Lezione I “L’invalidità del provvedimento amministrativo: inquadramento”

Obiettivi

• In questa lezione introdurremo la figura

dell’invalidità del provvedimento

amministrativo. Parleremo in particolare

delle varie forme che l’invalidità del

provvedimento può assumere,

distinguendo il concetto di invalidità da

quello di irregolarità.

• Paragrafo 1: Definizione di invalidità. Distinzione tra invalidità e irregolarità.

• Paragrafo 2: Le forme di invalidità del provvedimento amministrativo.

Paragrafo 1

• Definizione di invalidità. Distinzione tra invalidità e irregolarità.

Definizione di invalidità

• In linea di prima approssimazione, un provvedimento amministrativo può definirsi invalido quando si discosta dal suo modello normativo. In altri termini, la P.A. ha violato i parametri normativi che l’ordinamento le imponeva di osservare.

Distinzione invalidità/irregolarità

• Non ogni forma di scostamento dal modello normativo dà luogo inevitabilmente all’invalidità del provvedimento. La giurisprudenza ha da tempo individuato la figura della irregolarità che comprende quelle ipotesi in cui lo scostamento dal modello normativo è “minimale”, riguardando aspetti marginali dell’atto.

Casi di irregolarità

• Caso tipico di irregolarità è, ad esempio, secondo una giurisprudenza consolidata la mancata indicazione nel provvedimento del termine e dell’autorità cui ricorrere (indicazioni imposte dall’art. 3, comma 4, legge n. 241/1990).

Conseguenze della irregolarità

• Il provvedimento “irregolare” non viene considerato invalido. Esso, pertanto, non può essere annullato dal giudice. L’irregolarità può semmai dare luogo ad altri rimedi.

• Ad esempio, la violazione dell’art. 3, comma 4, l. n. 241/1990, può rilevare ai fini della rimessione in termini, per errore scusabile, del ricorrente.

La rimessione in termini

• Secondo la giurisprudenza prevalente, la mancata indicazione del termine o dell’autorità per ricorrere possono integrare errore scusabile non automaticamente, ma solo in relazione alle circostanze concrete da esaminarsi caso per caso (cfr. Cass. SU. n. 9947/2009).

Paragrafo 2

• Le forme di invalidità del provvedimento amministrativo.

Le forme di invalidità

• Le forme di invalidità che il provvedimento può assumere sono:

- La nullità

- L’annullabilità

- L’invalidità per vizi procedimentali di cui all’art. 21-octies legge n. 241/1990

La nullità

• La nullità è la forma più grave di invalidità. Essa è ora disciplinata dall’art. 21-septies legge n. 241/1990 che individua in maniera tassativa i casi di nullità del provvedimento.

I casi di nullità

• Secondo l’art. 21-septies l. n. 241/1990 il provvedimento è nullo quando:

1) manca degli elementi essenziali;

2) è viziato da difetto assoluto di attribuzione;

3) è stato adottato in violazione o elusione del giudicato;

4) negli altri casi previsti dalla legge.

Il regime processuale della nullità

• A livello processuale, l’azione di nullità è disciplinata dall’art. 31, comma 4, c.p.a.

• L’azione di nullità di propone nel termine di decadenza di 180 giorni.

• La nullità dell’atto può sempre essere opposta dalla parte resistente e rilevata d’ufficio dal giudice

La nullità per violazione o elusione del giudicato

• La nullità per violazione o elusione del giudicato ha un regime particolare. In questo caso si applica l’art. 114 c.p.a. che, disciplinando il giudizio di ottemperanza, prevede la prescrizione decennale.

Nullità e giurisdizione amministrativa

• E’ controverso il rapporto tra nullità e giurisdizione amministrativa. La tesi prevalente ritiene che, a parte i casi in cui il provvedimento sia nullo per difetto assoluto di attribuzione, la nullità debba essere denunciata innanzi al giudice amministrativo.

L’annullabilità

• L’annullabilità è disciplinata dall’art. 21-octies, primo comma, l. n. 241/1990.

• I casi di annullabilità sono: a) incompetenza; b) violazione di legge; c) eccesso di potere.

Rapporti nullità/annullabilità

• Nel diritto amministrativo, a differenza di quanto accade nel diritto civile, l’annullabilità è la regola e la nullità è l’eccezione.

• Il provvedimento illegittimo è normalmente annullabile, salvo i casi tassativi di nullità

Regime processuale dell’annullabilità

• L’azione di annullamento si propone nel termine di decadenza di 60 giorni (in alcuni settori – ad es. appalti – ridotto a 30) innanzi al giudice amministrativo (art. 29 c.p.a.)

I vizi procedimentali

• Ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, non è annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso.

La mancata comunicazione di avvio del procedimento

• L’art. 21-octies prevede ancora che la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento non determina annullabilità quando l’Amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto provvedimento non avrebbe potuto essere diverso.

Differenza rispetto alla irregolarità

• Si tratta di una forma di “sanatoria” dei vizi procedimentali da non confondere con la irregolarità.

• In questo caso il provvedimento è invalido, è la non annullabilità deriva dalla considerazione che il ricorrente non ha un reale interesse ad eliminare un provvedimento che nel suo contenuto sostanziale è corretto.