UNIVERSITA DEGLI STUDI DI NAPOLI FEDERICO II

FACOLTA DI INGEGNERIA

MASTER DI II LIVELLO IN INGEGNERIA FORENSE

APPUNTI DI DIRITTO PROCESSUALE CIVILEProf. Salvatore BOCCAGNA

Anno 20121

01 - LEZIONE DEL 13/01/2012 Affronteremo il diritto processuale civile nellambito del presente corso partendo da molto lontano e fornendo coordinate di orientamento. Studieremo, come un piano sequenza, il processo civile e come si svolge. Alla base di ogni ragionamento c una nozione empirica di diritto: il diritto visto come un sistema di regole che disciplinano la vita delle persone. Il termine sistema evoca due attributi fondamentali del diritto: la completezza e la coerenza. Pi che altro il diritto laspirazione ad un sistema di regole che disciplinano la nostra vita dal momento della nascita alla morte. E possibile prendere ad esempio la famiglia, il lavoro, la scuola ed osservare che nellambito di ciscuno di essi tutto disciplinato da un sistema di regole. Possiamo immaginare, secondo unimmagine plastica, che il diritto una pellicola di regole che avvolge tutta la nostra vita. Uno dei pilastri della scienza giuridica moderna (post ottocentesca) il DOGMA DELLA COMPLETEZZA DELLORDINAMENTO. Si intende con ci che non si ammettono lacune, che esiste una norma per tutto: non esiste un fenomeno dellesistenza che non sia disciplinato dal diritto e qualora non ci fosse bisogna ricavarlo. Da ci ne discende il secondo dogma: LA COERENZA DELLORDINAMENTO. E possibile colmare eventuali lacue dellOrdinamento facendo riferimento a casi simili o a principi generali. Tal opera di integrazione si attua attraverso lo strumento dellANALOGIA. Bisogna osservare che la coerenza del diritto ne consente la completezza. Tutto questo sistema complicato dal fatto che le regole sono espresse in leggi per le quali necessario INTERPRETAZIONE. Quindi in primo luogo necessario interpretare ed in secondo luogo occorre integrare le norme esistenti. Il diritto non certezza: ogni cosa suscettibile di interpretazione. Il principio secondo il quale IN CLARIS NON FIT INTERPRETATIO, errato: non esiste chiarezza nella norma, la stessa affermazione che la norma chiara frutto di intepretazione. Daltra parte anche lesperienza quotidiana ci porta a riconoscere una variabilit di interpretazioni della norma. Lo stesso avvocato interpreta la norma nel modo pi conveniente al proprio cliente. Quindi siamo arrivati a definire il diritto come quel sistema completo e complesso di regole che necessitano di interpretazioni. Ci si chiede, a questo punto, se siano necessarie tutte queste regole. Il diritto necessario per evitare i conflitti che possono sorgere dalle spinte egoistiche di ciascun uomo. In assenza di regole si assisterebbe al fenomeno della sopraffazione. Famosa lepressione del 600 di Thomas Hobbes homo homini lupus bellum omnium contra homnes. Dal momento in cui necessario convivere con gli altri necessario dotarsi di un sistema di regole. Allo stato attuale esiste una soft law, cio un diritto non cos pervasivo, ma comunque il diritto necessario. Poich il diritto un sistema complesso se ne realizza una partizione. Il diritto processuale quello che ci interessa maggiormente ma la distinzione pi importante, quella tradizionale, quella tra diritto pubblico e diritto privato. Il diritto privato regola i rapporti tra soggetti che sono pari ordinati, il diritto pubblico disciplina i rapporti tra i cittadini e la P.A. , rapporti asimmetrici. I confini nella pratica tra i due diritti non sono cos netti, si vedano ad esempio i contratti tra i privati e la P.A. che pur investendo unautorit sono pur sempre nellambito del diritto privato. Il diritto penale nasce per tutelare un interesse generale di cui si fa portatore lo Stato. Il processo penale si svolge sempre tra una parte pubblica ed un privato (limputato) che accusato di aver violato una norma. Nel caso di omicidio lo Stato che si costituisce mentre i congiunti della vittima si costituiscono parte civile per la perdita un interesse (affettivo, economico, ecc.). Nel caso, ad esempio, dellincidente stradale, il fatto fatto qualificato in due modi : omicidio colposo (trae origine dalla norma penale che tutela un interesse generale) e azione civile per il fatto illecito produttivo di danno. Possono a questo punto celebrarsi due processi distinti oppure lazione che 2

ha rilevanza nellambito del diritto civile pu esercitarsi anche nel processo penale attraverso la Costituzione quale parte civile. Il processo gestito dallo Stato, unattivit propria dello Stato (lo Stato ha funzione legislativa, amministrativa, processuale). Il diritto processuale civile appartiene sia al diritto pubblico che al diritto privato. Abbiamo detto, quindi, finora, che il diritto completo, coerente, necessario per la convivenza, ripartito in branche, attuato attraverso il processo. E necessario fare un ulteriore passaggio: non solo necessario che ci siano le norme ma anche che vengano rispettate. Si introduce, cos, il PRINCIPIO DELLEFFETTIVITA DELLORDINAMENTO. Il sistema di norme non in grado di dar conto del fenomeno giuridico nella sua complessit se le enunciazioni normative non sono capaci di conformare effettivamente coloro che sono assoggettati allOrdinamento. Perch il diritto abbia senso, quindi, deve tradursi in atti, non pu essere un insieme di enunciazioni vuote. LOrdinamento deve essere inteso non come ORDO ORDINANS (momento costituente di regole per un gruppo sociale) ma come ORDO ORDINATUS (momento di efficacia delle regole) altrimenti siamo in presenza di grida manzoniane! Ma come si fa a renderlo effettivo? Abbiamo due possibilit sul piano logico: da un lato losservanza spontanea, dallaltro il processo, o meglio, il diritto di azione di tutela giurisdizionale. Il primo caso il pi diffuso anche se non ne abbiamo la percezione. Si faccia lipotesi del contratto di compravendita da Tizio a Caio e Caio non paga il prezzo convenuto. Accade, con tale ipotesi, che il primo sistema per rendere effettivo lOrdinamento non funziona in quanto si realizza una crisi di cooperazione spontanea. A questo punto si mette in campo il secondo sistema, ossia la forza: ma di quale soggetto? Pu verificarsi che Tizio vada da Caio per riprendersi loggetto della compravendita oppure apra il cassetto di Caio e sottragga il denaro che gli era dovuto. Tale comportamento, ossia farsi ragione da s, vietato da tutti gli ordinamenti evoluti. Lesercizio arbitrario delle proprie ragioni addirittura costituisce reato, esiste tutela del possesso che viene accordata al ladro. Pertanto occorre un meccanismo surrogatorio dellautotutela da affidare a qualcuno per garantire losservanza dellOrdinamento. Si faccia ora distinzione tra diritto sostanziale e diritto processuale. Il diritto sostanziale, o diritto primario, linsieme delle norme che tutelano determinati interessi, che prevengono conflitti di interesse nascenti da contrapposte aspirazioni individuando linteresse prevalente. Il diritto alla tutela processuale garantisce lattuazione delle norme sostanziali attribuendo al titolare dellinteresse mancato, per crisi di cooperazione spontanea, a fronte di un divieto di autotutela privata, la possibilit di rivolgersi al Giudice. Si parla, in questo caso, di diritto secondario, strumentale che non ha senso in assenza del diritto sostanziale. Il diritto alla tutela processuale garantito dalla Costituzione. E essenziale allattuaizone del diritto sostanziale. Uno dei pilastri fondamentali lEFFETTIVITA DELLA TUTELA GIURISDIZIONALE. Il processo serve a garantire lattuazione delle norme sostanziali, si pu anche dire che la norma sostanziale contiene in s un programma che deve essere attuato, in caso si mancata cooperazione spontanea a fronte del divieto di autotutela privata. Osserviamo, quindi, una duplicit di scopo del processo: da un lato risponde ad un interesse pubblico, cio ad evitare le sopraffazioni invitabili generate da interessi contrapposti, dallaltro risponde ad unesigenza di tutela degli interessi privati garantiti dalle norme di diritto privato in astratto. Nel primo caso evidenziamo unanima pubblicistica del processo, nel secondo unanima privatistica, laddove il processo si configura come il braccio armato della norma astratta. La prevalenza delluno o dellaltro di questi scopi pu avere conseguenze nella disciplina del processo.

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Abbiamo due visioni del processo: una liberale nelle quali il Giudice non dirige, il processo un servizio ed il procedimento e nelle mani delle parti; una pi autoritaria nel quale il Giudice ed il Consulente tecnico del Giudice sono protagonisti, dirigono il processo. Dallo scopo del processo deriva il seguente corollario: il risultato conseguibile dal processo deve essere lo stesso garantito dal diritto sostanziale. Il processo deve poter offrire, per quanto possibile, a chi ha un diritto praticamente quello che gli garantisce il diritto sostanziale, cio il programma contenuto nella norma deve coincidere con lattuazione. Questa circostanza viene definita effettivit della tutela giurisdizionale (vedi G. Chiorenda) Si faccia ad esempio il caso di un bene sottratto: il titolare del diritto sostanziale ha diritto alla restituzione del bene. Se invece stato distrutto, ha diritto allottenimento del risarcimento del danno: in questo caso non c perfetta aderenza tra il diritto sostanziale e ci che possibile ottenere dal processo e questo scarto non eliminabile, quindi il processo assicura unutilit solo equivalente. Si sappia che esistono comunque degli strumenti per prevenire queste eventualit quali ad esempio il sequestro giudiziario. Il processo, quindi, deve essere organizzato in modo tale da garantire leffettivit della tutela giurisdizionale. Da ci ne deriva una disciplina complessa, una pluralit di meccanismi processuali: non esiste un processo buono per tutti (bon pour faire). Esiste poi, un altro problema, ossia lo scarto temporale. Si faccia lesempio di Tizio, lavoratore dipendente, che ha diritto alla retribuzione mensile che gli garantisca unesistenza libera e dignitosa ed il datore di lavoro non in grado di pagare lo stipendio. Si attua quella che abbiamo chiamato crisi di cooperazione spontanea e Tizio agisce in giudizio. In questo caso la componente essenziale lo scarto temporale: il processo mi garantisce la stessa utilit visto che interviene per forza di cose in seconda battuta e dopo aver ricostruito il fatto, accertato quali norme siano applicabili, ecc., pertanto richiede tempo? Il processo (dalla sua stessa definizione di processus, cio avanzamento) non pu mai assicurare al soggetto la stessa utilit alla quale avrebbe diritto qualora ci fosse stata la cooperazione spontanea. Esiste uno scarto ineliminabile. In taluni casi una tutela tardiva una tutela negata, o quanto meno ineffettiva. La tutela, invece, deve essere tempestiva. Altro fattore di complicazione dato dalla circostanza che non sempre nel processo la parte attorea ha ragione di far valere il proprio interesse protetto. Pertanto essenziale accertare se la pretesa vantata dallattore ha ragione dessere. Qual, dunque, loggetto dellaccertamento? Lesistenza del diritto che si attua in primo luogo con la ricostruizione dei fatti (questio facti) e poi con lindividuazione e laccertamento della norma attraverso un processo cosiddetto di SUSSUNZIONE che possa arrogare il diritto di avere pretese nel processo. Scopo del processo dunque laccertamento della volont della legge nel caso concreto, attivit prodromica allattuazione del diritto sostanziale.

02 - LEZIONE DEL 20/01/2012 Nella precedente lezione abbiamo detto che il processo serve allattuazione dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi cio di quelle posizioni di vantaggio garantite dalla norma sostanziale. Abbiamo anche detto che poich non sempre nel processo agisce chi ha un diritto ma talora agisce anche chi afferma di avere un diritto ma in realt questo diritto non ce lha, prima di attuare, occorre accertare la volont dellOrdinamento nel caso concreto, cio accertare se il diritto vantato dallattore esiste, se questo diritto sia stato effettivamente leso dal convenuto e se dunque lattore abbia il diritto a conseguire la tutela richiesta. Quindi attuazione del diritto, nella duplice complementare prospettiva dellattuazione dellOrdinamento, quindi diritto oggettivo, e della tutela invece del diritto soggettivo, dellinteresse protetto dalla norma. La distinzione tra 4

diritto oggettivo e soggettivo una restituzione alla base delle definzioni del diritto. Diritto oggettivo come Ordinamento giuridico, come complesso di norme e diritto soggettivo come posizioni di vantaggio, di interesse tutelato dalla norma. Dunque il processo serve allattuazione del diritto in entrambe le accezioni, in questa duplice prospettiva, come attuazione della norma ma anche attuazione della tutela degli interessi protetti dallOrdinamento. Il pi delle volte al processo si arriva in una situazione di incertezza circa lesistenza del diritto, incertezza che nasce da una contestazione che d vita alla controversia. In primo luogo bisogna derimere la controversia che pu riguadare sia gli aspetti fattuali, quindi la ricostruzione dei fatti posti dallattore a fondamento della domanda (questio facti), sia gli aspetti giuridici, quindi lindividuazione dellinterpretazione della norma applicabile (questio iuris). Di norma la controversia riguarda entrambi gli aspetti oppure possiamo immaginare anche controversie di puro diritto, cio nelle quali i fatti sono pacifici e si controverte esclusivamente sullindividuazione dellinterpretazione della norma applicabile, cos come possiamo avere controversie in cui problemi giuridici non ve ne sono (vedi controversie in materia di danno). Quando diciamo che lesistenza del diritto controversa vogliamo dire, quindi, che questa controversa pu riguardare tanto la questio fasti tanto la questio iuris. Apriamo una breve parentesi sul concetto di fattispecie e sulle modalit di produzione degli effetti giuridici. Abbiamo parlato delle norme, dellOrdinamento sostanziale come quellinsieme di norme che tutelano determinati interessi, aspirazioni, che ciascuno di noi ha al godimento di certi beni, di certe utilit. La norma privatistica in genere strutturata in questo modo: se si verifica un certo fatto ne derivano determinate conseguenze che consistono nella nascita di un diritto soggettivo in capo ad un soggetto e di situazioni giuridiche passive, obblighi, in capo ad un altro soggetto. Chiamiamo fatto giuridico qualuque fatto giuridicamente rilevante, qualunque fatto al quale una norma dellOrdinamento attribuisce rilevanza giuridica, al quale la norma ricollega delle conseguenze giuridiche, effetti giuridici. Poich abbiamo detto che lOrdinamento completo, cio disciplina tutti gli aspetti dellesistenza di ciascuno, qualuque fatto pu diventare un fatto giuridico. Anche un evento naturale fatto giuridico in quanto ne possono derivare conseguenza giuridiche (esempio delle condizioni meterologica che possono incidere nellattribuzione della responsabilit nellambito della causa per incidente stradale). Allinterno dei fatti giuridici si distingue tra fatti naturali e fatti umani e, allinterno dei fatti umani, si fa unulteriore distinzione tra fatti materiali ed atti giuridici. Questi ultimi, a loro volta, si distinguono in atti giuridici in senso stretto e negozio giuridico. Il negozio giuridico un particolar atto (ex contratto) caratterizzato dal fatto che gli effetti dellatto sono voluti dallagente; nellatto giudico in senso stretto, invece, la volont dellagente riguarda soltanto una determinata condotta: gli effetti, le conseguenze di quellatto, sono voluti dalla legge. In tutto questo ragionamento interessante la sequenza: norma-fatto-effetto. Quindi la norma qualifica determinati fatti naturali, fatti umani, atti giuridici in senso stretto, negozi giuridici, ecc., facendo derivare da questi fatti delle conseguenze che il pi delle volte consistono nella nascita di un diritto ed il corrispondente obbligo. Si legga una norma paradigmatica, ad esempio quella contenuta nellart. 20431 cc: come strutturata questa norma? Troviamo una descrizione di un fatto, compiuta in termini molto generali, in realt unampissima categoria di fatti che hanno una caratterizzazione soggettiva, fatti dolosi o colposi, che causano un danno ingiusto. Quando si verifica questo fatto ne derivano delle conseguenze (obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno); da un fatto giuridico,1

Art. 2043.Risarcimento per fatto illecito. Qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno.

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fatto illecito, nasce lobbligo per chi lha commesso a risarcire il danno ed il conseguente diritto del danneggiato del risarcimento del danno. Altre norme descivono fattispecie pi specifiche. Ad esempio si legga lart. 20542 cc. Questa descrizione del fatto che noi troviamo nella norma la chiamiamo FATTISPECIE LEGALE o anche FATTISPECIE LEGALE ASTRATTA. Laddove fattispecie significa appunto la descrizione di un fatto che troviamo nella norma. Cosa dovr allora fare il Giudice per accertare se esiste il diritto: dovr accertare i fatti e poi paragonare i fatti accertati alla decrizione contenuta nella norma, cio dovr sussumere la fattispecie concreta nella fattispecie legale astratta per vedere se quelle conseguenze che la legge ricollega alla fattispecie legale astratta si sono o non verificate. Quando diciamo che il Giudice deve accertare una concreta volont di legge, dobbiamo descrivere questa operazione: laccertamento dei fatti (operazione di sussunzione) e poi le conseguenze che porteranno allaccoglimento o al rigetto della domanda. Ora il ragionamento del Giudice, le operazioni che compie durante il processo di cognizione che, come detto, serve allaccertamento del diritto dellattore, della concreta volont dellOrdinamento, potremmo schematizzarlo secondo uno schema sillogistico nel quale la premessa maggiore rappresentata dalla norma, la premessa minore rappresentata dallaccertamento del fatto e la conclusione rappresentata dalla Sentenza, dalle conseguenze giuridiche. In realt questo schema eccessivamente semplificante perch non d conto di un dato essenziale, cio che tra laccertamento del fatto e lindividuazione dellapplicazione della norma c una certa circolarit. Questo schema rappresenta un ragionamento lineare ma in realt il Giudice passa continuamente dalla norma al fatto perch per stabilire quali siano i fatti rilevanti, quali siano i fatti da accertare su cui poi dovr svolgersi lattivit istruttoria, il Giudice ha bisogono di una norma di riferimento. Per per individuare la norma di riferimento deve partire dai fatti da qualificare giuridicamente. Quindi il Giudice passa continuamente dalla norma al fatto, c una sorta di circolarit che ha alla base unintuizione: egli, sulla base della narrazione dei fatti articolata dallattore nella domanda, individua una norma che potrebbe adattarsi al fatto concreto; sulla scorta di quella norma individua i fatti da provare. Se, per, nel corso del processo quei fatti sono diversi da come li ha esposti lattore, pu cambiare anche la norma di riferimento da applicare: ne consegue che possono divenire rilevanti altri fatti e cos via. Questo per dire che prima di attuare la volont dellOrdinamento bisogna accertarla in quanto questa volont dellOrdinamento incerta, cio occorre accertare lesistenza del diritto vantato dallattore. Significa compiere questo complesso di operazioni che per comodit, con una semplificazione, distinguiamo in questi due aspetti: la questio iuris e la questio facti. Abbiamo detto che questio iuris e la questio facti sono due momenti strettamente collegati tra loro, sono due aspetti di un unico procedimento logico. La Sentenza, poi, contiene un comando concreto che prende il posto di un comando astratto che in generale contenuto nella norma di diritto: il compito del Giudice consiste proprio nel concretizzare quel comando astratto e generale. Vediamo le definizioni di astrattezza e generalit. La norma giuridica parla ad una generalit di soggetti, perci si definisce generale, altrimenti non una norma; infati ci sono norme ad personam che vengono definite leggi-provvedimenti perch contengono un precetto destinato a specifici soggetti. Astratta perch non si riferisce a un fatto concreto ma a una serie indefinita di possibili fatti. Allora compito del Giudice proprio quella di passare dalla norma generale astrattaArt. 2045. Stato di necessit. Quando chi ha compiuto il fatto dannoso vi stato costretto dalla necessit di salvare s o altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona, e il pericolo non stato da lui volontariamente causato, n era altrimenti evitabile, al danneggiato dovuta un'indennit, la cui misura rimessa all'equo apprezzamento del Giudice.2

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a un comando concreto: deve individuare il comando astratto sostituendo alla fattispecie legale astratta contenuta nella norma, laccertamento dei fatti come si sono verificati. Quando parliamo di PROCESSO DI COGNIZIONE, di accertamento della volont della legge, vogliamo dire: individuazione della norma, accertamento del fatto ed enunciazione di un comando concreto che non pi qualunque fatto obbliga chi lha commesso, ma Tizio ha diritto da avere da Caio 100 cio un comando che individuale e concreto. Il discorso fatto fin qui ci dovrebbe aver condotto ad individuare nellaccertamento e nellattuazione del diritto gli scopi del processo civile ma anche del processo penale; ma l non si tratta di tutelare posizioni di vantaggio riconosciute a soggetti privati o anche a p.a., si tratta di attuare la pretesa punitiva dello Stato contro chi ha cagionato fatti che il legislatore considera di particolare gravit e quindi tali da giustificare lapplicazione di una sanzione penale la quale pu essere anche di tipo detentivo, di tipo patrimoniale ecc. A questa duplicit di scopi corrispondono due tipi di processo, un processo di cognizione e PROCESSO DI ESECUZIONE. Il primo quello che mira allaccertamento del diritto vantanto dallattore nei confronti del convenuto, oppure, ponendosi dal punto di vista dellOrdinamento, dellaccertamento della concreta volont dellOrdinamento, ponendo fine alla controversa insorta tra le parti sullesistenza del diritto, diritto che poi, se la crisi di cooperazione perdura anche dopo la Sentenza (che non fornisce lutilit garantita dalla norma), il processo di cognizione non basta e bisogna attuare concretamente, coattivamente, il precetto contenuto nella Sentenza. E a questo scopo serve il processo esecutivo, cio serve ad attuare i diritti che sono stati accertati nella Sentenza del Giudice anche contro la volont del soggetto passivo. Potremmo dire che mentre il processo di cognizione (restituzione plastica) parte da unaffermazione di parte, e attraverso lopera del Giudice di qualificazione, di sussunzione di questi fatti nellambito della norma, trasforma questa esposizione di fatto compiuta dallattore in un comando di rito, in un diritto; nel processo di esecuzione, si parte da una affermazione di diritto e si traduce in un fatto. Oppure si pu dire che nel processo di cognizione si parte da una situazione di incertezza, si mira a sostituire lincertezza con la certezza, invece nel processo esecutivo si parte da una certezza data dalla Sentenza, e si mira ad attuare concretamente questo comando. Si evince, quindi, che vi una ideale conversione tra processo di congnizione ed il processo esecutivo. Il processo di cognizione una tappa sulla strada dellattuazione dei diritti, tappa resa necessaria dal fatto che esiste una controversia. Se fossimo certi che lattore titolare di un diritto dovremmo solo attuarlo, iniziare senzaltro lesecuzione. Ora evidente che questo schema molto semplificato anche perch fa riferimento alla Sentenza come se ci fosse un solo grado di giudizio, ma c anche un altro elemento. Abbiamo detto che prima si accerta e poi si esegue: in realt questa progressione logica meramente tendenziale. Ci sono dei casi in cui il processo di cognizione non richiede di essere seguito da un processo esecutivo e non solo perch vi pu essere ladempimento del debitore spontaneo ma perch ci sono dei casi per cui laccertamento basta al titolare del diritto. Lattore vede soddisfatto il proprio interesse con la Sentenza di accertamento: questo accade tutte le volte nelle quali la controversia nasca da una contestazione altrui cui per non segue un comportamento ed allattore basta far cessare la contestazione. Questo il caso di Sentenza di mero accertamento. Si faccia il caso di un titolare di un fondo ed esiste un soggetto che vanta diritto analogo ma che non pone in essere nessun comportamento: semplicemente dichiara di essere lui il proprietario. Questa situazione di contestazione del diritto, dellincertezza della titolarit del diritto, essa stessa fonte di pregiudizio perch, tornando allesempio, quel bene non possibile venderlo se non c la certezza di chi sia il proprietario. In questo caso posso rivolgermi al Giudice per chiedergli una SENTENZA DI MERO ACCERTAMENTO. Quindi talvolta il processo di 7

cognizione non necessita di essere seguito dal processo esecutivo: laccertamento sufficiente a tutelare il dritto. Talvolta il processo esecutivo non preceduto dal processo di cognizione perch il legislatore, per offrire al creditore una tutela pi incisiva, consente di iniziare lesecuzione (ad esempio iniziando un pignoramento) sulla base di diritti non accertati giudizialmente, ma diritti che hanno comunque una certo grado di certezza perch derivano da determinati documenti qualificati, denominati TITOLI ESECUTIVI STRAGIUDIZIALI, cio che si formano al di fuori del processo. Un esempio su tutti: una cambiale, un assegno bancario. Se un assegno bancario non viene pagato non che occorre fare un processo di cognizione per accertare il diritto di credito, possibile iniziare lesecuzione forzata sulla base di tale titolo e si cvhiede il pignoramento. Questo perch il legislatore, di fronte a certi documenti, che poi solo prove documentali, che sono particolarmente attendibili, consente di saltare il processo di cognizione. Un altro esempio molto importante rappresentato dallatto notarile. Latto pubblico titolo eseuctivo. Negli utlimi tempi c la tendenza a far crescere il numero dei titoli esecutivi stragiudiziali perch la giustizia in crisi, ci sono troppe cause, pochi Giudici, i processi durano tanto. Di recente, nel 2005, ad esempio, stata riconosciuta efficacia di titolo esecutivo anche alle scritture private autenticate con riguardo a somme di denaro, senza neanche la presenza di un terzo: il notaio autentica solo la firma. In linea di principio possiamo dire che, nonstante questi casi di processo cognitivo senza esecuzione e processo di esecuzione senza cognizione, esiste questa continuit tra i due momenti. Siamo partiti dagli scopi del processo, abbiamo visto che sono essenzialmente due: accertare ed eseguire. A questa duplice utilit di scopo corrispondono due tipi di processi, abbiamo detto che di norma viene prima luno e poi laltro. Trattiamo ora del PROCESSO DI COGNIZIONE. Soffermiamoci sulla nozione di accertamento. Abbiamo detto che il processo di cognizione nasce da una condizione di incertezza che determinata da una contestazione in ordine allesistenza del diritto. Piccola digressione per sottolineare la differenza tra diritti assoluti e diritti relativi, Di fronte ad un soggetto che afferma di essere titolare di un certo diritto assoluto (ad esempio diritto di propriet) ci pu essere uno degli omnes titolare di un dovere di astensione che viola questo diritto. Ad esempio, se un certo soggetto passa sul mio fondo senza averne titolo, io ordiner al Giudice di accertare il mio diritto e di far cessare questo compartamento che costituisce violazione di quel dovere di astensione contenuto nella norma. Altre volte invece se c un rapporto obbligatorio di fronte ad un diritto (che sar un diritto relativo e non un diritto assoluto) non c un dovere di astensione ma c un obbligo di eseguire una certa prestazione. Abbiamo detto che nel processo di cognizione si accerta e laccertamento consiste nella concretizzazione del comando generale astratto contenuto nella norma. Il Giudice deve enunciare un comando individuale e concreto che contenga la regola di condotta alla quale le parti di quel rapporto (Tizio e Caio, due soggetti individuati) si devono attenere. Lo strumento, listituto attraverso il quale si consegue questo obiettivo dellaccertamento il GIUDICATO, non la Sentenza, dobbiamo essere pi precisi. La norma di riferimento lart. 29093 cc, secondo cui laccertamento contenuto nella Sentenza passata in Giudicato FA STATO TRA LE PARTI, tra i loro eredi e i loro eventi causa. La descrizione normativa dellefficacia dellaccertamento il fare stato, cio la Sentenza incontrovertibile. Contiene lenunciazione della volont dellOrdinamento che si impone alle parti che non possono pi mettere in discussione. E evidente che laccertamento conseguibile attraverso il processo deve prima o poi diventare incontestabile altrimenti il processo non serve a nulla, deve porre fine3

Art. 2909. Cosa giudicata. L'accertamento contenuto nella Sentenza passata in Giudicato fa stato a ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa.

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alla controversia. La sequenza delle impugnazioni, che pure sono costituzionalmente dovute, perch servono ad attuare il diritto di difesa, ad un certo punto bisogna fermarsi. Il Giudicato, quindi, si impone alle parti: quella regola di condotta spezza il nesso tra norma astratta e la fattispecie concreta. Abbiamo detto che nel processo il Giudice deve ricondurre quella fattispecie concreta ad una norma astratta: una volta che c il Giudicato non c pi bisogno, non pi possibile fra laltro, ricercare la disciplina della norma astratta, per individuare ad esempio chi ha diritto al risarcimento del danno, perch a quella norma astratta si sostituito un comando concreto (Tizio deve risarcire Caio). Questo accertamento fa stato tra le parti, i loro eredi ed aventi causa anche se ingiusto. Abbiamo un iter processuale molto complesso che passa attraverso diverse impugnazioni: con esse il legislatore vuole perseguire lobiettivo della Sentenza giusta. Ci sono pi gradi di giudizio e la possibilit di impugnare le Sentenza mira appunto ad ottenere una Sentenza pi giusta. Il legislatore parte dal presupposto che chi giudica per secondo comunque in una posizione migliore perch ha gi un punto di riferimento, anche quindi un presunto errore riconosciuto come tale consente di avvicinarsi alla verit. LOrdinamento attraverso le impugnazioni, sfruttando linteresse della parte ad ottenere una Sentenza favorevole (anche se ingiusta), persegue linteresse pubblico alla Sentenza giusta. La parte ricorre in Appello perch soccombente ma consente, allo stesso tempo, un migliore esercizio della funziona giustidizionale che ci avvicina alla Sentenza giusta. Una volta per che la Sentenza passata in giudicata, anche se ingiusta, il Giudicato si impone comunque. In realt questa affermazione scorretta: infatti, poich non c pi la possibilit di contestare il Giudicato, non possiamo pi neanche sapere se il Giudicato giusto o ingiusto. Il Giudicato si autolegittima. Non che il Giudicato si impone perch giusto, il Giudicato si impone in quanto tale. Giusto o si presume giusto. Lincontrovertibilit del Giudicato significa la sostituzione di questo precetto concreto incontrovertibile alla norma generale astratta: il Giudicato costituisce, quindi, una sorta di lex specialis. In realt neanche il Giudicato veramente incontestabile nel senso che nellOrdinamento ci sono delle impugnazioni ammesse anche contro il Giudicato, sono impugnazioni straordinarie. Per far ci si fa un esempio lampante che riguarda il processo penale: abbiamo sentito parlare della revisione della Sentenza penale di condanna. Dopo la Sentenza di condanna a distanza, talvolta anche di tanto tempo, si fa avanti il testimone decisivo, o la prova documentale decisiva e si chiede la revisione. Ora tale revisione unimpugnazione straordinaria contro il Giudicato. Perch fu introdotta nel nostro Ordinamento la revisione delle Sentenza penale di condanna? In un caso emblematico: condanna per omicidio senza che si fosse trovato il cadavere, con Sentenza passata in Giudicato. Dopo un po di tempo esce fuori colui che doveva essere stato ucciso rivelando che, in realt, lomicidio non era mai avvenuto ed il condannato innocente. Fu allora introdotto un motivo di impugnazione straordinaria del Giudicato penale. Esiste anche per il processo civile, quale ad esempio, la falsit delle prove: si scopre che si Giudicato sulla base di prove false dopo il Giudicato, oppure la corruzione del Giudice. Si faccia il caso del lodo Mondadori: una volta accertata in sede penale la corruzione del Giudice, era possibile fare una revocazione contro la Sentenza civile rispettando dei termini. La Sentenza civile passata in Giudicato non era stata rimossa perch non si era agito nei termini; la domanda di risarcimento danni era stata formulata nel seguente modo: poich quella Sentenza era ingiusta e mi ha arrecato un danno chiedo il risarcimento dei danni. Si pu dire, ora, che una Sentenza passata in Giudicato ingiusta senza rimuoverla attraverso una revocazione? Assolutamente no. Invece il risarcimento stato riconosciuto. Stiamo trattando il processo di accertamento, il Giudicato ed il suo effetto dichiarativo quando diventa incontrovertibile. Accertare la volont della legge nel caso concreto si manifesta attraverso il Giudicato. Lesecutivit unaltra cosa: vedremo che lefficacia esecutiva della Sentenza, che altra cosa rispetto alla sua efficacia dichiarativa, anticipata rispetto allefficacia 9

dichiarativa. La logica ci proterebbe a dire che prima accerto e poi eseguo, per per avere una Sentenza passata in Giudicato ci vuole tempo il legislatore, con un approccio pragmatico, consente di iniziare lesecuzione anche sulla base di una Sentenza non ancora passata in Giudicato. Ma soffermiamoci sullaccertamento. Abbiamo detto che il Giudice nel processo di accertamento deve verificare la volot della legge e che questo accertamento incontrovertibile, si impone alle parti quando contenuto in una Sentenza passata in Giudicato. Cio questa efficacia dichiarativa, che lart. 2909 cc chiama COSA GIUDICATA IN SENSO SOSTANZIALE, non attiene a tutte le Sentenze ma soltanto alle Sentenze passate in Giudicato. Cosa significa allora che una Sentenza passa in Giudicato? Si gi detto che nel nostro Ordinamento possibile proporre delle impugnazioni contro le Sentenze: ci sono tanti MEZZI DI IMPUGNAZIONE. Lart. 3234 cpc elenca i mezzi di impugnazione: lAppello, il ricorso per Cassazione, la revocazione (ordinaria e straordinaria), lopposizione di terzo ed il regolamento di competenza. Ampia possibilit di impugnazione contro la Sentenza di prima grado. Ora chiaro che se noi dovessimo ragionare in astratto, finch la Sentenza pu essere impugnata non dovrebbe produrre effetti ed in particolare se la Sentenza pu essere sovvertita non potrebbe imporsi alle parti con quella efficacia propria del Giudicato sostanziale. Bisognerebbe dire che la Sentenza passa in Giudicato, produce effetto dichiarativo quando diventa incontestabile. In realt per nessun Ordinamento ricollega lefficacia dichiarativa alla Sentenza impugnabile perch qualche possibilit di contestazione c sempre, ci sono vizi occulti della Sentenza, non immediatamente percepibile (corruzione Giudice, ecc) che possono essere scoperti anche a lunghissima distanza dalla Sentenza. Allora se dovessimo aspettare la assoluta incontestabilit della Sentenza, questo accertamento incontrovertibile non si verificherebbe mai. Allora il legislatore deve fare una valutazione, deve operare un compremesso tra lesigenza di differire il prodursi degli effetti dellaccertamento al momento nel quale la Sentenza diventa assolutamente incontestabile e la considerazione che si sono una serie di vizi della Sentenza difficili da scoprire, tutto sommato di rara verificazione. Tra questi mezzi di impugnazione il legislatore fa una distinzione: alcuni mezzi, quelli che chiamiamo messi di impugnazione ordinari, impediscono il passaggio in Giudicato della Sentenza, cio finch queste impugnazioni sono proponibile o vengono effettivamente proposte, la Sentenza non passa in Giudicato. Solo in un caso le impugnazioni sono senza termine, in tutti gli altri casi c unesigenza di certezza che impone una previsione di termini. Diciamo che sono impugnazioni ordinarie, quelle impugnazioni la cui proponibilit impedisce il passaggio in Giudicato della Sentenza e quindi il prodursi di quelleffetto di accertamento a cui si riferisce lart 2909 cc (effetto dichiarativo) di cui abbiamo parlato. Queste impugnazioni sono: lAppello, il ricorso per Cassazione, la revocazione in alcuni casi e il regolamento di competenza. Questa definizione di cosa giudicata sostanziale, leffetto dichiarativo della Sentenza presuppone la nozione di GIUDICATO FORMALE, cio passaggio in Giudicato della Sentenza, la non ulteriore impugnabilit della Sentenza con mezzi ordinari. Esprime un certo relativo, anche se elevato, grado di stabilit dellatto-Sentenza. Invece il Giudicato sostanziale esprime lincontrovertibilit dellaccertamento contenuto nella Sentenza passata in Giudicato. La Sentenza passata in Giudicato quando non pi impugnabile con i mezzi ordinari ma impugnabile soltanto con mezzi straordinari, cio la revocazione straordinaria che lomologo nel processo civile della revisione della Sentenza penale di condanna. Ad esempio si ricordi il dolo di una parte in danno dellaltra (ho sottratto un documento dal fascicolo decisivo per le ragioni dellaltra parte e si perde la causa; dopo il passato in Giudicato della Sentenza si scopreArt. 323.(Mezzi di impugnazione) I mezzi per impugnare le Sentenze, oltre al regolamento di competenza nei casi previsti dalla legge, sono: l'Appello, il ricorso per Cassazione, la revocazione e l'opposizione di terzo.4

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sono in grado di provare laccaduto); oppure il dolo del Giudice; oppure la falsit delle prove (cambiali false sulle quali ottengo un decreto ingiutivo); oppure si scopre un documento non prodotto in giudizio per cause di forza maggiore. In questi casi si pu impugnare anche una Sentenza passata in Giudicato. Il Giudicato formale esprime un elevato, sufficiente a giudizio del legislatore, grado di stabilit della Sentenza in modo da poter produrre quegli effetti dichiarativi previsti dalla norma. Il legislatore fa anche una valutazione statistica per addivenire a questa scelta. Preve quindi che la Sentenza non passa in Giudicato finch ancora impugnabile nei modi ordinari; quando la Sentenza passa in Giudicato produce leffetto di accertamento e si formato quel comando concreto che prende il posto del comando astratto. Poi anche una Sentenza passata in Giudicato pu essere impugnata ma attraverso mezzi straordinari. Questo per quanto riguarda leffetto dichiarativo: possiamo dire che laccertamento del diritto si formato quando la Sentenza passata in Giudicato. Questo effetto, che esprime anche lessenza dellaccertamento, un effetto comune a tutte le Sentenze che vengono pronunciate nel processo di cognizione ma non lunico effetto, ci sono altri effetti il principale dei quali leffetto esecutivo, cio la capacit della Sentenza a costituire titolo per lesecuzione forzata che qualcosa in pi dellaccertamento.

03 - LEZIONE DEL 21/01/2012 Abbiamo iniziato a parlare dello scopo del processo di cognizione ed abbiamo detto che lo scopo consiste essenzialmente nellaccertamento di una concreta volont di legge invocata a proprio favore da chi propone al domanda. Abbiamo detto che tale accertamento si esprime attraverso listituto del Giudicato sostanziale che a norma dellart. 2209 cc fa stato tra le parti i loro eredi ed i loro avente causa. Fare stato abbiamo detto che significa che il Giudicato si pone quale lex specialis, quale comando individuale e concreto per le parti del rapporto, spezzando il nesso tra norma astratta e fattispecie concreta. Ora abbiamo anche detto che questa efficacia di cosa giudicata sostanziale spetta non a tutte le Sentenze ma solo a quelle passate in giudicato formale. Abbiamo distinto laccezione di cosa giudicata formale e sostanziale, abbiamo detto che la Sentenza si intende passata in Giudicato quando non pi impugnabile nei modi ordinari. Naturalmente la nozione di cosa giudicata in senso formale una nozione convenzionale, frutto di scelte mutevoli dei vari legislatori che, sulla base di una serie di considerazioni, individuano quel grado relativo, ancorch elevato, di stabilit della Sentenza a cui ricollegare il passato in Giudicato e quindi il dispiegarsi di cosa giudicata in senso sostanziale. Cerchiamo di descrivere in po meglio questa efficacia di cosa giudicata in senso sostanziale, questa efficacia dichiarativa della Sentenza richiamando alcuni principi che riguardano il modo di operare del Giudicato. Innanzi tutto il caso di distinguere unefficacia positiva ed unefficacia negativa. Abbiamo detto che il Giudicato si impone alle parti, costituisce un comando concreto che sostituisce il precetto astratto generale contenuto nella norma. Significa che le parti saranno tenute ad osservare questo comando contenuto nella Sentenza passato in Giudicato, ma il Giudicato produce effetti non soltanto nei confronti delle parti, non consiste soltanto nel vincolare le parti a tenere un determinato comportamento in relazione al bene della vita (utilit socioeconomica gi oggetto della controversia) ma anche nei confronti dei Giudici di successivi eventuali processi. Da questo punto di vista si distingue unefficacia positiva da una negativa del Giudicato. Lefficacia negativa del Giudicato significa che il Giudicato impedisce linstaurazione di nuovi processi sullo stesso oggetto. Daltra parte si spiega questo impedimento nascente dal precedente Giudicato perch se il Giudicato deve servire a porre fine alla controversia mediante un accertamento incontrovertibile della volont dellOrdinamento nel caso concreto non si pu poi, dopo il Giudicato, sollecitare nuovamente lesercizio della funzione giurisdizionale. Non si pu 11

proporre domanda sullo stesso diritto che ha gi formato oggetto del precedente Giudicato: questo limpedimento nascente dal precedente Giudicato che viene designato anche sotto il nome di NE BIS IN IDEM. Ne bis in idem e un principio pi ampio che non esaurisce la sua portata nellefficacia negativa del Giudicato, per sicuramente una delle principali manifestazioni di questo principio appunto nellimpedimento nascente dal precedente Giudicato. Una Sentenza passata in Giudicato impedisce linstaurazione di un nuovo processo sullo stesso diritto. Qui si apre un problema enorme del quale ci occuperemo successivamente cio capire quand che la nuova domanda ha ad oggetto lo stesso diritto di una Sentenza passata in Giudicato. Per cogliere questa efficacia negativa del Giudicato necessario che loggetto della domanda che si intenda proporre e loggetto del procedente Giudicato siano identici. Lindividuazione delloggetto del Giudicato, dei limiti oggettivi del Giudicato e quindi dellambito in cui si manifesta lefficacia negativa del Giudicato, un problema complicato. Ora ci limitiamo a dire che il Giudicato fa stato tra le parti, gli eredi ed i loro aventi causa, impedisce linstaurazione di nuovi giudizi ma purch si resti nei limiti segnati dalloggetto del processo e poi del Giudicato. La determinazione dellambito in cui si manifesta lefficacia negativa ma anche quella positiva del Giudicato richiede di individuare loggetto del Giudicato che poi loggetto che si concluso con quel Giudicato che poi, a sua volta, loggetto della domanda proposta dallattore in quel processo. Questo pu dare luogo ad una serie di problemi. C un principio fondamentale, che vedremo poi, che il PRINCIPIO DI CORRISPONDENZA TRA IL CHIESTO ED IL PRONUNCIATO. C una norma del CPC secondo la quale il Giudice deve pronunciare su tutta la domanda e non pu pronunciare oltre i limiti della domanda. Se il Giudice non pronuncia su una parte della domanda o pronuncia oltre i limiti della domanda la Sentenza viziata. Questo vizio della Sentenza pu essere fatto valere con limpugnazione. Ovviamente pronunciarsi su tutta la domanda non significa accogliere integralmente tutta la domanda: se chiedo 100 il Giudice pu accordare 50, limportante che pronunci sulla domanda. Non pu non tener conto di una delle domande o di parte di essa. Nel caso precedente vuol dire che il Giudice per 50 ha accolto la domanda e per 50 lha rigettata. Sulla base di questo principio loggetto della domanda che determina loggetto del processo e, quindi, anche loggetto del Giudicato che si former in quel processo e questo lambito in cui non possibile proporre una nuova domanda. Ora, ad esempio, prendiamo unazione di annullamento del contratto. Sappiate che lOrdinamento disciplina le azioni di impugnativa dei contratti. Esistono dei vizi del contratto che possono essere fatti valere davanti al Giudice. Ci sono varie forme di invalidit del negozio giuridico in generale, nel contratto in particolare: la nullit, lannullabilit, la rescissione del contratto. Prendiamo il caso di annullamento del contratto che si pu proporre per una serie di motivi che attengono ai vizi del consenso, ai vizi della volont contrattuale (lerrore, la violenza morale, il dolodi chi ha posto in essere il contratto in danno di un altro). Immaginiamo che abbiamo proposto domanda di annullamento del contratto per dolo. Sosteniamo di essere stati indotti alla stipulazione del contratto da raggiri, artifici posti in essere dalla controparte. Il Giudice rigetta la domanda di annullamento con Sentenza che passa in Giudicato. Posso proporre una nuova domanda per lannullamento del medesimo contratto per errore? Sono sostenibili entrambe le soluzioni,una risposta affermativa o negativa: a noi interesse individuare loggetto della domanda del primo processo. Tale oggetto lannullamento del contratto per dolo; se il motivo di annullamento concorre a determinare loggetto del processo, in questo caso io potr tranquillamente proporre una nuova domanda di annullamento del medesimo contratto per un motivo diverso perch non c idem: la seconda domanda diversa dalla prima. Se loggetto del processo rappresentato, invece, dallannullamento del contratto, allora lattore ha lonere di dedurre tutti i possibili motivi di annullamento del contratto nel primo processo. Perch una nuova domanda di annullamento del medesimo contratto sia pure per un motivo diverso, sarebbe comunque una domanda identica alla prima. Questo per dare unidea del tipo di problemi che si 12

pongono nellindividuazione delloggetto del processo. Ovviamente qual la sede in cui si discuter di un problema del genere? Quando vado a proporre la seconda domanda: io che voglio proporre la seconda domanda avr tutto linteresse a sostenere che quella domanda diversa, il mio avversario avr tutto linteresse a sostenere che quella domanda coperta dal precedente Giudicato. Parentesi: un diritto dello stesso tipo sullo stesso oggetto ma con titolari diversi, un diritto diverso. Accanto a questa efficacia negativa esiste anche unefficacia positiva o conformativa del Giudicato, cio il Giudicato impedisce linstaurazione di processi sullo stesso oggetto, non impedisce linstaurazione di processi relativi a diritti diversi ancorch collegati alloggetto del Giudicato: allora in questi processi riguardanti diritti collegati ed, in particolare, dipendenti dal diritto che ha costituito oggetto di Giudicato, il Giudicato ha efficacia vincolante nei confronti del Giudice relativo al diritto dipendente. Facciamo un esempio molto banale: capitali ed interessi che sono due diritti diversi. Ho diritto alla restituzione di una certa somma sulla base di un contratto di mutuo e questa somma produce interessi: il diritto agli interessi un diritto diverso dal diritto alla restituzione del capitale ma un diritto dipendente, non esiste il diritto agli interessi se non c il diritto alla restituzione del capitale. Posso domandare il capitale e gli interessi in ununico processo comulando due domande diverse tra le stesse parti in un medesimo processo, sar un processo oggettivamente complesso. Chiedo la condanna del convenuto al pagamento di 1000 a titolo di capitale e di 150 a titolo di interessi: sono due domande diverse che possono essere proposte nel medesimo processo. Per anche possibile che queste due domande vengano proposte in processi diversi e che, in particolare, la domanda relativa agli interessi venga proposta quando la Sentenza di condanna al pagamento del capitale gi passata in giudicato. E chiaro che il Giudice del processo relativo agli interessi, per accogliere o rigettare la domanda relativa agli interessi si deve porre il problema dellesistenza del diritto al pagamento del capitale perch il diritto agli interessi dipende dal diritto al capitale. Potremmo anche dire, con una terminologia propria della fattispecie, che la fattispecie costitutiva del diritto agli interessi prosuppone, comprende il diritto al capitale. Il diritto alla restituzione del capitale un elemento della fattispecie costitutiva del diritto agli interessi che nasce se sono tenuto a resituire una certa somma (capitale) e poi c il decorso di un certo tempo. Se il diritto al pagamento del capitale stato accertato con una Sentenza passata in giudicato, il Giudice del processo relativo agli interessi non si pu porre autonomamente il problema dellesistenza del diritto al capitale, il diritto al capitale lo deve dare per scontato perch vincolato dal precedente giudicato: in questo senso unefficacia positiva. Il Giudice di questo altro processo, che ha un oggetto diverso, ancorch dipendente, deve porre il precedente Giudicato a fondamento della sua decisione, non pu disattendere il precedente giudicato, se lo fa la Sentenza viziata e questo vizio pu essere dedotto con apposita impugnazione. Efficiacia positiva e negativa del giudicato sono quindi le due facce delle stessa medaglia di questo fare stato: anche qui parliamo di processi aventi ad oggetto diritti dipendenti tra le stesse parti. Accenniamo ad un problema molto delicato e cio se sia concepibile una efficacia del giudicato nei confronti di terzi, non di tutti i terzi, ovviamente, ma di terzi qualificati. Ci si chiesti se sia concepibile una efficacia ultra partes della Sentenza, nei confronti di soggetti che non hanno partecipato al processo in cui quel giudicato si formato, ma che siano titolari di posizioni collegate, dipendenti da quelle oggetto del giudicato. Si faccia lesempio di unazione di responsabilit civile nei confronti di un professionista per colpa professionale. Il cliente agisce nei confronti dellavvocato che si dimenticato di proporre impugnazione ed ha fatto passare in giudicato una Sentenza contraria. Con questo comportamento negligente lavvocato reca un danno al cliente che non pu fare altro che fare azione di responsabilit nei suoi confronti. Lavvocato ha unassicurazione di responsabilit civile. E possibile chiamare in garanzia 13

lassicurazione nel corso di giudizio di responsabilit instaurato dal cliente ma anche possibile non coinvolgere da subito lassicurazione ed attendere lesito del processo. Una volta condannato a risarcire il danno al cliente lavvocato pu agire nei confronti dellassicurazione: nel secondo processo che lavvocato instaura nei confronti dellassicurazione, questultima pu eccepire che la responsabilit non cera perch se anche avesse proposto tempestivamente lAppello, questo sarebbe stato rigettato? E possibile una cosa del genere? Il primo problema capire se la Sentenza di condanna dellavvocato nei confronti del cliente vincola lassicurazione che terzo, per titolare di un rapporto dipendente perch lobbligo dellassicurazione di rifondere la somma che lavvocato ha dovuto corrispondere a titolo di responsabilit civile, presuppone laffermazione della responsabilit dellassicurato. La Sentenza tra cliente e professionista passata in giudicata pu essere opposta allassicurazione o questultima pu dire che non a lei opponibile, che riguarda altri soggetti. Se cos fosse avremmo questo professionista che alla fine di questa vicenda esce cornuto e mazziato: perde la causa con il suo cliente perch ritenuto responsabile e perde la causa anche con lassicurazione perch non ritenuto responsabile. Allora si pone il problema della possibile estensione dellefficacia del giudicato anche nei confronti di soggetto terzi titolari di rapporti dipendenti. In linea di principio, stante lart. 2909 cc la risposta dovrebbe essere senzaltro negativa perch l si parla di efficacia tra le parti, qui parliamo di un terzo che non n erede e n avente causa. La logica dellarticolo sembrerebbe essere quella della relativit dellaccertamento, quindi si accerta che in un processo tra Tizio e Caio Tizio responsabile, ma questo non vuol dire che Sempronio (che terzo) sia vincolato da quellaccertamento. Per Sempronio, pu valere una verit diversa. Ovviamente questo pu portare a giudicati tra loro che sono tra loro logicamente contradditori. Se in un primo processo si stabilisce che il professionista deve risarcire cento al cliente per colpa professionale ed in un altro processo si afferma che lassicurazione di quel professionista non tenuta a indennizzare il professionista che ha pagato perch non era responsabile, avremmo due Sentenze, passate in giudicato che sono tra loro contraddittorie. Questa circostanza viene denominata conflitto logico di giudicati ed la conseguenza inevitabile di un sistema dove laccertamento di una Sentenza passata in giudicato ha efficacia relativa, cio tra le parti. Perch ha efficacia negativa? Perch c un principio fondamentale nel nostro Ordinamento sancito dalla Costituzione che riconosce e tutela il DIRITTO DI DIFESA. Significa, tra le altre cose, che non possibile subire gli effetti di una Sentenza resa nellambito di un processo al quale non si partecipato. Si tratta di un principio fondamentale del processo che impone di restringere lefficacia del giudicato alle parti del processo. C stata unimportante Sentenza della Corte Costituzionale relativa ad un caso penale. Era accaduto un processo penale per omicidio colposo: un incidente stradale che aveva causato la morte di una persona. Il processo si concluse con la assoluzione dellimputato perch si accert che lincidente era stato causato dalle cattive condizioni del fondo stradale, quindi non cera colpa del conducente. Chiuso il processo penale i parenti della vittima agirono, con unazione di risarcimento del danno, nei confronti del Comune. Allepoca era in vigore il vecchio Codice di Procedura Penale del 1930 che prevedeva lefficacia del giudicato penale nel processo civile per risarcimento del danno anche nei confronti di chi non aveva partecipato al processo penale. Il Comune sollev la questione di costituzionalit davanti alla Corte Costituzionale5 perch si eccepE lorgano che si occupa di giudicare la costituzionalit, la conformit alla Costituzione delle leggi e degli atti avente forza di legge, non di tutti gli atti normativi in genere, solo delle fonti primarie (non ad esempio del regolamento che una fonte del diritto che si colloca su un gradino pi basso). In Italia non pu essere investita direttamente, non abbiamo giudizio diretto di costituzionalit a differenza della Germania dove chiunque pu rivolgersi alla Corte Cosituzionale. Il controllo in Italia da un lato limitato alle Leggi ed agli atti avente forza di legge, dallaltro avviene sempre in via incidentale: la Corte pu essere adita solo nellambito di un processo nel quale si deve applicare la norma sospettata di anticostituzionalit. C sempre un filtro5

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che questa efficacia ultra partes del giudicato penale violasse il diritto di difesa. Il Comune, non avendo partecipato al processo penale dove si stabilita la sua responsabilit, non ha avuto modo di dimostrare alcunch. La Corte Costituzionalit accolse il rilievo del Comune dichiarando lincostituzionalit di quella norma del Codice di Procedura Penale che prevedeva lefficacia ultra partes del giudicato penale nei confronti di chi non aveva partecipato al processo. In quella Sentenza per la Corte specific che questo valeva per il Giudicato penale mentre per il Giudicato civile la questione rimasta aperta. Questo perch ci sono esigenze contrastanti: da un lato tutelare il diritto di difesa del terzo che, in quanto tale, non dovrebbe subire gli effetti della Sentenza, dallaltro c lesigenza di evitare questo conflitto logico di giudicati che pure non dovrebbe ammettersi tenuto conto che la Sentenza ha quale compito di dichiarare la volont dellOrdinamento. Il dato letterale dellart. 2909 cc sembrerebbe contraria a questa efficacia ultra partes del giudicato civile. In materia di locazione esiste una norma in base alla quale il subconduttore subisce gli effetti della Sentenza pronunciata tra locatore conduttore anche se non ha partecipato al processo. Quando la legge non lo dice la questione aperta. Abbiamo detto che il giudicato fa stato tra le parti, ha unefficacia negativa, preclusiva, impedisce la proposizioni di nuove domande sullo stesso oggetto, ha unefficacia positiva, conformativa nel senso che il Giudice di successivi processi relativi a diritti dipendenti da quello accertato con Sentenza passata in giudicato non libero di ricostruire autonomamente il rapporto pregiudiziale ma deve porre a fondamento della sua azione il precedente giudicato. Un altro principio importante in materia di giudicato che concorre a chiarire, a determinare il significato di questo fare stato, il principio secondo il quale il giudicato COPRE IL DEDOTTO ED IL DEDUCIBILE. Significa che il bene della vita, lutilit attribuita da un Sentenza passata in giudicato, non pu essere disconosciuto successivamente sulla base di fatti non soltanto gi dedotti, gi fatti valere nel processo che ha poi portato alla formazione di quel giudicato, ma anche sulla base di fatti deducibili ma non dedotti in quel processo. Ad esempio Tizio agisce contro Caio domandandogli il pagamento di una somma di denaro. Caio pu difendersi in molti modi, modi che vedermo quando vedremo la posizione del convenuto, per esempio pu dire di aver gi pagato oppure pu dire che il diritto dellattore non mai nato o si prescritto6. Immaginiamo che il convenuto non si difenda affatto, resti contumace e viene condannato a pagare una certa somma con Sentenza passata in giudicato. Sulla base di quella Sentenza lattore inizia lesecuzione. Il convenuto che non si era difeso nel processo, che ha subito il giudicato, non pu affermare di aver gi pagato, oppure che si era verificata la prescrizione perch aveva lonere di far valere questi fatti estintivi nel processo. Se non lha fatto il giudicato copre il dedotto ed il deducibile, deducibile significa che impedisce poi di far valere tutti quei fatti che avrebbero potuto essere dedotti nel processo e che non sono stati dedotti. Il bene della vita attribuito alla Sentenza passata in giudicato non pu essere disconosciuto sulla base di fatti che, sebbene deducibili nel processo in cui quel giudicato si formato, non sono stati ivi dedotti. Questo un principio che serve a tutelare lautorit del giudicato, il significato stesso del giudicato. Che cosa si pu invece dedurre contro il giudicato? Fatti non deducibili nel processo. Se lobbligato ha pagato dopo il giudicato e ci nonostante il creditore inizia lesecuzione, possibile fare opposizione allesecuzione affermando che dopo il giudicato ho gi pagato. Non possibile invece dedurre il pagamento avvenuto prima del giudicato se questo pagamento non stato dedotto nel processo. Non si trattarappresentato dal cosiddetto processo a quo: il Giudice di un processo in corso pu adire alla Corte Costituzionale, magari su sollecitazione di una delle parti, ma anche dUfficio, quando ritiene che una norma che dovrebbe essere applicata in quel processo contrasti con la Costituzione. C in questo caso unOrdinanza del Giudice che rimette la questione alla Corte Costituzionale.6 La prescrizione una causa di estinzione dei diritti che non vengono esercitati per un certo periodo di tempo che, di norma 10

anni (o anche 3 anni per i crediti dei professionisti, 2 anni per risarcimento danni per sinistri stradali)

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di una rinunzia al diritto. Se parlassimo di rinuncia alla difesa, nel caso del contumace, attribuiremmo rilevanza a fattori soggettivi, la rinuncia un fatto negoziale, qui invece degli elementi soggettivi non ci importa, si tratta di un principio che si applica nella sua oggettivit, ci interessa soltanto sapere se un certo fatto era oggettivamente deducibile nel processo oppure no. Se era deducibile cera lonere di dedurlo, quindi, se non lha dedotto il convenuto peggio per lui; se non era deducibile si pu far valere anche dopo. Abbiamo individuato nellaccertamento ed oggi potremmo dire nel giudicato, lo scopo del processo di cognizione. Per leffetto di accertamento della Sentenza non lunico effetto: sempre presente, una sorta di minimo comune denominatore: tutte le Sentenza pronunciate allesito del processo di cognizione sono idonee al giudicato e quindi producono questo effetto di accertamento. Per laccertamento non lunico obiettivo che si pu perseguire nel processo di cognizione, accanto allaccertamento ci possono essere obiettivi ulteriori. Il tema quello delle azioni civili, quali sono le azioni che possono essere esercitate nel processo civile. Posto che la Sentenza sempre idonea al giudicato, ad accertare una concreta volont di legge, talora questo accertamento costituisce lunico effetto della Sentenza e quindi anche lunico obiettivo perseguibile da chi propone la domanda, talvolta allaccertamento si accompagnano effetti ulteriori. Accanto ad unazione di mero accertamento possiamo avere nel processo civile di cognizione altri due tipi di azioni: lAZIONE DI CONDANNA e le AZIONI COSTITUTIVE. Le azioni di cognizione sono queste tre: lAZIONE DI MERO ACCERTAMENTO, lAZIONE DI CONDANNA e le AZIONI COSTITUTIVE. In ogni caso il processo si concluder con una Sentenza che passa in giudicato e che accerta una concreta volont di legge, solo che talvolta, nelle azioni di mero accertamento questo accertamento lunico risultato conseguito da chi propone la domanda. Talvolta si agisce in giudizio per ottenere una Sentenza che si limiti ad accertare il diritto dellattore o ad accertare dellesistenza del diritto di chi agisce in giudizio o linesistenza di un diritto altrui ed in questo caso parliamo di azione di accertamento negativo. Ad esempio lart. 9497 cc disciplina tra le azioni a tutela della propriet, lazione negatoria che unazione di accertamento negativo. Qui lunico scopo dellattore quello di ottenere una Sentenza che accerti linesistenza di diritti vantati da altri sul suo bene (quelli che chiamiamo diritti reali su cosa altrui, quindi diritti di servit, diritto di usufrutto, diritto di superficie, diritto di enfiteusi, ecc.). Il proprietario teme di subire un pregiudizio per effetto del vanto stragiudiziale, se c un soggetto che vanta un diritto sul sul bene, e pu ottenere una Sentenza di accertamento negativo. Il problema piuttosto delicato se lazione di mero accertamento, positivo o negativo, possa avere ad oggetto solo diritti reali o comunque diritti assoluti, i diritti della personalit ad esempio (non c perfetta coincidenza tra diritti reali e diritti assoluti in quanto i diritti reali sono la gran parte dei diritti assoluti), oppure possa avere ad oggetto accertamento del diritto del credito, di un diritto relativo. C chi dice che, di fronte ad un diritto relativo, una Sentenza di mero accertamento, non ammissibile perch non serve a niente: un diritto di credito una posizione strumentale, un diritto ad una prestazione quindi la Sentenza deve darmi la possibilit di ottenere coattivamente questa prestazione, quindi deve essere una Sentenza di condanna, come vedremo. Una Sentenza di mero accertamento in questo caso, sarebbe inutile perch non pu accertare il credito senza ottenere titolo ad eseguire la prestazione. Una seconda specie di azione lAZIONE DI CONDANNA che la pi diffusa. Con lazione di condanna lattore mira ad ottenere una Sentenza che non si limiti ad accertare, laccertamento cArt. 949. Azione negatoria. Il proprietario pu agire per far dichiarare l'inesistenza di diritti affermati da altri sulla cosa, quando ha motivo di temerne pregiudizio. Se sussistono anche turbative o molestie, il proprietario pu chiedere che se ne ordini la cessazione, oltre la condanna al risarcimento del danno.7

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sempre, anche la Sentenza di condanna accerta il diritto di credito, quindi passa in giudicato con quello che segue, per lazione di condanna attribuisce allattore vittorioso delle utilit ulteriori rispetto allaccertamento con lautorit di giudicato del suo diritto. Queste utilit, effetti ulteriori sono tre: il primo e principale di questi effetti lEFFICACIA ESECUTIVA. La Sentenza di condanna costituisce titolo per lesecuzione forzata ed quindi il trait dunion tra il processo di cognizione e il processo esecutivo. Sulla base della Sentenza di condanna, in caso di perdurante inadempimento da parte del debitore, possibile iniziare lesecuzione forzata: questo si esprime dicendo che la Sentenza di condanna costituisce titolo esecutivo. TITOLO ESECUTIVO la condizione necessaria e sufficiente per iniziare lesecuzione forzata. Dice lart. 4748 cpc che non si pu iniziare lesecuzione forzata se non in forza di un titolo esecutivo: il principio fondamentale dellesecuzione forzata nulla executio sine titulo. Per iniziare lesecuzione forzata ci vuole un titolo esecutivo e sono titoli esecutivi quegli atti e documenti ai quali la legge attribuisce efficacia di titolo esecutivo, una scelta di politica legislativa. Ciascun legislatore individua quali sono gli atti e i documenti che possono legittimare linizio dellesecuzione forzata, quindi, oltre il principio nulla executio sine titulo c il principio nullus titulo sine lege (la tipicit, la tassativit dei titoli esecutivi). Esistono titolo esecutivi giudiziari e titolo esecutivi stragiudiziari: i primi sono in primo luogo la Sentenza di condanna, ma ce ne sono anche altri (per esempio di grande importanza il decreto ingiuntivo, lordinanza di convalida dello sfratto,ecc.). I secondi sono individuati dalla legge e sulla base della considerazione empirica secondo la quale determinati documenti che si formano al di fuori del processo offrono comunque una ragione della loro provenienza, ad esempio da un pubblico ufficiale se si tratta di un atto pubblico, offrono una certa qual garanzia sullesistenza del diritto. Naturalmente questi titoli esecutivi stragiudiziari non contengono unaccertamento del senso proprio tecnico del diritto perch laccertamento solo quello giurisdizionale: il processo serve appunto ad accertare lesistenza mentre latto pubblico non offre alcuna reale certezza. Offre, per, una certa garanzia soprattutto quando trattasi di atto redatto da pubblico ufficiale a differenza della scrittura privata autenticata che offre meno garanzia: si tratta di scelte di politica legislativa. La Sentenza di condanna il titolo esecutivo giudiziario per eccellenza. Non vi dubbio che lefficacia esecutiva rappresenti leffetto principale della Sentenza di condanna; questultima si caratterizza proprio per questa sua idoneit a consentire linstaurazione di un processo esecutivo. Per bisogna accennare ad un problema che di grande attualit: nel 2009 il legislatore intervenuto su questo punto. Abbiamo detto che il processo civile mira ad accertare prima ed attuare poi i diritti garantiti dallOrdinamento sostanziale e che questa attuazione avviene attraverso il processo esecutivo. Abbiamo fatto questo collegamento: accertamento-processo di cognizione, attuazione-processo esecutivo. Non sempre, per, lattuazione dei diritti soggettivi si pu ottenere mediante lesecuzione forzata. Lesecuzione forzata uno strumento di attuazione dei diritti soggettivi ma non sempre utilizzabile perch ha dei limiti intrinseci. Come avviene lesecuzione forzata? Abbiamo varie tipologie: la distinzione fondamentale che dobbiamo fare Art. 474. ( )(Titolo esecutivo) L'esecuzione forzata non puo' avere luogo che in virtu' di un titolo esecutivo per un diritto certo, liquido ed esigibile. Sono titoli esecutivi: 1) le Sentenze, i provvedimenti e gli altri atti ai quali la legge attribuisce espressamente efficacia esecutiva; 2) le scritture private autenticate,relativamente alle obbligazioni di somme di denaro in esse contenute, le cambiali, nonche' gli altri titoli di credito ai quali la legge attribuisce espressamente la sua stessa efficacia; 3) gli atti ricevuti da notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato dalla legge a riceverli. L'esecuzione forzata per consegna o rilascio non puo' aver luogo che in virtu' dei titoli esecutivi di cui ai numeri 1) e 3) del secondo comma. Il precetto deve contenere trascrizione integrale, ai sensi dell'articolo 480, secondo comma, delle scritture private autenticate di cui al numero 2) del secondo comma. (1) Articolo cos sostituito dal D.L. 35/2005 e successivamente modificato dalla legge 263/2005 con decorrenza dal 1 marzo 2006.81

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quella tra ESPROPRIAZIONE FORZATA, cio lesecuzione per crediti di denaro, e lESECUZIONE IN FORMA SPECIFICA. La distinzione coniste nel fatto che nellespropriazione non vi coincidenza tra loggetto del diritto da eseguire (che la somma di denaro) e loggetto del processo esecutivo (che sono i beni del debitore che devono essere trasformati). Infatti c un principio fondamentale in tema di responsabilit patrimoniale secondo cui il debitore risponde delladempimento delle sue obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri. Questo rappresenta una conquista degli ordinamenti moderni in quanto una volta la responsabilit dei debiti era personale, cera la schiavit per debiti, poi larresto per debiti; la responsabilit per ladempimento delle proprie obbligazioni si concentra attualmente sul patrimonio, si separata dalla persona del debitore. Questo principio comporta la soggezione del patrimonio del debitore allazione esecutiva del debitore. Nel caso di indampimento il creditore, che sia munito di un titolo esecutivo, pu far espropriare i beni del debitore per soddisfarsi sul ricavato. Il processo esecutivo, il processo di espropriazione forzata in particolare, mira proprio a trasformare i beni del debitore in denaro e ad attribuire il ricavato al creditore o ai creditori concorrenti. I creditori potrebbero essere pi duno ed hanno tutti ugual diritto di soddisfarsi dal patrimonio del debitore salvo le cause legittime di prelazione. Il PRINCIPIO DELLA RESPONSABILIT PATRIMONIALE si completa con il PRINCIPIO DELLA PAR CONDICIO CREDITORUM. Se il debitore risponde delladempimento delle obbligazioni con tutto il suo patrimonio nei confronti di ogni creditore, ogni creditore ha diritto di soddisfarsi sul suo patrimonio. Come avviene per sommi capi questa trasformazione in denaro? Avviene per passaggi successivi. Il primo passaggio il PIGNORAMENTO che serve ad individuare i beni, a concentrare questa generica responsabilit patrimoniale su uno o pi beni determinati; nel caso del pignoramento mobiliare, lUfficiale Giudiziario, munito del titolo esecutivo si reca a casa del debitore e vede quali beni si possono pignorare. I beni cos individuati rimangono vincolati alla soddisfazione del creditore: dopo il pignoramento il debitore non pu pi vendere il bene. Quindi scopo del pignoramento individuare il bene e vincolarlo alla soddisfazione del creditore, lUfficiale Giudiziario ingiunge al debitore di non disporre di quel bene. Se il bene viene venduto quellatto di alienazione inopponibile al creditore: il creditore si pu soddisfare sul ricavato di quel bene come se non fosse mai uscito dal patrimonio del debitore, il creditore tutelato dal fatto che quellatto non efficace nei suoi confronti. Quindi dopo il pignoramento i beni pignorati vengono venduti allasta (asta giudiziaria) e sul ricavato si soddisfano i creditori. Nellesecuzione in forma specifica, invece, vi coincidenza tra loggetto del diritto e loggetto del processo: abbiamo due tipi di esecuzioni in forma specifica per OBBLIGHI DI CONSEGNA (di beni mobili) o RILASCIO (di beni immobili). Nella consegna di beni mobili si tratta materialmente di prendere il bene e consegnarlo nelle mani del creditore e questo lo fa lUfficiale Giudiziario facendosi assistere dalla forza pubblica; nel rilascio di bene immobile esiste una procedura pi articolata perch ovviamente non possibile presentarsi a casa del debitore allimprovviso ma necessario inviare un preavviso ed organizzarsi in vari modi. Nellambito dellesecuzione in forma specifica c lesecuzione per OBBLIGHI DI FARE O DI NON FARE (demolire, costruire, ecc.): anche qui si tratta di compiere operazioni materiali ed il pi delle volte il Giudice nomina un consulente tencico e unimpresa che devono procedere ad esempio allabbattimento di un edificio che stato costruito in violazione delle distanze legali. Tutte queste forme di esecuzione, sia lespropriazione forzata per crediti di denaro che lesecuzione in forma specifica per consegna o rilascio o degli obblighi di fare o non fare, si fondano su una medesima tecnica che potremmo definire SOSTITUTIVA o SURROGATORIA. Lufficio esecutivo, il Giudice, lUfficiale Giudiziario, lausiliario, il ctu, ecc., si sostituiscono al debitore nellesecuzione della prestazione. Nel caso vi sia un debito di una somma di denaro del debitore, o ci rechiamo presso di lui per prelavarla o trasformiamo i beni mobili o immobili o pignoriamo i crediti (pignoramento verso terzi, ad esempio il pignoramento dello stipendio). E 18

come se si surrogasse la volont del debitore ed otteniemo lo stesso risultato sostituendoci al debitore inadempiente. Cos pure nel caso di consegna o rilascio. Lui non consegna, io vado a riprendermelo nel rispetto di alcune garanzie ma nella sostenza si tratta di questo. Ci sono dei casi nei quali questa sostituzione non praticabile ed avviene a riguardo di quegli obblighi del fare che definiamo infungibili perch possono essere adempiuti solo dallinteressato. Esistono delle prestazioni del fare che per loro natura sono cos strettamente legate alla persona del debitore che possono essere adempiute solo da lui. Questo vale per tutte le prestazioni artistiche per esempio, per certe opere artigianali. Per esempio si parla di infungibilit anche per le reintegrazioni del lavoratore nel posto di lavoro. Nel nostro Ordinamento c una tutela del posto di lavoro (art.18) che assicura al lavoratore, che sia stato ingiustamento licenziato, non il risarcimento del danno ma il diritto di essere reintegrato nel posto di lavoro (tutela reale che assicura la medesima utilit non utilit equivalenti): una volta che il Giudice del lavoro ha ordinato la reintegra nel posto di lavoro, lesecuzione di questo obbligo pu essere adempiuto solo dal datore di lavoro. E possibile disporre laccompagnamento coattivo del lavoratore in azienda e serve a portare fisicamente il lavoratore sul luogo di lavoro ma il concreto inserimento nel ciclo produttivo, lattribuzione delle mansioni, presuppone lesercizio dei poteri direttivi dellimpresa che sono propri del datore di lavoro. Lesecuzione forzata di fare e non fare qui non serve a nulla perch si tratta di incidere nellesercizio dei poteri direttivi del datore di lavoro. Ricordiamo che sono infungibili tutti gli obblighi del non fare, ad esempio se c un divieto di non concorrenza, questobbligo insurrogabile; possiamo immaginare una tutela a posteriori ad esempio che riguardi la distruzione di ci che stato compiuto in violazione del divieto di non concorrenza. E comunque una tutela a posteriori perch lobbligo del non fare infungibile: una Sentenza che condanni a non fare non pu essere eseguita n con lespropriazione forzata, n con lesecuzione per consegna o rilascio, n con lesecuzione di obblighi di fare o non fare. Quando parliamo di esecuzione di obblighi di fare o non fare ci riferiamo allesecuzione coattiva dellobbligo derivato di distruggere ci che stato fatto in violazione di un obbligo di non fare. Lesecuzione forzata, di per s, incapace di prevenire lobbligo di non fare in quanto tale. Per impedire la violazione dellobbligo di non fare dovrei incidere sulla libert personale del debitore. Di fronte a questi obblighi: obblighi del fare infungibili, obblighi del non fare, lesecuzione forzata inadeguata. C tutta unarea di diritti in cui lo strumento previsto dalla legge per lattuazione di questi diritti non serve. Non sempre la Sentenza di condanna costituisce titolo per lesecuzione forzata: quando oggetto del processo, della Sentenza, un diritto alla prestazione di fare infungibile o ad una prestazione di non fare, lesecuzione forzata non pu aver luogo per un suo limite intrinseco. Ora questo spiega come mai in passato alcuni avevano sostenuto che quando si tratta di questi diritti la Sentenza di condanna non poteva proprio essere emanata: se la Sentenza di condanna serve ad iniziare lesecuzione, visto che in quesi casi non posso fare lesecuzione, la Sentenza di condanna non la posso ottenere. Coerente sul piano logico questo ragionamento portava ad ammettere un vuoto di tutela. Si invece preferito ragionare in un altro modo: sebbene di norma la Sentenza di condanna costituisca titolo per esecuzione forzata, lesecutivit rappresenti il pi delle volte una caratteristica fondamentale della Sentenza di condanna, ci sono delle ipotesi in cui si pu ottenere una Sentenza di condanna anche se poi questa Sentenza non eseguibile coattivamente. Ma se vero questo bisogna individuare un metodo alternativo per attuare queste Sentenze di condanna che non sono suscettibili di esecuzione forzata. Non dobbiamo dimenticare, infatti, che il principio ispiratore dellOrdinamento processuale il principio delleffettivit della tutela giurisdizionale. Il processo deve dare a chi ha un diritto, per quanto possibile, tutto quello e proprio quello cha ha diritto di conseguire. Quindi se ho diritto ad una prestazione di fare infungibile il processo mi deve dare quella prestazione: se lesecuzione forzata non rappresenta una tecnica adeguata bisogna immaginare una tecnica alternativa. Una tecnica alternativa oggi prevista nel nostro 19

Ordinamento, introdotta solo nel 2009, ed quella delle MISURE COERCITIVE. Esse rappresentano una tecnica di attuazione dei diritti, alternativa allesecuzione forzata, che, a differenza di questa, non si fonda sulla sostituzione dellufficio esecutivo allobbligato nellesecuzione della prestazione, ma consiste in una serie di misure atte ad incidere sulla volont dellobbligato inducendolo alladempimento spontaneo. Cio se una certa prestazione pu essere adempiuta solo dal debitore, lunico modo per ottenerla far s che il debitore adempia facendo in modo che gli convenga adempiere: ricollegando allinadempimento delle conseguenze sfavorevoli che inducano il debitore ad adempiere spontaneamente. Sono mezzi di coercizione psicologica: si minacciano conseguenze al perdurare dellinadempimento maggiori da quelle che potrebbero derivare al debitore dalladempimento. Un sistema quello, ad esempio, della sanzione penale: si dice che linottemperanza agli obblighi derivanti da una Sentenza civile di condanna sanzionabile penalmente (ad esempio il nostro Ordinamento lo prevede in caso di repressione antisindacale del datore di lavoro). Altra possibilit quella di ricollegare ad ogni giorno di inadempimento un inasprirsi della sanzione pecuniaria (tecnica di derivazione francese detta dellASTRAINT) generalizzata nel 2009 attraverso lintroduzione dellart. 614bis9 cpc. Il debitore sa che se non adempie allobbligo principale di fare infungibile o di non fare si aggiunge un debito pecuniario che cresce per ogni giorno di ritardo nelladempimento. In questo modo si cerca di incidere sulla volont dellobbligato per indurlo ad adempiere spontaneamente. Abbiamo detto, infine, che ci che distingue la Sentenza di condanna dalla Sentenza di mero accertamento in primo luogo la qualit di titolo allesecuzione forzata. Con la Sentenza di condanna il creditore, in caso di perduranza dellinadempimento del debitore, pu inziare lesecuzione. Per abbiamo anche detto che non sempre possibile lesecuzione forzata perch in quanto incentrata sulla sostituzione dellufficio esecutivo allobbligato nelladempimento della prestazione per sua natura inadeguata con riferimento a tutti gli obblighi del fare infungibili e del non fare, tutti quegli obblighi che possono essere adempiuti solo dal debitore. In questi casi la tecnica che si utilizza non costituita dallesecuzione forzata ma dalle misure coercitive oggi disciplinate dallart 614bis cpc introdotto dalla riforma del 2009. 04 - LEZIONE DEL 27/01/2012 Abbiamo detto che il Processo di cognizione mira sempre ad ottenere un accertamento, una concreta volont di legge che ciascuna delle parti invoca a fondamento della propria pretesa. Abbiamo detto che lo strumento attraverso il quale lOrdinamento realizza questo obiettivo il Giudicato sostanziale. Abbiamo parlato di Giudicato formale e di Giudicato sostanziale. Abbiamo ancora detto che tale accertamento giurisdizionale talvolta costituisce lunico obiettivo del processo e dunque lunico contenuto della Sentenza: parliamo cos di Sentenza di mero accertamento. Talvolta, invece, si accompagna ad effetti ulteriori e questo accade nellazione di condanna di cui abbiamo parlato e nelle azioni costitutive di cui parleremo. Ci stiamo occupando dellazione di condanna.

Art. 614-bis. ( )(Attuazione degli obblighi di fare infungibile o di non fare) Con il provvedimento di condanna il Giudice, salvo che ci sia manifestamente iniquo, fissa, su richiesta di parte, la somma di denaro dovuta dallobbligato per ogni violazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nellesecuzione del provvedimento. Il provvedimento di condanna costituisce titolo esecutivo per il pagamento delle somme dovute per ogni violazione o inosservanza. Le disposizioni di cui al presente comma non si applicano alle controversie di lavoro subordinato pubblico e privato e ai rapporti di collaborazione coordinata e continuativa di cui allarticolo 409. Il Giudice determina lammontare della somma di cui al primo comma tenuto conto del valore della controversia, della natura della prestazione, del danno quantificato o prevedibile e di ogni altra circostanza utile. (1) Articolo aggiunto dalla Legge 18 giugno 2009, n. 69.

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La Sentenze di condanna si caratterizza, per rispetto alla Sentenza di mero accertamento, innanzi tutto per la sua attitudine a costituire titolo per lesecuzione forzata. Abbiamo parlato di titolo esecutivo, cio della condizione necessaria e sufficiente per iniziare lazione esecutiva, lesecuzione forzata. Di norma la Sentenza di condanna costituisce titolo esecutivo mentre esistono prestazioni che, per loro natura, sono insuscettibili di esecuzione forzata per un limite intrinseco della tecnica dellesecuzione forzata che si regge sulla sostituzione, surrogazione, dellufficio esecutivo (dove per ufficio esecutivo si intende il Giudice dellEsecuzione, lUfficiale Giudiziario, altri ausiliari tipo la Forza Pubblica, ecc) allobbligato nellesecuzione della prestazione. Se il debitore non paga, trasformiamo in denaro (liquidiamo) i suoi beni perch il creditore possa soddisfarsi sul ricavato. Se non vengono eseguite prestazioni del fare o del non fare, si provvede sotto il controllo del Giudice dellesecuzione. Ci sono invece prestazioni che per loro natura possono essere eseguite solo dallobbligato e quindi questa sostituzione non concepibile. In questo caso parliamo di obblighi del fare infungibili, obblighi del non fare. Lesempio quello dellazione di reintegro del lavoratore che pu essere eseguita solo dal datore di lavoro o la prestazione di consegna del minore ad uno dei genitori: si tratta di unesecuzione che ha dei profili di infungibilit, sono casi nei quali la tecnica dellesecuzione forzata mostra i suoi limiti. In questi casi in passato si diceva: ma se la condanna serve allesecuzione forzata e se in alcuni casi questa non possibile, allora in questi casi la condanna inutile e se inutile inammissibile! Si arrivava a dire che lazione di condanna poteva avere ad oggetto solo prestazioni fungibili e dunque eseguibili coattivamente. Oggi questa posizione superata anche perch la riforma del 2009 ha introdotto con lart. 614 bis una misura coercitiva di carattere generale a presidio, a garanzia, dellattuazione della Sentenza di condanna a prestazioni del fare infungibile o del non fare. Consiste nella minaccia che si fa al debitore di un inasprimento della sanzione in caso di inadempimento (mezzo di esecuzione indiretta volto a indurre ladempimento spontaneo). Quindi possiamo dire che la Sentenza di condanna non incontra limiti oggettivi legati alla natura della prestazione. La posizione che abbiamo richiamato che deduceva dallimpossibilit dellesecuzione forzata linutilit e, quindi, linammissibilit dellazione di condanna superata. Lazione di condanna pu avere ad oggetto qualunque tipo di prestazione solo che cambiano le modalit di attuazione: laddove si tratta di prestazioni fungibili (ad esempio quella di pagare una certa somma di denaro) oppure laddove di tratti di prestazione di consegna o di rilascio di beni materiali o di prestazioni di fare fungibili, di rimuovere quanto fatto in violazione dellobbligo di non fare, l ci sar lesecuzione forzata. Laddove invece si tratti di una prestazione infungibile o di non fare, lattuazione avverr mediante lo strumento dellart. 614 bis. Ci troviamo comunque nellambito della cognizione in realt, ma una condanna accessoria (il Giudice condanna al pagamento di una somma di denaro per ogni giorno di ritardo che pu a sua volta rimanere inadempiuta). Quindi si tratta di unesecuzione indiretta che avviene appunto mediante questa condanna al pagamento di una ASTREINT, come stata denominata (termine francese). Questa esecutivit, come abbiamo visto, costituisce lutilit principale, anche se non lunica, dellazione di condanna. Nella maggior parte dei casi chi chiede unazione di condanna nei confronti del debitore mira ad unesecuzione forzata, almeno vuole munirsi di un titolo che gli consenta di iniziare unesecuzione forzata. Bisogna ora accennare ad un tema, cio qual il momento in cui la Sentenza di condanna acquista questa qualit di titolo esecutivo? Un problema del genere ce lo siamo gi posto a riguardo delleffetto dichiarativo, allefficacia della Sentenza di accertamento ed abbiamo detto che tale efficacia , il fare stato tra le parti e tra i loro avente causa di cui parla lart. 2909 cc, presuppone il passaggio in Giudicato formale perch lart. 2909 parla di accertamento contenuto in una Sentenza passata in Giudicato e vale tra le parti e per i 21

Giudici dei successivi processi. Abbiamo detto che tale efficacia che si compendia nella nozione di cosa giudicata sostanziale presuppone il passato in Giudicato formale, lesaurimento dei mezzi ordinari di impugnazione. Allora ci dobbiamo porre un problema analogo per il caso dellefficiacia esecutiva. La Sentenza viene in esistenza non quando scritta dal Giudice o sottoscritta dal Giudice, ma quando viene pubblicata in Cancelleria, quando avviene il deposito (sub procedimento) della Sentenza certificato del Cancelliere. La Sentenza di condanna titolo eseucutivo dal giorno di pubblicazione, cio da quando venuto in esistenza oppure quando passata in Giudicato come per lefficacia dichiarativa? Allora sul piano logico dovremmo dire che lefficacia esecutiva presuppone il Giudicato perch presuppone lefficacia dichiarativa. Noi possiamo eseguire un obbligo che abbiamo accertato. Sul piano logico laccertamento precede lesecuzione. Se la Sentenza non produce ancora efficacia di accertamento si potrebbe dire a maggior ragione non pu essere eseguita. Pretendiamo di eseguire un diritto non ancora certo. Per, spesso bisogna deviare dalla logica formale per recepire una ragione pratica che tenga conto di un bilanciamento di interessi contrapposti. E quali sono qui gli interessi contrapposti? Da una parte c linteresse del creditore che vorrebbe iniziare lesecuzione il prima possibile, ansi, se potesse, il creditore salterebbe il processo di cognizione e vorrebbe iniziare lesecuzione sulla base del titolo esecutivo stragiudiziale avendolo. Ha interesse alla pi rapida formazione del titolo esecutivo anche perche se per ottenerlo trascorre troppo tempo, in questo tempo puo accadere di tutto. Dallaltra parte il debitore ha interesse a rimandare il pi possibile lesecuzione e dovendo subire lesecuzione, vorrebbe subirla sulla base di una Sentenza passata in Giudicato. E daltra parte se lOrdinamento consente di impugnare la Sentenza perch lo fa? Lo fa perche riconosce che la Sentenza (ad esempio di primo grado) possa essere viziata, ingiusta. E quindi sarebbe un controsenso da un lato ammettere limpugnazione perch si teme la possibilit che la Sentenza sia ingiusta e dallaltro consentire lesecuzione della Sentenza impugnabile. Se la tutela del diritto di difesa (principi fondamentali del processo costituzionalmente garantito dallart. 2410 co 2 Cost) consente al soccombente di impugnare la Sentenza, allora poi corentemente dovrebbe subor