Sommario: 1. Premessa - 2. Gli indirizzi giurisprudenziali nell’evoluzione dell’occupa -zione appropriativa - 3. Il ruolo della CEDU in tema di occupazione: il problema della c.d.acquisizione sanante - 4. Il dibattito dottrinario e giurisprudenziale sulla posizione giuridicadel soggetto espropriato: l’oggetto della tutela risarcitoria ed i soggetti obbligati al risarci -mento - 5. Questioni di giurisdizione in tema di risarcimento del danno da occupazioneappropriativa: l’individuazione e la quantificazione del danno risarcibile - 6. Questioni di giu -risdizione in tema di risarcimento del danno da occupazione illegittima - 7. Conclusioni

1. PremessaI recenti indirizzi giurisprudenziali del Consiglio di Stato 1 hanno messo in luce che oggi

la tradizionale distinzione tra occupazione acquisitiva e occupazione usurpativa 2 è venutameno sia con riguardo ai profili giurisdizionali sia a quelli attinenti alla prescrizione del dirittoal risarcimento. Entrambe le fattispecie, infatti, possono ormai farsi ricadere in una più gene-rale figura di atto contra ius dalle caratteristiche comuni, rapportabile ad una pubblica ammi-nistrazione espropriante e consistente nell’occupazione sine titulo di un suolo privato.

Da ciò deriva che le problematiche connesse alla tematica trattata concernono soprattut-to la questione relativa al diritto al risarcimento del danno cagionato da tale illecito e che oggi,ad avviso di chi scrive, è connessa alle due diverse accezioni di occupazione sopra richiamate.

A ciò si aggiunge la querelle relativa alla giurisdizione sulle domande di risarcimento deidanni da comportamenti della P.A.. Gli indirizzi giurisprudenziali di legittimità possono essereormai ritenersi consolidati in ordine alla questione della competenza giurisdizionale circa ilrisarcimento del danno da occupazione illegittima ed irreversibile trasformazione del fondo 3.

Ciò premesso, prima di procedere all’esame delle questioni ben note sia alla dottrina siaalla giurisprudenza ed attenzionate nel corso degli ultimi anni, è opportuno soffermarsi sullanatura giuridica dell’istituto dell’occupazione appropriativa o accessione invertita, di matrice

Recenti indirizzi dottrinari e giurisprudenziali in tema dioccupazione appropiativa e di risarcimento del danno tradiritto interno e normativa europeaPietro Luigi MattaDocente di Giustizia Costituzionale - Università di Catania

1 Cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 novembre 2011, n. 5844.2 Vedi L. Delpino - F. Del Giudice, Diritto amministrativo, 2009, pp. 681 ss..3 Cfr. Corte Cass. 23 luglio 2012 n. 140.

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giurisprudenziale, mediante la quale la P.A. acquista a titolo originario la proprietà di un fondoche ha illegittimamente occupato al fine di realizzare un’opera di pubblica utilità. A tal fine, ilfondo medesimo viene trasformato in modo irreversibile, in modo da renderne possibile la resti-tuzione all’originario proprietario. Elemento indefettibile per la sussistenza dell’istituto e che per-mette di differenziare quest’ultimo dalla comune accezione di cui agli artt. 934 - 938 del codicecivile è appunto l’emanazione della dichiarazione di pubblica utilità.

Alla predetta dichiarazione si devono certamente accompagnare i requisiti dell’occu-pazione del fondo sotto la vigenza della dichiarazione di pubblica utilità, l’irreversibile tra-sformazione del fondo e la mancanza di un decreto di esproprio o altro atto idoneo compor-tante l’effetto traslativo della proprietà 4.

2. Gli indirizzi giurisprudenziali nell’evoluzione dell’occupazione appropriativaLe prime teorizzazioni sull’occupazione appropriativa si devono al contributo della senten-

za della Corte di Cassazione del 26 febbraio 1983 n. 1464. In verità, è necessario rammentareche anteriormente alla suddetta sentenza, la Suprema Corte aveva già elaborato un primo indi-rizzo secondo cui l’occupazione del suolo illegittima per assenza del titolo fosse non atta ad aff i e-volire il diritto di proprietà del privato. Da ciò si deduceva l’obbligo per la P.A. di restituire il suoloal proprietario; nell’ipotesi in cui la predetta restituzione fosse stata non attuabile, al soggetto pri-vato sarebbe spettato un risarcimento del danno proporzionale al valore del bene al momentodella pronuncia giudiziale. E’ chiaro che secondo il richiamato orientamento, il soggetto privatorimaneva proprietario del suolo occupato. Successivamente, ha preso corpo un altro orientamen-to secondo cui l’immobile occupato contra ius comunque doveva essere restituito al proprietariooriginario. Sul punto rilevava l’art. 4 della Legge 2248 all. E del 1865 il cui divieto posto in esseresi riteneva valido solo relativamente agli atti costituenti un esercizio del potere amministrativo.

Un terzo indirizzo giurisprudenziale era invece il risultato degli orientamenti della Corte diCassazione n. 1464/1983 5. Si tratta di un orientamento che interviene sul tema della riconducibi-lità dell’occupazione abusiva allo schema generale dell’illecito extracontrattuale e x art. 2043 cod.c i v., dei presupposti del diritto al relativo risarcimento e delle problematiche processuali poste.

In particolare, secondo i giudici della Suprema Corte, dalla realizzazione del manufattopubblico sul suolo privato conseguiva un nuovo bene pubblico. Pertanto, secondo la r a t i o d e l l apronuncia del 1983, ne deriva il diritto della P.A. di acquistare la proprietà ed il diritto del sogget-

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4 Cfr. ex multis, Corte Cost. 11-5-2006 n. 191.5 Dalla suddetta pronuncia derivava l’assunto secondo cui dal compimento dell’opera pubblica sul suolo pri-vato derivava un nuovo bene pubblico. Pertanto, da un lato si configurava il diritto della P.A. ad acquistare laproprietà del suolo, dall’altro il diritto del soggetto privato a veder riconosciuto il risarcimento del danno sullabase del valore del fondo al momento della costruzione.

to privato di ottenere il risarcimento del danno, a fronte della condotta della P.A. 6. La Corte stes-sa 7, sul terreno della definizione dogmatica della occupazione appropriativa ha attribuito a que-st’ultima la natura di illecito istantaneo con effetti di natura permanente, intervenendo con ciòsulla esplicazione degli effetti giuridici della stessa, a partire sin dalla irreversibile trasformazio-ne del fondo, cui si ricollega il citato diritto del privato al risarcimento del danno.

Ed è proprio su quest’ultimo che la giurisprudenza 8 è intervenuta a più riprese, osser-vando che la spettanza al risarcimento è collegata alla emanazione della dichiarazione dipubblica utilità, all’occupazione del fondo in virtù di tale dichiarazione, alla menzionata irre-versibile trasformazione del fondo ed alla tardiva o illegittima emanazione del decreto dioccupazione d’urgenza priva del prodromico decreto di esproprio 9.

Successivamente 1 0, il problema del risarcimento dei danni da occupazione sine titu -l o 11 s’inserisce nel quadro del più ampio dibattito sorto, fin dall’indomani della legge 21luglio 2000, n. 205, e dell’ingresso della tutela risarcitoria in seno al processo amministra-

6 Le argomentazioni logico-giuridiche della pronuncia in parola scaturiscono dalla mancata coesistenza deidue diritti di proprietà e cioè quello del privato sul fondo occupato e quello della P.A. sull’opera pubblica. Inparticolare, nell’occupazione appropriativa, la querelle tra l’interesse del privato alla conservazione del dirittodi proprietà e quello della P.A. al mantenimento dell’opera pubblica, accertata l’irreversibile trasformazione delfondo, si risolve a favore dell’interesse della P.A.. Ciò tra l’altro, è indirizzo condiviso anche in seno ad altrepiù recenti pronunce giurisprudenziali, che hanno avvalorato la tesi della prevalenza dell’interesse pubblicosu quello privato.7 Cfr. L. Delpino - F. Del Giudice, Diritto Amministrativo, Simone 2010, pp. 682 ss..8 Gli indirizzi giurisprudenziali a partire dalla storica sentenza n. 3940 del 1988 hanno chiarito il concetto diopera pubblica, riconoscendo a quest’ultima la suscettibilità di far parte del demanio o del patrimonio indispo-nibile della P.A.. Quindi, nell’ipotesi in cui un bene di pertinenza del privato si facesse rientrare nel macrocon-cetto di opera pubblica si sarebbe perduto il significato intrinseco di natura pubblicistica tale da giustificarel’acquisto a titolo originario in capo alla P.A..9 Da menzionare è la sentenza della Corte di Cassazione n. 3940 del 1988 che ha centrato l’attenzione suipunti nodali del presunto comportamento illegittimo della P.A.. Infatti secondo i dettami della Corte, l’acquisi-zione della proprietà da parte della P.A. avrebbe luogo in forza della prevalenza indiscussa dell’interesse pub-blico perseguito dalla P.A. a dispetto dell’interesse privato. Ciò trova fondamento nell’esistenza di una dichia-razione di pubblica utilità.10 Cfr. ex multis sent. 29 agosto 1998 n. 8597 in cui si è affermato che “... Nelle ipotesi in cui la pubblica ammi -nistrazione occupi un fondo di proprietà privata per la costruzione di un’opera pubblica e tale occupazione siaillegittima, per totale mancanza di provvedimento autorizzatorio o per decorrenza dei termini in relaziona aiquali l’occupazione si configura legittima, la radicale trasformazione del fondo, con l’irreversibile sua destina -zione al fine della costruzione dell’opera pubblica, comporta l’estinzione del diritto di proprietà del privato e lacontestuale acquisizione a titolo originario della proprietà in capo all’ente costruttore, ed inoltre costituisce unfatto illecito, istantaneo con effetti permanenti, che abilita il privato a chiedere ... la condanna dell’ente mede -simo a risarcire il danno derivante dalla perdita del diritto di proprietà, mediante il pagamento di una somma..., con l’ulteriore conseguenza che un provvedimento di espropriazione del fondo per pubblica utilità, interve -nuto successivamente a tale momento, deve considerarsi del tutto privo di rilevanza, sia ai fini dell’assettoproprietario, sia ai fini della responsabilità da illecito”.11 Cfr. sent. 25.11.1992 n. 12546 secondo cui l’occupazione illegittima del suolo privato e la costruzione sudi esso di un manufatto da parte della P.A. comporta un danno contra ius e quindi ingiusto nei confronti delprivato, configurando in tal modo un illecito aquiliano ex art. 2043 c.c.. L’azione dunque volta al conseguimen-to del risarcimento del danno è soggetta al termine di prescrizione quinquennale.

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tivo, in ordine alla proponibilità della relativa azione ed ai poteri del giudice: il ristoro delpregiudizio causato dall’occupazione illegittima di un immobile privato (sia ab initio s i asuccessivamente a fatti o atti sopravvenuti a un esercizio del potere ablatorio originaria-mente rituale) ha rappresentato per lungo tempo quasi la fattispecie esemplificativa dellemolteplici problematiche inerenti al rapporto tra giudizio amministrativo e responsabilitàdella pubblica amministrazione.

Al di là dei profili richiamati, la questione è stata già affrontata anche dalla CorteCostituzionale a seguito della emanazione delle sentenze 23.5.1995 n. 188 e04.02.2000 n. 24, che è stata chiamata a pronunciarsi sulla illegittimità di una modalitàdi acquisizione della proprietà incentrato su un fatto illecito. La Consulta ha riconosciu-to l’illegittimità dell’istituto per violazione degli artt. 3 e 42 della Costituzione 1 2, in forzadel principio per cui il passaggio di proprietà del bene non è effetto diretto e x art. 2043c.c. ma dalla situazione di fatto che è data dalla inutilizzabilità del bene da parte delsoggetto privato.

3. Il ruolo della CEDU in tema di occupazione: il problema della c.d. acquisizio-ne sanante

L’istituto dell’occupazione appropriativa è stato oggetto di analisi da parte dellaCorte Europea dei diritti dell’uomo, la quale ha espresso perplessità in ordine alla c.d.conformità dell’occupazione appropriativa all’articolo 1 del Protocollo n. 1 dellaConvenzione di salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, che tutelaappunto la proprietà privata 1 3.

L’art. 1 del Protocollo addizionale enuclea il diritto al rispetto dei beni di proprietà pri-vata, le condizioni di legittimità dell’espropriazione per pubblica utilità, il diritto degli Statidi disciplinare l’uso dei beni con riguardo all’interesse generale. Al di là degli esempiparadigmatici, non vi è alcun dubbio che la Corte ha previsto un sistema di tutela dellaproprietà privata 1 4.

Addirittura, la Corte europea ha evidenziato con riguardo alla c.d. occupazione appro-priativa due profili di incompatibilità con il diritto comunitario. La materia delle espropriazio-

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1 2 Per i principi generali in materia, cfr. V. Onida - M. Pedrazza Gorlero, Compendio di diritto costituzio -n a l e, II ed, Milano, Giuffrè, 2011; V. Caretti - U. De Siervo, Istituzioni di Diritto pubblico, To r i n o ,Giappichelli, 2011, p a s s i m.13 F. Marenghi, La nuova disciplina dell’acquisizione sanante, in Giorn. Dir. Amm., 2011, pp. 1360 ss..14 Anzi, si può affermare che la Corte ha allargato la nozione di bene, anche in forza di una interpretazioneteleologica della regolazione della proprietà.

ni 15 è stata oggetto di disamina in particolare in seno all’iter giurisprudenziale degli ultimianni sia a livello nazionale sia comunitario.

Da un lato, come è stato osservato in materia, la privazione del bene è conse-guente alla mancanza di un atto di trasferimento della proprietà in senso stretto ed allainsussistenza di una pronuncia che dichiari che il menzionato trasferimento sia avve-nuto; dall’altro lato, è stato messo in luce che la mancanza dei requisiti di legalità di cuiall’art. 1 del Protocollo 1 della CEDU comporta che la normativa europea prevede cer-tamente la pubblica utilità e la proporzionalità del pregiudizio in termini economici sof-ferto dal privato con l’interesse generale ma soprattutto la legittimità dell’operato dellapubblica amministrazione nel diritto al rispetto dei beni.

Gli indirizzi comunitari che hanno attenzionato frequenti casi di condotte anomaleposte in essere da parte della P.A. nell’ambito delle procedure di espropriazione, si sonoincuneati lungo il superamento della tradizionale relazione ontologica tra cittadino edamministrazione. Le refluenze di ciò sono sfociate nell’approvazione del D.P.R. n. 327del 2001 1 6, che contiene il Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari inmateria di espropriazione per pubblica utilità, introduttiva della c.d. occupazione sanan-te. L’art. 43 comma 1, in particolare, attribuisce all’Amministrazione il potere di emana-re un atto di acquisizione dell’area del suo patrimonio indisponibile, sulla base di unavalutazione discrezionale. Pertanto, l’emanazione del provvedimento necessita dellavalutazione degli interessi in conflitto 1 7, come sopra esplicitato. L’irreversibile trasforma-zione di fatto di un suolo privato non costituisce più titolo di acquisto di un diritto ma lodiventa attraverso un provvedimento amministrativo o atto giurisdizionale. Ciò è statooggetto a più riprese di varie pronunce di merito e di legittimità che hanno ribaltato i ter-mini della questione inerente all’occupazione appropriativa.

1 5 F. Salvia, Manuale di diritto urbanistico, II ed, Cedam, Padova, 2012, pp. 34-36; M. Comporti, L anozione europea della proprietà e il giusto indennizzo espropriativi, in R G E, 2005, pp. 10 ss.; F.Cancella, Espropriazione per p.u. e tutela dei diritti fondamentali: l’integrazione “europea” del parametrodi costituzionalità, in R G E, 2008, I, pp. 184 ss..1 6 C f r. in particolare l’art. 43 del D.P.R. 8.6.2001 n. 327 disciplina l’ipotesi di occupazione di immobilesine titulo, facendo ricadere quest’ultima sotto l’accezione usurpativa. Oggi la dicotomia tra occupazio-ne acquisitiva ed usurpativa è stata abbondantemente superata. La mancanza del provvedimento diesproprio o del suo presupposto costituito dalla dichiarazione di pubblica utilità comporta la configura-zione di una condotta contra ius della P.A. Dal pregiudizio che deriva dalla perdita della proprietà discen-de il diritto al risarcimento del danno. Ai sensi del citato articolo è necessario che sia la P.A. ad aver fattouso illegittimamente del bene di proprietà privata. Cfr. Cass., sez. I, 11-06-2009 n. 13578. Cfr. ancheT.A.R. Toscana, sez. I, 12.5.2009 n. 817.17 Cfr. Cds. Adunanza Plenaria n. 2/2005. Il comma 3 consente che la P.A. abbia la facoltà di chiedere al giu-dice una pronuncia che, in ipotesi di riconoscimento della fondatezza dell’azione incoata comporti la conver-sione della c.d. restituito in integrum in forma risarcitoria o per equivalente.

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Difatti, mentre i precedenti indirizzi giurisprudenziali 18 ancoravano l’occupazioneappropriativa a principi condensati in norme che avevano superato il vaglio di costituziona-lità, con la conseguenza che l’istituto de quo fosse da considerarsi conforme al principio dicui all’art. 1 del protocollo n. 1 addizionale alla Convenzione Europea dei diritti dell’uomo edelle libertà fondamentali, sulla base di un’interpretazione della Corte dei diritti dell’uomo,oggi il panorama giurisprudenziale è mutato.

Come infatti sottolineato 19, i più recenti arresti giurisprudenziali hanno affrontato il pro-blema della lunghezza dei procedimenti espropriativi e delle refluenze degli stessi, giungen-do a configurarsi una vera e propria patologia dei procedimenti medesimi. Si pensi agliinnumerevoli casi in cui l’opera pubblica sia stata iniziata o compiuta, anteriormente allarituale espropriazione del proprietario 20. La CEDU, proprio in riferimento a ciò, ha datoun’interpretazione negativa all’applicazione dei parametri indennitari seguiti sino ad allora,tenuto conto che l’occupazione sine titulo del bene non poteva considerarsi una ordinariaespropriazione. Pertanto, la Corte di Strasburgo ha in un certo senso costretto il legislato-re italiano a modificare in integrum l’istituto dell’accessione invertita.

In verità, si è tentato di procedere ad un adeguamento dei parametri giurisprudenziali conl’art. 43 T.U. espr. ed. che consentiva all’autorità in possesso del bene di acquisirlo al propriopatrimonio indisponibile 2 1 ma ciò era subordinato alla condizione che il risarcimento dei danniera attribuito al proprietario mentre l’acquisto del bene non avveniva attraverso lo strumentodell’accessione invertita ma tramite l’adozione di un apposito procedimento acquisitivo in mododa consentire un bilanciamento degli interessi contrapposti e cioè del privato e della P. A . .

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18 Cfr. Cass., Sez. Unite, sent. n. 6853/2003 che riconosceva la necessità che l’occupazione acquisitiva siincentrasse su una valida dichiarazione di pubblica utilità dell’opera, sulla circostanza che al privato spettas-se un risarcimento ragionevole, la sussistenza di norme volte ad assicurare una tutela effettiva in sede giudi-ziaria. Successivamente, la Corte di Cassazione con sentenza n. 22407 del 5.9.2008 stabiliva che in tema dioccupazione acquisitiva, il termine quinquennale di prescrizione del diritto al risarcimento del danno vantatodal proprietario del fondo asservito alle finalità dell’opera pubblica non contrasta con l’art. 1 del primoProtocollo della Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo, essendo un’analoga disciplinaprevista per qualsiasi illecito lesivo di un diritto soggettivo, anche di rango costituzionale. Cfr. anche Cass.,SS.UU., 26 febbraio 1983 n. 1464 ove si rilevava tra l’altro che le illiceità cagionate dalla P.A. si concretava-no nella scelta dell’ordinamento di non equiparare la fattispecie di occupazione appropriativa a quella diespropriazione per pubblica utilità e nella configurazione del ristoro del privato come risarcimento del dannoe non come indennità con la conseguente applicazione del regime di prescrizione in cinque anni.19 F. Salvia, op. cit., pp. 36.2 0 A partire dal 1983 la Suprema Corte aveva dato l’i n c i p i t ad un filone giurisprudenziale secondo cui la radi-cale trasformazione del fondo determinava l’estinzione del diritto di proprietà del privato e l’acquisizione delsuolo a titolo originario in capo al soggetto occupante. Si trattava della c.d. accessione invertita. La Corte diCassazione attribuiva all’e x proprietario il controvalore del bene, visto che come sopra accennato l’occupazio-ne acquisitiva era da considerare come illecito permanente. In seguito l’art. 5 b i s della L. n. 359/1992 succes-sivamente modificata dalla L. n. 662 del 1996 ha attribuito al quid dovuto al proprietario delegittimato del pote-re sul bene espropriato la natura di indennizzo di una ordinaria espropriazione effettuata in modo illegittimo.21 Cfr. Cons. St., Ad. Plen., 29 aprile 2005 n. 2; cfr. anche C.G.A. 15 giugno 2006 n. 440/06.

Anche il richiamato art. 43 è stato oggetto di sindacato da parte della CorteCostituzionale, a seguito della pronuncia n. 293/2010. Infatti, dopo un lungo e perigliosocammino giurisprudenziale e di blackout legislativo, il legislatore ha sostituito l’art. 43, intro-ducendo nel t.u. l’art. 42 bis 22.

Al di là di ciò, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione con la sentenza n 3394del 11 . 0 2 . 2 0 11 hanno messo in luce che la prescrizione, nel caso in cui l’opera fossestata realizzata nell’arco temporale di occupazione legittima, decorreva dalla scadenzadel termine di occupazione d’urgenza, in quanto solo in questo momento si consuma-va l’illecito, fonte del diritto al risarcimento del danno. In caso di occupazione contra iusper decorso dei termini fissati dal decreto d’urgenza, la trasformazione irreversibile delfondo, determinando la perdita di proprietà del bene, costituiva illecito istantaneo chesi consumava in tutti i suoi elementi costitutivi e si esauriva allo spirare del termine dilegittima occupazione 2 3.

Recenti orientamenti giurisprudenziali hanno messo in luce il venir meno degli indiriz-zi pretori della accezione invertita e l’abbandono della c.d. pregiudizialità amministrativa.Pertanto, risultano oggi superati sia l’indirizzo che faceva coincidere il dies a quo del termi-ne di prescrizione dell’azione risarcitoria con l’irreversibile trasformazione del suolo sia l’o-pinione che individuava il momento iniziale nel passaggio in giudicato della sentenza diannullamento del provvedimento amministrativo lesivo. Oggi non rimane che seguire gliorientamenti della Corte Europea dei diritti dell’uomo che qualifica l’occupazione sine titulocome mero illecito permanente, senza che alcun rilievo giuridico possa essere attribuito alla

22 Cfr. Corte Cass., sez. II, 14 gennaio 2013 n. 705 secondo cui non è più possibile seguire il principio secon-do cui l’occupazione appropriativa per fini di pubblica utilità cui non fa seguito l’espropriazione determina inogni caso l’acquisto della proprietà per la P.A. dell’area occupata a seguito della realizzazione dell’opera pub-blica. Sul punto cfr. D.P.R. 8 giugno 2001 n. 327 ed art. 42 bis introdotto dal D.L. 6 luglio 2011 n. 98, art. 34comma 1 conv. con mod. dalla L. 15 luglio 2011 n. 111. Secondo il richiamato indirizzo giurisprudenziale giun-gere ad un’acquisizione della titolarità del bene al patrimonio indisponibile della P.A. prevedendo la condizio-ne del pagamento al soggetto privato del diritto di proprietà di un indennizzo.23 Cfr. Cass. n. 3394 dell’11.02.2011 secondo cui “in tema di espropriazione di interesse generale, la irrever-sibile destinazione del suolo occupato sa finalità di interesse generale, nel caso in cui non sia stato emessoun valido decreto di esproprio, si realizza quando, anche prima della ultimazione dei lavori, siano state postein essere opere che sabbiano trasformato fisicamente l’immobile occupato facendogli perdere definitivamen-te i caratteri originari ...”; cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 novembre 2011, n. 5844, secondo cui la tradizionale distin-zione tra occupazione acquisitiva e occupazione usurpativa ha quasi del tutto perso significato, con riguardosia al profilo della giurisdizione che a quello della prescrizione del diritto al risarcimento. Pertanto, entrambele fattispecie possono ormai farsi ricadere in una più generale figura di atto illecito dalle caratteristiche comu-ni, ascrivibile a una pubblica amministrazione espropriante e consistente nell’occupazione sine titulo di unsuolo privato .... Ne consegue che i problemi che si pongono in relazione al diritto al risarcimento del dannocagionato da tale illecito ... sono oggi in larga parte comuni alle due figure di occupazione sopra evocate, stan-te il superamento di alcune peculiarità che il legislatore aveva inizialmente inteso riservare al trattamento dellaoccupazione c.d. “acquisitiva”.

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intervenuta realizzazione di un’opera pubblica, non potendo in alcun caso l’acquisizione deldiritto di proprietà conseguire ad un illecito 24.

Oggi, tra l’altro, è stata superata la problematica della pregiudiziale amministrativa, inquanto l’esistenza del decreto di occupazione, del decreto di esproprio etc. non può esse-re considerata impedimento all’esercizio del diritto al risarcimento. Ciò ha comportato alcu-ni problemi con riferimento alle azioni risarcitorie relative alle occupazioni illegittime anterio-ri alla sentenza della Cassazione n. 500 del 1999 e alla legge n. 205 del 2000, allorché gliinteressati non avevano proposto domanda risarcitoria; e ciò in quanto sia perché a queltempo si riteneva doversi procedere all’annullamento dell’atto illegittimo sia perché non erastata consacrata la risarcibilità degli interessi legittimi 25.

Rimane ferma oggi la caratterizzazione di permanenza dell’illecita occupazione cheviene meno solo o con la restituzione dell’immobile o con la legittima acquisizione da partedell’amministrazione e cioè quanto prima poteva avvenire attraverso l’istituto dell’acquisi-zione sanante di cui all’art. 43 D.P.R. n. 327 del 2001 ed oggi con il disposto di cui all’art.42 bis del medesimo D.P.R. 26.

Si è evidenziato che dell’accessione invertita non sussiste alcun esplicito riconoscimentonel D.P.R. 327 del 2001 che ha abrogato della L. 27 ottobre 1988 n. 458 l’art. 3 in tema di edili-zia residenziale pubblica e della L. 23 dicembre 1996 n. 662 l’art. 3 comma 65 2 7.

4. Il dibattito dottrinario e giurisprudenziale sulla posizione giuridica del sogget-to espropriato: l’oggetto della tutela risarcitoria ed i soggetti obbligati al risarcimento

Il problema principale oggetto del dibattito dottrinario e giurisprudenziale concerne laqualificazione della posizione giuridica soggettiva del privato investito dall’esproprio.

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24 Cfr. Cass. civ., sez. un., 8 aprile 2008 n. 9040; Cons. St., sez. IV, 31 maggio 2011 n. 3294, Cons. St. 9marzo 2011 n. 1521, T.A.R. Lazio, sez. II quater, 14 aprile 2011 n. 3260; Cfr. sent. CEDU Scordino/Italia n. 3,6 marzo 2007 secondo le cui argomentazioni è stato ritenuto che “lo Stato dovrebbe ... adottare misure ten-denti a prevenire ogni occupazione fuori legge dei terreni, che si tratti d’occupazione sine titulo all’inizio o dioccupazione e inizialmente autorizzata e divenuta sine titulo successivamente ... In tutti i casi in cui un terre-no è stato oggetto d’occupazione senza titolo ed è stato trasformato in mancanza di decreto d’espropriazio-ne ... lo Stato convenuto dovrebbe eliminare gli ostacoli giuridici che impediscono sistematicamente e perprincipio la restituzione del terreno”. Cfr. anche sent. Carletta/Italia, 15 luglio 2005.25 I giudici di Piazza Cavour hanno sul punto elaborato strumenti giurisprudenziali per tutelare le posizioni dibuona fede dei soggetti privati, in forza della circostanza che l’impugnazione del provvedimento lesivo fosseatta ad interrompere la prescrizione del diritto e rilevando che il termine quinquennale fosse sospeso per tuttala durata del giudizio di annullamento.26 Cfr. Cass. Civ., 17 marzo 2011 n. 5381, Cons. St., sez. IV, 2 agosto 2011 n. 4590.27 L’art. 42 bis ha certamente sanato il vizio che aveva comportato la dichiarazione di illegittimità costituzio-nale dell’art. 43 dello stesso D.P.R. del 2001 per eccesso di delega legislativa ma ha sostanzialmente appor-tato un ridisegna mento dei profili piuttosto dubbi della disciplina in materia.

Prima della emanazione della sentenza delle Sezioni Unite n. 500 del 22 luglio 1999gli indirizzi della Cassazione avevano introdotto la possibilità di ottenere il ristoro degli inte-ressi oppositivi, utilizzando la c.d. riespansione, successivamente all’annullamento dell’at-to lesivo, di un vero e proprio diritto soggettivo sine titulo compresso 28.

La problematica circa la natura della situazione soggettiva lesa e della sua risarcibilitàveniva elusa richiamando l’elaborazione dottrinale dei diritti suscettibili di affievolimento.Anteriormente, infatti, il ricorrente, il quale avesse ottenuto dal giudice amministrativo l’an-nullamento del provvedimento illegittimo, poteva incoare un nuovo giudizio innanzi al giudi-ce ordinario per vedersi riconosciuto il risarcimento del danno.

Con riguardo alla giurisdizione sulle domande aventi ad oggetto il risarcimento deidanni da occupazione sine titulo ma anche della formula oggi contenuta nell’art. 7 cod.proc. amm. il quale, nell’individuare quale oggetto della giurisdizione amministrativa lecontroversie, nelle quali si faccia questione di interessi legittimi e, nelle particolarimaterie indicate dalla legge, di diritti soggettivi, sembra ammettere che il legislatorepossa attribuire al giudice amministrativo anche materie nelle quali vengano in giocosoltanto diritti soggettivi.

Oggi, si ribadisce che il risarcimento del danno può essere chiesto anche “in formaspecifica”, con ciò dipanando ogni dubbio sulla natura della restitutio in integrum nel giudi-zio amministrativo, e cioè se questa sia da rapportare al risarcimento in forma specifica ose costituisca uno strumento da utilizzare solo ove all’esito dell’annullamento non rimangain capo all’amministrazione alcun margine di discrezionalità 29.

Il rimedio de quo è considerato particolarmente idoneo ad assicurare la restitutio incaso di lesione di interessi oppositivi, laddove per effetto del provvedimento illegittimo si siaverificata una modifica della situazione materiale e giuridica tale da rendere insufficiente ilsemplice annullamento dell’atto 30.

Oggi, in forza di condivisi indirizzi pretori, il giudice ben può disporre il risarcimento invia pecuniaria a fronte di domanda di risarcimento in forma specifica, senza che ciò possaconfigurare una violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato 31.Nel caso in cui venga proposta domanda giudiziale avente ad oggetto il risarcimento deldanno derivante dall’occupazione acquisitiva, costituisce una emendatio libelli, il successi-vo esperimento della domanda di restituzione del terreno illegittimamente occupato, secon-

28 Cfr. ex multis Cass. civ., SS.UU., 18 novembre 1992, n. 12316.29 R. Garofoli - G. Ferrari, Codice del processo amministrativo, pp. 514 ss..30 R. Giovagnoli, Il risarcimento del danno da provvedimento illegittimo, Milano, 2010, pp. 225 ss..31 Cfr. Cass. civ., sez. II, 8 marzo 2006, n. 4925; Cass. civ., sez. III, 15 luglio 2005, n. 15021.

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do condivisi orientamenti secondo cui la tutela in forma specifica e quella per equivalenteappaiono come mezzi non configgenti per poter riparare il pregiudizio subito 32.

Sulla base di una importante decisione, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato harecepito le argomentazioni della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo a sfavore dell’applica-zione dell’istituto della “accessione invertita” 33.

E’ bene rammentare che il giudice chiamato a decidere su una controversia risarcito-ria da occupazione sine titulo deve in primis pronunciarsi a favore della restituzione delsuolo abusivamente occupato e solo in via non ordinaria può subordinatamente condanna-re l’amministrazione al risarcimento per equivalente 34.

E’ stata esclusa la risarcibilità in forma specifica laddove sia provato che i costi dellareductio in pristinum siano superiori al valore dell’opera realizzata sul suolo 35. Con riguar-do al diverso caso in cui il privato abbia chiesto solo il risarcimento per equivalente si è riflet-tuto sul c.d. trasferimento di proprietà dall’espropriato alla p.a. occupante; oggi la teoricadell’atto abdicativo implicito non è seguita dall’attuale impianto giurisprudenziale, poiché sipone in contrasto con l’esigenza di tutela della proprietà 36 la quale esige che il suddetto tra-sferimento sia espressione di una volontà diretta del proprietario interessato 37. Obbligato ècolui che con la propria condotta dolosa o colposa abbia provocato ad altri un danno ingiu-sto: nell’ipotesi di occupazione sine titulo, si tratta chiaramente dell’amministrazione espro-priante, che ha proceduto all’occupazione e alla successiva trasformazione del suolo senzaun valido titolo abilitativo.

A volte si è posto il problema dell’individuazione degli elementi costitutivi dell’illecito incapo ai vari soggetti che cooperano alla realizzazione dell’opera pubblica. Gli indirizzi giu-risprudenziali sono molto critici poiché le ipotesi di affidamento da una p.a. ad altro sogget-to dell’esecuzione dell’opera pubblica con delega per le operazioni di esproprio non esclu-de la responsabilità in solidum per gli eventuali danni causati dall’occupazione illegittima 38.

Si tratta, pertanto, di controversie concernenti diritti soggettivi di natura risarcitoria enon ad impugnazione di un provvedimento amministrativo; in tal caso non trova applicazio-

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32 Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 1 giugno 2011, n. 3331.3 3 Cons. Stato, Ad. Pl., 29 aprile 2005, n. 2 ed in tempi recenti la sent. richiamata sez. II, 14 gennaio 2013 n. 705.34 Cfr. T.A.R. Salerno, sez. II, 13 luglio 2010, n. 10331; id., 21 gennaio 2010, n. 836. Cfr. anche sent. Cass.6853/2003, Cass. 22407/2008, Cass. 3394/2011 sino a giungere alla sent. 23 luglio 2012.35 Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 13 giugno 2011, n. 3561.36 Cfr. F. Salvia, op. cit..37 Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 29 agosto 2011, n. 4833; id., 28 gennaio 2011, n. 676; T.A.R. Parma, 12 luglio2011, n. 245; T.A.R. Bari, sez. III, 11 maggio 2011, n. 711.38 Cfr. Cass. civ., sez. I, 4 giugno 2010, n. 13615; id. 10 dicembre 2009, n. 7444. Vedansi anche T.A.R.Palermo, sez. III, 16 ottobre 2009, n. 1628.

ne il principio processual-civilistico in caso di giudizio risarcitorio per un atto illecito delquale più soggetti siano chiamati a rispondere solidalmente, e dei quali solo alcuni sianostati convenuti in giudizio 39.

Al di fuori dei casi in cui la legge espressamente impone la partecipazione di più sog-getti al giudizio instaurato nei confronti di uno di essi, ricorre il litisconsorzio necessarioquando l’azione è tesa alla costituzione o al mutamento di un rapporto tra più soggetti unicooppure all’adempimento di una prestazione non scindibile. Se il soggetto privato abbia con-venuto dinanzi al g.a. solo alcuni dei soggetti responsabili dell’occupazione illegittima, l’e-ventuale condanna risarcitoria potrà essere pronunciata solo nei confronti di questi ultimi,salva la chiamata in causa degli altri obbligati ai sensi dell’art. 106 cod. proc. amm. oppurel’esercizio del diritto di rivalsa nei loro confronti.

5. Questioni di giurisdizione in tema di risarcimento del danno da occupazioneappropriativa: l’individuazione e la quantificazione del danno risarcibile

Gli indirizzi sul tema della prescrizione del diritto al risarcimento del danno da occupa-zione sine titulo si caratterizzano per il de profundis della “accessione invertita” e dal tra-monto della c.d. pregiudizialità amministrativa. Pertanto, non debbono essere più seguiti nél’orientamento pretorio per cui il dies a quo del termine di prescrizione dell’azione risarcito-ria coincideva con l’irreversibile trasformazione del suolo né per quello per cui il termine diprescrizione inizia a decorrere dal momento in cui il diritto può essere esercitato 40.

Per quanto concerne la durata del termine, eccetto che per qualche isolato indirizzogiurisprudenziale 41, si tratta apertis verbis di prescrizione quinquennale, essendo l’occupa-zione riconducibile a illecito aquiliano 42.

Una volta superati gli orientamenti sopra indicati, non resta che seguire l’impostazio-ne della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo la quale, censurando le forme di “espropriazio -ne indiretta” elaborate nell’ordinamento italiano, qualifica le occupazioni sine titulo come

39 Cfr. Cass. civ., sez. III, 17 maggio 2010, n. 11952; Cass. civ., sez. lav., 12 maggio 2006, n. 11039.40 Vedi C. Cognetti, Diritto di proprietà nella Costituzione e nelle fonti sovranazionali, in Temi di diritto civile,penale, amministrativo (a cura di R. Giovagnoli), Giuffrè, Milano, 2012, pp. 403 ss..; Ex multis, cfr. Cass civ.,sez. I, 18 febbraio 2000, n. 1814; Corte Cost. 8 ottobre 2010 n. 293; T.A.R. Puglia Lecce, sez. I, 29 aprile 2011n. 785; Cfr. Cons. Stato, Ad. Pl., 20 gennaio 2003, n. 4.41 Cfr. T.A.R. Lecce, sez. I, 24 novembre 2010, n. 2683.42 Sic. Cons. St., sez. IV, 1 giugno 2011 n. 3331 secondo cui in caso di espropriazione illegittima, l’occupa-zione del bene del privato fa sorgere il diritto al risarcimento del danno ... si è al cospetto di un illecito perma -nente, laddove il momento iniziale del comportamento lesivo deve identificarsi nel momento in cui l’occupa -zione dell’area privata è divenuta illegittima, il che significa che decorre dalla prima apprensione del bene,ossia dalla sua occupazione, qualora l’intera procedura espropriativa sia stata annullata, oppure dallo scade -re del termine massimo di occupazione legittima, qualora questa prima fase sia rimasta integra.

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mero illecito permanente, senza che alcuna rilevanza possa avere il dato fattuale dell’inter-venuta realizzazione di un’opera pubblica sul terreno interessato, non potendo giammail’acquisizione del diritto di proprietà conseguire a un illecito 43.

Pertanto, il termine iniziale della prescrizione andava ancorato alla data dell’illecito, omeglio alla data di cessazione dello stesso 44. Per quanto concerne i rapporti tra la tutelarisarcitoria e l’impugnazione del provvedimento lesivo, la caduta della c.d. pregiudizialitàamministrativa non farebbe altro che avvalorare la retrodatazione del dies a quo del termi-ne prescrizionale.

E quid iuris relativamente alle azioni risarcitorie relative alle occupazioni illegittime allasentenza della Cassazione n. 500 del 1999 ed alla legge n. 205 del 2000? I soggetti priva-ti non avevano proposto la domanda di risarcimento, sia perché allora si riteneva doversiprima procedere all’annullamento dell’atto illegittimo e perché non erano stata riconosciutala piena risarcibilità degli interessi legittimi.

In generale, comunque, oggi - ad avviso di chi scrive - resta fermo il carattere perma-nente dell’illecita occupazione, che cessa solo o con la restituzione dell’immobile o con lasua legittima acquisizione da parte dell’amministrazione.

Ciò premesso è tuttavia opportuno precisare che nel corso del tempo si sono avvicen-date indirizzi giurisprudenziali di diversa portata che hanno offerto una interpretazione dif-ferente del dies a quo ricomincia a decorrere da ogni momento dell’illecito permanente.

Secondo alcuni indirizzi di merito e di legittimità il risultato è che, in assenza di vali-di atti interruttivi, il diritto al risarcimento dovrebbe essere riconosciuto 4 5 solo per i cinqueanni di occupazione precedenti all’esperibilità dell’azione risarcitoria. Oggi è possibilechiedere invece in sede di ottemperanza il risarcimento dei danni conseguenti a manca-ta esecuzione, violazione o elusione del giudicato ed anche proporre l’azione risarcitoriain forza della previsione di cui all’art. 30, comma 5. In altri termini, il soggetto privato puòsempre agire per il risarcimento del danno 4 6.

In realtà, è opportuno precisare che i recenti indirizzi giurisprudenziali amministrativisuccessivamente alle sentenze della Corte Costituzionale n. 204 del 2004 e 191 del 2006

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43 Cfr., fra le tante, CEDU, 15 e 29 luglio 2004, Scordino c. Italia.44 Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 31 maggio 2011, n. 3294; id., 9 marzo 2011, n. 1521; T.A.R. Lazio, sez. II quater,19 aprile 2011, n. 3434.45 Cfr. Cass. civ., sez. I, 7 marzo 2011, n. 5381.46 Cfr. C.G.A., sez. Giurisd., 14 gennaio 2013; Cons. St., sez. IV, 9 gennaio 2013, in www.lexitalia.it 11 gen-naio 2013 relativamente ai criteri adottati per determinare il risarcimento dei danni derivanti da occupazioneillegittima; Cons. St., sez. IV, 3 ottobre 2012, in www.lexitalia.it, 6 settembre 2012, con nota di P. Michielan,L’inapplicabilità all’azione restitutoria in caso di occupazione usurpativa dell’eccessiva onerosità e del pregiu -dizio all’economia; sent. 3 ottobre 2012 in www.lexitalia.it, 4 ottobre 2012.

hanno ritenuto radicata la giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere della richie-sta di condanna al risarcimento dei danni a seguito della illegittima occupazione ed irrever-sibile trasformazione del suolo, allorché gli atti procedimentali siano venuti meno o annul-lati a causa della decorrenza dei termini dell’occupazione. Rientrano nella giurisdizione delg.a. - come ampiamente osservato in giurisprudenza - quelle situazioni che radicano sottola fattispecie di occupazione usurpativa.

6. Questioni di giurisdizione in tema di risarcimento del danno da occupazioneillegittima

Ciò premesso, rileva analizzare il tema dell’individuazione del giudice cui devolvere lacognizione delle controversie relative al risarcimento dei danni cagionati dall’occupazioneillegittima. Si tratta di una querelle che ha per lungo tempo dato adito a contrasti interpre-tativi tra la posizione della Corte di Cassazione e del Consiglio di Stato.

In particolare, è chiaro che la domanda di risarcimento dei danni da occupazioneappropriativa proposta dopo il 10 agosto 2000 sia devoluta alla giurisdizione del giudiceamministrativo 4 7. La recente giurisprudenza amministrativa ha quindi statuito, conformemen-te a quanto già affermato dal Cons. Stato, sez. IV, n. 1514/2012 di “a) restituire ai soggettiricorrenti i terreni occupati previa riduzione in pristino, corrispondendo inoltre il risarcimentoper l’occupazione illegittima .....;b) in alternativa all’ipotesi di cui alla precedente lettera a)procedere all’acquisizione dei suddetti terreni tramite un valido titolo d’acquisto e, in primoluogo tramite quello disciplinato dall’art. 42 bis DPR n. 327 del 2001, corrispondendo l’inden -nizzo di cui al primo comma della disposizione indicata, nonché al risarcimento per il perio -do di occupazione illegittima ............ ai sensi dell’art. 34 primo comma lettera c cod. proc.Amm. È anche opportuno che la P.A. si determini in ordine alla restituzione o all’acquisizio -ne dei terreni entro sessanta giorni dalla comunicazione o notificazione ...........” 4 8.

Dopo la riforma del 2000, infatti la giurisdizione si ripartiva secondo il criterio per cui ilrisarcimento del danno da provvedimento era di competenza della giurisdizione ammini-strativa mentre il danno da comportamento era di spettanza della giurisdizione ordinaria.Problemi sussistevano allora per il contenuto da attribuire concretamente alla nozione dicomportamento della P.A. che oggi sono superati, superata la distinzione fra occupazioneacquisitiva e occupazione usurpativa.

47 Cfr. ex multis, T.A.R. Sicilia Palermo, sez. II, n. 24 del 11 gennaio 2013. Cfr. Cass., SSUU, ordinanza n.27193 del 20.12.2006; Cass., SS.UU., ordinanza n. 27191 del 20.12.2006; Cass., SS.UU., ordinanza n.27190 del 20.12.2006; Cass., SS.UU., sent. n. 12245 del 27.05.2009; Cass. n. 30254 del 23.12.2008; Cass.,SS.UU., n. 7256/2007.48 T.A.R. Sicilia Palermo, sez. II, n. 24 del 11 gennaio 2013).

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Infatti, successivamente la Corte Costituzionale 6 luglio 2004 n. 204 ha dichiaratocostituzionalmente illegittimo l’art. 34, comma 1, del D.Lgs 31 marzo 1998 n. 80 nella partein cui prevedeva che fossero devolute alla giurisdizione esclusiva del g.a. le controversieaventi per oggetto gli atti, i provvedimenti e i comportamenti anziché gli atti e i provvedimen-ti delle p.a. in materia urbanistica ed edilizia. La Corte di Cassazione ritenne che per “com-portamenti” si dovessero ritenere tutti gli atti preordinati all’espropriazione, sia compiuti inassenza di potere sia sulla base di atti amministrativi annullati in sede amministrativa o giu-risdizionale 49.

Fino ad allora, gli indirizzi giurisprudenziali tendenzialmente attribuivano alla giurisdi-zione amministrativa tutti i tipi di controversie, ivi comprese quelle risarcitorie, derivanti daoccupazioni sine titulo e, quindi, anche quelle relative ai casi in cui l’occupazione del suolofosse sconfinata oltre i termini di scadenza della dichiarazione di pubblica utilità senza cheintervenisse un provvedimento di esproprio 50.

Non sussistevano dubbi in ordine all’attribuzione al giudice ordinario delle controversierelative a vicende di occupazione usurpativa “pura”, ossia priva del prodromico atto dichia-rativo della pubblica utilità 5 1, rimanevano interrogativi per le ipotesi di occupazione più pro-priamente appropriativa, aventi a monte una valida dichiarazione di pubblica utilità, la qualepoi diviene contra ius per scadenza dei termini di durata della stessa dichiarazione senza lasussistenza di un regolare decreto di esproprio. In tempi recenti, sono state attribuite alla giu-risdizione amministrativa tutte le controversie aventi ad oggetto il risarcimento del danno daoccupazione appropriativa e cioè derivanti da procedure espropriative avviate in forza diprovvedimenti legittimi al momento dell’occupazione ma caducati medio tempore 5 2.

Gli indirizzi giurisprudenziali amministrativi hanno rivendicato la propria giurisdizione per lecontroversie de quibus, osservando che queste sono connesse all’esplicitazione del potere pub-

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49 Cfr. ex multis, Cass. Civ., SS.UU., sent. n. 16093 del 09.07.2009, sent. n. 26798 del 07.11.2008, ord. n.13659 del 13.06.2006: la Corte ha adottato una nozione più ristretta del concetto di “comportamenti”; in essasi ricomprendevano solo gli atti compiuti in assenza di potere e non quelli rapportabili anche in modo media-to all’esercizio in concreto del potere che la legge le attribuisce per la cura dell’interesse pubblico.50 Cfr. sent. Cons. St., sez. IV, 29 agosto 2012; Cons. St. 16 marzo 2012 in www.lexitalia.it, 25 marzo 2012con nota di M. Morelli, Art. 42 bis D.P.R. n. 327/2001: quanti problemi; cfr. anche G. De Marzo, Le procedureespropriative e la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nella materia urbanistica ed edilizia, inForo it., 2000, I, 2143 ss..51 Cfr. ex multis Cass. civ., sez. un., 6 giugno 2003, n. 9139.5 2 C f r. Cass., SS.UU., n. 832/2012, secondo cui la giurisdizione del g.o. può ricorrere solo nelle ipotesi incui il provvedimento contenente la dichiarazione di p.u. sia giuridicamente inesistente o radicalmente nulloe nei casi di sopravvenuta inefficacia della dichiarazione di pubblica utilità di cui all’art. 13 della L.2359/1865 ovvero nel caso dell’inutile decorso dei termini finali utili per il compimento dell’espropriazionee dei lavori, senza l’intervento di un decreto ablativo o il verificarsi della c.d. occupazione espropriativa. Cfr.Cass, SS.UU., n. 22880/2011, Cass., SS.UU., n. 9844/2011, Cass., SS.UU., n. 509 del 12.01.2011; Ord.SS.UU., n. 16043/2010.

blico poiché la vicenda dell’irreversibile trasformazione del bene è rapportabile all’esercizio ori-ginario del potere di cui alla dichiarazione di pubblica utilità e al decreto di occupazione.

La dichiarata attribuzione alla giurisdizione amministrativa dei comportamenti riconduci-bili “m e d i a t a m e n t e” al potere autoritativo della p.a. 5 3 in altri termini faceva salve le situazioniin cui ci si trovava in presenza di comportamenti materiali, ma direttamente espressione di unpotere di natura pubblicistica e legittimo in forza di un valido ed efficace provvedimento.

Il Consiglio di Stato ha attribuito alla cognizione del g.a. quelle ipotesi in cui la P.A. aves-se occupato anche superfici diverse rispetto alle aree di cui al procedimento ablatorio 5 4.

Gli orientamenti amministrativi ritenevano sussistente la giurisdizione esclusiva dequa in tutti i casi in cui la condotta occupativa potesse essere ricondotta al potere pubblico.

Per quanto concerne la quantificazione del danno da abusiva occupazione, i recentiindirizzi dottrinali e giurisprudenziali hanno condiviso i già menzionati arresti della CEDU edell’interpretazione letterale del comma 7 bis dell’art. 5 bis, della L. 8 agosto 1992, n. 359,introdotto dalla legge 23 dicembre 1996, n. 662, con il quale il legislatore aveva commisu-rato il risarcimento ad un importo in forza dei criteri dettati dalla medesima legge n.359/1992 per la determinazione dell’indennità da espropriazione con qualche modifica 55.

I giudici di legittimità e in generale la Corte Costituzionale hanno accolto le critiche pro-venienti dalla Corte di Strasburgo che aveva codificato un regime che permetteva la privazio-ne del diritto di proprietà - diritto fondamentale - sulla base di un illecito, ma che non ne pre-vedeva l’integrale indennizzo 5 6. I tempi recenti, le statuizioni della Corte sono state dichiara-te illegittime con una nota sentenza nella quale la Corte ha affermato che l’irreversibilità dellatrasformazione del suolo e la conseguente impossibilità di una restitutio in integrum c o n s e n-tono già il pieno soddisfacimento dell’interesse pubblico; sulla base delle predette argomen-tazioni logico-giuridiche non si scorgono motivi validi per negare al privato un risarcimento cor-rispondente al valore venale del suolo, compresa la rivalutazione monetaria 5 7.

In realtà, il dictum della Consulta ora menzionato ha esplicato effetti giuridici nelle ipo-tesi di occupazioni anteriori all’entrata in vigore del T.U. sugli espropri, mentre per quellesuccessive trovavano applicazione i criteri di quantificazione dettati dall’art. 43 del medesi-mo decreto, il quale faceva riferimento ad una forma di risarcimento del danno parametra-ta al “valore del bene utilizzato”, con l’aggiunta degli interessi moratori “a decorrere dal gior -no in cui il terreno sia stato occupato senza titolo”.

53 Cfr. sent. 13 maggio 2006 n. 191.54 Cfr. Cons. St., sez. IV, 2 marzo 2010 n. 1222; Cons. St., sez. V, 2 novembre 2011 n. 5844.55 Cfr. sent. 30 aprile 1999, n. 148.56 Cfr. CEDU, 30 maggio 2000, Carbonara & Ventura c. Italia.57 Cfr. Corte Cost. 24 ottobre 2007, n. 349.

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Sulla base di ciò, gli indirizzi giurisprudenziali e dottrinari hanno optato a favore di undistinguo fra il danno da perdita del diritto di proprietà, per il quale si guadava al valorevenale del bene al momento dell’acquisto da parte della P.A. ed il danno da mancato godi-mento del suolo commisurato concretamente agli interessi da calcolare anno per anno sutale valore venale per tutto il periodo di occupazione illegittima.

Ciò rimane uno dei terreni di applicazione sui quali la distinzione tra occupazioneusurpativa e occupazione acquisitiva rimane valida. Secondo indirizzi consolidati, in casodi annullamento in i n t e g r u m degli atti della procedura espropriativa il periodo di occupa-zione sine titulo prende in considerazione la totalità dell’attività compiuta dall’amministra-zione sul suolo; a contrario, nel caso in cui l’occupazione sia divenuta illegittima per eff e t-to dell’inutile scadenza dei termini di efficacia della dichiarazione di utilità, da tale scaden-za avrà inizio la permanenza dell’illecito (ciò, pertanto, costituirà il dies a quo per il cal-colo del danno risarcibile) 5 8.

Successivamente alla declaratoria di incostituzionalità dell’art. 43, D.P.R. nr.327/2001, si sono posti dubbi in dottrina ed in giurisprudenza se potesse essere suscettibi-le di liquidazione la prima delle due voci di danno sopra menzionate 59. Recentemente alcu-ne pronunce di condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno determinato dallasottrazione del fondo al godimento del legittimo proprietario, hanno messo in luce l’oppor-tunità che l’amministrazione addivenisse a un accordo traslativo in modo da evitare l’ulte-riore protrarsi nel tempo del danno con conseguente reiterazione di azioni risarcitorie 60.

L’autorità giurisdizionale adita non poteva incidere su un trasferimento della proprietànon ancora sussistente; un eventuale accordo traslativo avrebbe potuto o meno essere sot-toposto alla condizione della corresponsione di un corrispettivo determinabile in misura parial valore venale del suolo occupato.

7. ConclusioniOggi l’horror vacui creato con l’abrogazione dell’art. 43, d.P.R. n. 327/2001 è stato colma-

to con l’introduzione nel T.U. espropri, per mezzo dell’art. 34 del D.L. 6 luglio 2011, n. 98 (con-vertito dalla legge 15 luglio 2011, n. 111), dell’art. 42 b i s, menzionato ut supra che specifica icriteri del indennizzo da corrispondere all’atto dell’acquisizione del suolo occupato sine titulo.

Il danno da perdita della proprietà è rapportato al valore venale dell’immobile men-tre il danno per il periodo di illecita occupazione è commisurato ex lege al 5% di tale

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58 Cfr. Cons. Stato n. 5844/2011, cit..59 R. Giovagnoli, op. cit..60 Cfr., ad esempio, Cons. Stato n. 676/2011, cit..

valore venale (comma 3). Un’ulteriore innovazione è avvalorata dal fatto che anche l’in-dennizzo del danno non patrimoniale, è calcolato nella misura del 10% del valore vena-le del bene.

Quanto precisato ha comportato tuttavia ulteriori problematiche connesse alle refluen-ze della nuova disposizione sui contenziosi pendenti e/o già definiti con sentenza passatoin giudicato, nei quali la liquidazione del danno risarcibile sia stata rimessa alle parti previadeterminazione dei criteri ai sensi dell’art. 34, comma 4, cod. proc. amm..

Il principio del giusto equilibrio tra le esigenze dell’interesse generale della comunitàe gli imperativi della garanzia e salvaguardia dei diritti fondamentali dell’individuo 61 ha com-portato che la P.A. in caso di occupazione illegittime può legittimamente acquisire la pro-prietà altrui solo a mezzo del provvedimento acquisitivo di cui all’art. 42 bis, sindacabile perle vie giurisdizionali. Il trasferimento della proprietà privata a vantaggio della P.A. può avve-nire solo attraverso lo strumento espropriativo ordinario o quello semplificato, previsto in viaeccezionale dall’art. 42 bis 62.

Il diritto sul bene si trasforma in diritto ad indennità che il soggetto privato può far vale-re innanzi al giudice ordinario. L’attuale art. 42 bis 63 prevede rigidamente i criteri di commi-surazione del danno risarcibile anche se dubbi interpretativi su di esso permangono relati-vamente alle modalità con cui lo jus superveniens possa incidere su arresti giurispruden-ziali che abbiano fatto richiamo a parametri diversi.

Non vi è dubbio che al di là delle distinzioni dogmatiche, delle categorizzazioni inter-pretative, delle a volte ondivaghe interpretazioni, la risposta certamente dipende dallaprassi applicativa. Si può affermare che considerata l’applicabilità della norma ai giudizinon ancora definiti sarebbero fatti salvi i giudicati formatisi anteriormente, nei quali sem-mai troverebbero asilo statuizioni giurisdizionali anche difformi dai formulati criteri diquantificazione del danno 6 4.

61 Cfr. sent. CEDU, Ucci/Italia, 22 giugno 2006; Belvedere Alberghiera/Italia, 30 maggio 2000.62 Cfr. art. 1 del Protocollo Addizionale alla CEDU.63 Cfr. Morelli, op. cit., Art. 42 bis del D.P.R. n. 327/01: ma perché non un nuovo procedimento di esproprio?,in www.lexitalia.it, n. 10/2011.64 Vedansi ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 27 dicembre 2011, n. 6862 in cui il quantum del danno era statorimesso all’accordo delle parti, per il quale era stato fatto rinvio alle norme in vigore al momento futuro del tra-sferimento della proprietà, ritenendosi così applicabile in sede di ottemperanza l’art. 42 bis. Cfr. anche Cons.St. sez. IV, 15 febbraio 2013 n. 914 per le considerazioni generali sugli istituti dell’occupazione e delle que-stioni inerenti al risarcimento del danno.

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