Processuale Amministrativo PARTE SPECIALE

5/7/2018 Processuale Amministrativo PARTE SPECIALE - slidepdf.com

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LA TUTELA CAUTELARE NEL PROCESSO AMMINISTRATIVO.

CAP. I – unità dommatica e pluralità delle forme nella tutela cautelare fra

sistema e non sistema

I Dalla interinalità all’effettività della tutela. Le misure anticipatrici tra

eccessi e deficit.

Tipicità,strumentalità,provvisorietà.Il modello d’origine dell’istituto cautelare nel proc.amm. ha vissuto di unaimmedesimazione univoca tra causa ed effetto,quanto a lesione da atto e tutela

provvisoria per impedire gli effetti. Ai sensi dell’art.21,L 1034,prima vigente alricorrente,di fronte al danno grave e irreparabile,era consentito di chiedere lasospensione dell’atto. Tale modello era connotato da caratteri che sono diventati

limite:-da un lato la provvisorietà che supportava un sistema cautelare che doveva garantirein primo luogo il ragionevole tempo di svolgimento del processo.-dall’altro il processo improntato sull’atto non avrebbe retto all’esigenzadell’effettività della tutela;una tutela appiattita lasciava fuori il comportamento el’atto negativo;una tutela improntata sull’atto vedeva negata quell’esigenza disindacare il rapporto più che l’atto rendendo difficile l’obiettivo finale di tutelaidentificato con il bene della vita.Proprio su questa insufficienza strutturale della tipicità bloccata si è costruito il nuovomodello,a tipicità aperta,un modello costruito sul binomio circostanza-idonietà dellamisura. Ora non vi sono più limiti strutturali per affermare l’effettività della tutela.

Nel vecchio regime la limitazione di tutela non sempre garantiva l’effettività dellagaranzia richiesta; nel nuovo regime può accadere che si possa anticipare in mododefinitivo la sentenza quando le misure adottate dal giudice,inerenti più al rapportoche l’atto,contengano indicazioni del contenuto dell’atto da adottare.La giurispru ha anticipato il legislatore. La nuova norma più che innovare ex novo ilsistema cautelare, si è limitata a legiferare orientamenti pregressi: ad essa si devel’evoluzione della specie quanto alle tipologie;la sentenza breve succintamentemotivata che trova le sue radici in un orientamento del Consiglio di Stato assunto in

adunanza plenaria. Come la giurispru orientante anche la giurispru decidente haassunto lo stesso compito. E si è giunti alla considerazione secondo la qualel’ordinanza cautelare ha prodotto risultati maggiori di quanto potesse riconoscere al

privato leso la sentenza di merito assicurando da subito il bene della vita.Proprio sull’ordinanza che si fa strumento di piena tutela,per comparazione si riflettesull’anomalia della disparità. La disparità di trattamento,sotto il profilo dell’effettivitàdella tutela cautelare,tra interessi pretensivi e oppositivi culmina nella previsione diex art 21L1034 modificato dalla L.205/2000. attraverso l’istanza di ulteriori

provvedimenti,la parte che via abbia interesse può chiedere al giudice amministr di

disporre l’esecuzione coatta delle ordinanze cautelari. Pur mancando un’esplicita previsione normativa è ovvio che l’inottemperanza può configurarsi solo in relazionealle ordinanze propulsive che abbiano ad oggetto provvedimenti lesivi di interessi



pretensivi. La tutela rafforzata dell’interesse pretensivo diviene evidente se siconsidera che in sede di delibazione dell’istanza,il giudice amministr “esercita i

poteri inerenti al giudizio di ottemperanza al giudicato…e dispone l’esecuzionedell’ordinanza cautelare indicandone le modalità,e il soggetto che deve provvedere.”

Mentre la tutela cautelare degli interessi oppositivi rimane ancorata ai vincoli dellastrumentalità e dell’interinalità di cui la sospensione dell’atto in funzioneconservativa è espressione,la tutela cautelare degli interessi pretensivi conl’ordinanza propulsiva(prima) e l’eventuale condanna a come provvedere(dopo) puòdare tutto al privato fino al punto da rendere inutile la successiva sentenza di merito.

II- effettività della tutela e anticipazione del giudizio.

Il processo cautelare smette la sua funzione meramente conservativa e si arricchiscedi strumenti di tutela. La novità non sta tanto nel fatto che si sospendono anche gli

atti negativi o si interviene sul silenzio,sta piuttosto nella tendenza a risolvere già insede cautelare,il rapporto di spettanza vantato dal ricorrente. L’eccezionalità dellemisure anticipatorie configge con il vecchio carattere tipico della provvisorietà edinterinalità della misura cautelare;il dualismo perfetto tra le due fasi,cautelare e dimerito,è fortemente segnato. Ci sono giudizi cautelari che anticipano decisioni chenon mirano a conservare il rapporto fino alla pronuncia definitiva,ma propongonodelle soluzioni immediate. Il problema non è quello di stabilire se il giudiceamministr possa anticipare nella fase cautelare funzioni decisorie,non attieneall’esercizio della tutela come effettività,attiene all’esercizio del potere. Il problemarelativo alla natura dell’ordinanza cautelare non sta nel registrare che a seguito della

prescrizione dettate dal giudice con ordinanza propulsiva o,per remand possa esserciuna fase procedimentale ulteriore,piuttosto sta nel giustificare che alla nuovavalutazione alla rideterminazione sia arrivata l’amministrazione non esclusivamentesu invito giustiziale ad un facere. L’alternativa è l’autotutela,quale manifestazione delsopravvenuto esercizio della jus poenitendi. I casi in cui si realizzano effettianticipatori fino alla pienezza della tutela sono la nuova tecnica pretoria e leordinanze sostitutive;le quali si muovono nella tradizione delle ordinanze propulsive.L’ordinanza propulsiva classica è stata quella che ha consentito al giudice dilegittimità di spingere l’amministr verso l’assunzione di un provvedimento adottabile

capace di incidere sul concreto caso. La tecnica del remand assicura una propulsivitàancora più incisiva e va oltre la so spendibilità dell’atto. La specificità sta nel fattoche il giudice invita l’amministr a misurarsi sui motivi di ricorso,inducendo la stessaa rinnovare le valutazioni assunte alla luce dei motivi introdotti dal ricorrente.L’impressione che si trae dalla tecnica del remand è che non si realizzi unasostituzione vera e propria del giudice all’amministr. Essa conserva autonimia didecisione,tanto che,seppur la decisione sia stata assunta su invito del giudice,ilcontenuto del provvedimento rimane impregiudicato. Sugli effetti delle misureanticipatorie si dividono il campo due orientamenti:

- quello critico trae dubbi dalla affievolità interinalità(il carattere interinale dellatutela cautelare non dovrebbe comportare che la misura cautelare producaeffetti rinnovatori rispetto al processo).



- Chi invece si orienta sulla base si una diversa lettura della rinnovatastrumentalità propria della tecnica del riesame.

Il fenomeno del remand ha ragioni più complesse e per tanti aspetti effetto non causadella modificazione strutturale. Di fronte alla complessità dei procedimenti e di

fronte ad una amministr che spesso rinnova procedimento e decisione,si assiste aduna relazione tra amministr e giudizio amministr. Dire che tutto avviene perché c’èun giudizio sul rapporto(concezione classica invece pone l’atto)induce una riflessionesulle ragioni del riesame. I procedimenti esprimono un continuum procedimentale eraramente definisce stabilmente i rapporti. L’amministr spesso fa uso del rieserciziodel potere. Il processo deve porsi come momento intermedio tra l’esercizio del

passato ed esercizio futuro della potestà. Il c.d. remand serve ad instaurare un dialogotra giurisdizione ed amministrazione. Tale impostazione attenta al fenomeno delcontinuum è coerente con l’istituto dei motivi aggiunti in quanto il sindacato sul

rapporto comporta inevitabilmente l’ampliamento dell’oggetto,non più coincidentecon l’atto impugnato,ma esteso a tutti quegli atti che sullo stesso oggetto e tra lestesse parti si sono succeduti nel tempo. In questo caso,il giudizio di legittimitàdestinato ad annullare il provvedimento finisce per riconoscere qualcosa di più e didiverso in termini di rapporto tra chiesto e deciso.

III – diversità e disparità nell’applicazione delle misure cautelari.Il giusto

equilibrio. Le disuguaglianze anti sistema.

Il legislatore con la riforma del 2000 ha provato a mettere ordine nella tutelacautelare e soprattutto a costruire il sistema. L’apertura delle tipologie,la riduzionedei tempi,la modulazione degli strumenti decisionali che da cautelari possono farsigiudicato sono fenomeni che si fanno sistema. Ma permangono delle anomalie. Benvengano le garanzie ma che ci siano per tutti,per tutti i ricorrenti ed in tutte lematerie. Permangono però le disuguaglianze per interessi e per materie. L’ordinanza

più idonea,la ricerca dello strumento è facoltà non obbligo.Sulle materie le disuguaglianze sono presenti e non condivisibili: esistono materieforti ed interessi deboli.Solo alcune materie meritano la decisione a breve,snellita nei tempi. Il regimecautelare differenziato è supportato dagli interessi sensibili collegati a materie

speciali(opere pubbl.)che spiegano la loro diversità. Solo per alcune materie ilgiudizio cautelare si trasforma in giudizio di merito. In Camera di Consiglio,ilgiudice amministr può disporre il passaggio accelerato dalla fase cautelare al merito.Lo strumento dell’accelerazione è sintomo di una tempestiva tutela.si definisce uncontinuum processuale che tiene insieme la fase cautelare e quella del giudizio finale.La cognizione avviene in sede cautelare. Il passaggio al merito avviene perché siritiene fondato il ricorso ad un primo esame in quanto sussiste la prima categoriaclassica del FUMUS e in secondo luogo la GRAVITA’ ED IRREPARABILITA’. Iltrattamento differenziato per le materie sensibili o speciali trova fondamento anche

nella trattazione a breve del giudizio di merito ai sensi dell’art.23.bis,le misurecautelari sono disposte non in base alla presenza della gravità ed irreparabilità ma incaso di ESTREMA gravità ed URGENZA. I presupposti sono stati



rinforzati,sospendere un provvedimento per estrema urgenza introduce una presunzione di danno a favore dell’interesse pubblico.Poi ci sono gli interessi deboli. Si pensi al settore delle espropriazioni.Il cittadino espropriato,portatore di un diritto soggettivo pieno che si affievolisce,è

poco garantito o per nulla. Più sale la dimensione dell’interesse più diminuisce latutela. Il regime della differenziazione risiede nel settore delle espropriazioni e nelcollegamento tra interessi e tutela.L’interesse pubblico ordinario,connesso alla realizzazione di un’opera pubblica,godedegli strumenti ex art 23bis e una tutela rinforzata. La disparità aumenta se l’interesseè notevole ossia se esso si qualifica come interesse nazionale. Si fissa un principio di

prevalenza dell’interesse nazionale sull’interesse leso del privato il quale cede difronte alla preminenza dichiarata dell’interesse pubblico. Non compensa la perditadel bene espropriato il risarcimento del danno inteso come una misura compensativa

e sostitutiva. Il risarcimento degli interessi e dei diritti lesi interviene per bilanciare,senza riuscirci,un’altra disparità che agisce in negativo:l’esclusione dellareintegrazione in forma specifica.

IV la diversità della natura degli atti sospendibili.

La ricostruzione dell’unità dommatica è attraversata dalla diversità della natura degliatti sospendibili. Il giudizio cautelare classico doveva garantire l’attesa protetta delgiudizio di merito evitando che potessero esserci compromissioni. Il legislatore nel2000 si prefigge di accelerare e snellire i tempi della decisione e la decisione stessa: ilfumus si arricchisce di presupposti legali che fanno la differenza con la pregressaimpostazione;l’ordinanza ma succintamente motivata non per sintesi ma per analisi.Accanto al problema dei tempi si è posto il problema degli atti sospendibili. Finchè sitratta di sospendere gli effetti di un atto positivo,sospesi i primi si poteva attenderel’annullamento del secondo aspettando il giudizio e senza compromettere l’interessealla legittimità violata. Ma la decisione amministr non è fatta solo di atti positivi. Èatto negativo,comportamento e silenzio. Per tutti questi atti bloccare che gli effetti

produce poco. E proprio per questo il legislatore per garantire effettività della tutelaha agito in primis sui tempi:prima ancora della trattazione in camera diconsiglio,sussistendo l’estrema gravità è possibile richiedere l’adozione di misure

cautelari provvisorie al presidente del collegio. Tale decreto presidenziale rimaneefficace fino alla prima camera di consiglio utile. E tale decreto è fortemente segnatanei presupposti dell’estrema gravità.La conversione del giudizio cautelare in giudizio di merito reca l’equilibrio degliinteressi rappresentati in giudizio. Viene tutelato l’interesse del ricorrente ad unriconoscimento temporaneo della spettanza vantata. La fissazione a breve del ricorsorende strumentale alla fase di merito l’adozione di una sospensione limitatissima neltempo in più la sospensione provvisoria è supportata da presupposti rinforzati. Per garantire il privato,anche con riferimento al brevissimo lasso di tempo che intercorre

tra camera di consiglio e udienza di merito,no basta il grave pregiudizio ma occorrel’estrema gravità ed urgenza. L’unica critica che può essere mossa nei confronti



dell’art 23 bis consiste nel fatto che questo introduce una disparità di trattamento conriferimento agli interessi forti(aggiudicazioni,appalti pubblici)

V il ruolo della motivazione…la sentenza succintamente motivata ex art 36.

Anche la motivazione,massimo strumento di garanzia,vive di orientamenti divergenti.Essa per un verso si rinforza nei presupposti e per favorire lo snellimento e riduzionedei tempi, viene ridimensionata. La legge dispone che l’ordinanza cautelare diaccoglimento nel motivare,oltre a preoccuparsi del pregiudizio,deve indicare i profiliche inducono a una ragionevole previsione sull’esito del ricorso,tale motivazione faobbligo di indicare tutti i profili necessari ad abilitare alla ragionevole previsionedell’esito.Proprio l’estensione della motivazione,fa riflettere sulla motivazione indicata nell’art26,quella dei casi di manifesta fondatezza ovvero di

irrecevibilità,inammissibilità,improcedibilità,o infondatezza del ricorso. In questicasi,il giudice decide con sentenza succintamente motivata(alleggerita nelle forme esnellita nei tempi).Il legislatore ritiene che possa considerarsi succintamente motivata una sentenza cheindividuato il punto di fatto o di diritto “risolutivo” possa farvi sintetico riferimentoovvero possa far riferimento per relationem ad un precedente conforme. Quanto alla

bontà di queste esemplificazioni ed ai suoi effetti orientanti,pare che il legislatorecolleghi la sentenza motivata ad ipotesi che rappresentano l’eccezione nella dinamica

processuale:poter definire fondato o meno un ricorso,costituisce circostanzaeccezionale. Ma pericoli maggiori che una motivazione possa risultare insufficientestanno nel richiamo al precedente conforme,mentre che si possa fare sintesi al puntodi fatto o di diritto decisivo è un’eventualità possibile,anche se l’unicità del

presupposto va accuratamente dimostrata.

VI- la stabilizzazione degli assetti cautelari.

Gli effetti anticipatori della decisione assunta in sede cautelare,tra soluzione de iurecondito e de iure condendo, pone problemi di utilizzazione in forma di giudicato della

pronuncia interinale. Mutati i presupposti della misura cautelare nelle forme nuoveintrodotte dalla L.205.2000 si può riflettere sulla conversione della decisione

provvisoria giustiziale definitiva.Già con riferimento al processo civile si è posto il problema della temporaneità dellamisura cautelare. In questa ottica l’art 23-24 del Dl.vo n5 del 2003 contengono i

presupposti positivi di stabilizzazione. Tale stabilizzazione riguarda gli effetti del provvedimento cautelare ante causam,sia nell’ipotesi della mancata instaurazione delgiudizio di merito sia nell’ipotesi in cui il procedimento instauratosi sisuccessivamente estinto(art 23). Per i provvedimenti cautelari adottati in corso dicausa si applica l’art 24 il quale prevede l’ipotesi della stabilizzazione anche nel casoin cui si verifichi l’estinzione del processo di merito.

Nel processo amministrativo,il legislatore con il D.L. n115 del 2005 ha coltoanticipando un passaggio epocale,la necessità di intervenire sulla stabilizzazionedegli effetti conseguiti sulla domanda cautelare. Si è trattato di un caso specifico, non



è regola ma fa tendenza. De iure condendo si è pensato di anticipare la decisionecollocandola in via definitiva nella fase cautelare,laddove la parte soccombentedovesse rinunciare all’appello,rectius non proporlo.

CAP II – la tutela ante causam.

I –oggetto dell’indagine.

È la tutela cautelare ante causam nei contratti pubblici. Con ciò si individua l’ipotesiin cui la misura cautelare è richiesta dall’interessato in un momento antecedente la

proposizione del ricorso di merito. Tale tutela è detta ante causam o pura quando latrattazione della domanda costituisce un momento autonomo del processo disgiuntodalla domanda principale di merito.Vi sono stati momenti di contrasto tra alcuni T.A.R. favorevoli alla sua ammissibilità

nel proc.amministr,e il Consiglio di Stato sfavorevole dopo una lettura conservatricedell’art 21 L.1034/1971.Il T.a.r.Lombradia,fondava l’ammissibilità sulla base del principio dell’effettivitàdella tutela giurisdizionale di derivazione comunitaria,inteso come principio generaledi diritto comunitario. Ed è proprio tale principio che ha costituito l’occasione per l’introduzione negli Stati membri della tutela ante causam in materia di appalti

pubblici. Inoltre sosteneva che questo nuovo istituto consente di adeguare il sistemadella giustizia amministr al principio costituzionale del giusto processo potenziandogli strumenti e i modi.Il C.d.S. invece sosteneva che la fase cautelare si presenta come incidentale rispetto aquella di merito tale che il giudice deve conoscere dei motivi del ricorso principale.In tal senso si esprimeva l’adunanza plenaria .1del 2000 che negava l’esercizio del

potere monocratico presidenziale da parte di un organo di giustizia amministr impedendo l’esercizio della tutela cautelare.A seguito di ripetute doglianze del T.a.r. Lombardia,la Corte Costituzionale conl’ordinanza n.179/2000 rispondeva negando l’ammissibilità dell’istituto ante causamnel proc. Amministr dichiarando manifestamente infondata la questione di legittimitàcostituzionale dell’art 21 L.tar(modif L.205) e dell’art 700cpc sollevata conriferimento agli art 3,24 e 113 Cost.

II- brevi cenni sulla tutela ante causam nel processo civile.

Le novità sono state introdotte con il d.l n80/2005 che riformula l’art 669octies. Per effetto delle innovazioni normative,le parti sono libere di scegliere se iniziare o menoil giudizio di merito. L’obiettivo del legislatore,è quello di garantire l’effettività dellatutela giurisd attraverso l’applicazione di un congegno normativo che è perfettamentecoerente con la necessità di assicurare la ragionevole durata del processo inconformità all’art 111Cost.La tutela cautelare nel proc. Civile è stata oggetto di un processo evolutivo innescato

no solo dagli interventi del legislatore,ma sollecitato da una rielaborazione criticadella dottrina. In particolare l’autonomia della tutela cautelare è stata individuata



nella particolare efficacia dei relativi provvedimenti,che non può essere assimilata néa quella dei provv cognitivi - dichiarativi,né a quella dei provv esecutivo.L’effetto della tutela cautelare è quello di prevenire e paralizzare un pericolo,diassicurare la sopravvivenza del diritto cautelando. Altro tratto distintivo della tutela

cautelare è la strumentalità rispetto alla tutela definitiva. Secondo l’insegnamentoclassico,la strumentalità è la relazione fra giudizio sommario e quello di cognizione piena,che si risolve nel ruolo ancillare della cautela rispetto al processo di merito.L’elaborazione successiva ha condotto a isolare due piani:quello della prospettivastrutturale,individuato nella relazione fra provv cautelare e necessario avvio del proc.

principale e quello della prospettiva funzionale consistente nel rapporto serventedella tutela cautelare rispetto al processo definitivo a cognizione piena.

III – la tutela monocratica post causam nel processo amministrativo.

Il legislatore per attuare la piena ed effettiva tutela giurisdizionale,è intervenuto conla legge 205/2000 dettando una nuova disciplina cautelare di tipo preventivo.Il nuovo art 3 L.205,vuol superare la classica misura cautelare consistente nella solasospensiva dell’esecuzione dell’atto impugnato,inadeguata ad assicurare un’effettivae piena tutela delle posizioni soggettive diverse dagli interessi legittimi di tipoconservativo o oppositivo.È stato così consacrato nel proc.amministr in via legislativa il principio di atipicità edelasticità delle tecniche di tutela cautelare enunciato dall’adunanza plenaria del C.d.S.La riforma del 2000 ha segnato il definitivo superamento monistico di tutela cautelaredelineato dalle previgenti previsioni normative. Con la nuova disciplina scompare ilrifermento alla vecchia sospensiva e si opta per un modello atipico di tutelainterinale. Tuttavia tale riforma fa lasciato irrisolto il tema relativo all’invocabilità diun intervento cautelare ante causam,destinato a esplicarsi prima dell’instaurazione delrapporto processuale di merito. La tutela monocratica è pure sempre post causam e

NON ante causam,perché presuppone la necessaria instaurazione del giudizio dimerito.In conclusione la tutela cautelare rimane lo “strumento dello strumento”.L’opportunità di estendere una tutela cautelare di tipo preventivo nel proc.amministr si è avuta con le novità introdotte dal decreto sulla competitività(dl 80 del 2005) che

ha modificato nel proc.civile la struttura del rapporto tra giudizio cautelare e il procedimento di merito.

IV- ammissibilità della tutela ante causam nel processo amministrativo.

Le argomentazioni a sostegno dell’ammissibilità traggono spunto dal contenutodell’art 700cpc e 3 L.205/2000.L’interpretazione dell’art 700cpc alimentava la convinzione di poter applicare talesistema agli istituti del diritto amministrativo.L’interpretazione dell’art 3 L.205 e della locuzione “in separata istanza”era

favorevole ad ammettere una tale tutela nel proc.amministr .Ammettere tale sistema è problematico in quanto si tratta sempre di una tutelameramente incidentale e accessoria.



Sull’ammissibilità della tutela ante causam si è pronunciata la Corte Costituzionaleche con l’ordinanza n179/2002 ha dichiarato infondata la questione di legittimitàcostituzionale dell’art 21 L tar nella parte in cui esclude la tutela ante causam e laconseguente applicabilità dell’art 700cpc e dell’art 669ss davanti al giudice

amministr. Secondo la Corte,il legislatore nella sua discrezionalità può adottarenorme processuali e differenziate tra i diversi tipi di giurisdizione e di riti processualinon essendo tenuto sul piano costituzionale ad osservare regole uniformi rispetto al

proc.civile,proprio per le ragioni che possono giustificare la pluralità di giurisd, ledifferenze delle tipologie dei riti speciali.

Nel processo amministr,secondo la Corte,la tempestività e la effettività dellatutela(anche quella cautelare)sono assicurate dal complesso delle disposizioni

processuali che prevedono:- la massima semplicità e flessibilità del mezzo introduttivo dei giudizi

amministr (motivi aggiunti)- la possibilità di abbreviare i termini- la non tassatività dei mezzi per l’effettuazione delle notifiche del ricorso.- Ampiezza di contenuto delle misure cautelari più idonee ad assicurare gli

effetti della decisione del ricorso.- L’emanabilità di misure cautelari provvisorie.- La possibilità di definire nel merito il ricorso con una decisione semplificata- La possibilità di dichiarare i ricorsi urgenti anche d’ufficio( istanza di

prelazione).Tale sistema secondo la Corte Cost riguarda tutte le posizioni azionabili davanti algiudice amministr senza distinzione tra interessi legittimi o diritti soggettivi tutelabili.La posizione assunta dalla giurisprudenza della costituzionale,ancora oggi,è di nettachiusura verso l’ammissibilità di qualsiasi forma di tutela ante causam all’interno del

processo amministrativo.

V –sollecitazioni comunitarie ad introdurre la tutela ante causam.

Il legislatore ha recepito nel nostro ordinamento l’impostazione della Corte di giust.Della UE che,con due sentenze(2003-2004) si è pronunciata a favoredell’ammissibilità di tale tutela in materia di appalti pubblici negli ordinamenti degli

Stati Membri. L’adeguamento obbligatorio dell’Italia ai principi della tutela antecausam avviene in seguito all’emanazione dell’art 1e2 della direttiva ricorsi C.E.secondo il contenuto della direttiva compito degli stati membri è quello di garantire il

principio dell’effettività della tutela giurisd in un settore delicato come quello degliappalti pubblici al fine anche di garantire l’applicazione della tutela dellaconcorrenza.L’orientamento comunitario è stato pienamente recepito con l’attuazione delledirettive 2004/17 e 2004/18 adottate nel nostro ordinamento dal d.lgs n 163/2006 cheha introdotto il codice dei contratti pubblici.

VI –l’art 245 del d.lgs n.163/2006



La norma dopo aver riaffermato la perdurante vigenza dei due strumenti alternativi ditutela(ricorso al Pres della Repubblica e al Tar) e l’applicabilità dell’art 23bis L.tar.introduce la disciplina della tutela cautelare.La norma prevede che in caso di gravità e urgenza,il soggetto legittimato può

proporre istanza per l’adozione delle misure interinali e provvisorie che sembranoindispensabili durante il tempo occorrente per la proposizione del ricorso. L’istanza si propone al presidente del tar adito. Il provvedimento di rigetto non è impugnabile mala domanda cautelare può essere subordinata alla prestazione di una cauzione per idanni derivanti alle parti o ai terzi. Il provvedimento di accoglimento non èappellabile,ma fino a quando conserva efficacia,è sempre revocabile dal presidentenonché dal collegio dopo l’inizio del giudizio di merito. L’esecuzione del

provvedimento cautelare e la regolazione delle spese viene dettata dalla disciplinadell’art 21 L.tar.

Lo strumento di tutela ante causam,è previsto solo al giudizio di primo grado:l’art245=ai giudizi cautelari in grado di appello si applicano le normali disposizionidell’art 21 e 23bis L.tar.L’istanza cautelare ante causam non presuppone la previa proposizione del ricorsointroduttivo,ma viene proposta prima del ricorso di merito e della domanda cautelare.Essa è destinata a esser delibata dal giudice nell’ambito di un processo incentratosulla sussistenza o insussistenza dei presupposti per la concessione della misura.

VII caratteristiche della tutela cautelare ante causam nell’art 245 del Codice De

Lise(codice dei contratti)

Classici presupposti sono:FUMUS BONI IURIS – PERICULUM IN MORA.FUMUS BONI IURIS: l’art 245 non ne fa alcuna menzione e fa sorgere il problemase da esso si possa assolutamente prescindere. La formulazione della norma,induce aritenere che quella ante causam è solo una tutela che si propone prima del ricorso,per

particolari ragioni celerità,urgenza e tempestività,ma non è una tutela completamentesganciata dal ricorso di merito. Quello che si pretende è la sussistenzadell’ammissibilità del ricorso(per la sua tempestività) e l’interesse a ricorrere.PERICULUM IN MORA: dalla lettura dell’art 245,si può desumere che questa nuovaforma di tutela cautelare ha carattere eccezionale e residuale. Si tratta di una tutela

residuale ed eccezionale perché può essere adottata solo quando le misure cautelariordinarie non si presentino idonee ed efficaci a causa di una particolare gravità eurgenza del pericolo,da non consentire di salvaguardare in altro modo l’interesse delcontraente o dell’aspirante contraente. Il legislatore dispone che laddove si verifichiun “caso di eccezionale gravità e urgenza il soggetto legittimato al ricorso può

proporre istanza per l’adozione delle misure interinali e provvisorie che appaionoindispensabili durante il tempo occorrente per la proposizione del ricorso di merito.

VIII le questioni di competenza territoriale.

L’art 245 dispone che l’istanza di cautela ante causam si propone al Presidente deltribunale amministr regionale “competente per il merito e le questioni di competenzasono rilevabili d’ufficio”.



Il legislatore,introduce una rilevante deroga al principio generale della impossibilitàdi rilevare di ufficio l’incompetenza ,giustificata dalla volontà di arginare ilfenomeno delle migrazioni cautelari (il trasferimento del contenzioso verso tribunali

più propensi)la norma dimostra l’attenzione del legislatore per il rispetto del principio

del giudice naturale precostituito per legge,ossia legato secondo modalità oggettive enormativamente tipizzate.Tale norma disciplina la questione della competenza solo per il momento cautelareante causam,lasciando scoperte le altre fasi.Ma quali possono essere le conseguenze nel caso in cui il presidente non provveda arilevare l’incompetenza? Si discute se il collegio,che delibera sulla domanda,possasollevare d’ufficio la questione. Ancora più problematico è stabilire se il tribunale

possa trattare la questione in sentenza,a prescindere dalla proposizione delregolamento preventivo di competenza;in mancanza il collegio sarà costretto a

esaminare l’istanza.IX effettività e apprezzamento dell’interesse pubblico nella tutela ante causam

nei contratti pubblici.

In sede di tutela cautelare ante causam,il giudice è tenuto a un attento raffronto diinteressi in gioco ossia quello del ricorrente e l’interesse pubblico. L’art 246 delcodice De Lise,sostiene che in sede di pronuncia del provvedimento cautelare,si tieneconto delle probabile conseguenze del provvedimento stesso per tutti gli interessi che

possono essere lesi,nonché del preminente interesse nazionale e ai finidell’accoglimento della domanda cautelare si valuta l’irreparabilità del pregiudizio

per il ricorrente. Il giudice amministrativo è tenuto a calibrare il provvedimentosull’interesse pubblico.L’equa composizione dei vari interessi in gioco diventa il perno intorno al quale ruotala determinazione del giudice. Da ciò deriva l’obbligo di articolare una motivazionedettagliata sulle ragioni di una eventuale ritenuta recessiva dell’interesse allarealizzazione dell’opera rispetto all’interesse del ricorrente a non subire danno.

X funzione del provvedimento ante causam.

Caratterizzato da un alto grado di interinalità e provvisorietà,ha la funzione di evitare

che nel tempo occorrente per pervenire alla misura post causam(monocratica ecollegiale)la situazione di fatto dedotta in giudizio subisca mutamenti tali da rendereinutile la successiva pronuncia del giudice,può essere disposta SOLO seindispensabile durante il tempo occorrente per la proposizione del ricorso di merito edella domanda cautelare.

Nel giudizio ante causam il contraddittorio è eventuale in quanto le parti sono sentitesolo ove possibile. La garanzia del contraddittorio cede il passo alla pienaesplicazione del principio di effettività/tempestività della tutela. Importante è che l’art245 non prescrive l’obbligo di motivazione,né in caso di accoglimento né in caso di

rigetto dell’istanza ma sembra evidente che un minimo di motivazione sul fumus esul periculum sia necessario anche perché la motivazione ha la funzione di indirizzare



l’amministr ad una corretta esecuzione della misura cautelare quindi non puòmancare.

XI il problema dell’appello contro provvedimenti adottati a seguito di istanza

cautelare ante causam.I provvedimenti adottati a seguito di proposizione di istanza cautelare ante causamnon sono appellabili. L’art 245 stabilisce che non è appellabile il provvedimentonegativo come il provvedimento di accoglimento.Una differenza si rileva rispetto il rito cautelare ante causam nel processo civile:il

provvedimento cautelare ante causam reso dal giudice civile può essere oggetto direclamo innanzi a un giudice diverso:il collegio.Il provvedimento cautelare ante causa reso dal giudice amministr non può essereoggetto di appello né di reclamo dinanzi ad un altro giudice. La ratio viene

individuata nell’esigenza di evitare un inutile aggravio processuale e di assicurare lacelerità del procedimento. A questo si aggiunge la irrilevante proposizionedell’appello il fatto che il provvedimento cautelare ante causam perda efficaciadecorsi 60g e il fatto che debba essere confermato dopo l’inizio del giudizio e nonoltre decorsi 60g. Nonostante la possibilità di proporre l’istanza cautelare nellesuccessive fasi del processo e la possibilità di chiedere la revoca e la modifica del

provvedimento cautelare ante causam di accoglimento,appare difficile sottrarrequesta disciplina alle censure di incostituzionalità per contrasto cn gli art 3 e 125Cost.Si aggiunge l’art 21 L tar che contempla l’appello avverso le ordinanze cautelari. Ildoppio grado di giudizio impone che anche i provvedimenti cautelari ante causamdebbano essere appellabili;tale previsione introduce una inammissibile disparità ditrattamento fra le posizioni giuridiche soggettive tutelate con la tutela ante causam equelle oggetto della tutela ordinaria. Da ciò consegue una valutazione critica sullalimitazione in parola introdotta dal Codice dei contratti pubblici.

XII la revoca o la modifica dei provvedimenti adottati a seguito di istanza

cautelare ante causam.

L’art 245 stabilisce che il provvedimento negativo non è impugnabile,ma la domanda

cautelare può essere riproposta dopo l’inizio del giudizio di merito. La normaimpedisce di sottoporre ad impugnazione il provvedimento negativo. Essa conferisceal provvedimento negativo una notevole stabilità precludendo la possibilità diottenere un provvedimento ante causam. La possibilità di riproporre la questionenelle forme della tutela cautelare ordinaria esclude che si formi un giudicato cautelaresui temi posti a base dell’istanza.Diversa disciplina viene riservata al provvedimento cautelare ante causam diaccoglimento. L’art 245 stabilisce che il provvedimento di accoglimento non èappellabile ma conferisce al presidente il potere di revocare o modificare su istanza di

parte o ufficio,il provvedimento cautelare ante causam durante tutta la fase in cuiconserva efficacia. I presupposti della revoca e della modifica del provvedimentocautelare ante causam sono gli stessi di quelli necessari per conseguire la revoca o



modifica di un provvedimento in corso di causa,ovvero solo in presenza di fattisopravvenuti. Ma i presupposti sono differenti da quelli previsti per il processocivile?

Nel processo civile può essere modificato solo se si allegano fatti anteriori di cui si è

acquisita conoscenza successivamente al provvedimento cautelare. Nella nuovaformulazione della norma il presupposto è rappresentato da fatti persistenti. Puòessere richiesta solo su istanza di parte.

Nel proc.amministr la norma vigente si limita ad indicare cm presupposti “i fattisopravvenuti” ossia –fatti sopravvenuti all’adozione delle misure cautelare;-quellianteriori alla sua adozione;-e quei fatti che sono nuovi perché diversamentequalificati da una disciplina sopravvenuta.La revoca può essere disposta su istanza di parte,previamente notificate allecontroparti o d’ufficio dal presidente che non necessita di contraddittorio. Può essere

chiesta sia durante la fase che precede,che durante quella successiva alla proposizionedel ricorso. Quando la revoca o la modifica è disposta dal presidente del tar il provvedimento relativo assume le forme di decreto monocratico. Quando la revoca ola modifica viene disposta dopo l’inizio del giudizio di merito,il collegio dovrà

provvedere con ordinanza. Può decidere anche con sentenza quando debba decidere il punto contestualmente ad altri profili.

XIII problemi sostanziali Profili di compatibilità.

La tutela ante causam incontra una preclusione di natura sostanziale. Ciò deriva dalfatto che gran parte dell’attività amministr è contraddistinta dalla presenza di

procedimenti il cui esito è rappresentato da provvedimenti amministr,unilaterali eimperativi. Queste caratteristiche consentono al provvedimento di incidere nella sferagiuridica producendo una modificazione o estinzione dell’altrui situazione giuridicasoggettiva. Il provvedimento amministr qualora illegittimo produrrà ugualmente isuoi effetti nella sfera del destinatario. Nella tutela cautelare amministr il giudice ètenuto a valutare la legittimità dell’azione amministr. Il giudice non può incidere sullasua efficacia se non previa verifica della legittimità dell’agire amministr atteso che il

provvedimento anche se illegittimo è efficace. In altri termini è necessario che ilgiudice in sede cautelare delibi l’illegittimità del provvedimento e quindi la

fondatezza del ricorso. Queste considerazioni rendono difficile ammettere una vera e propria tutela cautelare ante causam nel processo amministr. Non poche sono lesollecitazioni da parte della corte di giust della CE a rivalutare il nostro sistema didiritto amministr.

XIV conclusioni

Ma la tutela prevista in materia di appalti pubblici è una vera tutela ante causam?La tutela ante causam è una tutela che dà luogo a un processo il cui scopo è quello dievitare un pregiudizio al diritto o interesse;ha natura interinale e

provvisoria,esplicando effetto durante tutto il tempo necessario occorrente per l proposizione del ricorso.



La tutela ante causam non ha abbandonato il carattere della strumentalità ma haassunto una diversa fisionomia. Si tratta di una tutela prodromica a quella cautelare edi merito. Insomma una tutela ante causam sui generis.Rivolgersi al giudice amministr prima della instaurazione del rapporto processuale

significa chiedergli un autonomo e libero controllo sul’operato dell’amministr. Ma la previsione di una simile tutela solo in materia di contratti pubblici viola il principio di parità di trattamento. A tal proposito si prospetta anche una violazione dei principicostituzionali in tema di uguaglianza e diritto di difesa che non si incentra più sulladifferenza tra diritto o interesse legittimo ma sul trattamento riservato a materie

privilegiate e quelle ordinarie.

CAP III – LA TUTELA GIURISDIZIONALE CAUTELARE.

I –la tutela giurisdizionale.

un tratto ineliminabile e comune a tutti i processi è il tempo che decorre dal momentoin cui è avanza la pretesa e al momento in cui il giudice si pronuncia. Tale tempo è disolito lungo e pertanto vi sono delle situazioni giuridiche che non subiscono grandetrimento dal suo lento fluire e altre la cui tutela passa anche attraversol’abbattimento delle barriere del tempo;al secondo tipo di situazione si rivolge lostrumento della tutela cautelare. Essa non potrà sempre garantire,come per le azioniordinarie,la piena realizzazione dell’interesse avanzato da chi agisce,ma ha il pregiodi evitare che il provvedimento definitivo giunga troppo tardi:infatti tra il far prestoma male ed il far bene ma tardi i provvedimenti cautelari mirano a far presto.Il rapporto tra la tutela cautelare e le altre azioni sono state oggetto di approfonditaindagine. Vi è chi ha assunto che essa costituisca un tertium genus rispetto al

processo di cognizione e di esecuzione;chi invece ha posto in luce come le misurecautelari possano rientrare per gli effetti tra i provvedimenti di cognizione o tra quellidi esecuzione;la loro peculiarità va ricercata in quel rapporto di strumentalità che legaogni provvedimento cautelare ad un provvedimento principale.

II la normativa sulla tutela cautelare.

L’art 3 L.205/2000 che ha modificato la L.tar, non ha modificato i presupposti ma neha modulato l’importanza e ampliato il campo di applicazione,in taluni casi in viainterinale variato la competenza ad emettere la decisione.Il processo cautelare nel proc.amministr si atteggia a fase di esso senza essere slegatodal proc. Principale. Per individuare i caratteri propri della fase occorre richiamarealla norme che precedono la L205. L’art 36 del r.d. n 642 del 1907; art 39 del r.d. del1924 e art 10 della L.del 1950 ;art 21 L.tar.

-art 36 del r.d. n 642 del 1907 “le domande di sospensione della esecuzione dell’attoamministr,qualora non siano proposte nel ricorso devono farsi mediante istanza



diretta alla sezione giurisdizionale. L’amministr e le parti interessate possonodepositare e trasmettere memorie.-art 21 L.tar ….se il ricorrente allegando un danno grave ed …..”La sospensione dell’efficacia del provvedimento deve essere oggetto di apposita

istanza,non essendo concedibile d’ufficio. Detta istanza può essere presentata ocontestualmente al ricorso o successivamente ad esso quando vengano in essere graviragioni. L’istanza di sospensione deve essere depositata presso la segreteria delgiudice adito,e ciò consente in sede cautelare la lite e la trattazione.Controversa è la questione se sia necessaria la presentazione dell’istanza ditrattazione del ricorso per la fissazione della discussione dell’istanza cautelare.

Nel silenzio della legge si propende per l’ipotesi affermativa sia perché nel processoamministr la fase cautelare non ha caratteri di autonomia,sia perché la soluzioneavversa potrebbe consentire un artificioso tentativo di mantenere il più a lungo i

benefici dell’accoglimento dell’istanza di sospensione fungendo come ritardante allaeffettività. Tale richiesta è caduta in desuetudine.Si è propensi a ritenere che la richiesta possa essere fatta anche implicitamentemediante la presentazione del difensore all’udienza fissata per la discussionedell’istanza cautelare.

III – natura giuridica dell’istanza cautelare

La fase incidentale,si conclude con una pronuncia detta ORDINANZA con la quale ilgiudice si pronuncia in modo favorevole o non favorevole alla richiesta del ricorrente.Prima della pronuncia può essere emessa anche un’ordinanza istruttoria con la qualeil giudice ordina all’amministr di presentare documenti,atti relazioni.Si discuteva in passato sulla natura dell’ordinanza cautelare e sulla sua appellabilità.Un orientamento consistente si è espresso nel senso che detta pronuncia fosse piùvicina ad un atto di amministr piuttosto che atteggiarsi a decisione giustiziale;sisarebbe in presenza di un atto sostanzialmente amministrativo anche se emanato daun giudice e rivestito delle forme degli atti di questo. Costoro inoltre sostengono lasua non appellabilità essendo l’appello proprio dei provvedimenti di natura decisoria.La dottrina prevalente al contrario afferma l’appellabilità delle ordinanze cautelari delgiudice di I grado e sulla natura giurisdizionale di tale ordinanza. L’ordinanza

cautelare ha quindi NATURA DI PROVVEDIMENTO GIURISDIZIONALECONSERVATIVO E CAUTELARE,INTERINALE E PROVVISORIO,SOGGETTOAD APPELLO,A REVOCAZIONE ED ALLA CUI OSSERVANZAL’AMMINISTR è OBBLIGATA.

IV rapporti tra la trattazione dell’istanza di sospensione ed il regolamento di

giurisdizione.

L’art 30 L.tar,sopendo la controversia,che vedeva divisi il C.d.S. e la Corte diCassazione,circa l’ammissibilità o meno del regolamento di giurisd ha concluso per

l’ammissibilità. La norma stabilisce inoltre che la proposizione del regolamento non preclude l’esame della domanda di sospensione del provv impugnato in quanto ilgiudice amministr adito dovrà pronunciarsi su quest’ultima. Ove le sezioni unite della



Corte di Cassazione affermassero la giurisd del giud ordinario,cesseranno gli effettidel provvedimenti assunti dal giudice amministrativo.

V rapporti tra la trattazione dell’istanza di sospensione e il regolamento di

competenzaManca una norma che specifichi se possa essere esaminata dal giudice amministr,dicui si dubiti la competenza,l’istanza cautelare.Si sostiene la tesi affermativa,sia perché questo incidente del processo è di minoreimportanza rispetto al difetto di giurisd;sia perché è principio acquisito quellosecondo il quale non debbano esservi vuoti nella tutela cautelare.La legge 205/2000 art 9 prevede che nel caso sia proposta istanza di regolamento dicompetenza e non vi sia adesione il presidente del tribunale amministr debba fissareimmediatamente la camera di consiglio per la sommaria delibazione del regolamento.

Qualora il collegio ne rilevi la manifesta infondatezza,con decisione semplificatadeve respingere l’istanza e provvedere alle spese di giudizio;in caso contrario disponeche gli atti siano trasmessi immediatamente al C.d.S. la decisione semplificata deveintervenire non solo in caso di manifesta infondatezza ma anche nell’ipotesi diinammissibilità o di irricevibilità del regolamento di competenza. In caso di estremagravità ed urgenza,seppur venga proposta l’istanza di regolamento di competenza edessa non venga ritenuta manifestamente infondata,deve essere sempre il collegio dicui fa parte il presidente a decidere sull’istanza cautelare e non quello che il C.d.S.dovesse ritenere competente.

VI sulla ricorribilità per Cassazione con riguardo al difetto di giurisdizione.

In virtù dell’art 111 Cost contro le decisioni del C.d.S. il ricorso in cassazione èammesso solo per motivi che attengono alla giurisdizione. Ci si chiede se leordinanze cautelari possono essere impugnate dinanzi alla corte di cassazione. Lagiurispru si è pronunciata sempre in senso negativo e che tale rimedio potesse essereesperito SOLO con riguardo alle sentenze e solo a quelle pronunciate dal C.d.S. taleorientamento si era manifestato sia quando si disputava sull’appellabilità o menodelle ordinanze emesse dal giudice di I grado sia con riguardo all’ordinanza emessadal C.d.S. quale giudice cautelare d’appello . parte della dottrina è andata in senso

opposto sulla base della natura decisoria che è unitamente riconosciuta alla pronunciacautelare.

VII tutela cautelare e Corte costituzionale.

Due sono i possibili rapporti tra il giudice della cautela e quello costituzionale:- quando si tratta di dover fare applicazione di una norma di cui il giudice della

cautela dubiti sulla sua legittimità costituzionale.- Quando nel caso in cui venga in essere un conflitto di attribuzione.

Nel primo rapporto bisogna far riferimento a due problemi :uno attiene al momento

in cui tale iniziativa possa essere intrapresa,se cioè solo con la decisione di meritooppure con l’ordinanza cautelare;l’atro verte sugli effetti del rinvio degli atti allaCorte con riguardo alla pronuncia sulla cautela richiesta.



La novellata disciplina cautelare pone al riguardo tre problemi:il primo relativo allaspendibilità dell’atto impugnato ad opera del presidente del collegio quando questodubiti della legittimità costituzionale della norma posta a base dell’atto impugnato;il

secondo attiene al fatto se possa rimettere gli atti del processo alla cortecostituzionale il presidente del collegio,quale giudice monocratico;il terzo è originatodalla previsione dell’impossibilità di decidere sulla richiesta cautelare,ove necessariasi presenti sin dalla fase dell’integrazione del contraddittorio,ed attiene alla possibilitào meno di rimettere gli atti alla Corte prima di operare l’integrazione.Quanto ai primi due quesiti è da dire che il presidente del collegio non abbia lacompetenza di rimettere gli atti alla Corte cost,essendo ciò possibile solo ad operadell’autorità giurisd dinanzi alla quale pende il giudizio. In relazione al terzo quesito,Di Lieto sostiene che la garanzia del completo contraddittorio inerendo alla

possibilità piena di difesa di tutti gli interessati,impedisca la rimessione degli atti algiudice della legge,se non dopo la disposta integrazione.Un ultimo problema attiene alla possibilità di rimettere alla corte cost gli atti ad operadel tribunale amministr regionale incompetente. Nessun dubbio può sorgere se l’incompetenza sia funzionale o per materia:in talcaso,essendo inammissibile il ricorso,non è possibile rimettere gli atti alla corte.Molti problemi sorgono con riguardo alla competenza per territorio che è ritenuta

pacificamente derogabile. Ed è proprio questa derogabilità della competenzaterritoriale a determinare dubbi. Tre sono le fattispecie che possono aversi,nel caso diistanza cautelare,nel momento in cui venga proposto un regolamento preventivo dicompetenza:1)l’istanza di regolamento viene avanzata prima dell’esame da parte deltribunale adito dell’istanza cautelare;2)l’istanza di sospensione viene esaminata primadella proposizione dell’istanza di regolamento;3)l’istanza di sospensione vieneesaminata prima che le altre parti sappiano che è possibile presenta l’istanza diregolamento di competenza. Le questioni sottese a tutte le fattispecie possono ridursia tali quesiti:a)la sospensione del processo,conseguente alla trasmissione degli attialla corte impedisce la proposizione del regolamento di competenza?b)nel caso in cuiil regolamento di competenza è stato proposto prima della trasmissione degli atti allacorte,il suo esame diventa improcedibile?? Non è possibile dare una risposta univoca

perché,ove si dovesse ritenere necessario che sia il giudice che ha trasmesso gli attialla corte a pronunciarsi anche sul merito e si sosterrebbe l’inapplicabilità dell’art 31L.tar e si impedirebbe la proposizione del regolamento di competenza;se si ritenessesempre ammissibile il regolamento di competenza si dovrebbe concludere per la

possibilità che sia diverso il giudice della cautela e quello del merito ma ciò si porrebbe in contrasto con la l.87/53. da tutto ciò discende che se ancora non avanzatanel momento della trasmissione degli atti alla Corte,l’istanza di regolamento

preventivo di competenza non è più proponibile.Il nuovo processo cautelare,modellato dalla L.205,conosce due fattispecie in cui può

essere posta nel nulla la possibilità di proporre il regolamento di competenza:1)si rinviene nell’art 21 L.205 in base al quale il tribunale amministr può definire ilgiudizio nel merito,in sede di decisione della domanda cautelare,accertata la



completezza del contraddittorio e istruttoria,nel caso in cui ravvisi la manifestafondatezza o la irricevibilità,inammissibilità,improcedibilità o infondatezza delricorso. È vero che le parti costituite debbono essere sentite ma una di essa potrebbemanifestare il dissenso a pervenire immediatamente al merito del ricorso,ma è anche

vero che se vi è una parte non costituita il giudizio può essere definito nel merito pur in pendenza del termine per la proposizione del regolamento di competenza.2)art 21 L.tar con riguardo ai ricorsi contro il silenzio dell’amministr che sono decisientro 30g dalla scadenza del termine per il deposito uditi i difensori delle parti se nefacciano richiesta. Anche in tal caso la decisione nel merito potrebbe essere emessa

prima che siano scaduti i termini per proporre regolamento di competenza.Più complessa è l’ipotesi in cui il regolamento sia stato presentato prima delladecisione del tribunale sull’istanza cautelare e quindi prima della trasmissione degliatti alla Corte cost. alla luce dell’art 31 L.tar prima che il collegio si pronunci

sull’istanza cautelare,delibi il regolamento di competenza:ove ne dichiari la manifestainfondatezza,irricevibilità od inammissibilità potrà,accordare l’istanza cautelare etrasmettere gli atti alla Corte cost ;ove ne disponga il contrario,debba trasmettereIMMEDIATEMANTE gli atti alla C.d.S.Quanto agli effetti della pronuncia della Corte cost ove questa dichiariincostituzionale la norma rimarrà in vita l’ordinanza cautelare emessa dal giudiceamministr;nel caso contrario il giudice amministr dovrà pronunciarsi nuovamentesull’originaria istanza cautelare.Quanto al conflitto di attribuzione,l’art 37 L.n87/1953,con riferimento all’art 134Cost,stabilisce che la Corte risolve il conflitto tra i poteri dello Stato se insorge traorgani competenti a dichiarare definitivamente la volontà del potere cui appartengonoe per la delimitazione della sfera delle attribuzioni determinata per i vari poteri danorme costituzionali. In base all’interpretazione della norma,nel caso di travalicamento dei poteri spettanti al giudice amministr in sede anche cautelare,lo Stato o leregioni lese dalle relative ordinanze non potrebbero rivolgersi alla Corte cost per dirimere il conflitto di attribuzione non essendo il complesso dei Tar C.d.S. organicompetenti a dichiarare definitivamente la volontà dei soggetti cui appartengonoessendo la Corte di Cassazione deputata a pronunciare la decisione definitiva.Varie però sono le tesi che si oppongono a questa interpretazione e che gli effetti

della pronuncia della Corte,risolvendo il conflitto sottoposto al suo esame,dichiara il potere al quale spettano le attribuzioni in contestazione,ed annulla l’ordinanzacautelare del giudice amministr ove ritenga questa lesiva dell’altrui sfera dicompetenza;nel caso contrario,permangono gli effetti della pronuncia cautelare.

VIII i presupposti per accogliere l’istanza cautelare PRIMA della legge

205/2000.

a) PERICULUM IN MORA: è il presupposto di base e consiste nel manifestare unasituazione di pericolo che minacci l’utilità della produzione degli effetti conseguibili

dal processo ordinario,ed è un rimedio contro il passar del tempo un elisir che permette alla decisione definitiva di essere tempestiva utile e coeva alla proposizionedel ricorso. Ancor più qualificato si deve presentare il pericolo di ritardo affinchè si



possa accogliere l’istanza,e deve essere facilmente rilevabile e maggiore di quelloche subirebbe l’interesse pubblico dalla sospensione dell’atto impugnato o anchequello dei controinteressati. Il danno deve essere evidente e prevalente su quello dellealtre parti del processo. Ciò però non sempre avviene per cui la presentazione del

ricorso non è stata accompagnata dalla sospensione dell’atto impugnato. Sospenderel’atto dopo la presentazione del ricorso urterebbe con il principio dell’esecutività dei provvedimenti amministr i quali sono manifestazione del perseguimentodell’interesse pubblico e con la presunzione di legittimità dell’atto stesso. La tutelacautelare si è estesa sia per quel che riguarda gli strumenti,che il campo diapplicazione. Un distinzione si rinviene tra i provv cautelari CONSERVATIVI eINNOVATIVI. I primi,forse +corrispondenti alla voluntas legis,mirano sic etsimpliciter a paralizzare gli effetti dell’atto impugnato conseguendo il massimo dellatutela cautelare e fermando la situazione sulla quale il giudice dovrà pronunciarsi e

fino a quando questi lo farà. I secondi, invece,hanno lo scopo di far conseguire dei benefici che perverrebbero al termine del processo,benefici che non hanno solo portata eliminatoria ma anche creativa.Si distingue inoltre,quanto al grado,l’irreparabilità,l’irreversibilità el’irrisarcibilità del danno. Si fa riferimento alla lettera degli art 21L.tar e 39 r.d.n1054/1924. in cui si parla di gravi ragioni e danno grave ed irreparabile. Entrambequeste espressioni sono state ritenute equivalenti. Sia la dottrina che la giurispruhanno chiarito la non coincidenza tra l’irreparabilità e l’irrisarcibilità evidenziandocome essendo sempre risarcibile il danno,ove si fosse stata identità tra i due termini,la

previsione normativa sulla so spendibilità degli atti amministr non avrebbe avutonessuna portata e non configurarsi il presupposto richiesto dalla legge. Il nostroordinamento conosce forme si sospensione con natura risarcitoria:quando il giudiceamministr,dinanzi ai provvedimenti di occupazione d’urgenza,o diespropriazione,può sospendere e predisporre il deposito di una cauzione pari al valoredell’indennità del bene oggetto del provvedimento impugnato e sospeso.Se diverso da irrisarcibile è il termine irreparabile,equivalente è il termineirreversibile. Tale pregiudizio, può riguardare sia la sfera patrimoniale che quellamorale. In questo ultimo caso è evidente la differenza tra irreparabilità edirrisarcibilità e maggior sensibilità deve dimostrare il giudice perché in molti casi

neanche la fase di merito favorevole al ricorrente può ristorarlo dal danno. L’interessemorale non si identifica integralmente con l’utilità che si intende perseguire con ilricorso,ma è un bene immateriale connesso a tale utilità e compromessodall’incertezza che il tempus iudicii produce. Per apprezzare a pieno l’entità deldanno morale,occorre tener conto non solo dell’atto ma anche del rapporto tra ilricorrente e la pubblica amministr e con i terzi. Il danno deve essere ATTUALE,datotemporale che è insito nella gravità,per essere il pregiudizio grave ed irreparabiledeve essere presente nel momento in cui il giudice si pronuncia sulla richiesta dellamisura cautelare e la sospensione dell’atto impugnato deve recare vantaggio al

ricorrente. Il Periculum in mora si presenta come presupposto per la sospensione.La giurispru ha ritenuto,anche contro la dizione letterale della norma,che l’istanzacautelare possa essere proposta anche dal controinteressato,ciò perché trattandosi di



giurisd di dr pubblico,l’interesse del controinteressato non può considerarsi di minorerilevanza. Nel caso il giudice era stato chiamato a pronunciarsi su procedureconcorsuali da controinteressati già in servizio,il cui rischio era quello di doversidimettere dal precedente incarico per poter assumere il nuovo,con la conseguenza di

non poter più svolgere il lavoro precedente né di svolgere il nuovo. L’istanzacautelare è stata accolta dal giudice. Le ragioni dell’accoglimento non si possonocomprendere e soprattutto no pare che tale pronuncia sia conforme al modellocautelare tracciato dal nostro ordinamento in quanto contrasta con l’esecutività dei

provv amministr i quali non possono essere sospesi per motivi di mera opportunità;esi rinviene anche un’invasione di campo nella sfera di attribuzioni della P.A. la

pronuncia è stata emessa non solo NON tendendo conto del fumus maPRESCINDENDO da esso. La tutela accordata viene snaturata in quantol’ordinamento apprestava almeno altre due forme di tutela:la richiesta di fissazione

del merito a breve o/e la presentazione di un’istanza all’amministr con la quale sichiedeva il rinvio dell’assunzione in servizio così facendo non si invadevano lecompetenze e il richiedente avrebbe potuto impugnare il relativo atto e chiederne lasospensione. Diversa è il caso su cui si è pronunciato il C.d.S. e non ammissibile aquella della richiesta di istanza cautelare ad opera del controinteressato.(ordinanza1964). La richiesta dell’interveniente si configura come una richiesta di revoca della

precedente istanza cautelare :non urta con il sistema cautelare che l’istanza disospensione sia proposta dall’interveniente ad adiuvandum,il contrario deve ritenersi

per l’interveniente ad opponendum la cui posizione è assimilabile alla parteresistente. Né può proporre istanza cautelare la P.A. autrice del provvedimento inquanto essa può esercitare l’autotutela.b)FUMUS BONI IURIS

Né l’art 39 r.d n1054/24 né l’art 21 L.tar lo richiedono espressamente. Tale requisito però è ritenuto immanente in qualunque in qualunque richiesta giudiziale. Due sonole possibili interpretazioni una in positivo: richiede la probabilità dell’esitofavorevole del ricorso;una in negativo:ritiene necessaria la sommaria valutazionedella NON manifesta infondatezza del ricorso. Sul punto si è pronunciata l’adunanza

plenaria del C.d.S. con l’ordinanza n1 del 1978,affermando che il fumus si identifichinon tanto nell’esame delle possibilità di esito favorevole del ricorso,quanto nella

valutazione sommaria della non manifesta infondatezza del ricorso proprio perchél’esercizio della tutela cautelare presuppone l’instaurazione con un grado minimo diattendibilità del processo principale contro l’atto che si ritiene invalido. In tal modosiassegna al periculum una rilevanza maggiore. L’indirizzo giurispru nasconde altreesigenze:evitare la confusione della fase cautelare con quella di merito;non

pregiudicare l’esito della pronuncia definitiva…etc. Ci si chiede se l’indagine delfumus andasse riguardata anche con riferimento al merito del ricorso o anche adaspetti esteriori(ammissibilità,irricevibilità..). dottrina e giurispru ritengono chevadano eseguiti degli accertamenti sulla forma dell’atto introduttivo del ricorso,sulla

tempestività sulla ammissibilità infatti non potrà mai essere accordata tutela ad unricorso non sottoscritto,depositato oltre il termine massimo o relativo ad un provvedimento al quale il ricorrente abbia prestato acquiescenza.



IX sospensive atipiche

Lo strumento cautelare è nato con riferimento ad interessi oppositivi o statici e conriferimento ad un ricorso avente ad oggetto la richiesta di annullamento dell’attoimpugnato. Questa funzione originaria è mutata in quanto è mutato il PETITUM del

processo principale che ora ha ad oggetto interessi pretensivi o dinamici connessi a provvedimenti negativi ossia negatori della pretesa avanzata in sede amministrativa.A seconda dei provvedimenti oggetto,ora,di pretese cautelari si distinguono le varietipologie sospensive:a)di atti a contenuto negativo; b) sul silenzio dell’amministr; c)parziali;d)interpretative; e)istruttorie; f) condizionate o temporanee; g) relative a dirittisoggettivi nella giurisd esclusiva.

a)SOSPENSIVE DI ATTI A CONTENUTO NEGATIVO

In questa categoria sono state ricomprese molteplici situazioni che hanno ad oggettol’impugnazione di atti negativi di controllo,di mancati esoneri o di licenzecommerciali e simili. Sono fattispecie diverse ma accomunate dal fatto di non fondarel’stanza cautelare SOLO sulla richiesta di sospensione dell’efficacia degli atti nonessendo in grado di soddisfare la pretesa del ricorrente. La tutela via via accordata aqueste pretese perviene dalla giurispru in quanto la dottrina ha presentato degliimpedimenti:1)dal tenore letterale dell’art 21L.tar sostiene che la tutela cautelare è

prevista per conseguire la sospensione dell’efficacia dell’atto; 2)l’atto negativo seillegittimo non può che essere annullato con il giudizio di merito; 3) la circostanzache il giudizio cautelare avrebbe un’estensione diversa e maggiore di quella di meritoe quindi perderebbe il carattere accessorio e la sua funzione conservativa; 4)ilcontenuto ulteriore del provv cautelare invaderebbe anche la sfera di azione riservataalla P.A. Da queste argomentazioni,si è sostenuta la tipicità del contenutodell’ordinanza cautelare che non potrebbe essere diversa dalla sospensione,primoostacolo all’accoglimento di sospendere un provv negativo,e il secondo ostacoloattiene alla funzione e natura della tutela cautelare. La funzione è prettamenteconservativa e tende ad anticipare il contenuto della pronuncia finale ossiaannullamento dell’atto. Quando la pretesa del ricorrente no è pienamente soddisfattacon il solo annullamento dell’atto,necessitandone uno ulteriore dell’amministrazione

appare non ipotizzabile che da tale sospensione derivi un obbligo o intimazione incapo all’amministr di pronunciarsi come se l’atto impugnato fosse stato impugnato.Ma nel corso del tempo,grazie alle decisioni dei TAR e della Corte di Cassazione si ègiunti al pieno riconoscimento della so spendibilità degli atti negativi.I primi passi sono stati percorsi sospendendo atti negativi di non ammissione aconcorsi,esami di maturità,alle gare di appalto. L’ammissione del ricorrente da unlato non procurava lesioni della par conditio, e dall’altra esaltava il principiodell’imparzialità.Un ulteriore passo avanti si è avuto con riferimento ai provvedimenti di diniego di

dispensa dal prestare il servizio di leva ma il momento finale e definitivo è avvenutocon due ordinanze del C.d.S. n 17/1982 e n 14/1983.



La prima, originata dalla controversia attinente alla possibilità di sospendere gli atti diesclusione dall’ammissione agli esami di maturità. Tale decisione conduce allaconsiderazione che “l’ordinanza di sospensione opera sull’effetto preclusivo del

provv di non ammissione e per conseguenza consente l’ammissione del candidato

con riserva in via provvisoria;essa serve ad evita che il tempo occorrente per il processo vanifichi la tutela ex art 113 e 24 Cost. questa pronuncia ammette lasospensione degli atti negativi giusitficandolo con il fatto di aver riguardo non allavicenda processuale,ma anche all’ulteriore fase discendente dall’obbligo della P.A. didare esecuzione alla pronuncia del giudice.Sulla stessa scia vi è l’altra decisione che afferma che per garantire un’adeguata tutelacautelare occorre utilizzare altri strumenti tra i quali la possibilità di imporre alla P.A.la tenuta di certi comportamenti che sono considerati necessari per realizza la tutelagiurisd.

Il tutto anticipava di poco la sentenza della Corte cost n190 del 1985 che elimina illimite testuale dell’art 21 L.tar assunto come limite al riconoscimento di ulterioristrumenti al giudice della cautela.

b)SOSPENSIVE DEL SILENZIO DELLA P.A.

Qui appare molto più difficile la tutela cautelare del ricorrente in quanto manca deltutto la decisione dell’amministr e soprattutto ricordando che il giudice amministr non può sostituirsi e statuire a posto dell’amministr.(se cos’ facesse si avrebbe uneccesso di potere giurisd).Ma anche il perdurare del silenzio può essere fonte di danni per il ricorrente. Il puntod’attacco si rinviene in un principio presente nell’ordinamento giudico ed insitonell’art 97Cost secondo il quale la P.A. ha l’obbligo di concludere il procedimentoamministr pronunciandosi sull’istanza del ricorrente in maniere espressa e motivata.(si ricorda l’art 2 L.241/90). Il giudice cautelare agisce rimuovendo l’ostacolo-ilsilenzio-agendo da propulsore ossia pronunciando le cc.dd. ordinanze propulsive.L’istanza cautelare emanata con riguardo al silenzio potrà essere oggetto d’azioned’esecuzione,ove il silenzio perduri il giudice nominerà un commissario AD ACTA.

c)SOSPENSIVE PARZIALI.

La tutela cautelare del ricorrente,può risultare sufficiente anche senza privare deltutto dell’efficacia l’atto amministr impugnato. La ratio è quella di prevedere chel’ordinanza di sospensione incida nella maniera meno invasiva sull’azione pubblica

perseguita dal’atto impugnato. Ricorre nel caso di atti con i quali si irrogano sanzioni pecuniarie per immobili costruiti sine titulo o di somme percepite ingiustamente dalricorrente. Quando l’entità della somma sia rilevante o non opportunamente rateizzateo che non ne permetta il pagamento,il giudice in presenza del fumus potrà ridurre,finoall’esito del ricorso,quanto richiesto al ricorrente.

d)SOSPENSIVE INTERPRETATIVE.



Sono le pronunce cautelari con le quali il giudice”giustifica” la reiezione dell’istanzacautelare con la circostanza della non immediata dannosità dell’atto gravato,dannoche potrà attualizzarsi nel momento in sui sarà emesso l’ulteriore atto,applicativo oconsequenziale a quello non sospeso. La rilevanza pratica di tale pronunce è

grande,in quanto l’operata interpretazione indice sul comportamento della P.A. in taletipologie rientrano le sospensive di rigetto o accoglimento con le quali il giudicecautelare pone a base della pronuncia non già il profilo dannoso,a l’interpretazioneche ha compiuto della portata dell’atto impugnato.

e)SOSPENSIVE ISTRUTTORIE

Non sempre il ricorrente è in possesso di tutti gli atti su cui si fonda la sua azione o diquelli dai quali sia desumibile il comportamento viziato della P.A.,né sempre la stessasi costituisce in giudizio. Ritenere in tal caso che il giudice non possa

pronunciarsi,significherebbe negare tutela al ricorrente. Per cui,per ragioni digiustizia sostanziale,è nato un orientamento giurispru che consente l’accoglimentodell’ordinanza cautelare fino al deposito degli atti richiesti dal giudice oall’espletamento di una consulenza tecnica.

f)SOSPENSIVE CONDIZIONATE O TEMPORANEE

Hanno come caratteristica la NON definitività,venendo meno l’efficacia quando siverifica quella condizione(sospensiva condizionata) o decorre quel lasso temporaleindicato nell’ordinanza di sospensione. Il tempo un fatto o un atto fanno riacquisireefficacia agli atti sospesi.Le fattispecie sono diverse sia per presupposti che per importanza:-quelle temporanee mirano a limitare il danno,che può assumere carattere di gravitàsolo quando l’atto impugnato debba essere immediatamente eseguito,non quando sene differisca l’esecuzione.-quelle condizionate,quasi sempre sono efficaci fino ad un successivo provvedimentoche disciplinerà nuovamente la fattispecie già oggetto del precedente provv. Ilricorrente potrà impugnare anche il nuovo provv e chiederne la sospensione.

g)SOSPENSIVE RELATIVE AI DIRITTI SOGGETTIVI NELLA GIURISD

ESCLUSIVA DEL GIUDICE AMMINISTR.La insufficienza della tutela cautelare si è manifestata soprattutto con riguardo allecontroversie relative ai diritti soggettivi. In tale tipo di controversie il riconoscimentodel diritto affermato dal ricorrente non viene riconosciuto attraverso l’annullamentodell’atto impugnato,ma tende a verificare l’esistenza o meno del diritto soggettivoassunto vantato dal ricorrente. In tal caso l’atto amministr si presenta come uneventuale ostacolo all’affermazione della pretesa vantata dal ricorrente,non,la suaeliminazione come traguardo. La tutela cautelare effettiva si ottiene principalmenteattraverso un’azione di accertamento,non di impugnazione. L’azione di accertamento

può passare anche attraverso l’impugnazione di un atto amministr;nel caso in cui taliatti rechino danno grave ed irreparabile,ed in presenza del fumus,potrà disporsene lasospensione.



La dottrina prevalente aveva sostenuto l’inapplicabilità delle misure ex art 21 L.tar non potendosi disporre la sospensione di un atto che non vi era. Tale situazione haindotto il giudice ordinario,ex art 700cpc,ponendosi come limite l’art 4 dell’allegatoE,ad avocare a se il potere di garantire la tutela cautelare quando l’ordinamento del

giudice speciale non prevedesse strumenti atti ad assicurare i provvedimenti diurgenza che apparissero più idonei.Una diversa interpretazione si affermava avrebbe potuto portare all’incostituzionalitàdell’art 700cpc. Anche il giudice amministr si pone il problema della legittimità costdell’art 21 L.tar nella parte in cui non consentiva al giudice amministr in controversie

patrimoniali attinenti al rapporto di pubblico impiego di utilizzare gli stessi strumentie poteri riconosciuti al giudice del lavoro.La Corte cost con la sentenza n190 del 1985,ha concluso per l’illegittimità costdell’art 21 nella parte in cui,limitando l’intervento di urgenza del giudice amministr

alla sospensione dell’esecutività dell’atto impugnato non consente di adottare, nellecontroversie patrimoniali in materia di pubblico impiego,provvedimenti idonei. Lanorma andava in contrasto con l’art 3 e 113 della Cost. l’illegittimità è dichiarata solocon riferimento alle controversie patrimoniali in materia di pubblico impiego inquanto la Corte Cost fa proprio il principio secondo cui la durata del processo nondeve andare a danno dell’attore che ha ragione. Poi con riferimento alla questionedell’art 700cpc,lo dichiara incostituzionale nella parte in cui non consente al giudiceordinario di tutelare in via urgente i diritti soggettivi derivanti da comportamentiomissivi della P.A.Il quadro,così descritto,è rimasto tale fino alla legge 205/2000.

X presupposti per l’istanza cautelare nella legge n205/2000.

L’art 3 di detta legge ha sostituito il comma7 dell’art 21L.tar.La nuova norma è costruita sullo schema precedente mutandone sostanzialmente

buona parte della disciplina sostanziale. Rimangono i presupposti anche se il loroequilibrio appare alterato.Il danno del vecchio testo diventa pregiudizio legato sempre alla gravità edirreparabilità. La variazione del nuovo sostantivo,nonostante non abbia incisomolto,sembra più adatto ad una nuova concezione del danno che non è solo

materiale,economico ma anche morale:il pregiudizio può derivare anche dalcomportamento inerte della pubblica amministr. L’inciso introdotto “durante il temponecessario….”è pleonastico.Quello che cambia, è l’oggetto della tutela cautelare:non è più la richiesta disospensione dell’efficacia dell’atto impugnato ma l’emanazione di misure cautelarecompresa l’ingiunzione a pagare una somma che appare più idonea ad assicurareinterinalmente gli effetti della decisione del ricorso. Mutati mutandis.Quanto alla forma,si sostituisce l’avverbio interinalmente all’aggettivo provvisoria. Ilnuovo appare più idoneo a far emergere il carattere strumentale della misura cautelare

e la su stretta inerenza al genus della pronuncia.Quello che muta è l’oggetto della tutela: la misura cautelare non si riferisce più allesole controversie patrimoniali in materia di pubblico impiego,ma a tutte le situazioni



conoscibili dal giudice amministr,attengono esse sia a dr soggettivi che interessilegittimi,ad un atto al silenzio,e mirino a tutelare interessi oppositivi o pretensivi. È ilgiudice cautelare che è chiamato a modellare sulla fattispecie concreta la msuracautelare più idonea. È chiaro l’intento del legislatore di evitare che la sospensione

dell’atto o del silenzio impugnato costituisca una sorta di prassi. L’ampia tutelacautelare accordata,fa acquistare piena legittimazione a quelle tipologie sospensivedefinite atipiche. L’avvicinamento alla disciplina contenuta nell’art 700cpc,èavvenuto sì da potersi sovrapporre le due norme e le due tutele.Ciò nell’ottica degli art 3,24,103 e 113 della cost.

XI ancora sulla tutela cautelare:il silenzio

L’art 2 L.205/2000 ha introdotto l’art 21 bis della L.tar. quel che è interessante è evedere come si pone in relazione con il novellato 7 comma art 21L.tar. il quale

prevede che si possano richiedere misure cautelari ove un pregiudizio grave edirreparabile sia prodotto dal comportamento inerte dell’amministr.La disciplina dettata dall’art 21bis sembra più riferirsi alla fattispecie del silenzioinadempimento,in cui spesso è lata la discrezionalità della P.A. circa la regolazionedella richiesta avanzata,così ché in luogo dalla ordinanza propulsiva,il legislatore,exart2L.241/90,ha preferito l’abbreviazione del termine per conseguire una decisione dimerito,fissando questa nel termine di 60g dalla preposizione del ricorso.Il comportamento inerte della P.A. ex art 21L.tar sembra attagliarsi più al silenzioinerente a fattispecie in cui appare vincolato il comportamento che avrebbe dovutotenere la P.A.;oppure al silenzio significativo. Con ciò si vuol mettere in luce come illegislatore abbia inteso,con due norme in apparenza concorrenti,indicare unasoluzione che sia meno invasiva della discrezionalità dell’azione amministr.Il legislatore della legge 205,ha percorso sia la strada di potenziare le misure cautelarisia quella di accelerare la decisione del merito. (art 7 l.205; decisione nel merito intempi brevi,motivazione succinta;art 21bis;art 26 l.TAR).

XII sull’assorbimento dell’istanza cautelare.

Per evitare che il decorso del tempo andasse a svantaggio del ricorrente,vi è ilrimedio di pronunciare in tempi brevi il merito del ricorso. Tale soluzione viene

recepita in tre norme: art 21l TAR;art 23bis L.205; art 26 L205.La prima e la terza previsione hanno portata generale;la seconda attiene a

provvedimenti relative a determinate materie.L’art 21 :il TAR in sede di decisione della domanda cautelare ove ne ricorrano i

presupposti può definire nel merito il giudizio.Art 26 :il giudice nel rispetto della completezza del contraddittorio può decidere ilricorso con sentenza in forma semplificata e succintamente motivata.Sorgono delle critiche alla tecnica legislativa di inserire in due norme la stessadisciplina ed è da evidenziare che l’espressione ove ne ricorrano i presupposti non

può che rimandare i presupposti dell’art 26 e cioè al caso in cui il ricorso siamanifestamente fondato,infondato,inammissibile irricevibile od improcedibile. l’art23 bis,trova applicazione solo in determinate materie. Due sono gli elementi



differenziali alla scelta della decisione in forma semplificata di cui all’art 26:il primoè che la disciplina è applicabile solo nel caso in cui ad un primo esame il ricorsoappaia fonadato;il secondo è che il grado di fondatezza appaia nella fase cautelarecon contorni meno nitidi che nell’altra.

Tre sono i possibili gradi di apprezzamento del fumus:-massimo art 26 L.tar -medio art 23bis L.tar -minimo art 21 L.tar.

XIII abbinamento al merito dell’istanza cautelare.

Nella pratica è frequente che all’udienza fissata per la trattazione dell’istanzacautelare questa non venga trattata,ma venga chiesto dal ricorrente l’abbinamento almerito. Così in teoria la decisione cautelare dovrebbe essere assunta contestualmente

alla decisione del merito,ma in pratica non è così in quanto la richiesta diabbinamento viene parificata alla rinuncia della decisione sull’istanza cautelare incambio di una fissazione dell’udienza di merito in tempi più ragionevoli di quelliordinari. Non è infrequente che tale misura venga utilizzata come una sorta di istanzadi prelievo orale.

XIV rinvio della trattazione dell’istanza cautelare

Anche per la discussione dell’istanza cautelare vale il principio dell’impulso di partee se le parti si accordano per la richiesta di un rinvio della trattazione non si vede

perché il giudice potrebbe opporsi(anche se in pratica lo fa per esigenze di programmazione delle udienze).Il rinvio potrebbe essere a data da fissarsi o a data da fissare spesso legato al riesamedella vicenda da parte dell’amministr. Rinviare a data da destinarsi equivale allarinuncia della discussione. Ove il ricorrente vorrà discutere tale richiesta dovrà dinuovo presentare istanza di fissazione.

Nel caso in cui sia solo una delle parti ad avanzare l’istanza di rinvio,sarà il giudice averificare i motivi della richiesta,se provenga dalla parte resistente verificare che non

procuri pregiudizio al ricorrente.

XV la motivazione dell’ordinanza cautelare.Bisogna indagare se dell’indagine e delle ragioni che lo hanno spinto il giudice adelibera debba dare contezza nell’ordinanza adottata. L’art 21L.tar stabiliva chel’ordinanza dovesse essere motivata. L’adunanza plenaria del C.d.S. con la decisionen.1 del 1978 parla di “motivazione adeguata” in quanto si dimostrasse la presenza deidue presupposti e che si possa facilmente l’iter logico giuridico ed argomentativosvolto dal giudice di prime cure. Diventa inoltre anche un valido orientamento per l’amministr. Tale motivazione adeguata si impone anche con l’art 111 Cost.Spesso le ordinanze,quelle del C.d.S. limitano la motivazione a:”ritenuto che…o non

ricorrono gravi ragioni…” si tratta di motivazione in astratto ossia alla meraripetizione della norma. In realtà,parte della dottrina sostiene che la necessità di talimotivazioni è dettata dalla preoccupazione di evitare che una motivazione puntuale



sul fumus possa anticipare l’orientamento del collegio e pregiudicare la soluzionefinale.Il legislatore della L.205/2000 vuole che l’ordinanza cautelare deve essere motivatain ordine alla valutazione del pregiudizio allegato, in base ai profili che,a un

sommario esame induco a una ragionevole previsione sull’esito del ricorso.Insomma la decisione diventa uno strumento espressione d’imparzialità.

CAP VI –I MOTIVI AGGIUNTI NEL PROCESSO ORDINARIO E NELLA

FASE CAUTELARE

I –definizione e origine

I motivi aggiunti,sono motivi di impugnazione che vengono proposti dal ricorrentedopo la notifica del ricorso introduttivo. Si distingue tra motivi nuovi che siriferiscono ai motivi sollevati in base alle conoscenze originarie e notificati entro itermini per la presentazione dell’azione;e motivi aggiunti che si fondano suconoscenze acquisite successivamente al momento della proposizione del ricorso per i quali decorre un nuovo termine di decadenza. L’istituto è di creazionegiurisprudenziale e nasce dalla necessità di rendere conforme al principio dellaeffettività della tutela la applicazione della sanzione della decadenza per la

proposizione dell’azione giurisd anche ai casi di incompleta conoscenza dell’attolesivo o della attività dell’amministr diretta all’emanazione dello stesso.Secondo la giurispru la piena conoscenza del provv amministr si realizza quando ildestinatario sia a conoscenza degli elementi essenziali dello stesso ossia autorità datacontenuto dispositivo e effetto lesivo. Il ricorrente ha l’onere di agire nel termine di60g dalla conoscenza della carica lesiva in caso contrario l’atto diventainoppugnabile.Il principio e la sua rigida applicazione possono limitare il ricorrente che è oneratodella proposizione della impugnazione in un momento in cui può non avere contezzadi elementi utili per la sua difesa. Per ovviare a questa conseguenza cioè delleimpugnazioni al buio,viene concessa la possibilità di integrare la causa petendi. A tal

riguardo si è pronunciata anche l’adunanza plenaria del C.d.S. affermando chequalsiasi preclusione alla integrazione dell’atto introduttivo si porrebbe in contrastocon il principio costituzionale.

II i motivi aggiunti e la L.205/2000

Prima della L.205/2000si escludeva la possibilità di impugnare con i motivi aggiuntiatti nuovo o diversi da quelli oggetto del ricorso del ricorso principale.L’ampliamento del petitum non poteva prescindere dalla proposizione di un nuovoricorso. La legge ha istituzionalizzato l’istituto che diventa un mezzo per impugnare

provvedimenti ulteriori. Tale istituto realizza un processo simultaneo con riunione diazioni connesse ed ampliamento dell’ambito originario e a differenza dei motiviaggiunti si creazione giurispru che incidono ampliando la causa petendi,ci



caratterizza come strumento di impugnazione di provvedimenti successivi e ulterioriampliando il petitum.I motivi aggiunti sono inammissibili in grado di appello poiché l’utilizzo priverebbeil ricorrente del doppio grado di giudizio oltre a risultare incompatibile con i principi

ineludibile del processo amministr. Il legislatore,estendendo la esperibilità dei motiviaggiunti alla proposizione di domande nuove ma connesse,ha superato il limitedell’inutilizzabilità dell’istituto in presenza di provv nuovi per impugnare i quali lagiurspru ante riforma richiedeva un autonomo ricorso . l’intento del legislatore,èquello di garantire la concentrazione,la semplificazione e l’economia dei rimedi

processuali consentendo un processo simultaneo attraverso la riunione di azioniconnesse.La norma,prescrive di impugnare con i motivi aggiunti provv successivi e connessiadottati tra le stesse parti del processo in corso senza prevedere una sanzione per

l’inosservanza e con ciò viene emesso ogni riferimento all’inottemperanza. Questo perché è preferibile ritenere lo strumento dei motivi aggiunti una facoltà fornita alricorrente e non un obbligo.La disposizione legislativa è scarna: la L:205 richiede l’emanazione del

provvedimento da impugnare in pendenza del ricorso ,la identità soggettiva ed unrapporto di connessione tra l’oggetto del ricorso e i nuovi provv.

a) l’adozione del provvedimento in pendenza del giudizio

E’ ormai pacifica la possibilità di ampliamento del petitum e la esigenza di garantirela concentrazione dei giudizi rendendo priva di ogni ratio la esclusione dellaimpugnazione di un provv antecedente (presupposto) non conosciuto prima per causenon imputabili al ricorrente. È la conoscenza del provvedimento non la suaemanazione che deve intervenire nel corso del giudizio. L’espressione vieneinterpretata anche nelle ipotesi in cui si dovesse rendere necessaria la impugnazionedi provv emessi antecedentemente alla proposizione del ricorso e solosuccessivamente conosciuti. Questo orientamento viene ribadito anche in unasentenza n4 del 2002 del C.d.S.

b) l’identità delle parti

l’immutabilità delle parti,prima dell’intervento legislativo,scaturiva dallaimmutabilità delle domande poiché i con i motivi aggiunti non si poteva incidere sul

petitum. Questo elemento viene confermato dall’art 21 L.tar come modificato poichénon qualifica il rapporto che deve intercorrere tra il provv da impugnare e quello giàimpugnato in termini di mera connessione,ma fa espresso riferimento a

provvedimenti adottati tra le stesse parti. Il requisito della identità tra le parti,scaturisce da una scelta del legislatore ed è stato oggetto di una interpretazioneestensiva da parte della giurispru. Il primo stadio di interpretazione si basa su unalettura logica e sistematica dell’art 21 L.tar secondo la quale in presenza dei

presupposti necessari della connessione oggettiva dell’atto impugnatosuccessivamente rispetto a quello impugnato inizialmente e della coincidenzasoggettiva dell’amministr procedente e privato destinatario,l’ampliamento del



contraddittorio non rappresenta una causa di inammissibilità dei motivi aggiunti. Siammette la possibilità di impugnare,con i motivi aggiunti,un provv che contempli uncontrointeressato non coinvolto nella vicenda oggetto del ricorso originario acondizione che l’atto successivamente adottato si inserisca nella medesima sequenza

procedimentale di quello inizialmente impugnato,pregiudichi gli interessi della stessa parte lesa da quest’ultimo e sia adottato dalla medesima amministr. Al fine diassicurare al ricorrente la possibilità di concentrare in un unico giudizio la cognizionedei diversi episodi di un’attività provvedi mentale lesiva,la giurispru ha previsto,invirtù delle finalità economiche,la possibilità di consentire un processo simultaneo e lariunione di azioni connesse. Anche quando i provvedimenti impugnati coinvolgonoaltre amministr e nuovi controinteressati purchè ineriscano ad una stessa vicenda

procedimentale.Il requisito della identità delle parti cui fa riferimento la norma viene ridimensionata

dalla giurispru alla immutabilità della sola parte ricorrente:infatti l’ampliamento delle parti coinvolte nel processo non può arrivare fino a consentire l’impugnazione di provv connessi da parte di soggetti diversi dal ricorrente del ricorso originario. Inquesto ultimo caso,poiché la lesione riguarda soggetti diversi dal ricorrente principaleviene meno il presupposto della unicità del rapporto sostanziale.

c) la connessione con l’oggetto del giudizio

l’art 21 L.tar prevede per l’utilizzo dei motivi aggiunti,la connessione del provvedimento emesso nel corso del giudizio con l’oggetto del ricorso originario. Sirichiede il collegamento tra i provv e la lesione del medesimo interesse del privato. Il

provv oggetto del ricorso originario e quello da impugnare con i motivi aggiuntidevono costituire “episodi della medesima lesione nei confronti dell’interesse della

parte”. Si tratta di provv che incidono sulla medesima situazione giuridica soggettivadella parte emessi in seguito ad una nuova manifestazione del potere di azione da

parte della P.A. o nel corso della evoluzione di un procedimento complesso,

III modalità e termini di proposizione L’atto contenente i motivi aggiunti,sottoscritto dalla parte e dal legale deve essereindirizzato al TAR competente ed indicare le generalità del ricorrente,i provv

impugnati,l’esposizione sommaria dei fatti ed i motivi del ricorso con l’indicazionedegli articoli o regolamento violato. Il ricorso per motivi aggiunti deve esserenotificato all’amministr che ha emesso il provv impugnato ed ai controinteressati. Lanotifica deve avvenire presso il domicilio eletto trattandosi di un mezzo diampliamento del giudizio in corso e atto del giudizio. A pena di inammissibilità imotivi aggiunti devono essere notificati ai controinteressati,anche se non costituiti nelgiudizio;le parti non costituite devono essere messe in grado di difendersi o di potersicostituire in giudizio una volta valutato il thema decidendum . il termina per lanotifica dei motivi aggiunti è di 60g dalla notifica piena conoscenza o pubblicazione.

In caso di conoscenza acquisita in via endoprocessuale(dopo il deposito del provv) iltermine decadenziale inizia a decorrere dalla data del deposito della documentazionein segreteria. Si riconosce in capo al ricorrente un onere di accertamento e si correla



al deposito nei termini una presunzione assoluta di conoscenza. Allo spirare deltermine ordinatorio previsto per il deposito dei documenti l’onere di accertamentoviene meno e non opera più la presunzione di conoscenza per cui,nel caso di deposititardivi,il termine per la proposizione dei motivi aggiunti decorre dalla data di

comunicazione dell’avvenuto deposito della documentazione da parte della segreteriao effettiva conoscenza dei fatti.È controverso se alla proposizione dei motivi aggiunti si applichi la riduzione dei

termini prevista dall’art 23bis L.tar. le soluzioni si contrappongono e fanno leva sullefinalità acceleratorie dell’istituto dei motivi aggiunti e del rito dell’art 23 bis.La giurispru amministr ritiene preferibile la tesi contraria al dimezzamento deltermine poiché l’applicazione della norma rappresenterebbe un ostacolo all’eserciziodel diritto di difesa posto che tra il ricorso principale ed i motivi aggiunti vi è identitàsostanziale. Il C.d.S. ha optato per l’orientamento più rigoroso che ritiene il

dimezzamento dei termini come regola generale valevole anche per i motivi aggiunti.La soluzione adottata è molto più attenta alla finalità acceleratorie de tiro. Pertanto pur comportando una limitazione al diritto di difesa del privato,l’applicazione dell’art23bis al termine di proposizione dei motivi aggiunti non è ritenuta costituzionalmenteillegittima poiché alla scadenza del termine dimidiato non si verifica la decadenzadella proposizione dell’azione giurisdizionale.Insomma la scelta del ricorrente di impugnare con i motivi aggiunti i provvedimenticonnessi lo obbliga al rispetto delle norme procedurali dettate per il giudizio pendenteivi compresa quella che dispone la riduzione dei termini processuali.

IV motivi aggiunti e necessità di un nuovo mandato.

Prima della legge 205 gran parte della giurispru riteneva non necessario ilconferimento di un nuovo mandato per la proposizione dei motivi aggiunti del restoescludendo la possibilità di estendere il petitum non vi era motivo per ritenere nonvalida la procura già conferita. Il mandato rilasciato per la proposizione del ricorsooriginario si riteneva comprensivo di tutti i poteri processuali finalizzati allarimozione della lesione subita dal ricorrente esteso l’eventuale ampliamento dellacausa petendi dovuto a conoscenza successive.La legge 205,non ha cambiato l’orientamento. Nonostante la normativa in vigore

permetta l’ampliamento del petitum,si continua a riconoscere in capo al legale,la possibilità di proporre motivi aggiunti senza bisogno di un nuovo mandato,perfinoquando l’impugnazione è diretta l’eliminazione di provvedimenti nuovi. Questo tipodi ricorso per motivi aggiunti comporta la concentrazione in un unico processo equesto elemento rende difficile sostenere l’utilizzazione del mandato conferito con ilricorso originario.Poiché i limiti del mandato sono di carattere sostanziale e la ampiezza ed estensionedella procura non possono essere differiti a seconda delle modalità di impugnazionedi un medesimo atto,il ricorrente deve conferire al difensore una nuova

procura,quest’ultima sarà necessaria anche per la impugnazione dei medesimi provvattraverso i motivi aggiunti. È evidente che la soluzione che ritiene non necessariouno specifico mandato per la proposizione dei motivi aggiunti riferita alle



impugnazioni di provv successivi,è forzata. Inoltre non sono stati infrequenti pronunce che sanzionano con l’inammissibilità i motivi aggiunti proposti senza che ildifensore sia munito di apposito e specifico mandato.

V motivi aggiunti e riti specialiTrattandosi di istituto con carattere generale,si applica a tutte le tipologie di processoamministr. I motivi aggiunti sono però difficilmente conciliabili con le specialità dialcuni riti strutturati in maniera tale da ottenere una pronuncia di merito in tempi

brevi poiché l’integrazione dei motivi di ricorso comporta un rallentamento della procedura che si integra a fatica con le esigenze di rapida definizione dei giudizi per iquali il legislatore ha previsto una procedura accelerata

a)il rito in materia di silenzio

è un processo speciale accelerato diretto a provocare l’esercizio del potere amministr.Il raggiungimento dello scopo dell’azione,determina la sopravvenuta carenza diinteresse al ricorso che diviene improcedibile. Il provvedimento sopravvenuto incorso di causa non può essere impugnato con i motivi aggiunti poiché la specialità ela ratio acceleratoria e semplificatoria della relativa disciplina ostano alla conversionedel giudizio avverso il silenzio in un giudizio ordinario.

b) il giudizio elettorale.È un giudizio speciale che richiede una definizione quanto più rapida possibile, la cui

peculiarità,dovuta alle esigenze di garantire le certezze dei rapporti di diritto pubblicoe di assicurare la funzionalità degli organi elettivi,giustifica il rigore con il quale igiudici ritengono esperibile il rimedio dei motivi aggiunti. La giurispru interpreta inmaniera talmente rigorosa le limitazioni all’utilizzo di tale strumento da privarlo delsuo contenuto. Le decisioni giurispru limitano la probabilità dei motivi aggiunti nelricorso elettorale in modo tale che quelli che superano il vaglio dell’ammissibilità siconfigurano come mere memorie integrative. Nel giudizio elettorale nonostante laoggettiva difficoltà di conoscere le operazioni elettorali che si impugnano,la causa

petendi si ritiene integrabile unicamente se i nuovi motivi costituiscono un merosviluppo logico dell’atto introduttivo del giudizio. Il requisito della specificità dei

motivi di doglianza viene considerato con particolare rigore per escludere la proponibilità di motivi che si distaccano da quelli già articolati. L’impugnazione delleoperazioni elettorali non può essere estesa a vizi e censure radicalmente differenti daquelli contenuti nel ricorso originario ed alle illegittimità emerse in seguitoall’attività istruttoria poiché, non essendo,quella elettorale,una giurisdizioneoggettiva,non è consentito al giudice di verificare in toto le operazioni elettorali. Ilgiudizio in materia elettorale muta da quello amministr il carattere impugnatorio adimpulso di parte. Il ricorso elettorale fissa l’oggetto del petitum e delimita i poteriistruttori e decisori del giudice.

I motivi nuovi devono riguardare le stesse sezioni,schede operazioni elettorali edirregolarità già oggetto di censura.



I motivi aggiunti vengono considerati inammissibili,quando successivamente allascadenza del termine di 30g dalla proclamazione degli eletti,il ricorrente deduce diaver conosciuto ulteriori vizi delle operazioni elettorali per effetto delle verificheistruttorie disposte dal giudice amministr. Tutt’al più i motivi aggiunti possono essere

basati su elementi di fatto emersi in seguito alla verificazione istruttoria se questisono logicamente collegati ai vizi denunciati in origine.

VI motivi aggiunti e tutela cautelare

In occasione della proposizione dei motivi aggiunti,il ricorrente può chiederel’adozione di misure cautelare ex art 21L.TAR.La necessità di proporre motivi aggiunti,sia integrativi dei vizi già sollevati cheampliativi del petitum,influenza la fase cautelare azionata con il ricorso originariodeterminandone un arresto. Per consentire al ricorrente di provvedere alla

integrazione della impugnazione,l’udienza in camera di consiglio per la discussionedelle misure cautelari di norma subiscono un rinvio. Il rinvio della discussione èdovuto a motivi di opportunità in vista dell’ampliamento della causa petendi èinteresse del ricorrente far conoscere al tribunale che deve decidere sulle misurecautelari tutti i vizi da cui ritiene affetto l’atto impugnato;è necessitato nell’ipotesi incui attraverso i motivi aggiunti si impugna un nuovo provvedimento che reitera lalesione dell’interesse protetto e che renderebbero inutiliter data la eventuale decisionecautelare chiesta con il ricorso originario.La atipicità delle misure cautelari introdotta dalla L.205 e la possibilità di chiedere lacosiddetta sospensiva propulsiva con la quale il giudice sollecita un nuovo interventodell’amministr determinano l’emanazione in corso di causa di un provv che attua unanuova regolamentazione degli interessi della parte privata oggetto del giudizio incorso la quale verrà impugnata con il ricorso per motivi aggiunti. La misura cautelaresi pone come strumento per provocare l’esercizio del potere dell’amministr ed imotivi aggiunti come modalità per sottoporre al vaglio del giudice non un singoloatto di cui si contesta la illegittimità,ma l’intero operato dell’amministr.Attraverso le misure cautelari propulsive e la impugnabilità del nuovo provvall’interno del processo pendente,attraverso i motivi aggiunti,si crea un rapporto tra il

processo ed il procedimento amministr che vede quest’ultimo condizionato nella sue

evoluzione dalle decisioni prese in sede giurisd.I motivi aggiunti rappresentano lo strumento per integrare le censure nei confrontidell’intero esercizio del potere che ha comportato la lesione della situazionesoggettiva nel suo insieme ed impedire alla P.A. di vanificare le legittime aspettativedel privato mediante la emanazione di un provv che contenga una regolamentazionedegli interessi delle prescrizioni giurisdizionali.

CAP V – L’ISTRUTTORIA PROCESSUALE.



I -l’istruttoria processuale.

La problematica dell’acquisizione probatoria ha assunto maggior rilevanza anchenella fase cautelare del processo amministr essendosi spostato il fulcro delladecisione sulla richiesta di sospensione degli atti sulla esistenza del fumus boni iuris.

Il proc. Amministr è processo di PARTi,intrapreso dal ricorrente,così come nel proc.Civile esso è iniziato dall’attore.Il proc.civile si fonda sul principio dispositivo in base al quale il giudice deve porre afondamento della decisione le prove offerte o proposte dalle parti (iudex secundumalligata et probata partium decidere debet).A tale genus appartiene il proc.amministr con la diversità che in talgiudizio,l’acquisizione del materiale probatorio,non è nella disponibilità delricorrente,dovendo essere acquisito mediante il giudice,sicchè esso si ispira al metodoACQUISITIVO. Ciò deriva dalla posizione di non parità delle parti del

proc.amministr quanto al possesso del materiale probatorio rispetto a quello civile.Mentre col principio dispositivo la posizione di autonomia delle parti fa sì chel’introduzione del materiale probatorio nel processo abbia valore negoziale,colmetodo ACQUISITIVO trasferito dalla parte al giudice il potere di disporre dei fattiintrodotti,rimane alla parte il compito di introdurli;e poiché la parte nel processo nonha alcuna autonomia,tale introduzione non si manifesta come negozio giuridico macome un mero atto d’introduzione il cui contenuto è destinato a diventare contenutodel provvedimento acquisitivo del giudice. Ciò non toglie che,come nel processocivile,sono esclusivamente le parti che introducono i fatti e perciò all’oneredell’introduzione si sovrappone l’onere della disposizione;nel metodo acquisitivol’introduzione del fatto è mezzo per la disposizione che ne opererà il giudice e perciòall’onere dell’introduzione consegue il dovere del giudice. Tale metodo è funzionalea creare una posizione di uguaglianza dei privati-resistente ricorrente- nei confrontidella P.A. e si differenzia da quello inquisitorio perché in questo è il giudice cheformula il programma della ricerca della verità che egli stesso si è prefigurata.Questo no significa che sul ricorrente non gravi nessun onere probatorio. Anche sul

piano probatori il metodo dispositivo differisce da quello acquisitivo perché mentrenel primo l’onere della prova è posto a carico di chi voglia dimostrare unacircostanza,in quello amministr ce ne è uno meno gravoso,detto onere d’introduzione

e vi è il potere del giudice di addossare l’onere della prova anche ad una partediversa(spesso la P.A.)e di trovare il proprio convincimento anche dalcomportamento di tale parte gravata dell’onere della prova. Più che onere si parla dionere del PRINCIPIO DI PROVA oppure di “onere di allegazione di fatti”. Ciò nonsignifica che l’onere ricada sempre in capo alla P.A. ma quando la parte privata nonsia in grado di dimostrare ciò che ha introdotto in giudizio. Non si può fissare quindiin astratto su chi ricada l’onere essendo il giudice amministr “il signore della prova”a stabilire chi sia in grado di fornire la prova.Il sindacato amministr deve compiere l’accertamento sulla corrispondenza dei fatti

posti a fondamento dell’atto impugnato con quelli dimostrati dall’amministr soprattutto se essa abbia il monopolio della prova. Tale monopolio ed onere,sonomutati in quanto sono stati introdotti strumenti quali la partecipazione del privato al



procedimento amministr e l’accesso ai documenti che riducono l’onere probatorio acarico dalla P.A.La prova dei fatti nel proc.amministr trova limitazioni non solo a causa dell’esseresolo una parte detentrice di essa,ma perché non sono ammessi nel giudizio,come nel

giudizio civile,alcuni mezzi istruttori.L’art 44. r.d. n.1054/1924 prevedeva che il giudice in sede di legittimità,qualoraritenesse che l’istruzione probatoria fosse incompleta potesse solo richiedereall’amministr nuovi chiarimenti o documenti,ordinare di fare nuoveverificazioni,autorizzando le parti ad assistervi ed anche a produrre documenti.La riforma avvenuta con la L.205/2000 ed in particolare l’art 16 ha integrato l’art 44

prevedendo che il giudice amministr possa disporre anche una consulenza tecnica.Ma nonostante ciò continuano ad esservi alcune limitazioni. Ciò però non incide sulla

posizione né del privato né della P.A avendo essa la possibilità di provare la

legittimità del suo operato. Non occorre lo snaturamento del processo amministr per garantire ancor di più il cittadino.“il pretendere di introdurre nel proc.amministr un ampliamento della faseistruttori,significherebbe trasferire sul piano giurisd quella funzione che spettaall’amministr nell’ambito del procedimento di formazione dei suoi atti… se si vuolegarantire il cittadino,la strada è quella non di ampliare la fase istruttoria ma quella difar precedere il processo da una fase procedimentale amministr.”In realtà nel proc.amministr manca una vera e propria fase istruttoria potendo ilgiudice,definire il giudizio di merito anche in sede di decisione sulla domandacautelare e qualora non ritenga necessario ulteriori atti definire il giudizio. Anche

perché incombe sull’amministr,entro 60g dal deposito del ricorso depositare la copiadel documento impugnato nonché atti e documenti in base ai quali l’atto è statoemanato,sicché l’ordine di esibizione viene emanato solo in caso di inadempimento.Tale attività istruttoria è detta “secondaria” ed è l’insieme delle attività dirette arappresentare nel processo quella realtà che le parti hanno già conosciuto per

pervenire alla loro affermazione e che il giudice deve riconoscere per pervenire allasentenza su quelle affermazioni.I mezzi istruttori esperibili nel processo sono: 1)l’esibizione-acquisizione didocumenti; 2)la richiesta di chiarimenti; 3)la verificazione; 4)la consulenza tecnica

d’ufficio.1) l’esibizione-acquisizione di documenti:può avvenire spontaneamente o su richiestadel giudice; dagli atti e documenti si deve distinguere il provv impugnato in quantoesso più che oggetto di attività istruttoria, ha la funzione di definire l’oggetto delgiudizio. In tale tipologia ex art 21L.tar rientrano anche i documenti citati nel provvimpugnato e quelli che l’amministr ritenga utili per la definizione del giudizio.L’onere di allegazione grava sulla P.A. che ha emesso il provv impugnato. Nel casoin cui i documenti sono detenuti da altre amministr il presidente del collegio neordina l’esibizione.

2) la richiesta di chiarimenti:consiste nell’invito rivolto all’amministr di fornire unarelazione esplicativa sui fatti dedotti in giudizio e su comportamenti da essa adottati.Tale richiesta può essere formulata solo all’amministr autrice del provv impugnato ed



è stato assimilata all’interrogatorio non formale ex art 117cpc,dal quale sidistinguerebbe per il fatto che esso è reso in forma scritta e non orale e deve

pervenire dalla’amministr e non dal suo difensore.

3)la verificazione:è attività ricognitiva,riconducibile al genus delle ispezioni e direttaalla percezione immediata del fatto da accertare, eseguibile mediantesopralluoghi,ispezioni,esperimenti tecnici. L’art 44 r.d. n.1054/24 stabilisce che ilgiudice può autorizzare le parti ad essistervi,in modo che essa venga compiuto incontraddittorio,parti che possono anche produrre documenti. L’art26 r.d. n.642/1907stabilisce che l’amministr che debba compiere la verificazione deve avvisare le altre

parti del giudizio. La verificazione si differenzia dalla consulenza tecnica e dalla perizia in quanto non consiste in attività di valutazione,ma di accertamento.

4)la consulenza tecnica d’ufficio:viene disposta solo quando gli altri mezzi istruttorinon appaiono sufficienti per definire la lite,ed essa è affidata ad un tecnico di fiduciadel giudice che lo ha nominato. Essa viene svolta in contraddittorio con le parti delgiudizio ed ha la funzione di fornire al giudicante cognizioni tecniche,di solitocomplesse. Essa non costituisce un mezzo di prova e non vincola il convincimentodel giudice.Il vero problema,legato all’ammissione della consulenza tecnica è sull’estensione delsindacato del giudice amministr sugli accertamenti tecnici compiuti dall’amministr,secioè egli possa verificare solo la completezza e la logicità degli accertamenticompiuti o possa valutare ex novo,con la conseguenza che il sindacato del giudice sidovrebbe spingere oltre il mero controllo formale ed estrinseco dell’iter logicoseguito dall’autorità amministr per giungere alla verifica diretta dell’attendibilitàdelle operazioni tecniche sotto il profilo della correttezza quanto al criterio tecnico eal procedimento applicativo.Il convincimento del giudice si forma anche attraverso le presunzioni in base alquale,attraverso un procedimento logico,si acquisisce la prova di un fatto ignoto dafatti noti. Le presunzioni più che provare costituiscono limiti o vincoli al liberoconvincimento del giudice,limiti che non derivano da una disponibilità delle parti mache rappresentano le conseguenze della prova di una situazione creata o da una norma

processuale o da una norma sostanziale e sulla quale non possono influire né le partiné il giudice. Il giudice attraverso l’istruttoria accerta gli elementi del fatto ed assumela decisione dopo aver ripercorso l’esercizio della funzione,esercitata dall’amministr nell’assunzione del provv impugnato. A differenza del proc.civile,nel proc.amministr il potere acquisitivo influisce sulla stessa ripartizione dell’onere della provaattribuendola a quella parte che il giudice ritenga possa più facilmente permettergli disuperare lo stato di incertezza.

II l’accertamento che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto esserediverso da quello in concreto impugnato



L’art 21 octies introdotto con la L.15/2005 che ha modificato la L.241/90 harilevanza anche sull’istruttoria processuale.I mezzi istruttori,agevolano l’indagine sulla valutazione che deve compiere il giudice

per decide se il vizio che inficia il provv comporti l’annullamento o l’annullabilità del

provv ex art 21 octies. Si tratta di un accertamento ex post che si differenzia aseconda che riguardi la prima o seconda parte dell’art 21 octies.La prima parte si riferisce ad atti frutto d’attività vincolata che sono stati adottati inviolazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti e non sono annullabiliquando sia palese che il loro contenuto non avrebbe potuto essere diverso. Maquando può esservi tale evidenza?? La risposta è da ricercare nei mezzi istruttori checonsentono di accertare la verità;poiché la norma richiede che sia palese che ilcontenuto non avrebbe potuto essere diverso,tale accertamento deve risultareUNICAMENTE dagli atti e documenti che vengono esibiti nel giudizio. Non può il

giudice chiedere chiarimenti altrimenti l’evidenzia risulterebbe NON palese.L’assenza di incertezza deve essere tale che il giudice deve rilevare d’ufficio chel’atto abbia raggiunto il risultato anche ove l’amministr non si costituisca in giudizioo non spieghi attività defensionale. E ciò consegue che spetterà al ricorrentedimostrare la rilevanza del vizio del procedimento sulla forma dell’atto o sul suocontenuto.

Nella seconda parte della norma,è l’amministr che deve dimostrare in giudizio che il provv emesso senza la partecipazione al procedimento dei soggetti coinvolti nonavrebbe potuto essere diverso da quello adottato,e nel sostenere il contrario,ilricorrente potrà chiedere l’esperimento di tutti i mezzi istruttori. L’amministr si limitaad affermare quanto dispone la seconda parte della norma e spetta poi al ricorrentedimostrare il contrario.

Non si può concordare con tale tesi.In realtà la norma pone un aggravamento dell’onere della prova a caricodell’amministr intimata,o meglio produce il rischio in quanto dovrà concludersi per l’annullamento non solo quando l’amministr non riesca a dimostrare che con la

partecipazione il provv non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato,ma nelcaso in cui no sia possibile escludere a priori che il provv potesse avere un contenutodiverso da quello adottato.

Ma bisogna tenere sempre ben presente che non consentendo ai soggetti legittimati di partecipare al procedimento amministr si viola uno dei principi fondamentali dellariforma della legge su l procedimento. L’aggravamento del regime probatorio,è unasanzione introdotta dal legislatore al fine di evitare la scelta dell’amministr di violare(deliberatamente)la legge.La norma nasce per evitare che fossero annullati e sospesi nell’efficacia provvsostanzialmente ineccepibili non per consentire all’amministr se dimostrare che ilcontenuto del provv non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato nel

procedimento. Tali patologie nel procedimento diverrebbero ancora più gravi ove si

ritenesse fondata la tesi dell’applicazione della parte seconda dell’art 21 octies anchenei provvedimenti emanati nell’esercizio di attività discrezionali,tesi che non appareconforme né al dato letterale né a numerose norme e principi costituzionali.



III sulla pronuncia che afferma che il provvedimento non avrebbe potuto essere

diverso da quello in concreto adottato.

Nel caso in cui il giudice ritiene non palese o dimostrato il contenuto del

provvedimento,accoglie il ricorso e dispone l’annullamento dello stesso. Nel caso contrario,è dubbio se debba essere emessa una pronuncia di merito,direiezione del ricorso per infondatezza,od una di rito,di inammissibilità del ricorso per difetto d’interesse.La tesi prevalente,per chi vede l’art 21 octies una norma processuale e no sostanziale,sostiene che il principio introdotto dalla norma avrebbe elevato una barriera diinvulnerabilità dei provvedimenti amministr rientranti nella tipologia dei provv dettatidalla norma,e dà luogo ad una nuova tipologia di ricorsi i quali prima che infondatisono inammissibili in quanto avverso atti sottratti per legge al potere giurisdizionale.

In relazione a tele teoria,l’assenza di utilità al ricorrente non è desumibile ex ante,masolo dopo che sia stata operata al ricorrente la dimostrazione che il provv in concretoassunto sarebbe stato analogo rispetto a quello adottato in assenza di vizi formali o di

partecipazione.L’Orrei ritiene, innanzi tutto che si è in presenza di una norma sostanziale e non

processuale, e che il ricorso andrebbe respinto ,nel caso in cui dovesse risultare paleseo dimostrato che il provv non avrebbe potuto essere diverso,perché infondato. Ciò inquanto seppur l’accertamento della legittimità in concreto sia operato ex post,nelgiudizio esso perviene alla dimostrazione che il provv era ex ante non annullabile

perché non affetto da vizi invalidanti, pratica di accertamento simile a quella in cui ilgiudice,ancor prima dell’art 21 octies,ritiene non fondate le censure mosse dalricorrente al provv impugnato.

CAP VI LE FORME ATIPICHE DELLA TUTELA CAUTELARE.

I – il processo di “detipizzazione della tutela cautelare nel giudizio

amministrativo.

L’apertura alla tutela cautelare non tipizzata operata con l’art 3L.205,consente algiudice amministr di ordinare qualunque misura utile alla difesa della posizionegiuridica fatta valere dal ricorrente in funzione non solo della conservazione,ma puredell’anticipazione della pronuncia di merito. Benché la sospensione del provvsospettato di illegittimità sia la misura cautelare più diffusa,ben più articolato,rispettoal passato risulta essere il potere cautelare del giudice che può ora adottare qualsiasi

provv a finalità cautelare purchè necessario ad assicurare unilateralmente gli effettidella decisione sul ricorso,compresa l’ingiunzione al pagamento di una somma.La nuova formula in tema di misure interinali,ispirata a quella dell’art 700cpc, ne

stempera il carattere conservativo sella situazione di fatto nella prospettiva digarantire una più efficace tutela alle posizioni soggettive vantate dal ricorrente insede processuale.



La preesistente disciplina(fino agli anni80)nel consentire la sospensione del provv ilricorso ricalcava le limitazioni imposte ai giudizi dinanzi al giudice amministr,dicarattere impugnatorio e finalizzati alla semplice eliminazione del provv illegittimo:l’ampliamento delle materie devolute alla giurisd amministr nell’ambito della giurisd

esclusiva hanno generato un vuoto normativo che si accentuava a fronte dell’esigenzadi assicurare una efficace tutela giurisd almeno pari a quella conseguibile dinanzi aG. Ordinario. E per tal motivo che si prevede la possibilità di adottare ordinanzeingiuntive di pagamento. Le misure cautelari ingiuntive,sono collocate sullo stesso

piano di ogni altra misura di tutela interinale:circostanza che non si riscontra nellaimpostazione presente nel processo civile dove il ricorso a tali provv assume caratteresussidiario. L’esigenza di ampliare le tecniche di tutela interinale era già stata rilevatain un intervento della Corte Cost seppur soltanto nelle controversie in materia del

pubblico impiego,riconobbe lì inadeguatezza delle misure ex art 21L.tar e diede

ingresso alle “misure cautelari innominate”e cioè a qualunque provv idoneo adassicurare provvisoriamente gli effetti della decisione. Anche prima del recenteintervento legislativo,l’art 700cpc era ritenuto applicabile nel processo amministr nonostante l’assenza di un esplicito rinvio in tal senso. L’avvicinamento dei duesistemi di giustizia(civile ed amministr)diventa una fonte di ispirazione per il G.A.sotto il profilo della possibilità di utilizzare una varietà di strumenti di tutela pari aquella offerta dal G.O.Viene ribadito il carattere essenziale della fase cautelare nell’economia del

proc.amministr nonché la necessità per il G.A. di disporre di una certa gamma dimisure cautelari con lo scopo di garantire l’effettività della tutela giurisd.La valorizzazione del momento cautelare,riflette l’evoluzione giurispru della Corte digiustizia CE che pur riconoscendo agli stati membri la competenza a decidereautonomamente forme e strumenti di tutela,da un lato impone ai giudici nazionali didisapplicare le leggi interne o comunitarie contrarie alla tutela cautelare,e dall’altrorichiede che ogni ordinamento nazionale appresti misure cautelari a contenutoingiuntivo.La corte CE estende la portata delle misure a tutte le situazioni giuridiche di fontecomunitaria senza alcuna discriminazione tra diritti soggettivi e interessi legittimi.(Corte cost solo ai dr soggettivi patrimoniali). Tutte le decisioni della corte CE

trovano fondamento nelle direttive ricorsi del 1989 e 1992 in materia di appalti dilavori servizi lavori e forniture. La riforma del 2000 non fa che generalizzare la

portata estendendo l’applicazione delle misure sia ai diritti soggettivi che interessilegittimi ed è ora del tutto indifferente se la controversia ricada nell’ambito dellagiurisd esclusiva del G.A. o in quella di legittimità.

II i caratteri della strumentalità e interinalità dei provv cautelari atipici



Strumentalità e interinalità dello strumento cautelare rispetto alla decisione dimerito:il primo indica la funzione servente che la misura cautelare svolge neiconfronti della sentenza definitiva;il secondo,la provvisorietà della stessa che simanifesta nella limitata efficacia temporale e nella sua inidoneità a dettare una

soluzione definitiva per la controversia.È dubbia proprio la natura strumentale delle nuove misure cautelari rispetto allasentenza di merito in quanto proprio una misura cautelare potrebbe consentire ilconseguimento di un’utilità maggiore di quella che la stessa decisione finale possa far ottenere al ricorrente.La strumentalità, in sostanza,del provv cautelare permane un fattore caratterizzante ilcomplessivo sistema di tutela delineato dall’art 3L.205/2000 ma essa non va piùverificata in relazione alla sentenza di merito,bensì in funzione della soddisfazionefinale dell’interesse legittimo,conseguente all’attività di adeguamento posta in essere

dalla stessa P.A. allo scopo di conformarsi al contenuto della decisione di merito.III l’ingiunzione al pagamento di una somma

Il potere cautelare del g.a si manifesta ora anche attraverso l’adozione di ordinanzeche impongono alla p.a un determinato comportamento ossia che le ingiungano il

pagamento di una somma a favore del ricorrente. Ciò si verifica ogni qual voltalalesione della posizione giuridica fatta valere nel giudizio non sia integralmentesuscettibile di riparazione pecuniaria,ben potendo anche il semplice ritardo nellosvolgimento di un’attività amministr comportare un danno grave per il ricorrente.L’ingiunzione assume la forma di un’ordinanza ed ha natura collegiale in quanto èdeliberata a seguito dello svolgimento in camera di consiglio. L’organomonocratico(pres del TAR) è legittimato ad emanare ex art 8L.205 i decreti ingiuntividel pagamento di una somma di denaro e può adottare decreti in caso di estremagravità ed urgenza. Le ingiunzioni cautelari non vanno confuse con le ordinanzeanticipatorie di condanna ex art 8L.205 adottate per soddisfare una pretesa creditoriafondata su prova scritta e per il pagamento di somme non contestate.Una svolta fondamentale verso l’utilizzo di tali mezzi di tutela ingiuntiva,è giunta conla pronuncia della Corte cost n204/2004 con la quale è venuta meno la giurisdamministr su tutti i rapporti obbligatori di dr comune con il conseguente venire meno

del potere del giudice amministr di emettere decreti ingiuntivi in tema diindennità,canoni e altri corrispettivi

IV – la prestazione della cauzione

un altro elemento innovativo, è la previsione a favore del G.A. di disporre il pagamento di una cauzione,che accompagna tanto la concessione della misuracautelare vera e propria quanto una pronuncia di diniego della stessa. La sua

prestazione può essere disposta dal giudice allorchè ritenga che dall’esecuzione del provv cautelare o dal suo diniego,derivino effetti irreversibili. Rappresenta

un’ulteriore tappa di avvicinamento al processo civile e ne è stata sancital’applicabilità in quanto prima necessitava un’autorizzazione.



È in facoltà del giudice disporre,a carico della parte cui accordare la misuracautelare,la prestazione di una cauzione a garanzia di eventuali restituzioni erisarcimenti da essa dovuti. Allo stesso modo il giudice che neghi la concessionedella misura cautelare ,può disporre a carico della parte resistente,la prestazione di

una cauzione a garanzia della effettiva attuazione della pretesa del ricorrente ove essanel giudizio di merito dovesse risultare fondata.La cauzione svolge una funzione protettiva del soggetto che subisce la misuracautelare e allora in questo caso viene disposta a favore dell’amministr o delcontrointeressato;oppure può essere posta a garanzia dell’integrità degli interessi delsoggetto a cui la richiesta misura cautelare venga negata,e cioè del ricorrente.Il giudice è messo in grado di bilanciare i contrapposti interessi rappresentati dalle

parti in giudizio. Egli,se concede la misura cautelare,può imporre una sorta di controcautela a garanzia delle prestazioni restitutorie dovute dal ricorrente in caso di sua

soccombenza in giudizio. Nel caso in cui la richiesta cautelare non venga accolta,lacauzione assolve una funzione pur sempre cautelare,ma del tipo secondario perchéfinalizzata a conservare le ragioni del ricorrente la cui domanda dovesse essereaccolta nel merito. Il fondamento dell’opportunità concessa al g.a. consiste nella

possibilità che questi può conoscere anche delle questioni relative all’eventualerisarcimento del danno:la cauzione può essere imposta alla parte che trae beneficidalla misura cautelare ovvero dall’esecuzione del provv impugnato solo dovel’effetto irreversibile a cui fa cenno la norma,sia risarcibile per equivalente,cioè abbianatura patrimoniale. Benché la norma non appaia molto chiara,si può ritenere che lacauzione operi come una condizione sospensiva della misura cautelare,laddoveconcessa, nel senso che quest’ultima non può produrre effetti finchè essa non vengacostituita;mentre,nell’ipotesi in cui l’istanza cautelare venga rigettata,la suaimposizione opera sempre come condizione sospensiva ma in riferimento agli effettidel provvedimento impugnato.Di non semplice interpretazione è la norma quando parla dei casi in cui non è

possibile disporre la cauzione. Tale esclusione,opera quando la tutela cautelare abbiala prevalente funzione di garantire un valore di particolare importanza della

persona,che in quanto tale trovi a livello costituzionale. L’esclusione sarebbe possibile solo in relazione agli interessi dei singoli individui ma non anche della parte

pubblica,che pure può risultare portatrice di interessi di rilevanza costituzionale. È preferibile far riferimento ai beni di primario rilievo costituzionale che possonoessere attribuiti alla cura della p.a.Il provv che concretamente dispone la cauzione,data la scarsa disciplina comportadue conseguenze:che la sua quantificazione deve essere rimessa alla discrezionalitàdel giudice,e che si impone la necessità di fare riferimento a talune norme del cpcnella parte in cui definisce il modo di prestarla e il termine entro il quale deveavvenire la prestazione.



V – i provvedimenti presidenziali d’urgenza.

Il passaggio dalla tutela tipica(sospensione del provv)alla tutela atipica(art 3L.205)recepisce una lunga evoluzione giurispru che aveva già di fato ampliato le tipologiedi ordinanze cautelari. Un elemento di novità è la c.d. tutela monocratica esercitata

dal presidente del Tar quando in caso di estrema urgenza la parte ritiene non poter attendere il momento in cui il collegio si riunirà in camera di consiglio e il presidenteappunto può adottare misure idonee con decreto motivato che conserva efficacia finoal momento in cui non si avrà lo svolgimento della prima camera di consiglio utilefissata per lo scrutinio dell’istanza cautelare. Il legislatore,senza arrivare ad ammettela tutela cautelare ante causam,introduce strumenti di tutela cautelare urgente,non dinatura collegiale. La norma consente che tali provv vengano assunti in assenza delcontraddittorio anche se l’istanza al presidente deve essere notificata alle contropartiin quanto devono avere la possibilità di intervenire,ma il decreto viene adottato

inaudita altera parte . la misura cautelare presidenziale non realizza un’ipotesi ditutela qualificabile ante causam, potrebbe essere definita tale soltanto se fosse possibile accordarla prima ancora della proposizione del ricorso,a mezzo della suanotifica all’amministr.Secondo la giurispru della Corte cost l’adozione di misure presidenziali,è consentitanel caso in cui pur in mancanza della prova che la notifica sia perfezionata,ilricorrente possa dimostrare di aver almeno provveduto a consegnare l’attoall’ufficiale giudiziario.Per quanto riguarda la motivazione,la norma fa riferimento alla gravità eirreparabilità del danno,quali fattori determinati per l’emanazione del decreto chedispone la misura cautelare richiesta. A tal fine il presidente può richiedere alla parteoralmente che gli venga fornito un indizio di prova in ordine all’esistenza del pericolodi danno. Ciò che la motivazione non dovrebbe considerare,è il fumus a meno chenon appaia palese la infondatezza,altrimenti il decreto finirebbe per influenzarel’esito della tutela cautelare.È opinione diffusa che il presidente debba verificare la presenza di presupposti di ritoquali la sussistenza della giurisdizione la ricevibilità e ammissibilità del ricorso. Ilcontenuto dispositivo della tutela presidenziale, può consistere non solo in una misurainibitoria di un atto ad effetti innovabili per il ricorrente, ma anche in una sospensione

provvisoria dell’attività amministr conseguente ad un atto negativo sulla quale poideciderà definitivamente il Collegio. Per effetto della natura provvisoria delle misurecautelari,non è ammesso l’appello al C.d.S. del decreto che lo dispone.

VI – i rimedi cautelari ante causam nella nuova disciplina sugli appalti.

La questione dell’ammissibilità della tutela cautelare preventiva nel processoamministr non viene risolta dal legislatore del 2000 pur trattandosi di un’esigenzasentita da tempo. La legge 205 infatti non riconosce la tutela ante causam,negandoneindirettamente la legittimità visto che si limita ad ammettere l’esercizio dei poteri

cautelari presidenziali solo dove sia già pendente un giudizio ordinario. Il C.d.S. èsempre stato fermo nel contrastare l’ammissibilità di tale tutela. Tuttavia la richiestadi ammissione della tutela cautelare ante causam è un problematica che condivide



con l’ampliamento dei rimedi interinali urgenti le medesime finalità:l’esigenza direndere effettiva la garanzia costituzionale della tutela giurisd dei diritti e interessilegittimi anche nel processo.

Nonostante la ripetuta richiesta di interventi additivi alla Corte cost,essa si è

dimostrata sempre impermeabile ai tentativi di introdurre la tutela antecausam,sostenendo la legittimità della scelta del legislatore di approfondire tecnichecautelari diverse e che il nuovo sistema cautelare modellato dalla legge 205 è ingrado di assicurare la pienezza e l’effettività della tutela.In campo comunitario,è costante l’orientamento della corte propenso ad affermarel’esistenza di un vero e proprio obbligo per gli stati membri di prevedere in capo aigiudici nazionali il potere di disporre qualsiasi provvedimento provvisorioindipendentemente dalla contemporanea pendenza di un giudizio per l’annullamentodella decisione dell’amministr. Su questo filone il legislatore in breve tempo e per

materie sotto la diretta influenza dell’ordinamento comunitario,in ricezione delledirettive 17-18/2004 ha adottato il decreto n163/2006 il cui art 245 attua ilriconoscimento della tutela ante causam vera e propria senza però sconvolgere le

peculiarità tipiche del processo amministr. Il legislatore dimostra di propendere per un sistema cautelare e allo stesso modo conferma la non autosufficienza in materia.I rimedi ante causam sono concessi dal pres del TAR competente per territorio.Il provvedimento che nega la misura cautelare non è impugnabile,ma la domanda puòessere riproposta esperendo il normale giudizio cautelare,successivamente alla

proposizione del ricorso. Anche il provvedimento di accoglimento non èappellabile,ma è sempre revocabile dal presidente oppure dal collegio dopo la

proposizione del giudizio di merito.



CAP VII – LA DEFINIZIONE ANTICIPATA DELLE CONTROVERSIE IN

SEDE CAUTELARE.

I - premessa

L’impugnazione del provv amministr non sospende la sue esecutività ,pertanto ilricorrente deve accompagnare la domanda di annullamento dell’atto con una richiestadi sospensione dello stesso,allegando un pregiudizio grave e irreparabile. Ne derivache il giudice deve limitarsi a verificare la sussistenza dei classici presupposti. Ladecisione assunta dal giudice in questa fase è un ordinanza di accoglimento o dirigetto dell’istanza cautelare. Tale disciplina però comporta un eccessivo dilatarsi deitempi processuali. In passato il legislatore era intervenuto sul punto introducendoalcuni istituti che consentivano di addivenire celermente alla definizione dellacontroversia. Legge n.109del 1994 che disciplinava un procedimento che veniva

definito abbreviato,il quale consentiva la definizione del giudizio nel merito entro i90g successivi alla ordinanza di sospensione; il d.l 67/1997 che consentiva ladefinizione immediata del giudizio.Tali previsioni avevano suscitato alcune perplessità in ordine alla loro compatibilitàcon i principi costituzionali in materia di diritto di difesa. I dubbi si intensificavanotale da portare la questione innanzi la Corte cost che ha posto in evidenza chel’anticipata decisione del merito della causa non può prescindere dal necessariorispetto di alcuni valori processuali tra cui in primo luogo l’integrità delcontraddittorio e la completezza e sufficienza del quadro probatorio ai fini dellasentenza da adottare.

Negli ultimi anni il legislatore ha compiuto dei passi avanti vedi L.205,e il giudiceamministr ogni qual volta si trova a esaminare una domanda cautelare incidentale,puòno limitari a verificare la sussistenza dei presupposti di sospensione,assumendo unadecisione che definisce il giudizio nel merito art 3 L.205/2000;art 9 L.205/2000.Il processo amministr si caratterizzava per il prolungamento dei tempi di giacenza deiricorsi sia in primo grado che in appello tanto da suscitare numerose condanne da

parte della corte europea dei diritti dell’uomo per violazione dell’art 111 cost relativoalla ragionevole durata dei processi.Ed è proprio su queste critiche che il legislatore italiano rivisita il proprio sistema

intervenendo sui tempi e accelerando gli stessi. È questa la genesi delle decisioni informa semplificata.

II- le caratteristiche della sentenza in forma semplificata.

Con tale espressione si riferisce sia al provv definitivo del giudizio che al procedimento a esso sotteso:il provv definitivo del giudizio è semplificato perché ilgiudice fonda la sua decisione su di una questione risolutiva o su un precedenteconforme;il procedimento è semplifica perché la fase del merito è inglobata in quellacautelare. Il legislatore non è nuovo all’introduzione di formule semplificate di

decisioni della controversia. Già nel 2001,con la riformulazione dell’art 375cpc,si èconsentito alla Corte di cassazione di emettere un’ordinanza in camera di consiglioquando riconosce di dover accogliere o rigettare il ricorso principale e l’eventuale



ricorso incidentale per manifesta fondatezza o infondatezza. Anche in questa ipotesisi configura una decisione che definisce in maniera celere la controversia. Vi sono

però delle differenze tra la vicenda dell’art375cpc,e art 21 e 26 L.tar. la prima attienealla forma della decisione:sentenza nel caso del giudizio amministr e ordinanza nel

secondo caso;la seconda differenza riguarda il contenuto.Il legislatore della legge 205 considera ipotesi di accoglimento o di rigetto e dimanifesta irricevibilità,inammissibilità,improcedibilità del ricorso ed in tali casiemetterà una sentenza di rito;nei casi in cui il giudice decida in ordine alla manifestafondatezza o infondatezza del ricorso emetterà una sentenza definitiva di merito.Se è vero che il legislatore della riforma del 2000 si è ispirato al procedimentoabbreviato,è vero che il meccanismo delle sentenze in forma semplificata presentauna differenza :il rito dell’art 19 dl.n67/1997(che conduce alla emanazione della c.d.sentenza breve e che oggi è stato trasfuso nell’art 23 bis L.205) si manifesta

abbreviato ab origine;il rito che porta a una sentenza in forma semplificata nascecome ordinario e si trasforma in semplificato.Un’altra differenza sussiste tra le sentenza brevi e le sentenze semplificate consistentinel fatto che queste ultime possono essere rese solo dove la soluzione dellacontroversia sia manifesta cioè un vizio del provv o è affetta la procedura amministr.Quindi la forma della decisione sarà ordinaria o semplificata a seconda che lairricevibilità,inammissibilità,improcedibilità,infondatezza o fondatezza del ricorsosiano o meno manifeste.Quanto al periculum e al fumus,la definitività della pronuncia che si va ad adottareimpone che l’accertamento in ordine alla fondatezza del diritto posto a base delladomanda perda la sua caratteristica di sommarietà e divenga giudizio a cognizione

piena. Nelle decisioni in forma semplificata il fumus acquista un valore preminenterispetto al periculum in mora,poiché le esigenze di cautela sono superate dalsuccessivo sviluppo del processo.

III le fasi del giudizio in cui può essere emessa la decisione in forma semplificata.

Ai sensi dell’art 3L.205/2000 la decisione anticipata della controversia può essereresa nell’udienza fissata per la trattazione dell’istanza cautelare. Nel caso in cui ilricorrente presenta ricorso per motivi aggiunti, il giudice può definire la controversia

con una decisione in forma semplificata.Ma se il tribunale abbia già fissato l’udienza di merito ostacola tale decisione??! Larisposta è negativa.Si è posto un altro quesito:è possibile ottenere una decisione in forma semplificata insede di appello di una ordinanza cautelare? In passato si è sostenuto che il C.d.S.

poteva emettere decisioni in forma semplificata anche in caso di delibazione di unappello contro una ordinanza cautelare.Va detto che la decisione in forma semplificata del C.d.S. in sede di appello cautelarecomporterebbe la violazione del principio del doppio grado di giudizio. È vero che in

virtù dell’effetto devolutivo,il giudice di secondo grado conosce della controversianegli stessi termini in cui essa si è presentata al giudice in prima istanza e possiedequindi gli stessi poteri;ma è vero che il giudizio d’appello è sottoposto al principio al



principio dispositivo in base al quale l’effetto di devoluzione opera soltanto nei limitidella domanda e dunque nell’ambito delle censure che l’appellante sottopone algiudice dell’appello. Nel caso di appello cautelare,la domanda della parte ricorrente,èlimitata alla richiesta di annullamento e/o di riforma dell’impugnata ordinanza. Ma in

sede di appello cautelare sembra doversi escludere la possibilità di una decisione informa semplificata,in applicazione del principio tra chiesto e pronunciato. Il giudicedi appello ha una cognizione limitata a tele domanda e non può spingere oltre,fino aestendere la sua cognizione al merito della controversia.

VI - i presupposti e le condizioni delle decisioni in forma semplificata.

a) i presupposti:ai sensi dell’art 9 L.205/2000 presupposti per una decisionesemplificata sono la manifesta

IRRICEVIBILITà,INAMMISSIBILITA’,IMPRECEDIBILITA’,INFODANTEZZA,o FONDATEZZA del ricorso. La decisione è frutto di un apprezzamentodiscrezionale del giudice amministr e prescinde dalla prospettazioni delle parti.

b) Le condizioni: l’art 9 va letto in armonia con l’art 3 della stessa legge 205,ilquale dispone che il collegio accertata la completezza del contraddittorio,edell’istruttoria e ove ne ricorrano i presupposti,può definire il giudizio nelmerito ex art 26 L.tar. La legge richiede espressamente la piena instaurazionedel contraddittorio e ciò è indicativo dell’attenzione posta dal legislatore alle

prerogative di difesa dell’amministr e dei controinteressati. È necessario che ilricorso sia stato validamente notificato a tutte le parti necessarie( resistente ealmeno uno dei controinteressati). In realtà la validità della notifica del ricorsoè un presupposto sufficiente,oltre che necessario per la emissione di unadecisione semplificata. Il legislatore se da un lato impone la verificadell’integrità del contraddittorio,dall’altro consente che ove necessario ilgiudice ne disponga l’integrazione con fissazione della successiva trattazionedel ricorso(art 21L.tar). La mancata evocazione di una parte in giudizio nonimpedisce l’adozione di una decisione in forma semplificata,ma ne comportasolo il rinvio:si evita l’incompletezza del contraddittorio. Nelle more degliadempimenti volti ad assicurare l’integrità del contraddittorio,possono essere

adottate misure cautelari anche in assenza di una parte. Tale circostanza hafatto sorgere alcuni dubbi da parte della dottrina preoccupata delle ragioni delterzo che potrebbe vedersi piombare “tra capo e collo una misura cautelaresenza potersi difendere per colpa del ricorrente. Secondo Merola, la norma nonfa altro che mutare alcuni istituti che trovano ampia applicazione neiTAR:decreti monocratici ,ordinanze cautelari con le quali il giudice ordina laintegrazione del contraddittorio. Il terzo che si vedrà notificato un provvcautelare del TAR,potrà esperire le sue difese in sede di trattazione delladomanda incidentale di sospensione. La necessità di garantire l’integrità del

contraddittorio può dar luogo a problemi nell’applicazione dell’istituto:in primo luogo in un contenzioso con più controinteressati si verifica che alcunidi questi non abbiano ricevuto la notifica e per la dottrina in questi casi non



può aversi decisione semplificata. Più delicato è il problema deicontrointeressati occulti,i cui nominativi non emergono dal provv impugnato e

per i quali non è neppure agevole l’ individuazione,considerata la difficoltà diindividuare detti soggetti,le ragioni del contraddittorio parrebbero recessive

rispetto a quelle dello snellimento processuale. Se i controinteressati sono nonintimati,ma individuabili da provv impugnato,in assenza di uno di loro siritiene necessario assicurare la integrità del contraddittorio mediante un ordinedi integrazione ope iudicis. Si evince che gli incombenti per l’integrità delcontraddittorio hanno natura preliminare, e in assenza di un contraddittoriointegro il giudice no potrebbe dar luogo ad un rito semplificato. Una volta chesi assicura il rispetto del contraddittorio,il giudice amministr si trova a dover affrontare un altro problema:verificare se sono decorsi i termini legali per lacostituzione delle parti necessarie. È questa la seconda verifica che si impone

al giudice. Il regolamento 642/1907 prevede che l’amministr e le partiinteressate possono presentare nei 10g successivi alla notifica memorie edocumenti alla segreteria;la conversione della fase cautelare a quella di meritoè subordinata al rispetto dei limiti fissati dal legislatore. Diverso è il discorso

per i termini fissati dall’art 22 L.tar:l’organo che ha emesso l’atto impugnato ele parti interessate,nel termine di 20g successivi a quelli stabiliti per il depositodel ricorso,possono presentare memorie,fare istanze e produrre documenti. Nelcaso in cui l’udienza di trattazione della istanza cautelare si celebri in tempi

brevi,si corre il rischio di compromettere l’esercizio di difesa delle parti,allequali resterebbero meno di 20g per approntare completamente le loro istanzedifensive. Secondo la giurispru il giudice può decidere il ricorso anche se nonsono decorsi i termini per la costituzione delle parti dovendo verificare laritualità della notifica del ricorso e il rispetto del termine concesso per lacostituzione delle parti intimate per al discussione sull’istanza incidentale disospensione. Né può sostenersi che tale impostazione comporti unaggravamento degli oneri di difesa delle parti resistenti,le quali,devono

preoccuparsi di esplicitare in maniera completa le loro difese. Per evitare taleillegittimità compromissione,è sufficiente che i difensori delle parti,chiedanoun rinvio spiegando che la causa non è matura per la decisione.

c) La completezza del contraddittorio. Art 9L205/2000. la completezza delcontraddittorio,unita alla completezza del contraddittorio,è uno degli elementinecessari per pronunciare una sentenza in forma semplificata. Può sostenersiche l’istruttoria è il complesso delle attività compiute dalle parti e dal giudice

per addivenire alla decisione della causa sulla base della conoscenza dei fatti. Nel processo amministr i poteri istruttori sono delimitati dai motivi di ricorsi edalla impossibilità per il giudice di avere accesso diretto al fatto cui si ricollegal’attività amministr. Il nodo principale della istruzione nel processo èrappresentato dalla necessità di garantire l’acquisizione in giudizio del provv

impugnato e di tutti i documenti rilevanti. L’attività istruttoria del giudiceamministr è solo eventuale e si esplica unicamente nelle ipotesi in cui ilricorrente e le altre parti, non abbiano allegato agli atti del processo i provv e i



documenti necessari alla decisione della causa. Il giudice amministr puòemettere una sentenza in forma semplificata quando l’istruttoria ècompleta:alla prima udienza,oppure all’udienza successiva. L’acquisizione delmateriale istruttorio deve essere tale da permettere al giudice di cogliere

immediatamente l’aspetto saliente,risolutivo della questione.d) L’audizione delle parti. Dalla lettura combinata degli art 3e9 si evince che ilcollegio dovrà previamente accertare la completezza del contraddittorio edell’istruttoria e la sussistenza dei presupposti per la decisione in formasemplificata,sentite le parti costituite. Se da un lato è il giudice a dare ingressoalla decisione semplificata,dall’altro,la disposizione non preclude alla parte dichiedere l’emissione di una sentenza di questo tipo. Non è da escludere che nelcorso della camera di consiglio fissata per la trattazione dell’istanzacautelare,una delle parti costituite chieda al giudice di emettere una sentenza in

forma semplificata. La norma però si presta a due interpretazioni,una restrittivain cui le parti devono essere ascoltate SOLO in merito alla sussistenza o menodei presupposti per la decisione in forma semplificata;l’altra più garantista incui le parti dovrebbero essere ascoltate in merito a tutti e tre i profili rilevanti aifini della decisione in forma semplificata in sede cautelare in modo dagarantire le prerogative del diritto di difesa. L’ultima interpretazione risulta

preferibile in quanto il requisito della previa audizione delle parti ha la finalitàdi evitare che la decisione anticipata sia una sorpresa in modo che le parti

possano chiedere un rinvio o rappresentare al giudice che la causa non èmatura per la decisione. In definitiva la norma attribuendo al giudice la

possibilità di decidere con sentenza in forma semplificata,rende esplicital’esigenza della sollecita definizione nel merito,rimessa all’apprezzamento delgiudice e non alla volontà delle parti ,ma è necessario che queste ultime sianoavvertite,affinché non si limiti il loro diritto di difesa. La previa audizione delle

parti,deve essere effettuata nel corso della camera di consiglio fissata per latrattazione dell’istanza cautelare. L’omessa consultazione delle parti costituisceviolazione dell’art 21L.tar modificato dall’art 3L.205 secondo cui costituisce

presupposto perché il tribunale possa definire il giudizio nel merito in sede didecisione sulla chiamata cautelare l’aver sentito sul punto le parti costituite. La

necessità che il collegio ascolti le parti in merito alla possibilità di emettere unasentenza in forma semplificata comporta un recupero della fase di trattazioneorale della controversia:le parti possono rappresentare l’esigenza di integrare le

produzioni documentali,possono chiedere di differire la causa in vista della presentazione di motivi aggiunti ricorso incidentale e il giudice in tali casidovrà differire la definizione della controversia. La giurispru ha evidenziatol’errore in cui cade il giudice che adotta una sentenza in forma semplificata in

presenza di una richiesta di rinvio presentata da una parte in vista della presentazione dei motivi aggiunti a seguito di una richiesta di accesso agli atti.



V il contenuto della motivazione della decisione in forma semplificata.

a)il punto di fatto o di diritto risolutivo.

l’art 9L.205 che ha modificato l’art 26 è rubricato:”decisioni in forma semplificata”.La parte della norma che interessa è l’ultima nella quale si individua sia il contenuto

che la forma della motivazione. La forma di una decisione è data dal modo in cui essaviene redatta,quindi è rappresentata dalla motivazione che essa contiene. Lamotivazione di una sentenza deve dar conto dell’iter logico giuridico seguito dalgiudice infatti la funzione della motivazione è quella di esplicare il ragionamentologico seguito dal giudice per giungere alla soluzione della controversia sottoposta alsuo esame. La dottrina ha chiarito “se questa è la funzione della motivazione,latecnica da seguire è vincolata,nel senso che la funzione di esplicitazione delragionamento seguito va adempiuta.” Tale impostazione trova confortonell’orientamento giurispru secondo il quale la prescrizione di cui all’art 111cost è

assoluta se il giudice espone quanto basti a individuare il processo logico che haseguito nel pervenire alla risoluzione della questione. La ratio della norma non èquella di ridurre il contenuto della motivazione,bensì quello di esaltare la suacentralità nell’ambito dell’iter logico giuridico che conduce all’emanazione di unasentenza. Se è così allora il tratto caratterizzante va ricercato altrove ossia nell’art276cpc-art 64 r.d. n 642/1907 che individuano l’ordine che il giudice deve seguire neldefinire una controversia.Con l’art 9L.205,il legislatore ha fatto tesoro delle indicazioni offerte da dottrina egiurispru e le ha recepite e trasfuse in un corpo normativo. Questo vuol dire illegislatore ha autorizzato il giudice a derogare all’ordine di trattazione delle questioniindicati dal cpc e dal r.d. il giudice può incentrare la motivazione solo sulle questionirisolutive. Il criterio però non deve condurre a motivazioni sbrigative. L’indicazionedel punto di fatto e di diritto risolutivo è uno dei parametri legali che il giudice deveseguire nel redigere una decisione semplificata che deve essere esaustiva e nonincompleta. Il giudice decide di soffermarsi su uno dei punti in quanto lo ritieneimportante per la risoluzione della controversia;ed ha l’obbligo di esplicitare nellamotivazione le ragioni logico giuridiche risolutive,tale esplicazione è necessaria alfine di consentire la verifica della sussistenza dei presupposti di ammissibilità del ritosemplificato. Le decisioni ordinarie e le decisioni semplificate devono essere rese in

maniera succinta,ma le decisioni in forma semplificate possono limitarsi ad affrontarela questione risolutiva mentre quelle ordinarie devono dar contezza di tutti i motivi difatto e di diritto rinvenibili nelle prospettive delle parti. E la giurispru ha evidenziatoche questo tipo di decisione non elimina né elide le garanzie proprie del

procedimento giurisprudenziale perché la sentenza,ancorchè succintamentemotivata,è idonea a definire il giudizio a cognizione piena,non essendovi alcunareciproca interdipendenza tra semplificazione della motivazione e sommarietà dellacognizione. b) l’assorbimento dei motivi di ricorso: è una tecnica di redazione delle sentenze

ordinarie che ricorre quando il giudice non analizza i singoli motivi di ricorso proposti dal ricorrente perché ritiene risolutivo l’accoglimento di uno solo di essi. Ilgiudice sceglie un motivo e sulla base di questo accoglie il ricorso e annulla il porvv



impugnato. Ne deriva che le altre censure vengono assorbite dall’accoglimento di ununico motivo di censura. L’utilizzo di questa tecnica può comportare l’emanazione diuna sentenza di annullamento per i vizi di mera forma,che implica l’assorbimento

proprio delle questioni sostanziali. L’amministr potrebbe emettere un nuovo provv

che reiterando le censure dichiarate dal ricorrente, vanifica la pretesa del ricorrente ecostringendolo ad impugnare di nuovo. Nel caso di decisioni semplificate,l’elemento risolutivo e l’interesse che il ricorrentevanta vanno valutati in relazione alla successiva attività conformativa della p.a.Una questione può definirsi risolutiva solo quando nel caso in cui comportil’assorbimento di un profilo di doglianza,il cui eventuale accoglimento sarebbesuscettivo di determinare un effetto vincolante sulla conseguente attività rinnovatoria

più ampio di quello che scaturisce dal suo profilo di illegittimità accertato dalgiudice. In base all’art 23 L.tar,se l’amministr annulla o riforma l’atto impugnato in

modo conforme alla richiesta del ricorrente,il tribunale amministr dà atto dellacessata materia del contendere. Il motivo assorbente è risolutivo solo se è idoneo adeterminare la cessazione della materia del contendere. c)il precedente conforme

l’art 26L.tar,prevede che la motivazione delle sentenze in forma semplificata possaconsistere anche in un riferimento ad un precedente conforme. Si è di fronte alriconoscimento normativo della motivazione per relationem. Tale criterio decisionalenecessita di attenzione nell’ipotesi in cui il precedente richiamato promani da undiverso organo decidente o sia espressione di un orientamento non pacifico. Ilrichiamo a un precedente conforme è decisivo anche quando il comportamento

processuali delle parti non sia stato tale da introdurre argomentazioni di segnocontrario che giustificano un ripensamento del giudice rispetto alle conclusioni allequali è già pervenuta la giurispru. La tecnica motivazionale mal si adatta alledecisioni in forma semplificata perché rischia di far ricorrere il giudice di primogrado in vizi procedurali censurabili in appello o con revocazione.

VI - l’appello delle decisioni in forma semplificata.

L’art 9 L.205,afferma ma che le decisioni in forma semplificata sono soggette allemedesime forme di impugnazione previste per le sentenze. L’effetto devolutivo

dell’appello opera nel senso di trasferire al giudice di appello la cognizione pienadella questione,indipendentemente dalla forma semplificata o meno della sentenzaimpugnata. In sede di appello il ricorrente non può dolersi del fatto che i primigiudice hanno erroneamente deciso la controversia con sentenza in formasemplificata,in quanto la scelta dei giudici è espressione del potere giurisd diapprezzamento dei fatti ai fini dell’applicazione delle norme di rito. Un errore sullenorme di rito che non abbia determinato un grave vizio di procedura ovvero un viziodel contraddittorio non potrebbe determinare un annullamento con rinvio al giudice di

primo grado. La sentenza in forma semplificata,pronunciata in assenza dei

presupposti,è impugnabile per errores in iudicando e il giudice d’appello dovràannullarla senza rinvio;se è pronunciata dal giudice di seconde cure,darà luogo a unaistanza di revocazione per errore di diritto. La giurispru ha evidenziato che qualsiasi



difetto di istruttoria nel giudizio di primo grado vale solo a demandare al giudice diappello la questione della completezza del contraddittorio,al fine di una eventualeintegrazione. In vizi di procedura che comportano l’annullamento della decisione conrinvio al primo giudice ex art 35L.tar,sono solo quelli concernenti l’incompletezza

del contraddittorio e la violazione del diritto di difesa delle parti. Tali vizi si presentano nel caso in cui non siano stato ritualmente evocati in giudizio tutt ilitisconsorzi necessari.Di recente il giudice di seconde cure,ha evidenziato l’erroneità della sentenza informa semplificata,emessa nonostante la pendenza di un regolamento di competenzae in caso di omesse delibazione su quest’ultimo. Il gravame è stato accolto per violazione dell’art31Ltar il quale dispone che il TAR ,una volta che sia stato propostoregolamento di competenza delle parti,deve procedere alla sua sommaria delibazionein camera di consiglio con uno dei 2 esiti: se lo ritiene manifestamente

infondato,respinge l’istanza con decisione semplificata;in caso contrario dispone chegli atti siano immediatamente trasmessi al C.d.S. per la decisione sul regolamento.Diverso è il caso in cui le parti non hanno formulato alcuna richiesta al giudice inmerito al differimento della causa:allora la decisione utile sarà rituale e le prerogativedi difesa saranno salvaguardate dalla possibilità di trasformare le deduzioni nonarticolate in primo grado in motivi di appello. Ciò non implica un rinvio della causainnanzi al primo giudice,perché comporta un vizio di merito e non un vizio

procedurale. Il giudice d’appello dovrà decidere la controversia nel merito sia nelcaso di incompletezza dell’istruttoria e di omissione dei relativi accertamenti anchenel caso in cui il giudice di prime cure abbia erroneamente dichiarato fondato oinfondato il ricorso. Sarà sufficiente che il soccombente si dolga dell’erroneità dellasentenza di primo grado chiedendo un nuovo giudizio di merito sullacontroversia,perché l’intera materia del contendere si devolva il giudice di secondogrado nei limiti dei capi oggetto di appello. Lo stesso avverrà nei casi di carenza dimotivazione,che sono cause di integrazione della motivazione da parte del C.d.S.



CAP VIII -IL PROCESSO CAUTELARE DI APPELLO.

I –considerazioni di carattere generale

Fra i mezzi di controllo dei provv di esercizio del potere cautelare,accanto alla

domanda di revoca,si annovera anche l’appello al C.d.S. e la revocazione. tutti questimezzi hanno una matrice comune individuabile nel fatto di esplicarsi nei confronti diun potere cautelare già oggetto di esercizio e nel compendiarsi in un’attività diverifica e di controllo di un provv giurisd. L’appello al C.d.S. contro le ordinanze deitar è condizionato dalla natura e dei caratteri della tutela cautelare innanzi ai tar. Masi segnalano tre profili problematici :-l’evoluzione che ha caratterizzato la tutela cautelare in altri processi non ha attintonel modo dovuto quello amministr. La funzione della tutela cautelare non è più quelladi ovviare al pericolo che durante tutto il tempo necessario alla celebrazione del

processo fino al conseguimento della pronuncia giurisd,possano verificarsiaccadimenti che compromettano irrimediabilmente il risultato della pronunciagiurisd. Sul piano pratico,questa evoluzione si è tradotta nell’autonomia della misuracautelare dal processo di merito.-la tutela cautelare in appello nel processo amministr è condizionata dalla carenzadelle motivazioni delle ordinanze cautelari dei Tar. Per quanto il legislatore abbiasempre avuto cura di prescrivere che il provv,decreto,ordinanza,dovesse esseremotivato,i giudici amministr hanno sempre omesso di motivare le loro decisionicautelari. A seguito di una lunga evoluzione si è passati da ordinare cheesibivano,come motivazione,la decisione di accogliere o rigettare l’istanza aordinanze che si limitavano a dichiarare che il ricorso appare o non appare fondato eche il danno non appare o appare. Negli ultimi anni,si sono emanate ordinanze cheenunciano apoditticamente e sinteticamente le ragioni che hanno indotto ad assumereuna determinata decisione.- la criticità presente nella tutela cautelare in appello è rappresentato dalla posizionedeteriore riservata al controinteressato. Anche nel processo cautelare in appello nonappare adeguatamente osservato il principio del contraddittorio.

II - il problema dell’appello contro le ordinanze dei TAR.

con l’istituzione dei TAR nel ’71,si pose il problema dell’appellabilità delleordinanze cautelari resa dai nuovi organi giurisd. In una prima fase il C.d.S. sidichiarò contrario alla tesi dell’appellabilità delle ordinanze cautelari. A fondamentodi questa tesi veniva addotto il fatto che l’istanza cautelare veniva definita conordinanza. Nessuna norma sul proc.amministr prevedeva l’appellabilità delleordinanze e l’art 28L.tar contemplava l’appello solo per le sentenze. Anche la naturaincidentale e accessoria della tutela cautelare rispetto al giudizio principaleconsiderata una causa che precludeva al giudice di appello di conoscere dell’istanzacautelare. Si sosteneva che la modificabilità dell’ordinanza,da parte del giudice che

ne era autore,rendeva del tutto ultroneo l’appello. Le argomentazioni addotte controla tesi dell’appellabilità tradiscono una concezione angusta della tutela cautelareintesa come fase incidentale ed eventuale del processo amminsitr.



La tesi favorevole all’appellabilità delle ordinanze,faceva leva sul fatto che si era in presenza di provv decisori che non potevano essere sottratti alla vigenza del principiogenerale del doppio grado di giudizio ex art 125 cost. sottesa a questa scelta vi erauna concezione nuova della tutela cautelare protesa a trasformarla in un vero e

proprio processo cautelare. La questione venne rimessa all’adunanza plenaria delC.d.S. che la risolse nel senso dell’appellabilità. L’adunanza plenaria affermò chel’ordinanza del Tar ha natura decisoria,con effetti imperativi simili alla sentenza e inquanto tale è suscettibile di appello al C.d.S. la legge 205 ha confermato questoorientamento.

III – le norme che disciplinano l’appello cautelare.

Art 28 L.tar,sia nella parte relativa alla proposizione dell’appello contro le ordinanzecautelari,sia nella parte relativa all’appello in generale.

Art 29L.tar che rinvia al r.d. n1054/1924-n642/1907Art 24L.tar,art 33,34,35,36,37.l’impianto normativo è abbastanza lacunoso. Lasoluzione è stata quella di rinvia alle norme de cpc,nelle materie compatibili.

IV caratteri generali della tutela cautelare nel processo amministrativo.

I caratteri generali della tutela cautelare vanno individuati nellastrumentalità,urgenza,autonomia,provvisorietà,naturale esecutorietà e nellasommarietà della cognizione. Non vi è concordia sulla riconduzione di tutte questecaratteristiche al fenomeno cautelare. Per quanto riguarda il caratteredell’autonomia,la tutela cautelare nel processo amministr è autonoma da quellacognitiva(dichiarativa,costitutiva,e di condanna)e da quella esecutiva(giudizio diottemperanza). Da un punto di vista procedimentale il processo cautelare amministr èautonomo da quello principale anche quando assume natura incidentale. L’autonomiadella tutela cautelare rileva anche sotto il profilo della diversità di oggetto digiudizio,perché quello del processo cautelare non è lo stesso di quello del proc. dicognizione. Anche la funzione del provv cautelare è diversa,e autonoma rispetto aquella del processo principale. L’autonomia risiede nella particolare efficacia dei suoi

provv non assimilabili né a quelli dei provv cognitivi,né a quella dei provvesecutivi,non sono idonei a passare in giudicato,né soddisfano in modo definitivo e

coattivamente il diritto dell’istante. Dà luogo ad una giurisd di dr soggettivo,che haad oggetto situazioni giuridiche soggettive sia di interesse legittimo che di dr soggettivo. I provv cautelari del giudice amministr esplicano la peculiare funzione di

prevenire o paralizzare un pericolo di danno alla situazione giuridica soggettivacautelare. L’effetto giuridico che il provv produce,può essere dichiarativo,costitutivoo di condanna a seconda della natura.Il carattere della strumentalità si esplica su di un piano strutturale e su un pianofunzionale.Il rapporto di strumentalità strutturale si ritiene consista nel fatto che il provv esplica i

suoi effetti sino all’emanazione della sentenza. Nel momento in cui il giudice pronuncerà la sentenza,l’ordinanza cautelare diventa inefficace e si verifica lacaducazione.



Il rapporto di strumentalità funzionale,si esplica nel fatto che il tipico e peculiareeffetto della tutela è quello di prevenire un pericolo di danno o di un danno al dirittocautelando. La sua funzione non è solo quella di garantire l’effettività,ma dineutralizzare un pericolo sul bene giuridico garantito dalla norma.

V - presupposti e condizioni di ammissibilità dell’appello

Uno dei problemi del ricorso cautelare in appello,è quello di individuare i presupposti processuali e le condizioni di ammissibilità. Prima di procedere in questa direzione,sideve stabilire se i requisiti del ricorso cautelare in appello siano quelli propri,quellidell’istanza cautelare proposta in primo grado,quelli del ricorso al TAR o quelli chesarebbero propri dell’appello contro la sentenza di primo grado. La scelta fra questesoluzioni dipende dal rapporto esistente fra processo principale e processoincidentale. Non possono venire in considerazione i presupposti e le condizioni

dell’appello contro sentenze di primo grado perché le sentenze di primo grado nonsono ancora state pronunciate. I presupposti e le condizioni sono quelli del ricorso edell’istanza cautelare in primo grado. Dato l’effetto devolutivo dell’appello,il giudiceconosce delle questioni nei limiti di quanto gli viene devoluto dall’atto di appello.Conoscerà delle questioni sollevate dall’atto di appello, di quelle che vengono

proposte dalla parte appellata mediante memorie. Questo potere cognitivo conduce ilgiudice cautelare di appello a conoscere non solo della sussistenza dei presupposti edelle condizioni della istanza cautelare in appello, ma anche di quelli della istanzacautelare in primo grado. L’art 21l.tar stabilisce che l’ordinanza deve essere motivatain ordine alla valutazione del pregiudizio allegato e ai profili che a un sommarioesame inducono a una ragionevole previsione sull’esito del ricorso. In caso diaccoglimento si parlerà di esito favorevole,in caso rigetto si parlerà di esito infaustodel ricorso. L’obbligo di motivazione presuppone una valutazione e unapprezzamento del ricorso. Apprezzamento deve muovere da una verifica dei

presupposti processuali e delle condizioni dell’azione.

VI - i soggetti legittimati a proporre appello cautelare.

Legittimati a proporre appello cautelare sono coloro che siano rimasti soccombentiin senso sostanziale. Si verifica quando dall’ordinanza cautelare derivi,come

conseguenza diretta un nocumento,una situazione sfavorevole. In una situazione disoccombenza sostanziale si trova il soggetto che,indipendentemente dalla qualificache riveste,abbia proposto istanza cautelare;oppure il soggetto che,contro il propriointeresse,abbia visto accogliere l’istanza cautelare proposta da altri. Anche ilcontrointeressato può proporre istanza cautelare quando dalla sua esecuzione derivinoeffetti irreversibili che l’eliminazione di una sentenza avversa potrebbe trasformare inun nocumento. È il caso del pubblico impiegato che vince un concorso in un’altraamministr e che vede impugnato l’atto di nomina. La situazione di soccombenzasostanziale,non è data dal rapporto fra gli effetti dell’ordinanza cautelare e la

qualifica del ricorrente,resistente o controinteressato,bensì dal rapporto fra gli effettidell’ordinanza cautelare e il soggetto promotore che l’ha sollecitata.



Poi vi è l’impugnativa proposta dal soccombente formale. La soccombenza formalericorre quando l’ordinanza cautelare motivi l’accoglimento dell’istanza fondandosi suuno solo dei motivi prospettati a fronte di tutta una serie di ragioni che avrebberocomunque giustificato l’accoglimento della richiesta. La soccombenza formale è una

situazione sfavorevole da ricollegare a un provv giurisd che, pur accogliendo la pretesa dell’istante,la basi non su tutte le ragioni prospettate o su di una motivazionesostanziale. L’interesse a impugnare sorge solo a seguito della proposizionedell’appello da parte di un soccombente sostanziale.Legittimati a proporre sono tutti coloro che si sono costituiti in primo grado o cheavrebbero potuto costituirsi.Ci si chiede se l’appello può essere proposto anche dai soggetti che non siano statievocati in giudizio e che non si siano costituiti in primo grado. In questa posizione si

possono trovare i controinteressati occulti e i controinteressati pretermessi. Si ritiene

che sia legittima la proposizione da parte loro qualora l’ordinanza cautelare incidanegativamente nei loro confronti. La legittimazione non viene riconosciuta agliintervenienti se non limitatamente alle statuizioni che riguardano la loro posizione.

VI la legittimazione passiva

Non vi è una disposizione specifica che indica i soggetti ai quali l’appello cautelaredeve essere notificato,per cui si fa riferimento alle disposizioni generali per l’appello.

VIII modalità e termini per la proposizione dell’appello cautelare.

L’art 3 L.205 modificando e integrando l’art28L.tar,ha lasciato immutato il terminedi 60g decorrente dalla notifica,ma ha stabilito che,in assenza di notifica,l’appellocautelare potesse essere proposto nel termine di 120g decorrenti dalla comunicazionedel deposito dell’ordinanza da parte della segreteria del Tar. Una riduzione deitermini per appellare è prevista anche dall’art 23bis. Il ricorso in appello vadepositato presso la segreteria del giudice competente,il deposito deve avvenire entro30g.

IX istanza di fissazione

Le norme non prevedono che debba essere presentata l’istanza di fissazione

dell’udienza cautelare,una prassi consolidata non ritiene necessaria la presentazionedell’istanza cautelare in assenza della quale l’udienza viene fissata. Dopo il depositodell’appello cautelare e dell’istanza di fissazione di udienza,il presidente dellasezione del C.d.S. fissa per l’esame dell’istanza la prima camera di consiglio utileallo scadere del termine di 10g dalla notifica del ricorso per consentire alle parti di

produrre le loro difese.



X provvedimenti cautelari appellabili

Tra i provv cautelari appellabili devono essere annoverate le ordinanze cautelari pronunciate dai TAR. L’ampia formulazione dell’art 28 L.tar,induce a ritenereappellabile anche le ordinanze pronunciate dai tar in sede di decisione di istanza di

revoca o di modifica di una precedente ordinanza cautelare. Tra i provv cautelareappellabili,non può essere annoverato il decreto monocratico. Una prima ragione cheinduce ad escludere la possibilità di proporre appello contro il decreto monocratico èdata dal fatto che non vi è alcuna norma che stabilisce il contrario.Il principio generale riconosce l’appellabilità delle ordinanze cautelari in presenza diqualsiasi provv decisori. Il decreto monocratico ha natura decisoria,ma la suaefficacia è limitata. E secondo un altro orientamento il decreto monocratico nonsarebbe appellabile proprio per il suo carattere non definitivo. La giurispru è orientata

per la sua inappellabilità, ma non vi è alcuna ragione per negarle l’appellabilità.

XI il problema dell’appello contro i provv adottati a seguito di istanza cautelare

ante causam.

I provv adottati a seguito di proposizione di istanza cautelare ante causam non sonoappellabili. Ex art 245 codice De Lise il provvedimento negativo non èimpugnabile,il provv di accoglimento non è appellabile. Quindi il provv cautelareante causam non può essere appellato innanzi al C.d.S.Vi è una differenza con il proc civile in quanto in tal giudizio il provv può essereoggetto di reclamo innanzi al collegio. Nel proc.amministr si nega per ragioni dicelerità ed evitare un inutile aggravio processuale….ciò però contrasta con gli art 3 e125 Cost.(il principio del doppio grado,impone che anche i provv cautelari antecausam debbono essere appellabili).

XII – l’attività istruttoria nel giudizio cautelare di appello

La funzione della tutela cautelare,impone al relativo giudizio i caratteri dellasommarietà della cognizione e della celerità nell’adozione della pronuncia. Questicaratteri mal si conciliano con l’espletamento di un’attività istruttoria.Le primarie esigenze istruttorie vengono già soddisfatte dalle parte istante e dallealtre che man mano si costituiscono. Qualora il giudice dovesse trovare

insoddisfacenti le produzioni istruttorie delle parti, è possibile conciliare le esigenzedi tempestività con quelle istruttorie. L’istruttoria disposta nella fase cautelare deveessere conforme all’art 21L.tar. Le prove da assumere in sede cautelare sono quellevolte a dimostrare che dall’esecuzione del provv impugnato o dal comportamentoinerte dell’amministr deriva un pregiudizio grave ed irreparabile. L’attività istruttoria

può essere disposta per acquisire una valutazione sommaria della pretesa. Valgono glistessi limiti imposti all’istruttoria del giudizio di merito e il rispetto del principio delcontraddittorio.



XIII – l’obbligo di motivazione dell’ordinanza cautelare di appello

Le ordinanze cautelari rese in grado di appello sono prive di motivazioni ocontengono l’indicazione del punto di fatto o diritto sul quale il giudice ha maturatola propria decisione. Non si è in presenza di motivazione quando il C.d.S. si limita ad

affermare che sussiste il pregiudizio grave ed irreparabile e il ricorso appare assistitoal fumus. L’assenza di motivazione appare evidente confrontando la motivazionedelle ordinanze cautelari del g.a. con quelle del g.civile. o del g. penale. Negli ultimicasi si è in presenza di una vera e propria rappresentazione esaustiva delle ragioni. Siè spiegato la scarsità della motivazione facendo riferimento all’esigenza di celerità edefficacia e alla complessità delle controversie. Ma la tesi non regge in quantol’attività sia del g.civile che penale è mossa dalle stesse esigenze del g.a.Tralasciando le ipotesi in cui la motivazione manca del tutto,dalla lettura delleordinanze del C.d.S. quest’ultimo omette la motivazione quando rigetta l’istanza

cautelare e quando il rigetto conferma la decisione del tar, affermando che il ricorsomanca degli elementi di fondatezza.Una motivazione più articolata,si riscontra nei casi in cui il C.d.S. accoglie l’appellocautelare e nella stessa rappresenta all’amministr le ragioni della sua decisione per indicarne il percorso da seguire nella fase di riesercizio del potere. Anche in questaipotesi la motivazione è scarna.

XIV – l’oggetto dell’appello cautelare.

Dalla lettura combinata dell’art 28L.tar e art 6 r.d. n.642/1907 emerge che l’atto diappello deve contenere l’enucleazione specifica dei vizi che affliggono la decisioneimpugnata,sia quelli di natura processuale,che quelli di natura sostanziale. Le normeescludono che l’appello cautelare si risolva in una devoluzione al giudice di secondogrado di tutte le questioni sottoposte a quello di primo grado. All’appello cautelare siapplicheranno i principi e le norme previste per l’appello in genere.Dalla lettura combinata dell’art 28 L.tar e 329 cpc,discende che l’appello cautelarenon devolve al giudice di secondo grado tutte le questioni sottoposte a quello di

primo grado,bensì solo quelle che ad avviso della parte soccombente meiritino unarevisione da parte del giudice del riesame. I motivi di appello valgono a delimitarel’ambito di cognizione del giudice d’appello. L’atto di appello cautelare devolve al

giudice di secondo grado le questioni sottoposte alla cognizione del giudice di primogrado,ma solo a quelle su cui insistono i motivi di appello. Si occuperà solo dellequestioni devolute dai motivi dell’appello.

XV – le questioni rilevabili d’ufficio.

Il principio di devoluzione al giudice di secondo grado delle sole questioni oggettodei motivi di appello subisce un temperamento dovuto al potere del giudice di appellodi rilevare d’ufficio le questioni sulle quali l’ordinanza cautelare non si sonosoffermate. Una ulteriore eccezione è determinata dal potere delle parti appellate a

riproporre al giudice di appello questioni non definite o decise negativamente daquello di prime cure. Le questioni rilevabili d’ufficio sono quelle relative al difettodel contraddittorio. In quanto si sostiene che l’invalida instaurazione del



contraddittorio vizi ogni pronuncia perché incide sul legittimo esercizio dellagiurisdizione trattandosi si un principio ex art 24,101,102 Cost.Rilevabile d’ufficio è anche il difetto di giurisdizione ex art 30L.tar. si discute se ildifetto di giurisd possa essere rilevato di ufficio qualora il tar abbia reso posizione sul

punto nella stessa ordinanza oppure in una sentenza resa prima dell’emanazione del provv cautelare. Il C.d.S. sostiene di non poter rilevare d’ufficio il difetto di giurisdquando la sentenza del tar si pronunci espressamente sulla giurisd e tale statuizionenon venga investita da appello principale o incidentale. Solo quando il tar si pronunciimplicitamente sulla questione di giurisd il C.d.S. investito dell’appello, potrà rilevareil difetto di giurisd di ufficio. rimangono le questioni pregiudiziali. L’appellocautelare deve investirle per devolverle al giudice di appello. Qualora il ricorso inappello non confermi censure aventi a oggetto le questioni pregiudiziali,il C.d.S.

potrà esaminare di ufficio se su di esse il giudice di prime cure non si sia pronunciato.

XVI – le varie tipologie delle ordinanze cautelari di appello.

Anche per le ordinanze cautelari di appello,come per quelle di primo grado,è statoabbandonato il principio di tipicità in forza del quale potevano essere richieste econcesse solo ordinanze di sospensione degli atti impugnati. Il legislatore,con lariforma del 2000,ha previsto la possibilità che il giudice amministr di appello emaniun provv cautelare dal contenuto atipico,idoneo ad assicurare interinalmente glieffetti della decisione del ricorso. Analogia con l’art 700cpc,i provvedimenti atipicid’urgenza contemplati dalla norma possono essere concessi solo dopo aver verificatoche alla fattispecie in questione non si attaglino i provv cautelari tipici dal cpc.Invece l’art 21 L.tar non prevede ipotesi di misure cautelari tipiche,ma consente algiudice di adottare un qualsiasi provv. Si è in presenza di un potere cautelareche,nella sua essenza presenta la caratteristica di plasmarsi sulle situazioni

pregiudizievoli,che è munito della duttilità necessaria a evitare il pregiudizioderivante dall’esecuzione dell’atto impugnato o dall’inerzia dell’amministr.Conferisce al giudice il potere discrezionale di individuare la tipologia del provv daadottare. La tipicità viene prescritta al fine di attribuire all’istante il diritto aconseguire proprio il provv cautelare previsto dal legislatore e al fine di imporre algiudice il potere dovere di emanare proprio quel provv. L’atipicità conferisce al

giudice il potere di plasmare la misura cautelare nelle opposte esigenze in gioco,ilgiudice può emanare il provv che ritiene più opportuno.

XVII circostanze che precludono la sospensione dell’atto impugnato.

L’esecuzione del provv impugnato costituiva una delle ragioni che induceva a negarela sospensione del provv amministr impugnato. In presenza di esecuzioni parziali,lagiurispru ha ridimensionato il proprio orientamento. La possibilità di intervenire sulla

parte non eseguita del provv consentiva di incidere sull’entità del danno. in altritermini l’esecuzione del provv impugnato cessò di essere un tabù e l’indagine venne

focalizzata sulla concreta possibilità di incidere sulla produzione del danno evitandoo riducendo gli effetti.



XVIII –le ordinanze propulsive rese in grado di appello.

Il C.d.S. può emanare misure cautelari propulsive. Il giudice amministr utilizza latecnica del remand,attraverso la quale investe di nuovo l’amministr della questionesottoposta al suo vaglio mediante l’impugnazione del provv dalla stessa già emanato.

Tecnica adottata in presenza di provv negativi con i quali l’amministr rifiuti diaccordare una posizione all’interessato e quindi anche a tutela gli interessi legittimi pretensivi. Trova consacrazione con la L.205.Tale tecnica consiste nell’imporre all’amministr il dovere di riesaminare unaquestione già definita con l’atto impugnato,alla luce di un determinato fatto o di undeterminato principio di diritto,indicati dal ricorrente e recepiti dal giudice il qualesollecita l’amministr a esercitare il suo potere al fine di verificare l’opportunità diemendare la sua pregressa attività amministr da illegittimità istruttorie. L’ordinanzache si limiti a sollecitare l’amministr a riesaminare la questione,non travalica i limiti

propri della tutela cautelare,derivanti dalla sua strumentalità rispetto alla decisionedefinitiva. L’amministr di fronte all’ordinanza può procedere al riesame confermandoo annullando l’ordinario atto impugnato,con un decisione che sostituisce la

precedente.Se l’amministr adotta un provv confermativo,l’originario non viene annullato,ma

permane e il processo proseguirà regolarmente,salvo il caso di impugnare il nuovo provv mediante i motivi aggiunti.Se l’amministr adotta un provv nuovo satisfattivo delle pretese del ricorrente,annullala pregressa determinazione e si verifica un caso di cessata la materia del contendere.



CAP IX

PROCESSO CAUTELARE E GARANZIE IMPUGNATORIE:I MEZZI DI

IMPUGNAZIONE DIVERSI DALL’APPELLO.

I – la giurisdizionalizzazione dell’incidente cautelare.

La L.tar,dedicava alla tutela poche e scarne disposizioni. La carenza diregolamentazioni non era casuale. Il processo amministr è nato come processoimpugnatorio e la giurisd amministr come giurisd di annullamento.La centralità dell’azione demolitoria,relegava in secondo piano l’incidentecautelare,comprimendo negli angusti spazi della strumentalità e dell’interinalità.L’ordinanza cautelare non poteva che essere strumentale,perché aveva la solafunzione di conservare la res adhuc integra fino alla sentenza di annullamento,l’unico

strumento in senso stretto giurisd a disposizione del g.a. per applicare le regole di dr al caso concreto. Anche il carattere interinale della misura cautelare,destinata a perdere efficacia al momento dell’adozione della sentenza definitiva del giudizio.L’esaltazione dei vincoli della strumentalità e dell’interinalità induceva buona partedella dottrina a riconoscere ai provv cautelari natura amministr e non giurisd. Ilsistema process delineato dalla L.tar,si era rilevato minaccioso e inadeguato.Riservare il compito di fare giustizia alla sola sentenza di merito,equivaleva adenegare giustizia. Di fronte all’incapacità del sistema di produrre giustizia attraversole sentenze,la scelta di potenziare lo strumento cautelare è una scelta obbligata. Più siallungano i tempi del proc. Più diventa risolutivo e determinante l’incidente cautelare.Per poter offrire rapide risposte alla crescente domanda di giustizia,l’ordinamento hascelto la giurisdizionalizzazione della tutela cautelare,di anticipare il momento dellatutela alla fase cautelare,trasformando la c.d. sospensiva da strumento diconservazione a strumento di tutela degli interessi legittimi incisi dall’esercizio del

potere,in ciò assimilandola sempre più alla sentenza di merito. Questo processo èstato lento. La svolta decisiva,è arrivata dall’Adunanza plenaria del C.d.S. che

pronunciandosi a favore dell’appellabilità delle ordinanze cautelari, ne hadefinitivamente sancito la natura giurisd. Orientamento confermato dalla Corte cost.Il giudice delle leggi ha riconosciuto carattere decisorio e giurisd alla misura

cautelare osservando che il provv cautelare è suscettibile di incidere in manieradecisiva sulle conseguenze delle pronunce di merito del giudice e sulla tutela giurisddelle parti e sugli interessi che entrano nel proc.amministr.La sospensione può soddisfare gli interessi legittimi oppositivi,lesi da provv adefficacia restrittiva. Quanto ai provv di diniego lesivi di interessi pretensivi,la tutelaatipica risulterebbe addirittura inapplicabile. A colmare il vuoto,vi è la sentenza n.190del 1985 con la quale la Corte cost ha aperto la strada alla tutela cautelare degliinteressi pretensivi,attribuendo al g.a. il potere di adottare misure cautelariatipiche,diverse dalla mera sospensione dell’atto impugnato. Si sono accolte le

ordinanze propulsive grazie alle quali il giudice può imporre all’amministr diriesaminare l’istanza alla luce delle illegittimità riscontrate in sede giudiziaria.Queste novità sono state recepite dal legislatore con la L.205 grazie alla quale



l’atipicità delle misure cautelari viene tipizzata. Inoltre il legislatore ha avvertitol’esigenza di ribadire che la misura cautelare debba essere idonea ad assicurareinterinalmente gli effetti della decisione sul ricorso. Ma la tutela cautelare degliinteressi pretensivi ha poco di strumentale. L’ordinanza propulsiva,non conserva ma

anticipa gli effetti confermativi del giudicato di merito,imponendo all’amministr diriavviare il procedimento emendandolo dai vizi posti alla base della decisione diaccoglimento. Il giudice irrompe nel procedimento orientando l’operato amministr.La tipizzazione dell’atipicità della tutela ormai si è consolidata nel nostroordinamento. In nome dell’efficienza e del risultato si abbattono le barriere tra

procedimento e processo.La nuova disciplina cautelare presenta punti di contatto con la disciplina degli art2,21 octies L.241/90 che consentono al g.a. di spingersi oltre i limiti della riserva diamministr mettendo alla prova il principio della separazione dei poteri. Il processo di

progressiva assimilazione delle ordinanze cautelari alle sentenze di merito hariguardato non solo gli effetti del decisum ma anche il modus decidendi ed il regimedelle impugnazioni. L’ordinanza,come le sentenze,deve essere adeguatamentemotivata, viene dichiarata l’appellabilità. Il quadro legislativo andava completato conla regolamentazione espressa della revocazione e dell’opposizione di terzo

II – la revocazione nel processo civile ed amministr:modelli a confronto.

Il rapporto tra revocazione e proc.amministr è tormentato. La L.tar,nel disciplinare larevocazione contro le sentenze dei tar,rinvia agli art 395 e 396 del cpc. Questo rinvio

però ha generato una profonda confusione anche frutto delle differenze cheintercorrono tra revocazione nel proc.civile ed amministr tale da non consentire unameccanica trasposizione dell’istituto. La stessa L.205, nulla ha previsto al riguardo.Spetta all’interprete il compito di prospettare le soluzioni e i rimedi ai vari problemidi adattamento,in modo da offrire una ricostruzione organica dell’istituto dellarevocazione nel proc.amministr . qualsiasi ipotesi ricostruttiva,deve muovere dal

prototipo degli art 395-396 cpc. Per poi arrivare al modello derivato da trapiantare nelsistema processuale.

Nel modello processual-civilistico la revocazione rappresenta l’ultimo ed unicostrumento per ottenere una NUOVA valutazione nel merito della vicenda controversa

proposta soltanto contro le sentenze pronunciate in grado di appello o in unico gradooppure qualora sia scaduto il termine per impugnare. Si tratta di un mezzo a criticavincolata in quanto può essere proposto soltanto per i motivi indicati dall’art 395cpc.Tra questi si distinguono i motivi di revocazione ordinaria e motivi di revocazionestraordinaria.I vizi di revocazione ordinaria sono vizi che possono essere rilevati direttamente dallalettura della sentenza e possono essere censurati negli stessi termini previsti per glialtri rimedi impugnatori ordinari.I vizi di revocazione straordinaria sono vizi che non sono rilevabili facilmente dalla

lettura della sentenza e sono infatti definiti occulti e possono emergere anche dopo il passaggio in giudicato. Vanno censurati entro 30g dalla relativa scoperta.Il vizio di revocazione ordinaria deve essere sollevato come motivo di appello .



I vizi di revocazione straordinaria vengono proposti a seconda che siano emersi primao dopo la scadenza dei termini per appellare. Nel primo caso vanno proposti conl’appello entro 30 g. nel secondo caso, p necessario ricorrere alla revocazionestraordinaria ex art 396 cpc. Quando c’è un rischio di concorrenza o sovrapposizione

delle impugnazioni,tra l’appello e la revocazione,l’ordinamento privilegia il primo,invirtù del suo carattere generale.Il tentativo di estendere tale modello al processo amministr è complesso.La norma di rinvio ex art 28 L.tar è mal formulata. L’art 395cpc disciplina larevocazione delle sentenze pronunciate in grado di appello oppure in unicogrado,mentre le sentenze dei TAR sono sempre di primo grado. L’inadeguatorichiamo normativo, sembrerebbe consentire contro le sentenze di primo grado la solarevocazione straordinaria.Una simile interpretazione precluderebbe al privato la possibilità di sollevare i vizi di

revocazione ordinaria nei confronti delle decisioni del giudice di prime cure,con unalesione del diritto alla tutela giurisd garantito in sede costituzionale.La norma di rinvio,va interpretata in modo da salvaguardare la legittimità cost

Non c’è dubbio sulla revocazione delle sentenze di primo grado passate in giudicatoil cui termine per impugnare è di 60 g dalla scoperta del vizio. Se il vizio direvocazione emerge in pendenza del termine per appellare va proposto come motivodi appello ,applicando la proroga di diritto di 60g del termine ad appellare. Il vizio direvocazione ordinaria,deve tramutarsi in motivo di appello. Ma anche qui il modellosi differenzia dal sistema civilistico.Il termine per la proposizione dell’appello nel giudizio amministr è di 60g dallanotifica,o di un anno dalla pubblicazione della sentenza.La revocazione straordinaria è soggetta al termine di 60g mentre quella ordinaria, va

proposta prima del passaggio in giudicato della sentenza.Le ordinanze possono essere oggetto di revocazione sia ordinaria che straordinaria.Il giudice competente a decidere sulla revocazione,è lo stesso giudice che ha emessol’ordinanza impugnata. Il giudizio si articola in due fasi,una rescindente e unarescissoria.Il ricorso dovrà contenere due domande diverse nel petitum.La domanda rescindente consiste nella richiesta di rimozione dell’ordinanza

impugnata e dovrà indicare il motivo revocatorio. Solo in caso di accoglimento ilgiudice adito potrà passare all’esame della domanda rescissoria volta ad ottenere ilriesame nel merito dell’incidente cautelare. L’ordinanza pronunciata dal giudice insede di revocazione cautelare sostituirà a tutti gli effetti quella rimossa.

III ordinanza cautelare ed opposizione di terzo.

L’efficacia del giudicato,come stabilito dall’art 2909 cc,fa stato ed ogni effetto tra le parti,e i loro eredi ed aventi causa. E quindi l’efficacia del giudicato ha dei limiti ben presici. Vi è un’eccezione. È il caso dei controinteressati pretermessi o di colore che

sono titolari di una situazione giuridica lesa dalla statuizione giurisd. A questisoggetti l’ordinamento ha offerto la possibilità di appellare le statuizioni anche se nonsi sono costituite nel giudizio di primo grado.



Il controinteressato pretermesso ed il terzo leso continuavano a rimanere privi di possibilità di difesa in relazione alle sentenze di primo grado già passate in giudicatoed a quelle del C.d.S. la corte cost con una sentenza additiva n177/95,ha introdotto la

possibilità di proporre l’opposizione di terzo contro le sole sentenze del C.d.S. e del

TAR divenute inappellabili. Il processo che assimilava le ordinanze cautelari allesentenze di merito,ha posto una domanda sulla possibilità di estendere il rimediooppositorio anche alle decisioni ex art 21 L.tar.Partendo dalla condizione del controinteressato pretermesso, la parte necessaria nonevocata in giudizio può appellare l’ordinanza cautelare. Né si verifica una violazionedel diritto di difesa,né l’ordinamento lo vieta. Il giudice di secondo grado dovràlimitarsi ad annullare con rinvio,per consentire il riesame dell’incidente cautelare acontraddittorio integro. Il problema sorge per le ordinanze inappellabili o per quelle

pronunciate in secondo grado. Il controinteressato potrebbe costituirsi in giudizio ma

la lunga durata dei processi renderebbe inefficace la sua azione. La necessità dioffrire alla parte necessaria non evocate in giudizio tutela giurisd impone di includerel’opposizione di terzo tra i mezzi di impugnazione esperibile contro le ordinanze delC.d.S. e quelle di primo grado divenute inappellabili. L’opposizione dovrà essere

proposta dinanzi allo stesso giudice che ha adottato il provv giurisd. Il quale non potrà limitarsi ad una pronuncia di carattere meramente demolitorio ma dovràdisporre il rinvio al giudice di prime cure,per il riesame nel merito dell’incidentenella pienezza del contraddittorio. Avendo i terzi lesi dalla decisione cautelare la

possibilità di intervenire nel processo e di appellare l’ordinanza,il rimedio oppositoriodeve tenersi esperibile soltanto contro le ordinanze di primo grado inappellabili equelle di secondo grado.Dove si realizza il rischio di una sovrapposizione delle impugnazioni, tra appello edopposizione l’ordinamento privilegia il primo cui sia le parti necessarie pretermessesia i terzi lesi sono legittimati.L’opposizione di terzo nel proc. Cautelare avrà valenza di rimedio straordinario. Ciòcomporta la necessità di selezionare in senso restrittivo il novero dei soggettilegittimati. la categoria delle parti pretermesse è di facile individuazione. Lo stessono può dirsi per i terzi lesi. La giurispru è intervenuta riconoscendo la qualità dicontrointeressati sopravvenuti solo ed esclusivamente a quei soggetti che siano

titolari di una situazione giuridica autonoma ed incompatibile con quella accertatadalla statuizione giurisd. L’autonomia consiste nella estraneità della situazione lesarispetto al giudizio di primo grado. Al generico requisito dell’autonomia,deveaccompagnarsi l’elemento dell’incompatibilità,assoluta tra la situazione del terzo equella oggetto della decisione cautelare. Si tratta di una radicale e totale alternativitàche renda impossibile qualsiasi forma di coesistenza:o l’una o l’altra. L’opposizionedel controinteressato sopravvenuto andrà anch’essa proposta dinanzi allo stessogiudice che ha emanato l’ordinanza impugnata,ma avrà una funzione meramentedemolitoria. Conseguenza del carattere straordinario del rimedio,è la brevità del

relativo termine di proposizione che è soggetto ai termini decadenziale di 60g.



IV- la riproposizione dell’istanza cautelare. Revoca e modifica dell’ordinanza

cautelare.

L’assimilazione dell’ordinanza cautelare alle sentenze di merito ha determinato unallineamento dei rispettivi regimi impugnatori. Attraverso tali strumenti,la parte

interessata contesta l’illegittimità della statuizione cautelare chiedendo un riesamedella controversia. Non è questa l’unica forma di tutela riconosciuta nell’ambito delgiudizio cautelare. Si possono verificare che le ordinanze cautelari diventinoinopportune ed inidonee a garantire la tutela piena ed effettiva per cui ex art 3L.205,si può riproporre istanza cautelare per una modica o revoca della precedentegià accordata. La riproposizione ha ad oggetto,ed è ammessa solo in presenza diFATTI SOPRAVVENUTI. Con tale presupposto il legislatore ha inteso evitaredomande identiche e ripetitive. Nel caso in cui l’amministr adotti nuovi provv questidevono essere impugnati soltanto mediante i motivi aggiunti e non riproponendo la

domanda cautelare. Nulla dice la legge in ordine alle modalità di presentazione ed algiudice competente a decidere sull’istanza di riproposizione. E la disciplina vadesunta per via interpretativa. L’istanza deve essere notificata a tutte le parti. Essanon presuppone la revoca della precedente ordinanza di rigetto,con la conseguenzache deve essere proposta sempre dinanzi al giudice di primo grado. Se il fattosopravvenuto interviene dopo la conclusione del giudizio di primo grado,l’istanzadeve essere proposta direttamente al C.d.S.La revocazione è un mezzo di impugnazione volto a contestare l’originariaconcedibilità della misura cautelare.La revoca,consiste nell’indicare di vizi che inficiano radicalmente l’originariastatuizione e mira a far valere la sua sopravvenuta inadeguatezza alle esigenzecautelari. La revoca comporta la declaratoria giudiziale di inefficaciadell’ordinanza,con effetti ex nunc. La modifica incide solo sul contenuto delladecisione. Attraverso l’istanza di modificazione,la parte interessata può chiedere algiudice di variare il contenuto dispositivo della precedente pronuncia per fattisopravvenuti. Le modalità di proposizione delle istanze di revoca e di modifica nonsono precisate in sede legislativa. Sul punto si è pronunciata l’adunanza plenaria delC.d.S. con la decisione n.1 del 1978.A differenza dell’istanza di riproposizione dell’incidente cautelare quelle di revoca e

di modifica si propongono dinanzi allo stesso giudice che ha emesso la decisione darevocare o da modificare. L’unica deroga è prevista per il caso in cui il fattosopravvenuto intervenga durante il decorso del termine per appellare e già penda ilgiudizio cautelare. Poiché il giudice di secondo grado può conoscere dei fattinuovi,l’istanza si propone al C.d.S.La revoca e la modifica non possono essere richieste dopo la definizione nel meritodel giudizio di primo grado.



CAPITOLO X –L’ESECUZIONE DELLE ORDINANZE CAUTELARI.

I- profili introduttivi

L’effettività del sistema giudiziale,è riconnessa anche alla possibilità di portare ad

esecuzione le decisioni pronunciate. Un ruolo peculiare spetta alle pronunce cautelariche hanno la funzione di assicurare al ricorrente,medio tempore,gli stessi vantaggiche potrebbe conseguire con una pronuncia nel merito. La tutela cautelare è assoltasolo quando le posizioni giuridiche degli interessati siano realmente preservate inattesa del giudizio di merito a tal fine non può essere sufficiente sospenderel’efficacia dell’atto,risultando talora necessario incidere sull’esercizio della funzioneamministr.una statuizione giurisd,che intervenga nella fase endoprocedimentale è idonea adorientare la decisione amministr;una giurisdizione che interviene immediatamente

dopo l’adozione del provv impugnato evita che questo produca effetti irreversibili.Tale circostanza ha favorito lo sviluppo della fase cautelare. La funzione dellasospensione si è andata evolvendo come misura di anticipata realizzazione deglieffetti giuridici della sentenza definitiva. Resta problematica l’esecuzione di talidecisioni che è riservata all’amministr procedente. Compete all’amministr adottare un

provv rimuovendo quello sanzionato dal giudice. È necessario un raccordo tra ledecisioni del giudice e quelle dell’amministr al fine di evitare che si disattendano avicenda. L’intervento dell’amministr sarà diversamente necessario e doveroso se ladecisione giurisd interverrà in sede endoprocedimentale oppure dopo l’emanazione diun provv conclusivo. Costituisce ius receptum,l’orientamento giurispru che ritienegiustiziabile,in sede cautelare,anche provv negativi e non solo quelli che produconoeffetti durevoli.

II – le ordinanze propulsive.

L’indagine va svolta in ordine alla sospensione dei c.d. atti negativi in cui siiscrivono i provv di diniego o di rigetto dell’istanza. Per questa tipologia di atti,chenon producevano effetti diretti e continuativi,non potesse essere applicata una tutelacautelare.Se appariva comprensibile la richiesta di sospensione di un’ordinanza di

demolizione,dall’altro era meno percepibile l’esigenza cautelare a fronte di undiniego di permesso di costruire che lasciava inalterato l’assetto degli interessi. Afronte di un provv di diniego,qualora si inibisse la tutela cautelare,si esporrebbel’interessato a tutte le possibili conseguenze negative derivanti dal decorso deltermine,differendosi,sine die,la possibilità di conseguire il bene della vita dallo stessoauspicato.La tutela cautelare ,in presenza di provv negativi è auspicabile sotto il profilo dellasalvaguardia dell’interesse pubblico,in quanto da un lato,sottrarrebbe all’amministr acontinue richieste risarcitorie,dall’altro eviterebbe la risoluzione di tutti i successivi e

possibili conflitti con i terzi controinteressati. La sospensione concepita in originecome misura provvisoria,è stata via via utilizzata con riferimento all’altra categoria diinteresse legittimo,interessi pretensivi,la cui soddisfazione è collegata ad una



prestazione dell’amministr in favore di chi abbia fatto valere la pretesa,in specialmodo agli interessi procedimentali che si collegano alla regolarità dello svolgimentodelle procedure.La casistica giurispru ha elaborato le cc.dd. ordinanze propulsive,mediante le quali il

giudice adito,ove ritenga illegittimo il diniego e rinvenga la sussistenza di un pregiudizio irreparabile,dispone la sospensione del diniego,ordinando all’amministr intimata in giudizio di rideterminarsi sulla richiesta avanzata dal ricorrente. Qualorasi neghi l’autorizzazione amministr per l’avvio di un’attività commerciale,e ilrichiedente proponga ricorso giurisd,invocando una misura cautelare,il tribunale

potrebbe ordinare l’amministr a rideterminarsi sulla richiesta avanzata dal ricorrente.L’effetto positivo derivante al ricorrente da una tale pronuncia,è riconducibile allariedizione del potere quindi alla rinnovazione dell’istruttoria e/o della decisione. Ilrinnovo della fase amministr è condizionata anche dal contenuto dell’ordinanza e

della decisione cautelare. Qualora il giudicante si limiti ad accogliere la richiesta disospensione,motivando con la sussistenza dei presupposti ex art21L.tar,alla intimataamministr residuerebbe un ampio margine di discrezionalità in ordine alle modalità diriedizione del potere,potendo anche ribadire il diniego. In tal circostanza,il ricorrentegodrebbe di una tutela limitata,al punto che la decisione favorevole della fasecautelare potrebbe rivelarsi inidonea a garantire il bene della vita invocato.Maggiormente satisfattiva si rivelerebbe un’ordinanza motivata che esterni la ratiodecidendi e che orienti l’amministr. Ciò non significa che alla sospensione del provvnegativo debba far seguito un determinazione positiva, ma evita che l’amministr eluda la decisione cautelare perseverando nel diniego,con atti apparentemente diversio celati sotto mentite spoglie.

III- sospensione e atti endoprocedimentali

In passato era controversa la possibilità di proporre ricorso e istanza cautelari ad attiendoprocedimentali,in presenza di atti non definitivi o non conclusivi di un iter

procedimentale,alla strega della concezione che riteneva impugnabili i soli provvedimenti. In presenza di atti infraprocedimentali,capaci di arrecare unimmediato pregiudizio,si è avvertita l’esigenza di assicurare adeguati rimediimpugnatori:si pensi ai pareri obbligatori,alle notte soprassessorie,alle note

suscettibili di creare un immediato arresto procedimentale. In presenza di talicircostanze,non prevedere forme di tutela,determinerebbe plurimi pregiudizi. Inquesto contesto si è sviluppato e consolidato l’indirizzo giurispru che prevede lagiustiziabilità delle predette ipotesi di atti,il solo onere per l’interessato è quello diadire il g.a. per superare il parere negativo o l’arresto procedimentale. Unitamente almezzo impugnatorio,l’interessato potrà richiedere una misura cautelare,indicando ungrave pregiudizio derivante dagli atti contestati. La decisione resa dal g.a. avrà effetto

propulsivo. In sede giustiziale verrà ritenuta illegittima l’interruzione del procedimento o saranno considerate contra legem le ragioni poste a base del parere

negativo,l’amministr dovrà riesaminare la fattispecie o definirla con unadeterminazione espressa. Il ruolo strategico e cruciale che potrà assumere la decisionecautelare,positiva, da un lato porterà a superare il pregiudizio dell’atto



impugnato,dall’atro ad incidere sulla consequenziale fase procedimentale e sulledeterminazioni ad essa riconnesse. Una pronuncia cautelare che si limiti a dichiararel’illegittimità dell’atto infraprocedimentale impugnato,lascia ampi spaziall’amministr. Mentre una pronuncia ben motivata con le ragioni invalidanti dell’atto

assicurerà il ricorrente ed eviterà che l’amministr possa esercitare discrezionalità.Una decisione cautelare favorevole non comporta poi il diritto alla conclusionefavorevole del procedimento. Tale tipo di decisione,non altera il regime dellesituazioni giuridiche vantate dal ricorrente che resta titolare di un interesse legittimoriconnesso al bene della vita. Queste argomentazioni risultano ancor più condivisibiliin presenza di vizi formali e procedimentali la cui sanzione potrebbe rivelarsimeramente interlocutoria in quanto l’amministr potrebbe determinarsi in modoanalogo. Allo stesso modo una decisione che contesti l’assenza di un valido supportomotivazionale può comportare,si un intervento della p.a. ma potrebbe rivelarsi

sostanzialmente ripetitivo. La situazione giuridica vantata dal ricorrente non assurge adiritto soggettivo,in quanto non diventa doverosa una conclusione favorevole del procedimento,anche se l’interesse vantato risulta rafforzato da una decisionegiustiziale orientante.ESEMPIO = qualora un cittadino/imprenditore,richieda il rilascio di un titoloabilitativo e l’amministr sospenda o dichiari improcedibile il procedimento,due sono irimedi giurisd :da un lato perseguire l’adozione dell’atto presupposto a mezzo del tirospeciale ex art 21bisL.tar;oppure ricorrere contro l’atto di sospensione oimprocedibilità.La decisione cautelare nel momento in cui aderisce alla tesi del ricorrente,recheràl’ordine all’amministr di avviare un’istruttoria,verificando la sussistenza dei

presupposti soggettivi ed oggettivi per il rilascio del titolo abilitativo richiesto.Intervenuta la decisione cautelare favorevole,in capo al ricorrente non muterà ildiritto al rilascio di un provv favorevole. In seguito all’espletamentodell’istruttoria,potranno emergere ulteriori e specifiche ragioni impeditive al rilasciodell’invocata autorizzazione. La rinnovata determinazione dell’amministr non potràritenersi illegittima poiché successiva alla pronuncia cautelare favorevole alricorrente,posto che essa si basa su circostanze distinte e autonome frutto delleemergenze istruttorie. Nella prassi giustiziale è d’uso inserire l’espressione”salvo

ulteriori determinazioni dell’amministr”ciò significa che la decisione pronunciataconsente di superare il contestato arresto procedimentale,ma lascia immutato lospettro delle determinazioni conclusive che l’amministr intimata in giudizio potràassumere.

IV - le modalità d’esecuzione.

Si esaminano i mezzi attraverso i quali l’interessato,attenuta una pronunciafavorevole in sede cautelare,possa indurre l’amministr ad ottemperarvi. In primis sirichiama la categoria delle decisioni auto esecutive riguardanti i provv produttivi di

effetti durevoli. In tali ipotesi,l’intervento giustiziale è in grado di assicurare alricorrente un beneficio immediato e diretto. Ci si riferisce all’impugnazione,concontestuale domanda di sospensione,di un’ordinanza di sospensione,di un provv di



trasferimento,di una sanzione. L’intervento giustiziale,determinerà la sospensione dei provv impugnati. Effetti analoghi si producono qualora oggetto di impugnativa sianoatti di secondo grado,espressione del generale potere di riesame dell’amministr che

può annullare,revocare un atto già emanato.

V –l’esecuzione coattiva

Problematico è invecel0ipotesi di esecuzione coattiva delle ordinanze propulsive,concernenti l’impugnazione dei provv negativi o degli attiinfraprocedimentali . l’intervento giustiziale non è in grado di per sé di garantire il

beneficio vantato dal ricorrente in quanto si rende necessario l’interventodell’amministr. I casi possibili sono: l’amministr resta inerte; ottempera in parte;elude la decisione. In questi casi la misura coattiva emerge evidente.La prassi giurispru aveva elaborato in passato una sorta di incidente di esecuzione

azionabile dall’interessato mediante una richiesta di ulteriori provv,funzionali a daretempestiva e piena conoscenza alla pronuncia cautelare. Tale rimedio però venivaritenuto applicabile solo al giudicato formale. La corte cost ha poi sostenuto che lafase esecutiva del procedimento cautelare innanzi al g.a. poteva comportarel’esercizio di una giurisd di merito,nonché l’eventuale nomina di un commissario adacta.L’istituto è stato positivizzato con la L.205 che ha innovato l’art 21L.tar secondo laquale le parti interessate possono richiedere,al tribunale le disposizioni attuative in

presenza di un’inerzia,elusione della decisione cautelare. Si prevede la presentazionedi un’istanza motivata,che deve essere notificata alle parti del giudizio pendente edepositare presso la segreteria del tribunale. A differenza di quanto accade per ilgiudizio di ottemperanza,l’amministr in questi casi non viene diffidata con un atto dimessa in mora e ciò si potrebbe spiegare in virtù alle esigenze di celerità checonnotano i procedimenti cautelari. La norma precisa che le modalità esecutive di unamisura cautelare possono essere stabilite dallo stesso giudice che l’ha adottata. L’art21L.tar prevede che il tribunale si pronuncia sull’istanza di esecuzione avvalendosidei poteri previsti per il giudizio di ottemperanza,indicando le modalità esecutive chel’amministr dovrà eseguire e il soggetto chiamato a provvedere. L’oggetto dellarichiesta varierà a seconda che l’amministr sia rimasta inerte o abbia eluso la

decisione cautelare. Nel primo caso l’istante sarà tenuto ad evidenziare l’avvenuta comunicazionedell’ordinanza e l’infruttuoso decorso del termine;nella diversa ipotesi dicomportamento elusivo,l’istanza avrà un contenuto impugnatorio,essendo funzionalea contestare il contenuto elusivo della determinazione assunta dall’amministr.L’intervento del giudice potrà tradursi nella indicazione delle modalità per ottemperare,assegnando,un termine per provvedere,con la nomina del commissario adacta nel caso l’inerzia perduri. Il giudice può adottare tutti gli atti idonei a bloccaregli effetti dell’esercizio della funzione amministrativa. La norma non detta

disposizioni in ordine ai termini. Questo non sembra un problema in quanto la parte potrà proporre l’istanza fino a quando perduri l’inottemperanza e prima dellafissazione dell’udienza di merito.



Per quanto riguarda il deposito dell’istanza notificata,deve ritenersi applicabilel’ordinario termine di 30g previsto per il deposito del ricorso e dell’istanza cautelare

proposta disgiuntamente al ricorso,ricordandosi che tale termine è soggetto alladimidiazione nelle materie ex art23bisL.tar.

La norma tace in ordine alla necessità che l’ordinanza di cui si chiede l’esecuzionesia inoppugnabile e quindi che sia decorso il termine per proporre appello. Il silenziodella legge deve condurre a ritenere non necessaria tale condizione,con laconseguenza che le misure esecutive potranno richiedersi anche in pendenza deitermini di impugnazione.Ulteriore questione da affrontare è l’individuazione dell’autorità giudiziaria alla qualerivolgere l’istanza. Sul punto l’art 21L.tar,fa riferimento al TAR e deve ritenersiapplicabile il criterio di individuazione del giudice dell’ottemperanza,come definito

per l’esecuzione delle sentenze. La competenza sarà del TAR per le esecuzioni delle

ordinanze dallo stesso rese o di quelle impugnate e non riformate in secondo grado.Occorrerà rivolgersi al C.d.S. qualora, in sede di gravame,abbia riformato,anche parzialmente la decisione cautelare di primo grado.

VI – l’impugnazione degli atti elusivi del giudicato.

Ultimo problema da affrontare,riguarda il regime di giustiziabilità degli atti emanatiin esecuzione delle decisioni cautelari e ritenuti elusive delle stesse. Occorrechiedersi quale sia il profilo invalidante di una determinazione amministr che siritenga in contrasto con l’art 21 septies L.241/90.Sotto il profilo giustiziale,l’adesione ad una delle ipotesi incide sullo strumentoimpugnatorio che l’interessato dovrà azionare per contestare l’an e il quomodo dellariedizione del potere.Esistono due orientamenti opposti.Da un lato,potrebbe sostenersi la sussistenza di un vero e proprio onere impugnatorioa mezzo del quale l’interessato è tenuto a censurare la nuova determinazioneassunta,rimarcando la necessità di contestare il nuovo intervento dell’amministr sempre in sede giustiziale.Aderendosi a questa tesi,la sopravvenienza andrebbe contestata con la proposizionedei motivi aggiunti grazie ai quali è possibile censurare provv adottati in pendenza

del ricorso o provv connessi.D’altro canto potrebbe prospettarsi la nullità di tale determinazione con laconseguente inidoneità dell’atto elusivo ad esplicare qualsiasi effetto.Tale opinione risulterebbe suffragata dalla previsione ex art21septies L.241/90 invirtù del quale gli atti emanati in elusione del giudicato sono affetti danullità,riconoscendosi ,la giurisdizione amministr.A tale ultimo orientamento sembra aver aderito il C.d.S. il quale ha precisato chedeve ritenersi nullo il provv amministr adottato in contrasto con pronunce cautelariovvero con sentenze,non sospese,del giudice amministr di primo grado.

Tale orientamento muove dall’assunto che l’effetto confermativo di ogni provvgiurisd comporta un vincolo assoluto per l’amministr di attenersi,nella successivaattività dell’amministr,alla statuizione del giudice,per quale risultante sia dal



dispositivo,sia dalla motivazione del provvedimento giurisdizionaledefinitivo;L’effetto confermativo viene ricondotto sia al giudice ordinario,che al c.d.giudicato cautelare,essendo anche quest’ultimo vincolante per l’amministr fino adun’eventuale difforme decisione conclusiva del giudizio di merito. Piuttosto che

aderire ad una delle ipotesi,potrebbe mutuarsi un orientamentointermedio,sviluppatosi in relazione all’inottemperanza alle sentenze passate ingiudicato,che ritiene radicalmente nulli gli atti elusivi del giudicato,ove resi inassenza di un potere discrezionale in capo all’amministr. Diversamente,qualoraquest’ultima,a seguito del decisum,conservi un margine di discrezionalità ledeterminazioni assunte andrebbero necessariamente impugnate. Aderendosi a taleimpostazione risulterebbero idoneamente contemperate sia le esigenze di giustiziadell’interessato sia le ragioni di certezza del diritto che permeano il nostroordinamento..

Processuale Amministrativo PARTE SPECIALE

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