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GIULIO NAPOLITANO DIRITTO AMMINISTRATIVO E PROCESSO ECONOMICO SOMMARIO: 1. La lunga stagione dell’allineamento tra diritto amministrativo e pro- cesso economico. — 2. Crisi dello Stato e sviluppo della critica economica al diritto amministrativo. — 3. Sul metodo (necessariamente interdisciplinare) del diritto amministrativo. — 4. I rapporti tra potere pubblico e mercato nella l. n. 241/1990: regole, incentivi, “spinte gentili”. — 4.1. Certezza dell’azione amministrativa e programmazione degli investimenti privati. — 4.2. Il potere e l’alternativa dell’ac- cordo: la difficile via della negoziazione tra apparati pubblici e operatori privati. — 4.3. La semplificazione dell’accesso al mercato e il ruolo della reciproca fiducia. — 5. Conclusioni. 1. La lunga stagione dell’allineamento tra diritto amministra- tivo e processo economico. Per lungo tempo, il diritto amministrativo ha accompagnato la continua crescita dei compiti dello Stato e il dispiegamento del- l’intervento pubblico nell’economia. Da un lato, ha fornito agli apparati pubblici i poteri necessari per lo svolgimento di quelle funzioni. Basti pensare alla legislazione in materia di espropria- zione che ha attribuito alla pubblica amministrazione il potere di acquisire beni dei privati anche senza il loro consenso per desti- narli alla costruzione di opere pubbliche. Dall’altro, si è preoccu- pato di legittimare lo svolgimento di quelle funzioni e l’esercizio di quei poteri, subordinandoli al rispetto delle condizioni previste dalla legge e rendendolo sindacabile in sede giurisdizionale. In molti paesi dell’Europa continentale ciò si è tradotto nell’istitu- zione di una giurisdizione amministrativa separata, considerata più attrezzata a riesaminare le varie manifestazioni dell’autorità pubblica. Proprio in questo modo, già nella seconda metà del XIX secolo, si è data risposta alla contestazione della progressiva trasformazione dello Stato liberale da “guardiano notturno” a Dir. Amm. - 4/2014
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GIULIO NAPOLITANO

DIRITTO AMMINISTRATIVO E PROCESSOECONOMICO

SOMMARIO: 1. La lunga stagione dellallineamento tra diritto amministrativo e pro-cesso economico. 2. Crisi dello Stato e sviluppo della critica economica al dirittoamministrativo. 3. Sul metodo (necessariamente interdisciplinare) del dirittoamministrativo. 4. I rapporti tra potere pubblico e mercato nella l. n. 241/1990:regole, incentivi, spinte gentili. 4.1. Certezza dellazione amministrativa eprogrammazione degli investimenti privati. 4.2. Il potere e lalternativa dellac-cordo: la difficile via della negoziazione tra apparati pubblici e operatori privati. 4.3. La semplificazione dellaccesso al mercato e il ruolo della reciproca fiducia. 5. Conclusioni.

1. La lunga stagione dellallineamento tra diritto amministra-tivo e processo economico.

Per lungo tempo, il diritto amministrativo ha accompagnato lacontinua crescita dei compiti dello Stato e il dispiegamento del-lintervento pubblico nelleconomia. Da un lato, ha fornito agliapparati pubblici i poteri necessari per lo svolgimento di quellefunzioni. Basti pensare alla legislazione in materia di espropria-zione che ha attribuito alla pubblica amministrazione il potere diacquisire beni dei privati anche senza il loro consenso per desti-narli alla costruzione di opere pubbliche. Dallaltro, si preoccu-pato di legittimare lo svolgimento di quelle funzioni e leserciziodi quei poteri, subordinandoli al rispetto delle condizioni previstedalla legge e rendendolo sindacabile in sede giurisdizionale. Inmolti paesi dellEuropa continentale ci si tradotto nellistitu-zione di una giurisdizione amministrativa separata, consideratapi attrezzata a riesaminare le varie manifestazioni dellautoritpubblica. Proprio in questo modo, gi nella seconda met del XIXsecolo, si data risposta alla contestazione della progressivatrasformazione dello Stato liberale da guardiano notturno a

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protagonista dello sviluppo economico e sociale della comuni-t (1).

La scienza del diritto amministrativo e la giurisprudenzaamministrativa hanno entrambe supportato il duplice processo dicostruzione e legittimazione del potere pubblico, costruendo unorganico sistema del diritto amministrativo fondato su principigenerali e astratti e su istituti propri e autonomi. Si trattava di undiritto essenzialmente sacerdotale, elaborato da una comunitristretta di esperti, attraverso unopera di generalizzazione e si-stemazione di istituti, soltanto occasionalmente puntellati da di-sposizioni normative espresse. Lintervento del legislatore, infatti,era limitato alle discipline di settore, mentre la costruzione deltessuto connettivo del diritto amministrativo generale era domi-nio riservato dellelaborazione dottrinale e giurisprudenziale. Nona caso, la maggior parte dei paesi europei, compresa lItalia, ha alungo rifiutato ladozione di leggi generali sulle regole del proce-dimento o sui caratteri del provvedimento. Negli Stati Uniti,invece, fu proprio la disciplina legislativa del procedimento aporre fine al conflitto politico-ideologico insorto dopo lo straor-dinario sviluppo delle agenzie federali e del loro ruolo di regola-zione economica e sociale durante lera di Roosevelt, segnandocos, anche in quel paese, il definitivo consolidamento del sistemadel diritto amministrativo (2).

In questo contesto, lazione amministrativa era descritta comeunattivit imparziale, spesso connotata da elevato tecnicismo,dove il margine di scelta proprio del potere discrezionale siponeva su un piano radicalmente diverso da quello della decisionepolitica. La riflessione scientifica sul diritto amministrativo poteva

(1) Si v. per tutti, anche in chiave comparata, L. MANNORI e B. SORDI, Storia deldiritto amministrativo, Roma-Bari, Laterza, 2001, p. 225 ss.; S. CASSESE, La costru-zione del diritto amministrativo: Francia e Regno Unito (2000 e 2003), ora in ID., Ildiritto amministrativo: storia e prospettive, Milano, Giuffr, 2010, p. 3 ss. Conspecifico riferimento alla Francia, F. BURDEAU, Histoire du droit administratif, Paris,1995, p. 199 ss.

(2) Come evidenzia, tra gli altri, ma in modo particolarmente efficace, R.A.POSNER, The Rise and Fall of Administrative Law, in Chicago-Kent Law Review, 72,1997, p. 953 ss.; sulle ben pi risalenti origini del diritto amministrativo statunitensesi v. peraltro J.L. MASHAW, Creating the Administrative Constitution: The Lost OneHundred Years of American Administrative Law, New Haven, Yale UniversityPress, 2012.

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cos essere facilmente addomesticata. Attingendo a un metodorigorosamente ed esclusivamente giuridico, essa era destinata aconcentrarsi soprattutto sul concetto e sui limiti del potere discre-zionale, sulla natura e sullefficacia del provvedimento, sui vizi dilegittimit. Lo spazio per una valutazione critica degli istituti deldiritto amministrativo, sia sul piano del disegno politico, sia suquello dellimpatto economico, era invece molto limitato.

Attorno a questo sistema del diritto amministrativo, vi statoa lungo un consenso diffuso e generalizzato, frutto anche di unapi ampia condivisione del modo di intendere il ruolo dello Statonelleconomia, cos come consolidato anche a livello costituziona-le. Ai poteri pubblici spettava innanzi tutto la costruzione infra-strutturale e giuridica del mercato. Le imprese pubbliche, quindi,operavano in tutti i gangli vitali del sistema economico, spessoanche ponendosi allavanguardia nei processi di innovazione tec-nologica. Allo stesso tempo, per, cooperavano attivamente conle imprese private, affidando loro commesse e consentendone losviluppo nelle aree di mercato lasciate libere. Gli enti pubblici dierogazione, infine, provvedevano alla fornitura di servizi socialisempre pi sofisticati e abbondanti alla generalit dei cittadini. Ildiritto amministrativo, nel dare copertura giuridica a tutti questidiversi ruoli virtuosi degli apparati pubblici, appariva naturalmen-te allineato al processo economico, nonostante lesistenza di sem-pre pi evidenti disfunzioni da malorganizzazione o di tipotecnologico (3).

2. Crisi dello Stato e sviluppo della critica economica aldiritto amministrativo.

Lallineamento tra diritto amministrativo e processo econo-mico venuto meno nel momento in cui entrato in crisi il ruolodello Stato nelleconomia e si cominciato a dubitare del carat-

(3) Cos M.S. GIANNINI, Diritto pubblico delleconomia (1977), Bologna, ilMulino, 1995, p. 299, ove si criticava per il fatto che lanalisi di tali disfunzioniavesse interessato molto pi la scienza dellamministrazione che le scienze deldiritto.

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tere necessariamente virtuoso delloperare degli apparati pubbli-ci (4).

La continua crescita del debito sovrano ha evidenziato linso-stenibilit di un perimetro cos ampio di intervento pubblico,imponendo il varo di impegnativi programmi di spending review,basati sulla dismissione di compiti pubblici, sulla cessione aiprivati di imprese e beni, sulla riduzione degli ausili finanziari aiprivati e sul taglio delle prestazioni sociali ai cittadini (5). Ci nondetermina necessariamente una ritirata dal diritto amministrativo,ma certo impone un profondo ripensamento dei suoi istituti. Leprivatizzazioni, come apparso chiaro sin dalla loro prima onda-ta, nel Regno Unito negli anni Ottanta e nei paesi dellEuropacontinentale, a cominciare dallItalia, negli anni Novanta del XXsecolo, impongono labbandono dellarticolato sistema di impresepubbliche ed enti di privilegio fiorito lungo tutto il Novecento, marichiedono spesso la costruzione di una complessa architetturaregolatoria: soprattutto se le imprese alienate operano in mercatimonopolistici o che comunque vanno aperti a una dimensioneconcorrenziale integrata a livello europeo e globale. Il taglio disussidi e trasferimenti ai vari settori economici impone una revi-sione degli istituti amministrativi di ausilio finanziario. Ai finan-ziamenti a pioggia o a maglie larghe in favore di intere produzioni,come quelle agricole, meccaniche o di energia da fonti rinnovabili,che possono facilmente disporsi con procedure amministrativeallingrosso, infatti, bisogna sostituire interventi selettivi e mi-rati, che richiedono invece procedure al dettaglio, con valuta-zioni di merito a carattere ampiamente discrezionale circa labont e il carattere strategico del progetto sottoposto allesame ealleventuale sostegno pubblico. Se le prestazioni sociali nonpossono pi essere erogate gratuitamente e universalmente atutti, bisogna introdurre i voucher, per dare al cittadino-cliente il

(4) Su questa peraltro parziale caduta del diritto amministrativo, si v.ancora R.A. POSNER, The Rise and Fall of Administrative Law, cit., p. 953 ss.

(5) Una ricetta di questo genere invocata anche da J. MICKLETHWAIT e A.WOOLDRIDGE, The Fourth Revolution. The Global Race to Reinvent the State, NewYork, The Penguin Press, 2014, p. 133 ss. Sulla sua applicazione positiva in variordinamenti allindomani dello scoppio della crisi, G. NAPOLITANO (a cura di), Usciredalla crisi. Politiche pubbliche e trasformazioni istituzionali, Bologna, il Mulino,2012.

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potere di scelta, e i ticket, per farlo contribuire ai costi del servizio.E va riadattato lantico istituto delle ammissioni, al fine di vagliaretitoli e requisiti per laccesso a prestazioni agevolate, comunquesubordinate alle disponibilit di finanza pubblica e alla loro com-patibilit con linteresse generale (6).

Si poi scoperto che lesercizio del potere amministrativo,invece di essere funzionalizzato al perseguimento dellinteressegenerale e alla correzione di specifici fallimenti del mercato,pu essere strumentale alla tutela di interessi corporativi. Gliordini professionali pubblici e le regole da essi dettate, invece diproteggere i clienti, possono diventare soprattutto uno strumentodi difesa degli interessi economici degli iscritti, come dimostralesistenza dellistituto della tariffa minima, non massima. Lapianificazione commerciale, lungi dallassicurare un razionaleequilibrio tra domanda e offerta di beni e servizi, si traduce inunartificiale predeterminazione in via amministrativa del numerodegli operatori sul mercato. I regimi concessori e autorizzatori,invece di garantire il migliore sfruttamento delle risorse collettivee di impedire che determinate attivit economiche contrastinocon lutilit sociale, possono diventare pericolose barriere allac-cesso al mercato, proteggendo cos la rendita degli operatoriesistenti dalla minaccia concorrenziale dei nuovi entranti (7). Di-scipline europee e raccomandazioni di organismi internazionalicostituiscono cos un continuo stimolo allintroduzione di misuredi liberalizzazione e alla semplificazione dei regimi autorizzato-ri (8).

(6) Sul problema generale, per tutti, G. CORSO, Lo Stato come dispensatore dibeni: criteri di distribuzione, tecniche giuridiche ed effetti, in Scritti in memoria diGiovanni Tarello, Milano, Giuffr, II, 1990, p. 177 ss.; F. MERUSI, Servizi pubbliciinstabili, Bologna, il Mulino, in part. p. 30 ss. Per un esame degli istituti applicativi,H. CAROLI CASAVOLA, Giustizia ed eguaglianza nella distribuzione di benefici pubblici,Milano, Giuffr, 2004.

(7) Su questi effetti distorsivi delle regolazioni amministrative, G. AMATO eL.L. LAUDATI (a cura di), The Anticompetitive Impact of Regulation, Cheltenham,Edwar Elgar, 2001; con specifico riferimento al caso italiano, M. DALBERTI, Riformadella regolazione e sviluppo dei mercati in Italia, in M. DALBERTI e G. TESAURO (a curadi), Regolazione e concorrenza, Bologna, il Mulino, p. 171 ss.

(8) Sullimpatto della disciplina europea, S. TORRICELLI, Libert economicheeuropee e regime del provvedimento amministrativo nazionale, Rimini, Maggioli,2013.

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Anche le regolazioni economiche e ambientali, sebbene di pirecente introduzione negli ordinamenti europei, compreso quelloitaliano, e tuttora ammantate di unaura di sacralit a causadellalto tasso di tecnicismo, cominciano a essere analizzate inchiave critica (9). Si inizia cio a riflettere sui parametri chedovrebbero guidare lamministrazione del rischio e si indica lanecessit di accurate analisi costi-benefici delle varie misure re-golatorie, sebbene tali analisi non siano puntualmente disciplinatesul piano istituzionale e su quello procedurale, come invece av-viene da oltre trentanni negli Stati Uniti (10). Ne risente anche lariflessione scientifica che in proposito certo molto lontana dallivello di approfondimento anche in chiave interdisciplinare rag-giunto dalla letteratura nordamericana. Lunica parziale eccezio-ne costituita dallo studio delle decisioni dellAutorit garantedella concorrenza e del mercato, spesso condotto anche alla lucedellanalisi economica del diritto antitrust (11). in questo ambi-to, daltra parte, che la stessa giurisprudenza amministrativa haforse compiuto i maggiori passi in avanti, sia nellaffinamentodelle tecniche di sindacato, sia nella considerazione dei costicomplessivi del sistema, come quelli derivanti dalla sovrapposi-zione tra autorit di regolazione e autorit antitrust, ad esempio inmateria di tutela dei consumatori (12).

(9) Anche se pur sempre nellambito di unanalisi di tipo istituzionale: conriferimento al principio di precauzione, F. DE LEONARDIS, Il principio di precauzionenellamministrazione di rischio, Milano, Giuffr, 2005, p. 65 ss.; nonch M. SIMONCINI,La regolazione del rischio e il sistema degli standard. Elementi per una teoriadellazione amministrativa attraverso i casi del terrorismo e dellambiente, Napoli,Editoriale scientifica, 2010, p. 97 ss.; sulla tutela dellambiente in una prospettiva pimarcatamente gius-economica, M. CLARICH, La tutela dellambiente attraverso ilmercato, in Associazione italiana dei professori di diritto amministrativo, Annuario2006. Analisi economica e diritto amministrativo, Milano, Giuffr, 2007, p. 103 ss.;M. CAFAGNO, Principi e strumenti di tutela dellambiente, Torino, Giappichelli, 2007.

(10) Sul sistema statunitense, anche in chiave autobiografica, C.R. SUNSTEIN,Semplice. Larte del governo nel terzo millennio (2013), trad. it., Milano, Feltrinelli,2014. Sullesperienza italiana e i suoi limiti, M. DE BENEDETTO, M. MARTELLI e N.RANGONE, La qualit delle regole, Bologna, il Mulino, 2011.

(11) Un contributo fondamentale in tal senso offerto dagli studi pubblicatinella rivista Mercato concorrenza regole, fondata e diretta da Giuliano Amato eedita da Il Mulino dal 1999.

(12) Si v. in proposito F. DENOZZA, Discrezione e deferenza: il controllogiudiziario sugli atti delle autorit indipendenti. regolatrici, in Mercato Concorren-

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Persino il funzionamento della giustizia amministrativa, untempo ritenuto il baluardo della libert dei privati dagli abusi dipotere delle autorit pubbliche, stato posto in questione, nono-stante anche la disciplina europea sia sempre pi preoccupata digarantire a tutti gli operatori comunitari la possibilit di accesso aun adeguato sistema di ricorsi. Un eccesso di disponibilit ditutela giurisdizionale nei confronti delle decisioni pubbliche, inquesta prospettiva critica, costituirebbe un freno alla crescitaeconomica e agli investimenti stranieri. Il giudice amministrativo accusato di eccessivo interventismo e formalismo, in nome diuna cultura legalistica che mal si concilierebbe con le esigenze difunzionamento dei mercati e pi in generale della vita collettiva.Nellimpossibilit di pervenire a unintegrale abolizione dellagiustizia amministrativa, si cos espresso lauspicio che i ricorsisiano ammessi nei rari casi in cui ci conviene; che siano accom-pagnati dalle opportune garanzie finanziarie; che quelli dichiaratiinfondati provochino un pregiudizio a chi li ha sollevati e chesiano decisi in tempi ragionevoli (13). Lo studio del sistema degliincentivi che governano lesercizio dellazione giurisdizionale, deisuoi costi pubblici e privati e degli effetti sugli investimenti,tuttavia, rimasto ancora in uno stadio embrionale (14).

za Regole, 2000, p. 469 ss.; in chiave comparata, E. FERRARI, M. RAMAJOLI e M. SICA (acura di), Il ruolo del giudice di fronte alle decisioni amministrative per il funziona-mento dei mercati, Torino, Giappichelli, 2006. Tra i contributi scientifici dei consi-glieri di Stato, A. PAJNO, Il giudice delle autorit amministrative indipendenti, in Dir.proc. amm., 2004, p. 617 ss.; R. CHIEPPA, Il controllo giurisdizionale sugli atti, ivi, 1019ss.

(13) Cos R. PRODI, Abolire Tar e Consiglio di Stato per non legare le gambeallItalia, Il Messaggero, 11 agosto 2013. A questa critica, tuttavia, si ragionevol-mente obiettato che proprio sul giudice amministrativo si scaricano due dei princi-pali difetti del nostro sistema giuridico-istituzionale: da un lato, un assetto normativocaotico e contraddittorio; dallaltro, unamministrazione inefficiente, incapace didecidere nei tempi assegnati dallordinamento (L. TORCHIA, Giustizia ed economia, inGiornale di diritto amministrativo, 2014, pp. 337-338).

(14) Per alcuni primi spunti, si v. F. SAITTA, Appunti preliminari per unanalisieconomica del processo amministrativo, in Associazione italiana dei professori didiritto amministrativo, Annuario 2006. Analisi economica e diritto amministrativo,Milano, Giuffr, 2007, p. 281 ss.; G. NAPOLITANO, Il grande contenzioso economiconella codificazione del processo amministrativo, in Giornale di diritto amministrativo,2011, p. 677 ss. Con specifico riferimento alla tutela risarcitoria, M. CAFAGNO, Latutela risarcitoria degli interessi legittimi. Fini pubblici e relazioni di mercato, Milano,

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Pi in generale, aumentata la sfiducia nella capacit degliapparati burocratici di gestire imparzialmente e lealmente lattua-zione delle leggi e delle politiche pubbliche: si cio preso atto,seppur tardivamente rispetto a quanto avvenuto oltre Oceano,che anche i funzionari pubblici (cos come i loro committentipolitici) possono comportarsi come attori razionali e sfruttarerendite di posizione o essere sottoposti a cattura, finendo vitti-ma della capacit di influenza degli interessi privati (15). Lapubblica amministrazione e i pilastri tradizionali del diritto am-ministrativo sono cos apparsi sempre pi disallineati rispetto nonsoltanto al corretto funzionamento del processo economico maanche a ci che i cittadini si aspettano da chi li amministra. Perporre rimedio a tutto ci si dunque cercato, seppur in modoconfuso e contraddittorio, di ridurre le interferenze tra politica eamministrazione, di prevenire e sanzionare conflitti di interesse efenomeni di corruzione, di rendere pi trasparente lorganizzazio-ne e lazione amministrativa, persino di moralizzare i tratta-menti stipendiali, fissando tetti alle remunerazioni pubbliche (16).

La domanda di riforme amministrative e di misure per lacrescita da parte di imprese e cittadini, cui si accompagna lapressione da parte delle istituzioni europee e di organismi, pub-

Giuffr, 1996; ID., La responsabilit dellamministrazione pubblica, in Associazioneitaliana dei professori di diritto amministrativo, Annuario 2006, cit., p. 155 ss.; M.FIOCCA e G. MONTEDORO, Il costo dellimpazienza: unanalisi giureconomica dellalegislazione sulle grandi opere, in Urbanistica e appalti, 2004, p. 1132 ss.

(15) Per limitarsi ai due grandi classici nordamericani, W.A. NISKANEN, Bure-aucracy and Representative Government. Chicago: Aldine, Atherton, 1971; G.J.STIGLER, La teoria della regolamentazione economica (1971), ora in ID., Mercato,informazione, regolamentazione, trad. it., Bologna, il Mulino, 1994, p. 349 ss. Nellaletteratura italiana, S. CASSESE, Amministrazione pubblica e interessi in Italia, inDiritto e societ, 1992, p. 223 ss.; G. CORSO, Politici e burocrati: interessi professionalie interesse pubblico, in Associazione italiana dei professori di diritto amministrativo,Annuario 2006, Milano, Giuffr, 2007, p. 5 ss.

(16) Su questa tendenza si v. B.G. MATTARELLA, Le regole dellonest. Etica,politica, amministrazione, Bologna, il Mulino, 2007; in chiave comparata, J.B. AUBY,CONFLICT OF INTEREST AND ADMINISTRATIVE LAW, in A. PETERS e L. HANDSCHIN, Conflict ofInterest in Global, Public and Corporate Governance, Cambridge, Cambridge Uni-versity press, 2012, p. 145 ss., in part. p. 157 nella prospettiva americana, G.B. ADAMSe D.L. BALFOUR, The Prospects for Revitalizing Ethics in a New Governance Era, inR.F. DURANT (a cura di), The Oxford Handbook of American Bureaucracy, Oxford,Oxford University Press, 2010, p. 766 ss.

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blici e privati, ultra-statali, si traduce, per, in unofferta politico-legislativa sempre pi massiccia e caotica. Pacchetti normativiaffidati a corposi decreti legge intitolati al crescere, al fare eallo sbloccare si succedono uno dopo laltro. Essi sono pieni didisposizioni eterogenee e dal contenuto prescrittivo dettaglia-to (17). Anche quando singolarmente considerate rispondono afinalit apprezzabili, leffetto aggregato che esse producono negativo. Il risultato un continuo accrescimento della massanormativa che avvolge e aggroviglia lamministrazione e le suerelazioni con i privati. Anche le leggi di sistema, che pi delle altredovrebbero avere carattere organico e rimanere stabili e immu-tabili, sono oggetto di un vero e proprio accanimento terapeu-tico. Emblematico in proposito il caso della l. n. 241/1990. Da testoscarno ed essenziale, diretto soprattutto a consolidare principi eregole essenziali elaborate dalla giurisprudenza, si trasformatoin regolamentazione analitica, fitta di prescrizioni relative anche asingoli tipi di procedimenti, soprattutto in materia econo-mica (18).

Il diritto amministrativo cos diventato un diritto sempre pilegificato, sia nei suoi architravi fondamentali, sia nei mille rivolidei micro-rapporti tra amministrazione e cittadini (19). Questo il risultato anche della sua crescente politicizzazione, che ne fa

(17) Si v. M. DE BENEDETTO, Diritto amministrativo e crescita economica, in Ildiritto delleconomia, 2014, p. 189 ss.; nonch i contributi raccolti in F. MANGANARO, A.ROMANO TASSONE e F. SAITTA (a cura di), Liberalizzare o regolamentare: il dirittoamministrativo di fronte alla crisi, Milano, Giuffr, 2013. Unanalisi critica di alcunecontraddizioni di fondo di questi interventi in R. CANGELOSI e G. MONTEDORO, Riformeamministrative in cambio di flessibilit sul Patto di Stabilit in Europa?, in www.a-pertacontrada.it, 5 settembre 2014.

(18) Il testo originario della l. n. 241/1990 era composto da trentuno articoli enovantatre commi; quello attuale da quarantasei articoli e centosessantaquattrocommi. Dalle iniziali quattromila parole si arrivati a poco meno di diciottomila.

(19) Non si tratta peraltro di una peculiarit solo italiana se anche oltrelOceano si osserva che il diritto amministrativo pu essere raffigurato come unquadrato a doppia matrice con le file orizzontali costituite da regole e standard e lecolonne verticali da prescrizioni generali e prescrizioni specifiche. La scelta tra levarie combinazioni possibili il frutto delle interazioni strategiche tra legislatori egiudici con esiti sempre incerti e reversibili, trattandosi di interazioni ripetute: cosMCNOLLGAST e D.B. RODRIGUEZ, Administrative Law Agonistes, in The University ofTexas School of Law, Law and Economics Reasearch Paper No. 124, April 2008, inColumbia Law Review, 108, p. 101-108, in part. p. 107.

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uno strumento di consenso popolare e di soluzione di conflitti tradiversi portatori di interesse. Ma tutto ci, lungi dal riallinearediritto amministrativo e processo economico, rischia di aumentar-ne la divergenza.

3. Sul metodo (necessariamente interdisciplinare) del dirittoamministrativo.

La gravit di questa situazione dovrebbe imporre il supera-mento della dogmatica addomesticata del diritto amministrativo,giustificata in tempi di successo del modello, ma non certo intempi di crisi come quelli attuali. Eppure lo studio del dirittoamministrativo continua a svolgersi per lo pi secondo gli schemigiuridico-formali e astratti tramandati dalla tradizione. Negli ul-timi anni, la comunit scientifica si aperta a nuovi apportidisciplinari, a cominciare da quelli provenienti dallanalisi econo-mica. Ma si trattato di occasioni saltuarie, che non hanno mutatole impostazioni di fondo e gli orientamenti dominanti (20). Nellamanualistica, il diritto amministrativo ancora oggi rappresentatocome un sistema ordinato di principi generali e istituti propri eautonomi. Soltanto in alcune recenti trattazioni istituzionali si dfinalmente spazio anche alla critica degli istituti e si evidenziano ledisfunzioni amministrative, prima denunciate da una ristrettaavanguardia di studiosi (21).

(20) Mi riferisco soprattutto ai lavori del convegno dellAssociazione italianadei professori di diritto amministrativo (Aipda) svoltisi a Venezia nel settembre del2006 e raccolti in Annuario 2006. Analisi economica e diritto amministrativo,Milano, Giuffr, 2007. Lapplicazione dellanalisi economica anche al diritto ammi-nistrativo invece diffusa negli Stati Uniti: si v. i contributi raccolti in S. ROSEACKERMAN (a cura di), Economics of Administrative Law, Cheltenham, EdwardElgar, 2007. Ad essi, sempre in ambiente anglosassone, si pu aggiungere il lavorodi M.J. HORN, The Political Economy of Public Administration, Cambridge, Cam-bridge University Press, 1995. Per un primo tentativo di raffronto tra le problema-tiche statunitensi e quelle europee si v. G. NAPOLITANO e M. ABRESCIA, Analisieconomica del diritto pubblico, Bologna, il Mulino, 2009.

(21) Si v. in proposito M. CLARICH, Manuale di diritto amministrativo, Bologna,il Mulino, 2013; alle disfunzioni amministrative dedicato lultimo capitolo di M.DALBERTI, Lezioni di diritto amministrativo, II ed., Torino, Giappichelli, 2013, p. 339ss., sulla falsariga del manuale di diritto pubblico delleconomia di M.S. GIANNINI, op.cit., p. 297 ss., che a sua volta riprendeva lespressione impiegata da P. GASPARRI,

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quindi anche per responsabilit della comunit scientifica,della sua astrattezza e delle sue disattenzioni, che le soluzioni viavia prescelte dal legislatore finiscono spesso per ispirarsi al sem-plice senso comune, traducendosi in un diritto amministrativo lacarte, veicolo di facili annunci e di ripetute promesse. Si alimentacos lillusione che basti, ad esempio, basti fissare un termine delprocedimento per spingere lamministrazione a decidere in tempicerti e consentire cos a imprese e i cittadini di programmare ipropri investimenti o lintroduzione di misure di semplificazioneper alleggerire davvero gli oneri gravanti sulle attivit economicheprivate.

Che questi benfici effetti, per, di fatto non si producano,almeno non nella misura desiderata, dipende dallinvero ovviaconsiderazione che anche il diritto amministrativo un sistema diprezzi impliciti per i destinatari pubblici e privati delle suedisposizioni (22). Esso non ha unimmediata capacit conforma-tiva dei comportamenti collettivi e individuali; tuttal pi, se bendisegnato, pu incentivare determinate condotte con premi chia-ramente apprezzabili e disincentivarne altre mediante sanzionicredibili. Dirigenti e funzionari pubblici, imprese e cittadini, per-sino i giudici, operano come attori (limitatamente) razionali.Sfruttano gli spazi offerti dalle regole per massimizzare il lorobenessere, anche se questo naturalmente non pu apprezzarsisoltanto in termini egoistici o monetari, come dimostra la rilevan-za delle emozioni politiche (23). Sono persino disposti a violarequelle regole, se i benefici attesi sono superiori ai costi da soste-nere ove linfrazione sia accertata e sanzionata. Essi, inoltre,possono ben cadere vittime di errori cognitivi, non riuscire adapplicare o a sfruttare le nuove disposizioni introdotte dallegislatore, oppure fraintenderle in sede di interpretazione: di qui

Corso di diritto amministrativo, III, Le disorganizzazioni e le disfunzioni, Padova,Cedam, 1956, pur al termine di una trattazione complessiva del diritto amministra-tivo basata su categorie formali e astratti.

(22) Per una comparazione tra legal and market allocation, per tutti, R.POSNER, Economic Analysis of Law, Austin, Wolters Kluwer, VII ed., 2007, p. 555 ss.

(23) Per riprendere lintuizione di M. NUSSBAUM, Emozioni politiche. Perchlamore conta per la giustizia, trad. it., Bologna, il Mulino, 2014.

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limportanza, accanto ai premi e alle sanzioni, di spinte gentili(nudge) nella giusta direzione (24).

Per queste ragioni, bisognerebbe andare oltre la superficie le-vigata offerta dalla sistematica giuridica, per indagare le strategiee i conflitti alla base delle soluzioni normative e giurisprudenziali.E si dovrebbe volgere lo sguardo anche al lato oscuro del dirittoamministrativo, quello meno nobile e romantico, fatto non di prin-cipi generali e diritti dei cittadini, ma di micro-disposizioni, varia-zioni incrementali, aggiustamenti ai margini, prelievi e dazioni,scambi e negoziazioni. Il diritto amministrativo, daltra parte, inevitabilmente il teatro di una dialettica tra esigenze funzionalidella comunit (da un lato, dotare gli apparati pubblici dei poterinecessari a porre rimedio a carenze e fallimenti di mercato; dal-laltro, regolare e controllare i comportamenti potenzialmente op-portunistici degli agenti burocratici a tutela dellinteresse pub-blico) e calcoli contingenti (giusti o sbagliati che siano) dei varioperatori nella formulazione e nellapplicazione delle sue re-gole (25). Ignorare tutto ci, magari in nome del rigore geome-trico, del purismo linguistico, oppure di una concezione stilizzatadel contributo proveniente dalla scienza economica rischia di es-sere davvero esiziale (26). Ecco perch la sfida di una sapiente ri-

(24) questa lavvertenza fondamentale che proviene dalla behavioral lawand economics, su cui si v. i saggi raccolti in C.R. SUNSTEIN, Behavioral Law andEconomics, 2000; si v. anche R.H. THALER e C.R. SUNSTEIN, Nudge. La spinta gentile.La nuova strategia per migliorare le nostre decisioni su denaro, salute, felicit, trad. it.,Milano, Feltrinelli, 2009. Per un recente bilancio critico, tuttavia, si v. R. BUBB e R.H.PILDES, How Behavioral Economics Trims Its Sails and Why, Harvard Law Review,Vol. 127, 2014; NYU Law and Economics Research Paper No. 13-29.

(25) in questo senso che ritengo che vi sia una razionalit implicita deldiritto amministrativo: una o, se si vuole, pi logiche che ne spiegano carattericostitutivi e sviluppi nella normazione positiva (si v. G. NAPOLITANO, La logica deldiritto amministrativo, Bologna, il Mulino, 2014; ID., Conflicts and strategies inadministrative law, in International Journal of Constitutional Law, 2014, 3, p. ss.).

(26) Si confronti S. CASSESE, Recensione a La logica del diritto amministrativo,in Riv. trim. dir. pubbl., 2014, p. 498 ss. Si vedano anche i commenti di G. SEIDMAN,Putting the Study of Administrative Law Where it Belongs-Front and Center, Intl J.Const. L. Blog, Aug. 23, 2014, disponibile in www.iconnectblog.com/2014/08/article-review-guyseidman-on-giulio-napolitanos-conflicts-and-strategies-in-administrative-law, e di D. UTRILLA, Conflictual Administrative Law and the European Perspective,Intl J. Const. L. Blog, Aug. 23, 2014, available at: http://www.iconnectblog.com/2014/08/article-review-dolores-utrilla-on-giulio-napolitanos-conflicts-and-strategies-in-ad-

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definizione degli istituti del diritto amministrativo al fine di rialli-nearli al processo economico necessiterebbe di una proficua col-laborazione tra cultori del diritto amministrativo, macro e, soprat-tutto, micro-economisti, analisti delle politiche pubbliche (27).

4. I rapporti tra potere pubblico e mercato nella l. n. 241/1990:regole, incentivi, spinte gentili.

Per offrire un rapido e sintetico saggio della difficolt diriallineare diritto amministrativo e processo economico e delcontributo che potrebbe derivare da un approccio maggiormenteinterdisciplinare allo studio e alla progettazione della normazionepositiva, si pu fare riferimento alle vicende davvero paradigma-tiche di alcuni istituti introdotti dalla l. n. 241/1990 e pi voltemodificati nel corso di questo quarto di secolo (28).

Come prima accennato, la l. n. 241, concepita con lo scopo didefinire la trama generale dei rapporti tra amministrazione ecittadino, ha finito progressivamente per assumere un rilievofondamentale anche nel fissare i modi delle interazioni tra poterepubblico e iniziativa economica privata, al punto da contenere alsuo interno un numero crescente di disposizioni speciali dedicateproprie ai procedimenti di mercato.

ministrative-law, con la mia replica Discovering the Logic of Administrative Law-AReply to Guy Seidman and Dolores Utrilla, Intl J. Const. L. Blog, Sept. 3, 2014,available at: http://www.iconnectblog.com/2014/09/3307.

(27) Anche i siti pi impegnati nel dibattitto pubblico sulle scelte di politicaeconomica, tuttavia, per lo rifuggono pi i temi che riguardano lamministrazione eil suo diritto. Quello forse pi noto, Lavoce.info, non ha nemmeno una voce a essaspecificamente dedicata. Qualche sporadico contributo si trova nella sezione dedi-cata a Istituzioni e federalismo. Ma anche in questa lattenzione dedicatasoprattutto agli argomenti di politica costituzionale, allesame dei meccanismi elet-torali, persino al tema dei senatori a vita, forse perch essi danno pi visibilit,richiedono meno indagini empiriche, meglio si prestano allespressione di posizioniprovocatorie o allesercizio di divertissement. Maggiore attenzione ai temi dellapubblica amministrazione e del diritto amministrativo prestano altri siti comewww.nelmerito.it e www.apertacontrada.it, anche se il loro impatto nel dibattitopubblico rimane modesto.

(28) Per un bilancio complessivo s. v. F. MERUSI, Come si produce un attoamministrativo. Il ventennale della legge sul procedimento amministrativo, in ID., Lalegalit amministrativa. Altri sentieri interrotti, Bologna, il Mulino, 2012, p. 31 ss.,oltre ai contributi raccolti A. SANDULLI e G. PIPERATA (a cura di), in La legge sulprocedimento amministrativo ventanni dopo, Napoli, Editoriale scientifica, 2011.

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Anche le misure pi avanzate di liberalizzazione, infatti, ra-ramente si traducono nelleliminazione di qualsiasi forma di in-termediazione e verifica pubblica delle intraprese private. Mentrela richiesta di condizioni concorrenziali non discriminatorie, diadeguate infrastrutture e di tutele per gli interessi sensibili sitraduce in nuove iniziative pubbliche e in corrispondenti misureregolatorie.

Tutto ci, dunque, passa ancora lungo lo snodo fondamentaledel procedimento amministrativo, richiedendo modalit di deli-berazione pubblica coerenti con le esigenze di funzionamento delprocesso economico. La legge n. 241 cos diventata lo strumentodi un nuovo patto di ri-legittimazione del diritto amministrativo edel controllo pubblico delle attivit economiche finalmente coe-rente con la costituzione economica del XXI secolo: un po comelo era stata, in un contesto completamente diverso, lAdministra-tive Procedure Act nel 1946 negli Stati Uniti.

In particolare, le disposizioni dirette a garantire ladozionedelle decisioni amministrative entro un termine certo e predeter-minato, la conclusione di accordi in luogo dellemanazione di unprovvedimento e lacquisizione semplificata degli atti di assensonecessari allesercizio di unattivit, dovrebbero servire non sol-tanto, in generale, a ridurre la sudditanza del cittadino nei con-fronti dellamministrazione ma anche, pi nello specifico, a faci-litare il libero e vantaggioso svolgimento delle intraprese econo-miche.

Tali previsioni normative, tuttavia, hanno prodotto gli auspi-cati effetti soltanto in parte, a causa di uninadeguata considera-zione dei rapporti che dovrebbero esistere tra prescrizioni nor-mative, incentivi e disincentivi, spinte gentili. Molte innovazioniintrodotte dalla l. n. 241, daltra parte, si sono scontrate con leresistenze non solo degli apparati burocratici, ma anche dellascienza giuridica e della giurisprudenza, entrambe dominate dallacultura della garanzia invece che da quella della produzione delrisultato, oltre che dalla comprensibile preoccupazione di difen-dere i confini dei rispettivi campi professionali (29).

(29) Per unanaloga valutazione, G. CORSO, Conclusioni, in La legge sulprocedimento amministrativo ventanni dopo, cit., p. 429 ss., in part. pp. 442-443, checita lesempio emblematico della tendenza a qualificare come provvedimento la

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4.1. Certezza dellazione amministrativa e programmazionedegli investimenti privati.

Linerzia e il ritardo nello svolgimento dellazione ammini-strativa possono condurre alla mancata attuazione di leggi eprogrammi, conducendo a un livello sub-ottimale di interventopubblico. A subirne pregiudizio sono cos essere anche i privatiche attendono dallamministrazione la protezione dei propri in-teressi da condotte lesive di altri privati o che richiedono agliapparati pubblici determinati provvedimenti per poter svolgereunattivit o esercitare un diritto. La certezza dei tempi delledecisioni pubbliche assume particolare rilevanza rispetto alleser-cizio di intraprese economiche, costituendo condizione fonda-mentale per la programmazione e la realizzazione degli investi-menti a ci necessari (30).

Una delle innovazioni pi importanti introdotta dalla l. n.241/1990 stata proprio lintroduzione dellobbligo di un provve-dimento espresso, accompagnato dalla previsione di un terminepredeterminato per la sua adozione. Nel testo originario della l. n.241, il legislatore si era limitato alla semplice enunciazione dientrambi i precetti (31). A essa, infatti, non seguiva la previsionedi alcun meccanismo idoneo a incentivarne lottemperanza e adisincentivarne la trasgressione, nellimplicito presupposto che leamministrazioni e i funzionari pubblici fossero esecutori fedeli eautomatici della legge. Lunica ipotesi patologica contemplata eraquella della mancata predeterminazione del termine. A tal fine, siintroduceva una norma di default in virt della quale, in caso dimancata fissazione del termine, questo sarebbe stato ex lege ditrenta giorni: un termine cos breve avrebbe dovuto costituire unapotente minaccia, idonea a scoraggiare il rifiuto di auto-regolarsida parte delle amministrazioni.

dichiarazione del privato di inizio attivit e dellattenzione dottrinaria assegnata altema della tutela del terzo.

(30) Si v. per tutti, M. CLARICH, Termine del procedimento e potere ammini-strativo, Torino, Giappichelli, 1995, e F. MERUSI, La certezza dellazione amministra-tiva fra tempo e spazio, in ID., Sentieri interrotti della legalit, Bologna, il Mulino,2007, p. 39 ss., oltre agli atti del 48 Convegno di studi di Scienza dellamministra-zione di Varenna, Tempo, spazio e certezza dellazione amministrativa, Milano,Giuffr, 2003 (ove anche la relazione di Merusi prima citata).

(31) Art. 2, co. 1 e 2, l. n. 241/1990.

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In questo contesto, lo spazio per comportamenti opportuni-stici delle amministrazioni era davvero ampio e, a conferma dellanaturale tendenza della burocrazia a sfruttare la sua posizione direndita, stato sfruttato integralmente. Le amministrazioni eranolibere di fissare termini lunghissimi, di tutto comodo, non essendostabilito alcun tetto massimo: di qui la comparsa di moltepliciprocedimenti di durata superiore a un anno. E potevano poiviolarlo, persistendo in una situazione di inerzia o adottando inritardo il provvedimento, contando su una situazione di sostan-ziale impunit, considerata la difficolt di attivare i rimedi gene-rali previsti dallordinamento per i casi di omissione di atti diufficio e di silenzio-inadempimento.

Soltanto con il tempo, intervenendo ripetutamente sul corpodella l. n. 241/1990, il legislatore si finalmente reso contodellimportanza di dare un prezzo ai propri precetti. Saltando levarie soluzioni intermedie, vediamo come ora congegnato ilsistema di incentivi e disincentivi che dovrebbe assicurare uneffettivo rispetto dellobbligo di concludere il procedimento entroun termine predeterminato mediante ladozione di un provvedi-mento espresso.

Innanzi tutto, la fissazione del termine non pi integralmen-te nelle mani della singola amministrazione. La legge fissa un tettomassimo in virt del quale, di norma, il termine del procedimentonon pu essere superiore a novanta giorni (32). Termini superioripossono essere stabiliti soltanto se ritenuti indispensabili , allaluce della sostenibilit dei tempi sotto il profilo organizzativo,della natura degli interessi pubblici tutelati e della particolarecomplessit del procedimento . Tali termini comunque devonostare sotto il limite dei centottanta giorni (eccezion fatta per iprocedimenti di acquisto della cittadinanza e per quelli in materiadi immigrazione). Inoltre, la valutazione di tale indispensabilit peraltro rimessa allapprezzamento collegiale del Consiglio deiministri (33). Rimane fermo che, in caso di mancata fissazione deltermine, vale quello residuale di trenta giorni (34).

La legge quindi si occupa espressamente delleventualit che

(32) Art. 2, co. 3, l. n. 241/1990.(33) Art. 2, co. 4, l. n. 241/1990.(34) Art. 2, co. 2, l. n. 241/1990.

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lamministrazione non adotti il provvedimento entro il terminefissato. La disciplina, a dire il vero, ancora oggi non a tenutastagna. Rimane, ad esempio, aperta la strada di una convocazio-ne strumentale, a fini meramente dilatori, di una conferenza diservizi, la quale, avendo un effetto sospensivo del decorso deltermine, consente cos di guadagnare tempo. La disciplina dellaconferenza di servizi, che pure fondamentale ai fini dellesamecontestuale dei vari interessi pubblici che possono assumere rile-vanza rispetto alla singola decisione, soprattutto se questa riguar-da attivit economiche o opere infrastrutturali complesse, lacu-nosa pure sul punto relativo al trattamento dellistanza di convo-cazione presentata dal privato, contribuendo cos a generareulteriore incertezza sui tempi della procedura.

La legge, comunque, mira innanzi tutto a disincentivare com-portamenti burocratici dilatori od ostruzionistici: la mancata otardiva emanazione del provvedimento nel termine, infatti, costi-tuisce elemento di valutazione della performance individuale,nonch di responsabilit disciplinare e amministrativo-contabiledel dirigente e del funzionario inadempiente (35). La legge, quin-di, apre la strada a una soddisfazione alternativa della pretesa delprivato al provvedimento, consentendogli, allo scadere del termi-ne, di chiedere lintervento, in sostituzione dellorgano rimastoinerte, di un altro funzionario chiamato a concludere il procedi-mento anche avvalendosi della nomina di un apposito commissa-rio. Il soggetto cui spetta il potere sostitutivo deve essere prede-terminato dalla stessa amministrazione e il nominativo facilmenteindividuabile sul sito internet (36).

Il funzionario chiamato ad agire in via sussidiaria svolge unruolo fondamentale anche al fine di assicurare la credibilit dellaminaccia nei confronti dei responsabili del ritardo o dellinerzia.Ad egli spetta segnalare il caso di ritardo ai fini dellavvio delprocedimento disciplinare, diventando anchesso passibile di giu-dizio disciplinare in caso di inottemperanza (ad esempio percomplicit con il collega). Su di esso, infine, incombe il compito dicomunicare allorgano di governo i procedimenti nei quali non stato rispettato il termine di conclusione del procedimento. Que-

(35) Art. 2, co. 9, l. n. 241/1990.(36) Art. 2, co. 9 ter, l. n. 241/1990.

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sto rapporto, tuttavia, sarebbe molto utile ed efficace anche a finidi deterrenza se venisse pubblicato sul sito internet dellammini-strazione, attivando cos un meccanismo di blame and shame.

La legge, infine, prevede specifici strumenti di tutela giurisdi-zionale. Da un lato, in congiunzione con quanto disposto dalCodice del processo amministrativo, rafforza il mezzo di ricorsospecifico contro il silenzio dellamministrazione. Questo oraesperibile senza necessit di previa diffida allamministrazione.Inoltre, il giudice pu ordinare allamministrazione rimasta inertedi provvedere e, ove si tratti di attivit vincolata, pu pronun-ciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio (37).Dallaltro, la legge consente al privato di agire davanti al giudiceamministrativo in sede di giurisdizione esclusiva per il risarcimen-to del danno da ritardo, nei casi di inosservanza dolosa o colposadel termine (38). Una spinta gentile allesercizio dellazione didanno data dalla disposizione che impone nei provvedimentirilasciati in ritardo su istanza di parte di indicare il termineprevisto e quello effettivamente impiegato (39).

La responsabilit per danno da ritardo prescinde dalla fonda-tezza della pretesa del privato a ottenere un provvedimentofavorevole. Il tempo della decisione amministrativa, in quantoimmediatamente incidente sulle scelte di investimento o disinve-stimento del privato, viene quindi considerato un autonomo benedella vita, in quanto tale risarcibile a prescindere dal merito delladecisione. La disciplina del danno di ritardo presuppone comun-que lesercizio della relativa azione da parte del privato e la provadel danno effettivamente patito. Lefficacia deterrente di taleregime poi fortemente ridotta anche per un altro motivo.Soprattutto in caso di rilascio tardivo di un provvedimento co-munque favorevole, difficile che il privato decida di aprire uncontenzioso con unamministrazione con cui avr altre relazioninel corso di svolgimento dellattivit, per monetizzare qualchevantaggio nel breve periodo.

Il legislatore ha da ultimo previsto unipotesi di indennizzoforfettario legato al mero trascorrere dei giorni di ritardo, esone-

(37) Art. 2, co. 8, l. n. 241/1990.(38) Art. 2-bis, l. n. 241/1990; art. 30, co. 4, d.lgs. n. 104/2010.(39) Art. 2, co. 9-quinquies, l. n. 241/1990.

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rando il privato dallesercizio dellazione giurisdizionale e dallaprova del danno. Listituto, a conferma della tendenza alla diffe-renziazione della disciplina del potere pubblico quando impattasullo svolgimento dellattivit economica, si applica ai soli proce-dimenti aventi per oggetto lesercizio dellimpresa (40). Lam-montare dellindennizzo pari a trenta euro per ogni giorno diritardo successivo alla data di scadenza dei termini procedimen-tali, fino alla concorrenza massima di duemila euro. Entro ventigiorni dalla scadenza del termine, la richiesta di indennizzo deveessere rivolta al titolare del potere sostitutivo, affinch questiadotti il provvedimento nella met del tempo originariamenteprevisto, liquidando altres il ristoro dovuto. Anche qui lordina-mento prevede una spinta gentile: gi nella comunicazione diavvio del procedimento, infatti, il privato deve essere informatodel suo diritto allindennizzo in caso di ritardo (41). Il meccani-smo, tuttavia, sarebbe molto pi efficace se, come accade nellaregolazione dei servizi di pubblica utilit nei confronti delle im-prese esercenti, laccredito dellindennizzo fosse automatico (aprescindere cio da una richiesta) e se il relativo onere fossesostenuto direttamente dal soggetto inadempiente (ad esempio sela relativa somma venisse scalata dalla busta paga del dirigente odel funzionario responsabile del ritardo).

4.2. Il potere e lalternativa dellaccordo: la difficile via dellanegoziazione tra apparati pubblici e operatori privati.

Lesercizio del potere amministrativo di per s costituisce unostacolo o arreca un pregiudizio allo svolgimento delliniziativaeconomica. Rallenta e talora blocca lavvio di unattivit, sottraebeni al godimento e allo sfruttamento, impone losservanza dicostosi oneri e adempimenti, costringe al pagamento di multe esanzioni. Per questa ragione pu dirsi che il provvedimento adot-tato unilateralmente dallamministrazione non genera mai unasituazione di efficienza in senso paretiano. Il destinatario cui viene

(40) art. 2-bis, co. 1-bis, l. n. 241/1990, introdotto dallart. 28, co. 9, d.l. n.69/2013.

(41) Sui limiti di questa previsione si veda peraltro G. VESPERINI, Lindennizzoda ritardo: lennesima promessa mancata, in Giornale di diritto amministrativo, 2014,pp. 445-446.

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limitata o ridotta la sfera giuridico-patrimoniale, infatti, subiruna riduzione del benessere individuale: si trover cio in unacondizione peggiore rispetto a quella in cui versava prima del-lesercizio del potere amministrativo.

Il sacrificio, pertanto, pu essere accettato esclusivamenteladdove esso sia necessario al soddisfacimento di un interessedella collettivit, nei casi e secondo le modalit che soltanto lalegge, quale strumento democratico di aggregazione e selezionedelle preferenze dei cittadini, pu stabilire, assegnando il potereallamministrazione e tipizzando le relative forme di esercizio. Ecerto il conferimento di poteri autoritativi agli apparati pubblici inmolti casi necessario per consentire loro di porre rimedio afallimenti del mercato e superare i costi di transazione che deri-verebbero dalla ricerca spesso impossibile del consenso del pri-vato (42).

Rispetto allesercizio unilaterale del potere, la conclusione diaccordi tra amministrazioni e privati rappresenta sempre un passoin avanti. In via generale, la teoria economica evidenzia i beneficidelle soluzioni negoziali come tecniche di allocazione di beni erisorse, in tutti i casi in cui non vi siano elevati costi di transazione.Il ricorso a questo tipo di soluzioni per definizione efficiente insenso paretiano, perch aumenta il benessere di entrambi i con-traenti, siano essi pubblici o privati, i quali, in caso contrario, nonpresterebbero il loro consenso. Pi in particolare, secondo ilteorema di Coase, la contrattazione tra gli agenti in grado dicondurre a unallocazione ottimale delle risorse a prescindere dacome sono assegnati inizialmente i diritti e dalleventuale presen-za di esternalit negative (43).

(42) Sui differenti paradigmi del potere amministrativo e dellazione tramiteil mercato, G. CORSO, Attivit amministrativa e mercato, in Rivista giuridica quadri-mestrale dei pubblici servizi, 1999, 2, p. 7 ss.

(43) Naturalmente, non sempre le cose funzionano in modo cos semplice. Nsi possono generalizzare le considerazioni volte a postulare la necessaria superioritdegli strumenti consensuali anche quando si curano interessi pubblici. In molti casi,infatti, i costi di negoziazione sono elevati e lamministrazione non pu certoattingere a risorse illimitate pur di raggiungere laccordo con il privato. Spesso essanon dispone delle capacit negoziali necessarie per trattare efficacemente con iprivati. E vi il rischio che possa colludere con questi ultimi a danno dellinteressepubblico. Eppure, una valutazione in termini di efficienza economica spinge aesplorare la possibilit di impiegare strumenti contrattuali con maggiore ampiezza di

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Il ragionamento vale anche nei casi in cui lamministrazionedispone del potere autoritativo e potrebbe procurarsi il bene olutilit attraverso il suo esercizio, cio mediante ladozione di unprovvedimento. Anche in tal caso, infatti, il ricorso allo schemacontrattuale pu risultare vantaggioso per entrambe le parti: perlamministrazione, che cos si sottrae alloneroso iter del procedi-mento amministrativo e, almeno in parte, si pone al riparo daimpugnazioni giurisdizionali; per il privato, che sarebbe altrimentidestinato a subire gli effetti negativi dellatto amministrativoadottato in via unilaterale e che pu fare affidamento su unarelativa stabilit dellaccordo raggiunto.

Per questa ragione, lintroduzione da parte della l. n. 241/1990della possibilit di concludere accordi sostitutivi o determinatividel contenuto del provvedimento stata molto importante anchein una logica di efficienza economica. La scienza del dirittoamministrativo, tuttavia, vi ha dedicato attenzione soprattutto daprospettive diverse, ora per esaltare il raggiungimento della fron-tiera del diritto amministrativo paritario, ora per impegnarsi incomplessi percorsi teorico-ricostruttivi attorno alla natura giuri-dica di tali accordi (44). Non ci si cos accorti per lungo tempoche la previsione normativa era rimasta per lo pi sulla carta (45).La disposizione in questione, daltra parte, era formulata in ter-mini di mera abilitazione, dettando poi alcuni frammenti di disci-plina sostanziale e processuale. Su questa disposizione, diversa-mente da altre, il legislatore non tornato molto volte nel corso

quanto non sarebbe disposta ad ammettere la tradizione amministrativa incentratasul primato dellarmamentario pubblicistico di tipo autoritativo (per una pi diffusaargomentazione rinvio a quanto esposto in La logica del diritto amministrativo, cit.,p. 187 ss.).

(44) Emblematici in proposito i primi studi sugli accordi, E. BRUTI LIBERATI,Consenso e funzione dei contratti di diritto pubblico, Milano, Giuffr, 1996; S.CIVITARESE MATTEUCCI, Contributo allo studio del principio contrattuale nellattivitamministrativa, Torino, Giappichelli 1997; F. FRACCHIA, Laccordo sostitutivo, Pado-va, Cedam, 1998; G. MANFREDI, Accordi e azione amministrativa, Torino, Giappichel-li, 2001. Si v. anche da diverse prospettive i contributi raccolti in Autorit e consensonellattivit amministrativa, atti del 47 Convegno di studi di Scienza dellammini-strazione di Varenna, Milano, Giuffr, 2002.

(45) Per alcuni tormentati esempi di negoziazioni tra soggetti pubblici eprivati, S. CASSESE, Larena pubblica. Nuovi paradigmi per lo Stato, in Rivistatrimestrale di diritto pubblico, 2001, p. 601 ss. (ora anche in ID., (ora anche in La crisidello Stato, Roma-Bari, Laterza, 2002, p. 74 ss.).

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degli anni. Si limitato a rimuovere la richiesta di una normaabilitante specifica per il ricorso allaccordo sostitutivo di provve-dimento e a imporre in cambio ladozione di una delibera cheesplicita le ragioni alla base della scelta del modulo consensuale.Nel frattempo, sono intervenute altre previsioni generali favore-voli al ricorso a soluzioni negoziali. Ad esempio, si prevista la generale possibilit di utilizzare, da parte delle amministrazionie dei soggetti a questi equiparati, strumenti di diritto privato,salvo che nelle materie o nella fattispecie nelle quali linteressepubblico non pu essere perseguito senza lesercizio di poteriautoritativi (46). Poi, nella stessa l. n. 241/1990, si stabilito,seppure in modo ambiguo, che la pubblica amministrazione,nelladozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo lenorme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamen-te (47).

Ancora oggi, tuttavia, mancano nellordinamento meccanismidi incentivo e disincentivo volti a favorire la conclusione degliaccordi. Ad esempio, si potrebbe obbligare lamministrazione avagliare la proposta di accordo formulata dal privato in sedepartecipativa e a motivare leventuale diniego. Anche la confe-renza di servizi, di cui si riconosciuta la possibilit di convoca-zione anche su istanza del privato, potrebbe essere strutturatacome unarena negoziale propizia al raggiungimento di soluzioniconcordate con reciproci scambi, pi di quanto oggi non sia gi difatto. Infine, si potrebbero introdurre premi monetari o reputa-zionali per il responsabile del procedimento che conduce a buonfine le trattative con il privato conseguendo un risultato utile perlinteresse pubblico, senza bisogna di esercitare il potere ammini-strativo. Mentre si rimane ben lontani dallintroduzione di mec-canismi incentivanti, il ricorso ad accordi, contratti e transazionicon il privato continua cos a essere visto con sospetto, soprattuttoper il timore di pratiche collusive e, pi in generale, di una sortadi eutanasia del diritto amministrativo (48). E non sono pochii casi in cui i funzionari pubblici sono chiamati a rispondere

(46) Art. 20, co. 4, lett. f, l. n. 50/1997.(47) Art. 1 bis, l. n. 241/1990.(48) Per riprendere lespressione di F. MERUSI, Come si produce un atto

amministrativo. Il ventennale della legge sul procedimento amministrativo, cit., p. 35ss.

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innanzi alla Corte dei conti proprio per aver preferito i modulinegoziali ai canoni tradizionali dellintervento autoritativo.

In ambiti settoriali, daltra parte, il legislatore ricorre talvoltaa meccanismi premianti per favorire la conclusione di accordi. Siprenda il caso dellespropriazione, in cui lordinamento prevedeespressamente la possibilit di addivenire a una cessione volon-taria del bene (49). In proposito, lordinamento incentiva il priva-to a optare per tale soluzione attraverso la promessa di un prezzosuperiore al valore dellindennizzo. Ma si tratta probabilmente diun incentivo troppo blando. Per prescegliere questa strada, ilprivato avrebbe probabilmente bisogna di una spinta gentilepi sofisticata. Ad esempio, il privato andrebbe informato deidiversi tempi di pagamento del prezzo, in caso di accordo bonario,e dellindennizzo, in caso, invece, di adozione del provvedimentodi esproprio; delle scarse probabilit di un esito positivo delricorso in sede giurisdizionale avverso questultimo; delleffetto dideprezzamento del bene per il solo fatto dellavvio della proce-dura espropriativa (50).

3.3. La semplificazione dellaccesso al mercato e il ruolo dellareciproca fiducia.

Anche la necessit di atti di assenso da parte dellamministra-zione per lesercizio di unattivit economica si traduce in unabarriera allaccesso del mercato, come ormai diffusamente rileva-to anche nei rapporti degli organismi internazionali che misuranola facilit del fare impresa nei vari paesi e il tasso di competitivitdei diversi ordinamenti giuridici.

Pure su questo versante, la l. n. 241/1990 si era mostrata sindallinizio sensibile, come attesta lintroduzione di due istituti disemplificazione, la denuncia di inizio attivit e il silenzio assenso.Anche in questo ambito, tuttavia, le soluzioni originariamente

(49) Su questa opzione, nella tradizionale logica della garanzia, da ultimo,G.M. MARENGHI, Le garanzie nei procedimenti espropriativi, Torino, Giappichelli,2012.

(50) Sui fattori che condizionano le strategie dellamministrazione e deiprivati, G. VON WANGENHEIM, Take or Buy - Just Compensation for GovernmentTakings and Court Delays, Presentazione alla nona conferenza annuale dellItalianSociety of Law and Economics, Universit di Lugano, dicembre 2013.

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individuate dalla legge scontavano una certa ingenuit. Bastipensare che lindividuazione dei casi in cui la denuncia di inizioattivit era ammessa veniva subordinata alladozione di un rego-lamento governativo. Trascorsi tre anni, alla fine del 1993, statonecessario invertire il meccanismo, addossandosi al governolonere di individuare i casi di esclusione. Nonostante le primeevidenti difficolt applicative, la scienza giuridica si subitoimpegnata nel tentativo di offrire un inquadramento istituzionaledei nuovi istituti introdotti dal legislatore: anche se spesso inmodo ideologico, ad esempio per sancire larretramento dellin-teresse legittimo in favore del diritto soggettivo o per vagheggiareil trionfo dellauto-amministrazione (51).

Nel frattempo, per, di fronte al sempre pi evidente insuc-cesso delle soluzioni escogitate dal legislatore per semplificare irapporti tra amministrazioni e cittadini e per facilitare leserciziodellattivit economica privata, la disciplina stata pi voltemodificata in diversi punti rilevanti. Da qualche anno, la segna-lazione certificata di inizio attivit ha preso il posto della vecchiadenuncia e prevede che il privato comunichi allamministrazionelintenzione di intraprendere lattivit, autocertificando il possessodei requisiti e il rispetto delle condizioni previsti dalla legge. Pernon interporre alcuna barriera temporale allavvio dellimpresa, lalegge stabilisce che lattivit oggetto della segnalazione pu essereiniziata dalla stessa data della presentazione della segnalazioneallamministrazione competente. Il ricorso a tale istituto previ-sto in tutti i casi in cui lassenso dellamministrazione non richiedavalutazioni discrezionali o di preferenza, in relazione allesistenzadi contingenti numerici o di strumenti di programmazione setto-riale. Sono peraltro esclusi dallambito di applicazione dellistitutoi casi in cui entrino in gioco vincoli ambientali, paesaggistici oculturali e gli atti rilasciati da amministrazioni operanti in campisensibili, come la difesa nazionale e la pubblica sicurezza (52). Nel

(51) Tra i primi studi, secondo diverse chiavi ricostruttive, si v. L. FERRARA,Diritti soggettivi ad accertamento amministrativo. Autorizzazione ricognitiva, denun-cia sostitutiva e modi di produzione degli effetti, Padova, 1996; F. FRACCHIA, Autoriz-zazione amministrativa e situazioni giuridiche soggettive, Napoli, 1996. Nella pro-spettiva dellautoamministrazione, P. DURET, Sussidiariet ed autoamministrazionedei privati, Padova, Cedam, 2004.

(52) Art. 19, l. n. 241/1990.

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caso del silenzio assenso, invece, come noto, il potere provvedi-mentale della pubblica amministrazione rimane intatto. Il suomancato esercizio entro il termine previsto dallordinamento,tuttavia, si traduce in un atto di assenso, ancorch fittiziamenterilasciato. Il richiedente, in questo modo, non viene penalizzatodallinerzia degli apparati pubblici. Leffetto positivo si produceautomaticamente: il privato non deve nemmeno presentare istan-ze o diffide. Anche lapplicazione di questo istituto, peraltro, esclusa in relazione ad atti e procedimenti relativi a interessipubblici super-protetti (53).

Lesperienza, per, indica come non sempre queste formesemplificate di autorizzazione producano gli effetti desiderati intermini di facilitazione delle attivit economiche private. La teoriadei giochi offre alcune possibili spiegazioni di questi risultatisubottimali, evidenziando limportanza dellinstaurazione di unclima di effettiva fiducia tra tutti gli attori in gioco. Nella dialetticaprocedimentale, infatti, entrano in relazione diversi soggetti: ilsegnalante, il responsabile del procedimento, i terzi eventualmen-te pregiudicati dallattivit che deve essere autorizzata, il giudiceadito da uno dei soggetti in causa. Un disegno imperfetto dellanormativa di semplificazione, allora, pu generare fenomeni discarsa fiducia nelle dichiarazioni rese dai privati o nella prevedi-bilit delle valutazioni e dei comportamenti dellamministrazione.Non a caso, anche il legislatore italiano intervenuto pi volte suipunti deboli della disciplina. Ad esempio, controlli e sanzionidevono essere idonei a disincentivare e reprimere dichiarazionimendaci del privato in sede di autocertificazione. La legge, inproposito, punta tutto sulleffetto deterrente derivante dalla con-figurazione come reato della falsa dichiarazione contenuta nel-lautocertificazione (54). Rimane per insoluto il nodo delleffet-tiva verifica della rispondenza a verit di quanto attestato. Altret-tanto problematica la situazione di incertezza in cui il privatorimane sospeso pur dopo linizio dellattivit. La legge, dopo unalunga stagione di orientamenti oscillanti della giurisprudenza,favoriti anche da un eccesso di istinto garantista della dottrina,

(53) Art. 20, l. n. 241/1990.(54) Il reato punito con la reclusione da uno a tre anni: art. 19, co. 6, l. n.

241/1990.

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chiarisce che la segnalazione non costituisce provvedimento tacitodirettamente impugnabile dal terzo davanti al giudice (55). Que-sti, tuttavia, pu sempre eccitare lesercizio del potere di autotu-tela dellamministrazione. Ci comporta lintervento repressivosuccessivo alla formazione del silenzio assenso o allinizio dellat-tivit qualora lamministrazione, su denuncia di terzi o a seguitodei controlli effettuati, ritenga che il privato non sia effettivamen-te in possesso dei requisiti previsti dalla legge (56). Tutto cispiega perch il privato ancora oggi possa preferire il rilascio diunautorizzazione espressa piuttosto che intraprendere unattivitsottoposta al rischio di un improvviso ordine di cessazione, con imaggiori danni economici derivanti dalleventuale perdita di inve-stimenti gi effettuati (57).

Il legislatore comunque ulteriormente impegnato nel tenta-tivo di ridurre larea di incertezza cui esposto il privato. Ilrecente disegno di legge sulla riorganizzazione delle pubblicheamministrazioni prevede unulteriore riduzione dei poteri diautotutela dellamministrazione di fronte a una segnalazione cer-tificata di inizio attivit (58). Pi in generale, si preoccupa dilimitare il potere dellamministrazione di revocare il provvedi-mento favorevole al privato. In proposito, tradizionalmente, lor-dinamento mira soprattutto a proteggere il valore della conve-nienza della decisione per linteresse pubblico (cui subordinatoanche quello alla legalit), a costo di sacrificare il valore dellastabilit. Naturalmente, leffetto di precariet e conseguentemen-te di incertezza cos generato pu generare un pregiudizio ancheper linteresse pubblico, disincentivando gli operatori privati aentrare in relazione con lamministrazione con possibili perdite

(55) Art. 19, co. 6-ter, l. n. 241/1990.(56) Si v. art. 19, co. 3-4, e art. 20, co. 3, l. n. 241/1990.(57) Pi in generale, si comprende cos perch le norme di semplificazione

possano talora condurre a risultati opposti a quello desiderati: ad esempio, a unadiminuzione del numero di attivit economiche consentite o allaumento dei tempiattesi per lavvio dellimpresa. Sugli esiti contro-intuitivi di alcune misure di sem-plificazione degli atti autorizzatori, G. VON WANGENHEIM, Games and Public Admini-stration. The Law and Economics of Regulation and Licensing, Cheltenham, EdwardElgar, 2004; un bilancio con riguardo allesperienza italiana, R. OCCHILUPO, Lariduzione di tempi e costi di avvio dellattivit dimpresa in Italia. Ancora (vani)tentativi di riforma, in Mercato concorrenza regole, 2012, p. 39 ss.

(58) Si v. art. 5, co. 1, A.S. 1577.

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per il benessere collettivo (si pensi ai mancati investimenti inattivit economiche a causa della scarsa fiducia nella credibilitdi atti amministrativi di assenso facilmente revocabili). Per questaragione, la legge, nello stesso momento in cui riconosce allam-ministrazione il potere di annullare dufficio i provvedimentiillegittimi e di revocare quelli non pi convenienti, cerca diancorare tale poteri a ben precisi presupposti e condizioni, neltentativo di ridurre lalea cui sono sottoposti i privati e di tutelar-ne il legittimo affidamento. Il disegno di legge A.S. 1577 fa unpasso avanti impedendo la revoca dei provvedimenti di autoriz-zazione o di attribuzione di vantaggi economici per nuovavalutazione dellinteresse pubblico originario . Per tali provvedi-menti, inoltre, anche lannullamento dufficio incontra il limite dei due anni dal momento di produzione degli effetti .

Lo spazio per aggiustamenti normativi, tuttavia, ancoraelevato. Poco stato fatto, ad esempio, per disincentivare denun-ce di terzi allamministrazione affinch eserciti i suoi poteri diauto-tutela, che si rivelino infondate o pretestuose. In proposito,si potrebbe ad esempio configurare una fattispecie di denunciatemeraria sulla falsariga della lite temeraria prevista in ambitogiurisdizionale. Molti benefici ai fini di un maggiore e pi fluidoricorso allistituto della segnalazione certificata di inizio attivitpotrebbero poi derivare dallintroduzione di alcuni meccanismi dispinta gentile. Un primo contributo in tal senso proviene dallarecente previsione normativa che mira a introdurre un modulo disegnalazione certificata di inizio attivit unico per tutto il territo-rio nazionale (59). In questo modo si mira soprattutto a impedirecomportamenti opportunistici da parte delle amministrazioni, chespesso si sbizzarriscono in fantasiose variazioni locali del modello.La previsione normativa, tuttavia, ha anche il vantaggio di ridurrei costi di apprendimento del privato. Vantaggi ancora maggioripotrebbero derivare dalla completa digitilizzazione di tali modulie dallautomatizzazione almeno parziale della loro compilazione,cos inverando laspirazione (invero un po ingenua e retorica) aunamministrazione a portata di clic.

(59) Art. 24, co. 2 e 3, d.l. n. 90/2014 conv. in l. n. 114/2014.

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5. Conclusioni.

Dallindagine appena condotta a campione su alcuni istitutidella legge 241 che pi direttamente toccano i rapporti tra appa-rati pubblici e imprese private, emerge chiaramente come siadifficile cercare di riallineare diritto amministrativo e processoeconomico, anche quando il legislatore animato dalle miglioriintenzioni e intende favorire lo sviluppo del libero mercato.

Nella costituzione economica imperante per larga parte delXX secolo in cui allo Stato spettava un ruolo direttivo, questoallineamento era in qualche modo spontaneo. Le interazioni traapparati pubblici e imprese private, infatti, si svolgevano in uncontesto fondamentalmente cooperativo grazie allampia capacitdi programmazione e di distribuzione delle risorse da parte delloStato. In questo modo, tranne casi eccezionali, non gravava tuttosul diritto amministrativo il compito di fluidificare i rapporti trapubblico e privato; n quello, ancora pi complesso, di preveniree risolvere gli eventuali conflitti (che, nella maggior parte dei casi,erano semmai mediati in sede politica).

Nella costituzione economica affermatasi, soprattutto per ef-fetto di influenze europee e globali, sul finire del XX secolo ebasata, allopposto, sulla libert di iniziativa economica privata esulla concorrenza, le interazioni anche conflittuali tra amministra-zioni e privati (ivi comprese quelle tra i secondi innanzi alleprime), invece, sono destinate a moltiplicarsi. Persino le misurepi avanzate di liberalizzazione, infatti, raramente si traducononelleliminazione di qualsiasi forma di controllo pubblico, ancheperch nel frattempo aumenta la richiesta di regole del gioco nondiscriminatorie e di protezione di interessi sensibili. Tutto cifinisce per scaricarsi automaticamente sul diritto amministrativo ei suoi principali istituti, richiedendo regolazioni sempre pi com-plesse e articolate nel tentativo di riallineare regole di decisionepubblica ed esigenze di funzionamento del processo economico.

La normazione positiva ha progressivamente compreso lacomplessit di questa sfida, anche se raramente supportata daunadeguata riflessione in sede scientifica. Alliniziale stagionedelle norme un po ingenuamente prescrittive e declamatorie cos seguita quella della costruzione di un sistema sempre piarticolato di premi e sanzioni, al fine di incentivare leffettiva

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osservanza di quelle prescrizioni. cio sempre pi chiaramentematurata la consapevolezza dei comportamenti strategici dellaburocrazia e degli stessi privati, che possono facilmente condurrealla violazione o allelusione di pur importanti previsioni norma-tive dirette proprio a facilitare la competitivit e la crescitaeconomica.

Il disegno dei premi e delle sanzioni, tuttavia, ancora im-perfetto e a macchia di leopardo. I primi, soprattutto quellimonetari, sono stati vanificati prima dalla loro distribuzione apioggia e poi del venir meno delle relative disponibilit di bilan-cio. La minaccia delle seconde rimane scarsamente credibileoppure opera in modo del tutto casuale e imprevedibile. Linter-vento repressivo della Corte dei conti, potenzialmente a tuttocampo, genera fenomeni di over-deterrence, finendo comunqueper punire di pi chi fa rispetto a chi rimane inerte. Infine,risultano ancora poco recepite le indicazioni delleconomia com-portamentale, le quali evidenziano limportanza di spinte gentiliper prevenire fallimenti cognitivi e accompagnare soggetti pub-blici e privati nellassunzione delle scelte coerenti con gli obiettivifissati a livello normativo.

in ogni caso evidente che il riallineamento tra diritto am-ministrativo e processo economico non pu pi essere affidatosoltanto alle iniziative spesso necessariamente estemporanee dellegislatore e alle sue percezioni intuitive. Sul piano istituzionale,un utile contributo potrebbe forse venire dallintroduzione anchenel nostro ordinamento, sulla falsariga dellesempio statunitense,di uno zar o di un commissario per la regolazione intelligente,che sovraintenda alla produzione normativa del governo e deglienti pubblici. Ma, accanto a ci, necessario anche un cambia-mento profondo della cultura giuridica del diritto amministrativo,nel segno di unapertura senza impacci e complessi a contributiinter-disciplinari, e in particolare a quelli, pure molto variegati sulpiano metodologico, offerti dalle analisi economiche.

ABSTRACT: Diritto amministrativo e processo economico.Per lungo tempo, il diritto amministrativo ha fornito la base giuridica per lacrescita dei compiti dello Stato e lo sviluppo dellintervento pubblico nell-economia. Lallineamento tra diritto amministrativo e processo economico venuto meno nel momento in cui, a causa della crisi fiscale e di quellafinanziaria, il ruolo dello Stato stato messo in questione. Negli ultimitrentanni, le riforme amministrative hanno cercato di rendere pi efficiente

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e trasparente lorganizzazione e lazione amministrativa, di migliorare irapporti tra poteri pubblici e operatori economici, di ridurre le interferenzedella politica, di prevenire conflitti di interesse e fenomeni di corruzione. Ilrisultato, per, stato un enorme aumento delle regole che governano lagirequotidiano delle pubbliche amministrazioni e i loro rapporti con imprese ecittadini. Per questa ragione, al fine di favorire una migliore interazione trapoteri pubblici e processo economico, sono necessarie sia la predisposizionedi unadeguata infrastruttura istituzionale per una regolazione intelligente, siauna profonda trasformazione della cultura giuridica.

ABSTRACT: Administrative Law and Economic ProcessFor a long time, administrative law provided the legal basis for the increase ofthe tasks accomplished by governments and the development of their interven-tion in the market. The alignment between administrative law and economicprocess interrupted when, due to the fiscal and to the financial crisis, the role ofthe State was put under question. In the last thirty years, administrative reformstried to foster efficiency in the public sector, to improve the relationshipsbetween public bodies and economic actors, to reduce political influence, toprevent conflicts of interest and corruption. The outcome, however, was anenormous increase in the amount of legal rules embracing the everydayworking of public bodies and their contacts with citizens and enterprises. Thisis why, to promote a better interplay between administrative law and economicprocess, a smart regulation infrastructure and a deep change in the legal cultureare both strongly needed.

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