizza un intervento pubblico nell’attività d’impre-sa, per esigenze di tutela di interessi sociali rilevanti o come misura di contrasto all’econo-mia della criminalità organizzata.

All’interno della disciplina di responsabilità giuridica degli enti era d’altronde già previ-sta la possibilità che, a seguito di emissione di misura interdittiva conseguente alla condan-na penale, fosse nominato un commissario giudiziale che presiedesse alla gestione dell’im-presa (articolo 15 D.Lgs. 8 giugno 2001 n. 231).

La disciplina del commissariamento d’impresa per fatti di corruzione opera, invece,medio tempore, in assenza di un accertamento giudiziale, sulla base delle sole valutazionidelle autorità amministrative coinvolte, risultando, pertanto, particolarmente utile nella pro-spettiva di contrasto in via amministrativa e preventiva della corruzione.

L’intento è quello di ripercorrere gli istituti giuridici introdotti dalla predetta normativa,anche al fine di individuare un momento di raccordo con il complesso sistema delle proce-dure di affidamento di realizzazione delle opere pubbliche, ma non solo, in quanto la nor-mativa predetta trova applicazione anche per altre fattispecie contrattuali o attinenti allaconcessione di servizi pubblici, in un particolare momento; quello nel quale il Parlamentoed il Governo hanno introdotto norme di sistema fortemente innovative sul piano delladisciplina dell’attività contrattuale della pubblica amministrazione, e mi riferisco in partico-lar modo alla disciplina contenuta nel D.Lgs. n. 50/2016, meglio noto come codice dei con-tratti della pubblica amministrazione.

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2. I presupposti per le misure straordinarie L’art. 32 del decreto-legge n. 90/2014 ha attribuito al Presidente dell’ANAC il potere di

richiedere al Prefetto l’adozione di misure dirette ad incidere sui poteri di amministrazionee gestione dell’impresa coinvolta in procedimenti penali per gravi reati contro la pubblicaamministrazione o nei cui confronti emergano situazioni di anomalia sintomatiche di con-dotte illecite o criminali.

Come già accennato la ratio dell’intervento legislativo appare rivolta al principaleobiettivo di far sì che, in presenza di gravi fatti o di gravi elementi sintomatici, che hanno,rispettivamente, o già determinato ricadute penali o sono comunque suscettibili di palesa-re significativi e gravi discostamenti rispetto agli standard di legalità e correttezza, l’esecu-zione del contratto pubblico non venga a soffrire di tale situazione. La prioritaria istanza acui ha corrisposto il legislatore è quella di porre rimedio all’affievolimento dell’efficacia deipresidi legalitari da cui appaiono afflitte le procedure contrattuali, senza che ne risentano itempi di esecuzione della commessa pubblica, finendo col coniugare, dunque, entrambe leesigenze.

Ipotesi ALa misura che viene attivata dall’ANAC è finalizzata a garantire la continuità dell’ese-

cuzione del contratto pubblico (del singolo contratto e non della complessiva attività d’im-presa) nei tempi previsti.

L’impresa viene raggiunta dalla misura strumentalmente a questo scopo, come dimo-strano le espressioni letterali contenute nelle lettere a) e b) del comma 1, laddove l’inter-vento sull’impresa appaltatrice è sempre disposto «limitatamente alla completa esecuzionedel contratto d’appalto»; sicché l’intervento legislativo si configura per quest’aspetto effetti-vamente come una misura ad contractum.

Le circostanze suscettibili di dare luogo ai provvedimenti amministrativi di cui all’art.32, comma 1, del citato decreto-legge n. 90/2014 debbono essere individuate infatti ricon-ducibili:

- a reati contro la pubblica amministrazione, - nel caso in cui l’Autorità giudiziaria pro-ceda per i delitti - previsti dal codice penale - di concussione (articolo 317), corruzione perl’esercizio della funzione (articolo 318), corruzione semplice e aggravata per atto contra-rio ai doveri d’ufficio (articoli 319 e 319-b i s), corruzione in atti giudiziari (articolo 319-t e r) ,induzione indebita a dare o promettere utilità (articolo 319-q u a t e r), corruzione di personaincaricata di un pubblico servizio (articolo 320), istigazione alla corruzione (articolo 322),

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peculato, concussione, induzione indebita a dare o promettere utilità, corruzione e istiga-zione alla corruzione di membri della Corte penale internazionale o degli organi delleComunità europee e di funzionari delle Comunità europee e di Stati esteri (articolo 322-b i s), traffico di influenze illecite (articolo 346-b i s), turbata libertà degli incanti (articolo 353)e del procedimento di scelta del contraente (articolo 353-b i s) ;

- a vicende e situazioni che sono propedeutici alla commissione di questi ultimi o checomunque sono ad esse contigue (a titolo esemplificativo, ai reati di truffa aggravata di cuiall’art. 640-bis c.p., di riciclaggio (art. 648-bis c.p.), a quelli di dichiarazione fraudolentamediante uso di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti ovvero con altri artifici,l’emissione di fatture e altri documenti per operazioni inesistenti, l’occultamento o la distru-zione di documenti contabili finalizzata all’evasione fiscale (articoli 2, 3, 8 e 10 del D.lgs. n.74/2000), i delitti di false comunicazioni sociali (articoli 2621 e 2622 c.c.).

Inoltre, non si esclude che la presenza di situazioni anomale possa essere ricon-dotta a fattispecie distorsive della regolarità e trasparenza delle procedure di aggiudica-zione, quali, ad esempio: la comprovata sussistenza di collegamenti sostanziali traimprese partecipanti alla gara; la rilevata sussistenza di accordi di desistenza artata-mente orientati a favorire l’aggiudicazione nei confronti di un’impresa; la accertata vio-lazione dei principi che sorreggono la trasparenza delle procedure ad evidenza pubbli-ca, qualora da elementi di contesto possa formularsi un giudizio di probabile riconduci-bilità del fatto a propositi di illecita interferenza.

Il comma 1 richiede, inoltre, che gli elementi riscontrati siano «sintomatici» di con-dotte illecite o eventi criminali.

La norma non subordina, dunque, l’applicazione delle misure all’acquisizione di unacertezza probatoria, tipica del procedimento penale.

E’ sufficiente, piuttosto, che gli elementi riscontrati siano indicativi della probabilità del-l’esistenza delle predette condotte ed eventi, probabilità che deve essere ritenuta sulla basedi una valutazione discrezionale delle circostanze emerse, le quali devono essere, comun-que, connotate da tratti di pregnanza ed attualità.

Il secondo ordine di presupposti, riguarda, invece, il grado di rilevanza delle fattispe-cie elencate alle lettere a) e b) del ricordato comma 1.

Lo stesso comma 1 stabilisce che, perché possa essere irrogata una delle misure inargomento, le predette fattispecie devono essere connotate da fatti accertati e gravi.

Nel contesto delle misure introdotte dall’art. 32 - destinate ad intervenire in unmomento antecedente al giudicato - devono considerarsi «fatti accertati» quelli corrobora-ti da riscontri oggettivi, mentre il requisito della «gravità», richiamato anche dal comma 2,

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implica che i fatti stessi abbiano raggiunto un livello di concretezza tale da rendere proba-bile un giudizio prognostico di responsabilità nei confronti dei soggetti della compagine diimpresa per condotte illecite o criminali.

Il presupposto oggettivo per l’emanazione di tali misure cautelari coincide, pertanto, nonsolo con la commissione di reati contro la pubblica amministrazione - di cui sia anche dispo-nibile una sola prova indiziaria - ma anche con vicende propedeutiche o contigue alla com-missione di questi ultimi e, infine, con fattispecie distorsive della regolarità e trasparenza delleprocedure di aggiudicazione che pure non hanno, o non hanno avuto, conseguenze penali.

Le misure di intervento nei confronti dell’impresa possono essere emanate a seguitodi provvedimenti penali che abbiano accertato, anche in via cautelare, responsabilità pena-li della gestione dell’impresa in riferimento all’affidamento pubblico, ma anche sulla merarilevazione da parte dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, ora dotata anche dei poteri inmateria di accertamento e vigilanza precedentemente detenuti dall’Autorità per la vigilanzasui contratti pubblici, di una situazione anomala e deficitaria sul piano dell’integrità dell’ag-giudicatario del contratto pubblico.

Non è perciò necessaria l’acquisizione di una certezza probatoria di tipo giudiziale, essen-do piuttosto sufficienti elementi indicativi di tali fattispecie, secondo una valutazione discreziona-le da parte dell’Autorità Nazionale Anticorruzione e del Prefetto territorialmente competente.

Devono, quindi, considerarsi fatti accertati quelli sostenuti da riscontri oggettivi tali dafar ritenere probabile un giudizio prognostico di responsabilità nei confronti della governan -ce d’impresa per condotte criminali.

L’accertamento e la valutazione delle circostanze predette non può prescindere da unpassaggio procedimentale di interlocuzione con gli interessati (intesi come stazione appal-tante, impresa direttamente interessata alla misura in quanto destinataria potenziale edeventualmente imprese terze interessate a sostituire quest’ultima nell’esecuzione del con-tratto) e segnatamente dal rigoroso rispetto degli adempimenti procedimentali partecipativiprevisti dagli artt. 7 e seguenti della Legge n. 241/1990.

Veniamo ad esaminare i profili problematici dei presupposti delle misure in dettaglio.La prima questione attiene a comprendere che cosa si intende per pendenza di un

procedimento penale per fatti corruttivi.Occorre innanzitutto chiedersi quale sia il significato dell’espressione “Nell’ipotesi in

cui l’autorità giudiziaria proceda....”.Il riferimento all’autorità giudiziaria (che, secondo la terminologia processual-penalisti-

ca, comprende sia il pubblico ministero che il giudice) configura come non necessaria lapendenza di un processo penale.

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E’, infatti, sufficiente la pendenza di un procedimento penale, anche nella fase delleindagini preliminari, a partire dall’iscrizione della notitia criminis nel registro delle notizie direato ex articolo 335 c.p.p..

La disposizione in esame non solo non richiede, quindi, la pronuncia di una sentenzadi condanna, anche non definitiva, ma neppure l’esercizio dell’azione penale e, quindi, l’ac-quisizione della qualifica di imputato da parte della persona coinvolta.

In un Dossier del Servizio Studi del Senato si parla di misure per la gestione di impre-se aggiudicatarie di appalti pubblici i cui titolari od amministratori siano persone”indagateper delitti contro la p.A.”.

Inoltre nello stesso documento si spiega che l’articolo 32 prevede, anziché l’amministra-zione straordinaria temporanea, la possibile nomina di esperti da parte del Prefetto per svol-gere funzioni di sostegno e monitoraggio dell’impresa, “se le citate indagini penali” riguarda-no membri di organi societari diversi da quelli dell’impresa aggiudicataria dell’appalto.

E ’ necessario, tuttavia, ricordare che la pendenza del procedimento penale può portareall’attivazione della procedura amministrativa solo in presenza di “fatti gravi ed accertati”.

Occorre, poi, precisare quali debbano essere le persone fisiche sottoposte a procedi-mento penale, al fine di consentire al Presidente dell’ANAC l’attivazione della procedura.

A questi fini soccorre la lettera a) del comma 1, laddove, a proposito dell’amministra-zione temporanea e straordinaria, si parla di “rinnovazione degli organi sociali mediante lasostituzione del soggetto coinvolto”.

Deve, pertanto, trattarsi di soggetti che compongono organi sociali. Il riferimento aicomponenti degli organi sociali - se intesi stricto sensu - costituirebbe un importante trattodistintivo tra la norma in esame e l’art 5 del D.Lgs. n. 231/2001, che, co. 1 lett. a) contem-pla i c.d. soggetti apicali, i quali non necessariamente fanno parte degli organi sociali (sipensi ai titolari di funzioni di direzione) e neppure comprendono i sindaci.

Ulteriore problema sulla nozione in discorso è posto dal comma 8, per cui le misure disostegno e monitoraggio ivi previste possono essere disposte se le indagini penali riguar-dano “organi societari diversi da quelli indicati nel comma 1”.

L’espressione sembra doversi intendere, invece, riferita agli organi societari diversi daquelli titolari di poteri di gestione e cioè ai sindaci e ai soci.

Altro profilo problematico riguarda l’individuazione delle situazioni anomale e sintoma-tiche di condotte illecite o eventi criminali Insufficiente in termini di definizione, in ottica dicertezza del diritto e di tutela del diritto di difesa dell’impresa, è il secondo presupposto(comma 1, lett. b) e cioè sul cosa deve intendersi per “rilevate situazioni anomale” e comun-que “sintomatiche di condotte illecite o eventi criminali”.

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In sede parlamentare, nel corso dei lavori di conversione del D.L., è stata propo-sta l’eliminazione del presupposto in esame, anche sulla base delle osservazioni criti-che di Confindustria.

Infine il terzo presupposto riguarda i “fatti gravi e accertati”. Tale requisito, come detto,è da considerarsi aggiuntivo rispetto a quelli appena menzionati.

Si tratta di requisito pregnante.Il D.L. lo richiama espressamente come fondamento della proposta del Presidente

dell’ANAC: sia con riferimento all’ipotesi di pendenza di un procedimento penale per fatti corrut-tivi, sia con riguardo all’ipotesi alternativa delle situazioni anomale e sintomatiche di illecito.

Per quanto riguarda la decisione del Prefetto, l’articolo 32 riferisce la (sola) valutazionedi “particolare” gravità ai fatti oggetto dell’indagine penale: tuttavia appare prevalente il riferi-mento alla circostanza che il Prefetto debba accertare i “presupposti indicati al comma 1”.

Ipotesi BVeniamo all’altra ipotesi, quella connessa all’intervenuta interdittiva antimafia da

parte del prefetto.Come detto, il comma 10 si basa, invece, su diversi presupposti. Oltre all’emanazio-

ne dell’interdittiva deve, inoltre, sussistere (ed essere motivata senza ricorrere a formule distile) “l’urgente necessità di assicurare il completamento dell’esecuzione del contratto,ovvero la sua prosecuzione al fine di garantire la continuità di funzioni e servizi indifferibiliper la tutela di diritti fondamentali, nonché per la salvaguardia dei livelli occupazionali o del-l’integrità dei bilanci pubblici”.

Tale ultimo riferimento alla necessità di assicurare l’esecuzione o la prosecuzione delcontratto non è contenuto nei commi 1 e 2.

Nelle seconde linee guida dell’ANAC si legge: “Il citato comma 10 configura, infatti, ilcompletamento dell’esecuzione contrattuale o la sua prosecuzione come un mezzo per sod-disfare interessi pubblici di rango più elevato, tassativamente elencati dalla norma, e cioè:

- la continuità di funzioni e servizi indifferibili per la tutela di diritti fondamentali. Contale espressione il Legislatore ha voluto fare riferimento all’esigenza di evitare interruzioninell’erogazione di prestazioni che risultano indispensabili per consentire ad una collettivitào a tipologie di utenti, di poter esercitare diritti primari costituzionalmente garantiti quali lalibertà di circolazione, il diritto alla salute ecc.;

- la salvaguardia dei livelli occupazionali. L’espressione “livelli occupazionali” fa riferi-mento in questo caso alla necessità di mantenere in essere un numero consistente di postidi lavoro, la cui perdita inciderebbe sul livello complessivo della popolazione occupata in un

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determinato contesto geografico (ad esempio nel territorio provinciale) o in un determinatocomparto produttivo. Una lettura diversa dell’art. 32, comma 10, del D.L. n. 90/2014 rischie-rebbe, infatti, di rivelarsi poco coerente con il principio di ragionevolezza.

Essa, infatti, finirebbe per ammettere la possibilità di derogare alla regola generaledella risoluzione del contratto con l’impresa contigua alla criminalità organizzata (e quindidi accettare una minore tutela dell’interesse “sicurezza pubblica”) al solo fine di tutelareposizioni poco più che individuali.

- l’integrità dei bilanci pubblici. E’ di tutta evidenza che la norma intende salvaguarda-re non la mera capacità dell’impresa di produrre reddito e, quindi, di generare un potenzia-le gettito tributario. Se così fosse si dovrebbe ammettere che l’esigenza di garantire “l’inte-grità dei bilanci pubblici” ricorrerebbe pressoché ogni qual volta un’impresa è colpita daun’informazione antimafia interdittiva. Si è, invece, dell’avviso che l’art. 32, comma 10, fac-cia riferimento ad un interesse più “qualificato” e concreto, consistente nella necessità dievitare che l’interruzione di determinate attività implichi un danno diretto ed immediato alleentrate fiscali e quindi alle complessive esigenze della finanza pubblica (si pensi al caso,già sperimentato nella pratica, di attività di gestione dei giochi leciti sottoposte a concessio-ne dell’Amministrazione finanziaria). Né si può escludere, salvo verificarne in concreto l’ef-fettività, che un tale interesse possa essere messo a rischio nel caso in cui la realizzazio-ne di un’opera comporti un consistente impiego di risorse pubbliche che potrebbe esserecompromesso da un’eccessiva dilatazione dei tempi di esecuzione (ad esempio nel caso diExpo). Da quanto detto risulta evidente che esula dalle finalità perseguite dall’art. 32,comma 10, del D.L. n. 90/2014 il mero interesse dell’impresa a vedersi applicata una dellemisure straordinarie in argomento, nell’intento di continuare nel rapporto con la pubblicaamministrazione, sotto controllo di legalità, evitando cosi di subire l’interruzione del contrat-to con le conseguenti ricadute sul piano economico ma anche del venir meno di un requi-sito per una futura, successiva qualificazione”.

E’ sorto il dubbio se nel perimetro della straordinaria e temporanea gestione di cuiall’art. 32, comma 1, lett. b), del D.L. 90/2014 rientri la mera aggiudicazione di una gara fina-lizzata alla stipula di una Convenzione ex art. 26 L. n. 488/1999 (aggiudicazione dispostaprima dell’adozione dell’interdittiva antimafia, ma senza che sia intervenuta la stipula).

Infatti altro problema di estrema delicatezza riguarda il presupposto dell’esistenza diun rapporto contrattuale in corso.

In riscontro alla richiesta di parere, relativamente ai quesiti sopra richiamati, si ècorrettamente osservato che la fattispecie concreta sottoposta da CONSIP S.p.A. all’e-same di ANAC non è suscettibile di rientrare nell’ambito di applicazione dell’art. 32,

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commi 1 e 10, D.L. n. 90/2014, non essendo ancora intervenuta la stipula del contrat-to, la disciplina delle misure straordinarie presupponendo che il rapporto contrattualetra la stazione appaltante e l’operatore economico sia in corso di esecuzione (ANACparere 21 ottobre 2015).

3. L’alternativa scelta di proseguire il contratto con altro concorrente in applica-zione dell’articolo 140 del D.Lgs. n. 163/2006

Ipotesi A (la sostituzione dell’aggiudicatario originario)Va richiamata la giurisprudenza che si era formata in ordine alla fase procedimentale

disciplinata dall’art. 140 D.Lgs. cit., che è stata configurata come un segmento di un’unicaprocedura di affidamento, avviata con la pubblicazione del bando.

La disposizione consente alla stazione appaltante, in presenza degli eventi ivi tassa-tivamente dettagliati (che impediscono all’impresa inizialmente aggiudicataria la realizza-zione delle opere oggetto dell’appalto), di interpellare progressivamente le imprese che,nella graduatoria, seguono quella appaltatrice al fine di affidare a quella disponibile il com-pletamento dei lavori “alle medesime condizioni già proposte dall’originario aggiudicatarioin sede di offerta”. (Cons. Stato, sez. VI, 14 novembre 2012, n. 5747).

Sia sul piano soggettivo che su quello oggettivo, dunque, l’azione amministrativapreordinata alla scelta dell’impresa alla quale affidare il completamento dei lavori in segui-to alla risoluzione del contratto d’appalto per uno degli eventi tassativamente elencati nelladisposizione in esame risulta vincolata dal rispetto delle risultanze della gara inizialmentebandita, restando preclusi sia l’interpello di imprese diverse da quelle utilmente classifica-tesi all’esito della selezione già svolta, sia la modificazione delle condizioni del contratto(Cons. Stato, sez. III, 13 gennaio 2016, n. 76).

Ipotesi B (la prosecuzione del rapporto con il medesimo raggruppamento diimprese ma in composizione differente)

Con riguardo ai raggruppamenti temporanei di imprese la giurisprudenza, con riguar-do alla disciplina dell’art. 37 del D.Lgs. n. 163/2006, ha ritenuto che:

- il generale divieto di modificazione della composizione soggettiva dei raggruppamen-ti temporanei è volto a garantire l’amministrazione appaltante in ordine alla verifica deirequisiti di idoneità morale, tecnico-organizzativa ed economica, nonché alla legittimazionedelle imprese che hanno partecipato alla gara, oltre che a presidiare la complessiva serietàdelle imprese che partecipano alla gara, onde assicurare l’affidabilità del futuro contraentedell’amministrazione (Cons. Stato, sez. IV, n. 3344/2014);

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- ne deriva che, una volta che un raggruppamento temporaneo di imprese abbia parteci-pato a una gara, non è possibile alcuna modifica, tanto meno soggettiva, in ordine alla compo-sizione del raggruppamento ed a quanto dichiarato in sede di gara con “l’impegno presentato insede di offerta”, di cui parla il comma 9 dell’art. 37 (Cons. Stato, sez. IV, n. 3344/2014);

- il divieto di modificare la composizione dei raggruppamenti temporanei riguarda l’ar-co intero della procedura di evidenza pubblica (Cons. Stato, sez. IV, n. 3344/2014), mentrele eccezioni contemplate ai commi 18 e 19, concernenti il fallimento del mandante e delmandatario, la morte, l’interdizione o inabilitazione dell’imprenditore individuale, nonché leipotesi previste dalla normativa antimafia, riguardano evenienze relative alla successivafase dell’esecuzione del contratto (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 4350/2003, che, pronuncian-dosi con riferimento al disposto dell’art. 94 del D.P.R. n. 554/99, ratione temporis vigente,ha puntualizzato che ogni eccezione al principio di immodificabilità dell’offerta e della com-posizione dei partecipanti dopo l’offerta non può che essere applicata restrittivamente allesole ipotesi espressamente disciplinate dal legislatore, tra le quali non rientra il caso del fal-limento della mandataria di una ATI intervenuto in corso di gara);

- l’illegittima modificazione soggettiva del raggruppamento produce, sul piano pubbli-cistico, le conseguenze disciplinate dall’art. 37, co. 10, D.Lgs. n. 163/2006, ossia, a secon-da dei casi, l’esclusione dalla procedura, l’annullamento dell’aggiudicazione e la nullità delcontratto eventualmente stipulato (Cons. Stato, sez. IV, n. 6446/2012);

- il divieto di modificazione della compagine delle associazioni temporanee di impre-se o dei consorzi nella fase procedurale corrente tra la presentazione delle offerte e la defi-nizione della procedura di aggiudicazione, è finalizzato a impedire l’aggiunta o la sostituzio-ne di imprese partecipanti all’a.t.i. o al consorzio, e non anche a precludere il recesso di unao più di esse, a condizione che quelle che restano a farne parte risultino titolari, da sole, deirequisiti di partecipazione e di qualificazione e che ciò avvenga per esigenze organizzativeproprie dell’A.t.i. o Consorzio, e non invece per eludere la legge di gara e, in particolare, perevitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componen-te dell’a.t.i. venuto meno per effetto dell’operazione riduttiva (Cons. Stato, Ad. Plen., n.8/2012; Cons. Stato, sez. V, 20 gennaio 2015 n. 169).

La predetta giurisprudenza è sostanzialmente applicabile anche alle analoghe dispo-sizioni introdotte dal nuovo Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 50/2016, artt. 48 e 110,sopra riportati).

In particolare va rimarcato che l’alternatività tra la scelta di proseguire il contratto conil medesimo imprenditore aggiudicatario dell’appalto ovvero di procedere alla risoluzionedel contratto stesso e all’aggiudicazione dell’appalto della concessione ad un soggetto

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individuato con le modalità di cui all’articolo 110 del nuovo codice dei contratti della pub-blica amministrazione, rende necessario un momento di raccordo tra l’ANAC ed i prefetticon le stazioni appaltanti in quanto la valutazione e l’esito della stessa potrebbero averee ffetti particolarmente rilevanti sull’amministrazione competente all’aggiudicazione dell’ap-palto ovvero al rilascio della concessione, non ultimo sul piano delle conseguenze risarci-toria che potrebbero derivare da un eventuale contenzioso.

4. Competenza territoriale del Prefetto e procedimentoCompetenzaPer quanto attiene al tema della competenza territoriale del prefetto, attesa la formu-

lazione della norma, sarebbero praticabili diverse opzioni.Nelle more di un auspicabile chiarimento legislativo, appare prudente rimettersi ad

un criterio interpretativo che agganci l’individuazione della competenza territoriale adun elemento di sistema già presente nel diritto positivo.

Il radicamento della competenza conseguirà alla scelta effettuata dall’Autorità propo-nente, e, dunque, dal Presidente dell’ANAC, sulla base delle varie esigenze che emergononelle singole fattispecie.

Il dato normativo testuale ancora però la competenza alla sede della stazione appal-tante con la conseguenza che potrebbero essere più prefetti investiti della competenza adisporre la applicazione della misura straordinaria con evidenti profili di potenziale carenzadi coordinamento che potrebbe essere supplita dal ruolo che svolge il Ministro dell’Internoal fine di uniformare le scelte sul territorio.

Le seconde linee guida dell’ANAC delineano il seguente assetto delle competenze:“La legge di conversione n. 114/2014 è intervenuta a disciplinare espressamente la mate-ria, con un’integrazione del comma 1 dell’art. 32, in virtù della quale la competenza adisporre le misure in argomento viene attribuita in via esclusiva al Prefetto del luogo doveha sede la stazione appaltante. Ciò nell’evidente considerazione che quest’ultimo, operan-do nell’ambito territoriale in cui è stato aggiudicato l’appalto, potrà disporre di maggiori ele-menti valutativi sulle condizioni di illiceità che giustificano l’adozione della misura straordi-naria e seguirne più agevolmente la gestione commissariale.

Diverso, invece, il caso, previsto dal comma 10 dell’art. 32, in cui l’evento a montedella misura non coincide con un fatto corruttivo o illecito riferibile ad una ipotesi contrattua-le ben individuata, quanto piuttosto ad un giudizio sull’onorabilità, dal punto di vista antima-fia, dell’operatore economico, che si riverbera sulla complessiva capacità a contrattare conla pubblica amministrazione.

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In questo caso l’adozione dello straordinario strumento commissariale ben potrebbe,in linea assolutamente teorica, essere attivato, da parte del Prefetto, non solo a presidiodell’appalto per il quale è stato chiesto il rilascio della documentazione antimafia, ma neiconfronti di tutti i contratti in atto al momento del rilascio dell’interdittiva, ove ricorresserosimultaneamente per tutti le eccezionali condizioni di cui al comma 10.

In questa prospettiva si comprende la scelta operata dal legislatore, laddove, con ilD.Lgs. n. 153/2014, ha inserito una specifica previsione nell’art. 92 del D.Lgs. n. 159/2011.

A differenza di quanto previsto per il 32, comma 1, tale novella attribuisce al Prefetto,che ha emesso l’informazione antimafia interdittiva, la titolarità del potere di avviare il pro-cedimento per l’applicazione delle misure di cui all’art. 32, comma 10, del D.L. n. 90/2014e di adottare il relativo provvedimento finale. E’ appena il caso di ricordare che, a seguitodelle modificazioni introdotte dal D.Lgs. n. 153/2014, il Prefetto competente al rilascio del-l’informazione antimafia è quello della provincia in cui l’impresa ha la sede legale, ovvero,per le società ex art, 2508 c.c., della provincia in cui è stata stabilita la sede secondaria conrappresentanza stabile nel territorio dello Stato.

In particolare, è possibile fare riferimento all’art. 90, comma 1, del Codice antimafia,che, in relazione al rilascio delle informazioni, affida tale competenza, alternativamente, alprefetto del luogo in cui hanno sede le stazioni appaltanti o del luogo in cui hanno residen-za o sede le persone fisiche, le imprese o gli altri soggetti nei cui confronti viene richiestala stessa informazione.

Ciò posto, si raccomanda di riservare una particolare attenzione all’ipotesi. in cui lasussistenza delle condizioni esigenziali per l’adozione della misura vengano a riguardareun contratto in corso di esecuzione in sede diversa da quella del Prefetto competente.

Sarà infatti essenziale che, in tali casi, i due prefetti procedano in stretta sinergia, sindall’avvio del procedimento di valutazione della sussistenza delle condizioni per l’adozionedel commissariamento, al fine di assicurare la massima condivisione informativa in tutte lefasi sia propedeutiche che successive all’adozione della misura”.

Restano ovviamente ferme le disposizioni che, in relazione a particolari fattispecie(com’è, ad esempio, per il caso della ricostruzione in Abruzzo o dell’Expo 2015), prevedo-no la possibilità di specifiche deroghe anche al cennato art. 90, comma 1.

5. ProcedimentoL’art. 32 delinea un procedimento articolato in due fasi. La prima consiste nella propo-

sta che il Presidente dell’ANAC, all’esito di una valutazione delle situazioni emerse, rivolge alPrefetto competente, indicando la misura ritenuta più adeguata da adottare;

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La seconda consiste nell’adozione della misura da parte del Prefetto.I due segmenti sono collegati e l’art. 32 prefigura una procedura a formazione pro-

gressiva, in quanto alla proposta motivata del Presidente dell’ANAC segue un’autonomafase valutativa del Prefetto che può giovarsi anche di ulteriori approfondimenti, anche attra-verso momenti di interlocuzione con la stessa Autorità.

Tra i due segmenti non si può eludere il momento partecipativo degli interessati inapplicazione degli artt. 7 e ss. della Legge n. 241/1990 sul quale si regge la tenuta costitu-zionale dell’assetto normativo.

Come si è già accennato, l’art. 32, in attuazione del principio di proporzionalità, gra-dua le misure da applicare in ragione della gravità della situazione in cui versa l’impresa.

A tal fine, la disposizione distingue due ipotesi. La prima riguarda il caso in cui lefattispecie elencate al comma 1, lettere a) e b) interessino i soggetti componenti degli«organi sociali».

Anche in questo caso pare logico ritenere che tale espressione sia da intendersi rife-rita agli organi titolari dei poteri di amministrazione.

L’art. 32 prevede che, laddove la situazione verificatasi possa essere superata attra-verso un allontanamento del soggetto titolare o componente dell’organo sociale coinvoltonelle predette vicende, il Prefetto applicherà la misura di cui al comma 1, lettera a).

Detta misura consiste nell’ordine di rinnovare l’organo sociale mediante sostituzio-ne del soggetto coinvolto entro il termine di trenta giorni, ovvero, nei casi più gravi, didieci giorni (comma 2).

Nel caso in cui l’impresa non abbia ottemperato all’ordine di rinnovazione dell’organosociale ovvero nel caso in cui la rinnovazione dell’organo sociale non risulti sufficiente agarantire gli interessi di tutela della legalità e dell’immagine dell’amministrazione (ad esem-pio, perché le situazioni verificatesi interessano più organi o una pluralità di loro componen-ti), si fa luogo alla misura più penetrante della straordinaria e temporanea gestione dell’im-presa, sempre limitatamente alla completa esecuzione del contratto di appalto.

Il procedimento di cui all’articolo 32 (commi 1, 2 e 8, giova ribadirlo, richiede l’interven-to necessario di due distinte Autorità amministrative: il Presidente dell’ANAC - cui è riserva-to l’esercizio del potere di proposta - e il Prefetto - che è l’organo decisorio, cui si imputa-no soggettivamente, ed anche sotto il profilo della responsabilità, gli atti che definiscono ilprocedimento.

In buona sostanza, ci si troverà di fronte ad una duplice motivazione, la prima asostegno dell’atto propulsivo del Presidente dell’ANAC e la seconda a sostegno deldecreto del Prefetto.

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Il Prefetto non può, pertanto, adottare d’ufficio il provvedimento, potendo, comunque,sollecitare il Presidente dell’ANAC ad attivare formalmente la procedura.

Diversa è la procedura di cui al comma 10, che ha carattere monofasico ad iniziativae definizione prefettizia.

La disposizione prevede che le misure in questione siano adottate in autonomia dalPrefetto, che le comunica al Presidente dell’ANAC.

Si tratta dell’ipotesi in cui sia stata emessa dal Prefetto un’informazione antimafiainterdittiva e sussista l’urgente necessità di assicurare il completamento dell’esecuzione delcontratto, ovvero la sua prosecuzione.

Anche in questo procedimento vale il principio di garanzia della partecipazione, che nonè prevista per l’adozione dell’interdittiva, ma è doverosa per l’adozione del provvedimento dinomina degli amministratori straordinari ai sensi dell’articolo 32 del D.L. n. 90/2014.

Non sussiste la necessità del previo intervento della comunicazione di avvio del pro-cedimento in occasione dell’emissione dell’informativa interdittiva e dei conseguenti prov-vedimenti incidenti sul rapporto amministrativo a valle, poiché si tratta di procedimenti inmateria di tutela antimafia, come tali caratterizzati intrinsecamente da riservatezza edurgenza.(Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 29 febbraio 2008 n. 756; Cons. Stato, sez. V, 12 giugno2007 n. 3126; id., 28 febbraio 2006 n. 851).

Detto orientamento peraltro andrebbe rivisto in quanto gli effetti che derivano dall’in-terdittiva antimafia hanno sull’impresa una portata tale da determinarne una forma di inibi-zione per il futuro di contrarre con la pubblica amministrazione o di essere destinataria diatti applicativi della sfera giuridica da parte di quest’ultima, magari utilizzando una serie dicautele volte da non pregiudicare il contrasto dei fenomeni di infiltrazione mafiosa nel con-testo del mondo imprenditoriale.

6. La tipologia dei provvedimenti adottabiliL’art. 32 consente alternativamente l’adozione di uno dei seguenti provvedimenti:- la rinnovazione degli organi sociali mediante la sostituzione del soggetto coin-

volto nelle predette vicende individuate come rilevanti ai fini qui in argomento (comma1, lettera a);

- la straordinaria e temporanea gestione dell’attività dell’impresa appaltatrice limitata-mente alla completa esecuzione del contratto di appalto oggetto del procedimento penale(comma 1, lettera b);

- il sostegno e il monitoraggio dell’impresa, finalizzati a riportarne la gestione entroparametri di legalità (comma 8).

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L’intervento sostitutivo non viene ad implicare «l’azzeramento» degli organi socialipreesistenti, ma si concretizza in un più limitato intervento di «sterilizzazione» che apparepiù conforme, nell’attuale fase, ad un prudenziale criterio di non invadenza e di rispetto del-l’autonomia di impresa.

Pertanto, nei primi due casi gli amministratori nominati dal Prefetto sostituiranno i tito-lari degli organi sociali dotati di omologhi poteri soltanto per ciò che concerne la gestionedelle attività di impresa connesse all’esecuzione dell’appalto da cui trae origine la misura.

Gli organi sociali ordinari resteranno in carica per lo svolgimento di tutti gli altri affaririguardanti lo stesso o altri eventuali settori dell’attività economica dell’azienda.

Si realizza in tal modo una forma di gestione separata e a tempo di un segmento del-l’impresa, finalizzata esclusivamente all’esecuzione dell’appalto pubblico, le cui modalità diattuazione e di gestione potranno essere definite anche attraverso il ricorso agli strumentiprevisti dall’ordinamento - si pensi ad esempio a quelli regolati dall’art. 2447-b i s c.c. - checonsentono forme di destinazione specifica del patrimonio sociale ad un determinato aff a r e .

Con l’atto che dispone tale misura, il Prefetto provvede anche:- alla nomina di nuovi amministratori (fino ad un massimo di tre), scelti tra soggetti in

possesso dei requisiti di professionalità e moralità previsti dal decreto ministeriale 10 apri-le 2013, n. 60, per coloro che vengono chiamati a ricoprire l’incarico di commissario giudi-ziale e commissario straordinario nelle procedure di amministrazione straordinaria di cui alD.Lgs. 8 luglio 1999, n. 270 (comma 2);

- alla determinazione del compenso spettante ai predetti amministratori, calcolatosulla base delle tabelle allegate al D.Lgs. 4 febbraio 2010, n. 14, che regola gli emolumen-ti da corrispondere agli amministratori giudiziari (comma 6, modalità oggi disciplinata dalleterze Linee guida ANAC- Ministero dell’Interno);

- la durata della straordinaria e temporanea gestione che deve essere commisurataalle esigenze connesse alla realizzazione dell’appalto pubblico oggetto del contratto.

Con la straordinaria e temporanea gestione, sono sospesi l’esercizio dei poteri didisposizione e gestione dei titolari dell’impresa, nonché i poteri dell’assemblea dei soci.

Gli amministratori nominati dal Prefetto assumono, invece, i poteri degli organi diamministrazione limitatamente al segmento di attività riguardante l’esecuzione dell’appaltopubblico da cui trae origine la misura, provvedendo per le somme introitate dall’impresa adosservare le particolari regole stabilite al comma 7.

Una misura diversa viene, infine, prevista nell’ipotesi in cui le indagini concernenti lesituazioni di cui al predetto comma 1 riguardino componenti diversi dagli organi sociali,propriamente titolari dei poteri di amministrazione.

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Tale fattispecie presuppone un minor livello di compromissione dell’operatore eco-nomico e giustifica, in ragione del principio di proporzionalità, l’adozione di una misurapiù attenuata, consistente nella nomina di uno o più esperti con compiti di monitoraggioe sostegno dell’impresa (comunque in numero non superiore a tre), nominati dalPrefetto tra coloro che sono in possesso dei requisiti di professionalità e moralità di cuial già menzionato. Il procedimento di nomina degli esperti e quello di determinazione delloro compenso è regolato in termini coincidenti a quelli previsti per gli amministratoriincaricati della straordinaria e temporanea gestione dell’impresa, per cui si rinvia aquanto già detto sopra sull’argomento.

Vale piuttosto la pena soffermare l’attenzione sull’obiettivo perseguito dalla finalità incommento che consiste nell’inserire all’interno della compagine di impresa un «presidio»,in grado di stimolare l’avvio di un percorso finalizzato a riportare la linea gestionale su bina-ri di legalità e trasparenza.

A tal fine, infatti, l’art. 32, comma 8, attribuisce agli amministratori il potere di fornireall’impresa prescrizioni operative, riferite ai seguenti aspetti della vita dell’azienda:

- ambiti organizzativi;- sistema di controllo interno;- organi amministrativi e di controllo.

7. La cessazione degli effetti delle misure straordinarieIl comma 5 dell’art. 32 individua le ipotesi di cessazione anticipata della rinnovazione

dell’organo sociale e della straordinaria e temporanea gestione dell’impresa.La norma prevede, infatti, che il Prefetto debba revocare le predette misure nel caso

in cui sopravvenga un provvedimento che dispone la confisca, il sequestro o l’ammini-strazione giudiziaria dell’impresa.

Tali ipotesi non escludono comunque la possibilità che la revoca del provvedimentopossa essere disposta nell’esercizio del generale potere di autotutela disciplinato dall’art.21 quinques della Legge 7 agosto 1990, n. 241.

Ancorché ciò non sia espressamente previsto, si ritiene che la revoca debba esseredisposta anche nel caso in cui l’Autorità Giudiziaria adotti un provvedimento che escludaipotesi di responsabilità dell’operatore economico nelle vicende che hanno dato luogo allemisure (sentenze di non luogo a luogo a procedere adottata per motivi diversi dall’estinzio-ne del reato, sentenze di assoluzione adottate ai sensi dell’articolo 530, comma 1, c.p.p.).

In tali ipotesi viene infatti meno il presupposto sulla base del quale è stato adottato ilprovvedimento conformativo dell’attività di impresa.

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Si ritiene, invece, che la revoca debba essere preceduta da una valutazione discre-zionale, sviluppata dal Prefetto d’intesa con il Presidente dell’ANAC, nell’ipotesi in cuisopravvengano sentenze di proscioglimento per motivi diversi da quelli sopra indicati, sen-tenze di applicazione della pena su richiesta delle parti, ovvero provvedimenti che determi-nano la cessazione delle misure cautelari disposte dall’Autorità Giudiziaria.

Occorrerà valutare se i provvedimenti sopravvenuti siano in grado di far ritenereche sia venuto meno il profilo di responsabilità addebitabile all’impresa o che esso sisia comunque attenuato al di sotto della soglia di certezza o gravità richiesta dalcomma 1 dell’art. 32.

Analogamente la cessazione degli effetti della misura straordinaria va ricondotta all’a-dozione da parte del giudice amministrativo di provvedimenti cautelari che sospendono l’ef-ficacia o di sentenza di annullamento dell’interdittiva antimafia.

In particolare l’annullamento dell’interdittiva non produce soltanto effetti vizianti sullemisure straordinarie ex articolo 32 del D.L. n. 90/2014, bensì caducanti.

Giova ricordare che per la concreta individuazione della invalidità ad effetto caducan-te si deve valutare l’intensità del rapporto di consequenzialità, con riconoscimento di taleeffetto solo ove tale rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l’atto suc-cessivo si ponga, nell’ambito della stessa sequenza procedimentale, come inevitabile con-seguenza di quello anteriore, senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi,con particolare riguardo al coinvolgimento di soggetti terzi, estranei alla precedente vicen-da contenziosa.

Nel processo amministrativo, infatti, in presenza di vizi accertati dell’atto presuppo-sto deve distinguersi tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante, nelsenso che nel primo caso l’annullamento dell’atto presupposto si estende automaticamen-te all’atto consequenziale anche quando quest’ultimo non è stato impugnato, mentre nelsecondo caso l’atto consequenziale è affetto da illegittimità derivata, ma resta efficace ovenon ritualmente impugnato.

La prima ipotesi ricorre nel solo caso in cui l’atto successivo venga a porsi nell’ambi-to della medesima sequenza procedimentale, quale inevitabile conseguenza dell’atto ante-riore, senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, il che comporta la neces-sità di valutare l’intensità del rapporto di consequenzialità tra l’atto presupposto e l’atto suc-cessivo, con riconoscimento dell’effetto caducante qualora detto rapporto sia immediato,diretto e necessario, nel senso che l’atto successivo si ponga, nell’ambito dello stesso con-testo procedimentale, come conseguenza ineluttabile rispetto all’atto precedente (Cons.Stato, sez. V, 13 novembre 2015, n. 5188).

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8. La prima casistica giurisprudenzialeIl primo contenzioso amministrativo ha avuto origine dall’avvio di un’indagine penale,

ed è relativo all’appalto pubblico per la progettazione ed esecuzione dei lavori delle archi-tetture di servizio per l’evento Expo 2015.

Dalle indagini della Procura di Milano per i reati di corruzione e turbativa d’asta del-l’appalto in questione, concluse con l’adozione di misure cautelari personali nei confronti deldirettore generale della stazione appaltante e dell’amministratore delegato dell’impresaaggiudicataria sono, infatti, emerse violazioni dei principi di concorrenza e trasparenza nellosvolgimento della procedura di aggiudicazione tali da indurre le imprese classificatesiseconde in graduatoria, costituitesi in r.t.i, a formulare alla stazione appaltante richiesta dirisoluzione del contratto sottoscritto con l’impresa aggiudicataria.

A seguito della risposta negativa della stazione appaltante, secondo cui non sussiste-vano i presupposti per la risoluzione del contratto, le imprese seconde classificate hannopresentato ricorso dinanzi al TAR Lombardia, sede di Milano, impugnando gli atti della pro-cedura di aggiudicazione.

Ne è derivata, ad opera dell’impresa aggiudicataria resistente, un’eccezione di ritorelativa alla tardività del ricorso: eccezione respinta dal TAR Lombardia secondo cui il ter-mine d’impugnazione dovesse considerarsi decorrente dalla data, successiva all’aggiudica-zione, di conoscenza degli elementi emersi dalle indagini penali e dalle misure cautelariemanate per i reati commessi.

Il TAR Lombardia ha poi proceduto ad annullare l’aggiudicazione dell’appalto pubbli-co in considerazione della violazione del protocollo di legalità, parte integrante della lex spe -cialis della gara, sottoscritto anche dall’aggiudicataria, con cui ogni operatore economicocoinvolto nella procedura pubblica si sottoponeva a obblighi d’informazione e di denunciadella commissione di eventi criminali che potessero compromettere la legittimità della pro-cedura nonché ad accettare il relativo sistema sanzionatorio, in forza di cui tali prescrizionierano vincolanti a pena di esclusione dalla gara e alla cui violazione conseguiva la revocadell’affidamento e la risoluzione automatica del contratto.

Il giudizio d’appello innanzi al Consiglio di Stato si è concluso a favore degli appellanti.Si legge in particolare nella sentenza del Consiglio di Stato n. 143/2015: “Sotto tale

ultimo profilo, mette conto richiamare nuovamente la sopravvenuta disciplina di cui al giàcitato D.L. n. 90/2014, la quale secondo l’avviso di questa Sezione costituisce la migliorconferma del carattere non automaticamente viziante di fatti come quelli emersi durantel’esecuzione dell’appalto di che trattasi (come dimostrato dal fatto che il legislatore ha

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dovuto escogitare uno strumento ad hoc per impedire all’affidatario di continuare a per-cepire quello che potrebbe essere il profitto di un reato), e al tempo stesso dell’opzionenormativa in favore del mantenimento in essere del rapporto contrattuale scaturito dall’o-riginario affidamento (come dimostrato dall’avere il legislatore bilanciato unicamente i dueinteressi pubblici alla sollecita realizzazione dell’opera pubblica e ad impedire al possibi-le reo di lucrare sul proprio illecito, lasciando sullo sfondo l’interesse delle altre impresepartecipanti alla gara a monte) .

Tale ultimo interesse, se del caso, potrà trovare tutela in via risarcitoria attraverso lacostituzione di parte civile nel giudizio penale ovvero attraverso la proposizione di autono-ma azione nei confronti di coloro che dovessero risultare responsabili di reati (laddove,quanto ai pubblici funzionari, l’effettivo e definitivo accertamento della loro responsabilitàpenale confermi l’interruzione del rapporto di immedesimazione organica conl’Amministrazione di appartenenza)”.

Altra pronuncia che fa applicazione dei principi desumibili dall’art. 32 del D.L. n.90/2014 è quella del Consiglio di Stato n. 4539/2015.

Nella fattispecie si lamentava che il Prefetto di Roma avrebbe adottato l’informativaantimafia, in violazione del disposto di cui all’art. 32 del D.L. n. 90/2014 e del Protocollo d’in-tesa ANAC/Ministero dell’Interno, i quali prevedono misure più attenuate e meno estremedi gestione, sostegno e monitoraggio, in favore dell’impresa sospetta di infiltrazioni mafio-se, prima di emettere l’informativa, che paralizza di fatto la vita dell’impresa, aggiudicatariadi ben 57 commesse pubbliche.

Nella sentenza si legge “E’ ben evidente, dalla lettura di tale ultima disposizione, che l’e-missione del provvedimento interdittivo non necessariamente debba essere preceduta dall’a-dozione delle misure di cui al comma 1 dell’art. 32 del D.L. n. 90/2014, sicché il Prefetto puòlegittimamente emettere l’informativa, ricorrendone i presupposti di cui all’art. 91 del D.Lgs. n.1 5 9 / 2 0 11, salvo poi, nelle ipotesi di cui al comma 10 dell’art. 32 del D.L. n. 90/2014, adottaresuccessivamente le misure sostitutive di cui al comma 1 del predetto articolo.

37.1. La mancata previa adozione di tali misure non ha efficacia invalidante, dunque, sul-l’emissione dell’informativa né viola i canoni di adeguatezza, proporzionalità ed adeguatezza.

37.2. Dal quadro normativo sin qui descritto si desume, in altri termini, che lemisure di cui all’art. 32, commi 1, 2 e 8, del D.L. n. 90/2014 possono essere applicatecontestualmente all’adozione dell’interdittiva antimafia e che l’intervento sostitutivo del-l’autorità prefettizia, in ipotesi di interdittiva già in atto, è consentito solo nelle ipotesieccezionali, previste dal comma 10, che giustificano la prosecuzione del rapporto con-trattuale, previa “bonifica” dell’assetto societario, per preminenti ragioni di interesse

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generale, al punto che l’attività di temporanea e straordinaria gestione dell’impresa èconsiderata di “pubblica utilità”, come chiarisce il comma 4.

37.3. Tanto sono preminenti ed eccezionali tali ragioni e tanto esse sono di interessegenerale, peraltro, che il successivo art. 92, comma 2-bis, del D.Lgs. n. 159/2011 prevedeche il procedimento, previsto dall’art. 32, comma 1, del D.L. n. 90/2014, debba essereavviato obbligatoriamente d’ufficio dal Prefetto, con la conseguenza che l’impresa interes-sata è legittimata ad esercitare, nell’ambito di esso, esclusivamente gli strumenti di parteci-pazione previsti dagli art. 7, 8 e 10 della Legge n. 241/1990 e non a chiedere l’avvio del pro-cedimento stesso”.

9. Criticità dell’istituto e compatibilità con i principi costituzionali e della CEDUSecondo Confindustria (documento redatto in occasione dell’audizione in

Parlamento): “occorre considerare che il decreto-legge collega i poteri del Presidentedell’ANAC e del Prefetto a fatti generici e privi di rilevanza. In particolare, si prevede la pos-sibile attivazione di tali poteri anche al di là dell’avvio di indagini penali e in presenza di nonmeglio precisate “situazioni anomale” o “sintomatiche di condotte illecite o eventi criminali”,trascurando il fatto che il Presidente dell’ANAC e il Prefetto non sono pubblici ministeri négiudici, non hanno poteri istruttori idonei ad attivarsi in queste situazioni e non offrono le giu-ste garanzie in termini di difesa dei soggetti coinvolti. Il riferimento a questi presuppostigenerici andrebbe quindi espunto dal testo”.

L’istituto disciplinato dall’articolo 32 del decreto-legge n. 90/2014, avendo lo stes-so contenuto dispositivo delle sanzioni interdittive previste dalla disciplina penale,potrebbe rientrare, secondo i parametri della giurisprudenza della Corte Europea deiDiritti dell’Uomo, nella materia penale, con possibili conseguenze in merito alla sualegittimità, siccome tramite esso vengono emanate misure sanzionatorie punitive inassenza delle garanzie penali.

L’intersezione, e l’eventuale conflitto, tra il diritto penale e quello amministrativo è unelemento ricorrente all’interno di una speciale normativa di contrasto alla corruzione, comegià rilevato anche a livello nazionale (Corte europea dei diritti dell’uomo 30 aprile 2015,ricorso n. 3453/2012; Corte europea dei diritti dell’uomo 4 marzo 2014, ricorsi n.18640/2010, n. 18647/2010, n. 18663/2010, n. 18668/2010, n. 18698/2010; 21 febbraio1984, ricorso n. 8544/1979).

Un secondo profilo di criticità dell’istituto viene in rilievo con riferimento al fatto chel’applicazione del “commissariamento” dia prevalenza ai soli interessi pubblici a estromet-tere i soggetti criminali dagli appalti pubblici e al celere proseguimento dei lavori pubblici

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laddove il sindacato sulla legittimità della procedura pubblica e l’interesse delle altre impre-se partecipanti all’aggiudicazione della gara risultano interessi recessivi.

Secondo quanto affermato dal Consiglio di Stato e dall’Autorità NazionaleAnticorruzione (seconde linee guida) la disciplina del commissariamento sopperisceall’assenza di previsioni normative per ipotesi, come quella in esame, in cui non sonoemersi vizi amministrativi tali da indurre l’autorità giudiziaria a un annullamento dell’ag-giudicazione, e tuttavia appare in certi casi intollerabile consentire di proseguire i lavori aun imprenditore nei cui confronti pendano imputazioni per fattispecie penali collegate allastessa procedura di aggiudicazione.

La soluzione della straordinaria e temporanea gestione dell’impresa si pone dunque comealternativa percorribile alla risoluzione del contratto prevista dai Protocolli di legalità, in particola-re in caso di inerzia della stazione appaltante a servirsi della clausola di risoluzione espressa.

D’altronde lo stesso protocollo d’intesa tra Ministero dell’Interno e Autorità NazionaleAnticorruzione ha evidenziato come sia opportuno che la decisione di attivare la risoluzio-ne contrattuale debba essere previamente sottoposta alla valutazione dell’Autorità per con-sentire a quest’ultima di verificare se sia invece preferibile proseguire nel rapporto contrat-tuale, previo il rinnovo o la sostituzione degli organi dell’impresa aggiudicataria interessatadalle vicende corruttive (protocollo di legalità del 15 luglio 2014, paragrafo 4).

La corretta attuazione dei protocolli di legalità consentirebbe tuttavia di limitare l’inter-vento pubblico nella gestione dell’impresa aggiudicataria procedendo direttamente alla riso-luzione del contratto pubblico aggiudica permettendo così agli offerenti rispettosi degliobblighi sanciti di subentrare nell’aggiudicazione.

La disciplina della gestione straordinaria delle imprese giunge, invece, a sottrarre l’ag-giudicazione e l’esecuzione dell’appalto agli offerenti che, se non fossero intervenuti gli illeci-ti dell’aggiudicataria o della stazione appaltante, sarebbero stati i legittimi aggiudicatari delcontratto pubblico, oltre a porre le premesse per il risarcimento del danno nei loro confronti.

A ciò consegue che al danno per le finanze pubbliche, derivante dall’aggiudicazionedi un appalto in una situazione di concorrenza violata, si possa aggiungere quello del risar-cimento dei danni a favore del secondo offerente in graduatoria. Il che equivarrebbe ad unduplice danno per la pubblica amministrazione.

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