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GIULIO NAPOLITANO

DIRITTO AMMINISTRATIVO E PROCESSOECONOMICO

SOMMARIO: 1. La lunga stagione dellallineamento tra diritto amministrativo e pro-cesso economico. 2. Crisi dello Stato e sviluppo della critica economica al dirittoamministrativo. 3. Sul metodo (necessariamente interdisciplinare) del dirittoamministrativo. 4. I rapporti tra potere pubblico e mercato nella l. n. 241/1990:regole, incentivi, spinte gentili. 4.1. Certezza dellazione amministrativa eprogrammazione degli investimenti privati. 4.2. Il potere e lalternativa dellac-cordo: la difficile via della negoziazione tra apparati pubblici e operatori privati. 4.3. La semplificazione dellaccesso al mercato e il ruolo della reciproca fiducia. 5. Conclusioni.

1. La lunga stagione dellallineamento tra diritto amministra-tivo e processo economico.

Per lungo tempo, il diritto amministrativo ha accompagnato lacontinua crescita dei compiti dello Stato e il dispiegamento del-lintervento pubblico nelleconomia. Da un lato, ha fornito agliapparati pubblici i poteri necessari per lo svolgimento di quellefunzioni. Basti pensare alla legislazione in materia di espropria-zione che ha attribuito alla pubblica amministrazione il potere diacquisire beni dei privati anche senza il loro consenso per desti-narli alla costruzione di opere pubbliche. Dallaltro, si preoccu-pato di legittimare lo svolgimento di quelle funzioni e leserciziodi quei poteri, subordinandoli al rispetto delle condizioni previstedalla legge e rendendolo sindacabile in sede giurisdizionale. Inmolti paesi dellEuropa continentale ci si tradotto nellistitu-zione di una giurisdizione amministrativa separata, consideratapi attrezzata a riesaminare le varie manifestazioni dellautoritpubblica. Proprio in questo modo, gi nella seconda met del XIXsecolo, si data risposta alla contestazione della progressivatrasformazione dello Stato liberale da guardiano notturno a

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protagonista dello sviluppo economico e sociale della comuni-t (1).

La scienza del diritto amministrativo e la giurisprudenzaamministrativa hanno entrambe supportato il duplice processo dicostruzione e legittimazione del potere pubblico, costruendo unorganico sistema del diritto amministrativo fondato su principigenerali e astratti e su istituti propri e autonomi. Si trattava di undiritto essenzialmente sacerdotale, elaborato da una comunitristretta di esperti, attraverso unopera di generalizzazione e si-stemazione di istituti, soltanto occasionalmente puntellati da di-sposizioni normative espresse. Lintervento del legislatore, infatti,era limitato alle discipline di settore, mentre la costruzione deltessuto connettivo del diritto amministrativo generale era domi-nio riservato dellelaborazione dottrinale e giurisprudenziale. Nona caso, la maggior parte dei paesi europei, compresa lItalia, ha alungo rifiutato ladozione di leggi generali sulle regole del proce-dimento o sui caratteri del provvedimento. Negli Stati Uniti,invece, fu proprio la disciplina legislativa del procedimento aporre fine al conflitto politico-ideologico insorto dopo lo straor-dinario sviluppo delle agenzie federali e del loro ruolo di regola-zione economica e sociale durante lera di Roosevelt, segnandocos, anche in quel paese, il definitivo consolidamento del sistemadel diritto amministrativo (2).

In questo contesto, lazione amministrativa era descritta comeunattivit imparziale, spesso connotata da elevato tecnicismo,dove il margine di scelta proprio del potere discrezionale siponeva su un piano radicalmente diverso da quello della decisionepolitica. La riflessione scientifica sul diritto amministrativo poteva

(1) Si v. per tutti, anche in chiave comparata, L. MANNORI e B. SORDI, Storia deldiritto amministrativo, Roma-Bari, Laterza, 2001, p. 225 ss.; S. CASSESE, La costru-zione del diritto amministrativo: Francia e Regno Unito (2000 e 2003), ora in ID., Ildiritto amministrativo: storia e prospettive, Milano, Giuffr, 2010, p. 3 ss. Conspecifico riferimento alla Francia, F. BURDEAU, Histoire du droit administratif, Paris,1995, p. 199 ss.

(2) Come evidenzia, tra gli altri, ma in modo particolarmente efficace, R.A.POSNER, The Rise and Fall of Administrative Law, in Chicago-Kent Law Review, 72,1997, p. 953 ss.; sulle ben pi risalenti origini del diritto amministrativo statunitensesi v. peraltro J.L. MASHAW, Creating the Administrative Constitution: The Lost OneHundred Years of American Administrative Law, New Haven, Yale UniversityPress, 2012.

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cos essere facilmente addomesticata. Attingendo a un metodorigorosamente ed esclusivamente giuridico, essa era destinata aconcentrarsi soprattutto sul concetto e sui limiti del potere discre-zionale, sulla natura e sullefficacia del provvedimento, sui vizi dilegittimit. Lo spazio per una valutazione critica degli istituti deldiritto amministrativo, sia sul piano del disegno politico, sia suquello dellimpatto economico, era invece molto limitato.

Attorno a questo sistema del diritto amministrativo, vi statoa lungo un consenso diffuso e generalizzato, frutto anche di unapi ampia condivisione del modo di intendere il ruolo dello Statonelleconomia, cos come consolidato anche a livello costituziona-le. Ai poteri pubblici spettava innanzi tutto la costruzione infra-strutturale e giuridica del mercato. Le imprese pubbliche, quindi,operavano in tutti i gangli vitali del sistema economico, spessoanche ponendosi allavanguardia nei processi di innovazione tec-nologica. Allo stesso tempo, per, cooperavano attivamente conle imprese private, affidando loro commesse e consentendone losviluppo nelle aree di mercato lasciate libere. Gli enti pubblici dierogazione, infine, provvedevano alla fornitura di servizi socialisempre pi sofisticati e abbondanti alla generalit dei cittadini. Ildiritto amministrativo, nel dare copertura giuridica a tutti questidiversi ruoli virtuosi degli apparati pubblici, appariva naturalmen-te allineato al processo economico, nonostante lesistenza di sem-pre pi evidenti disfunzioni da malorganizzazione o di tipotecnologico (3).

2. Crisi dello Stato e sviluppo della critica economica aldiritto amministrativo.

Lallineamento tra diritto amministrativo e processo econo-mico venuto meno nel momento in cui entrato in crisi il ruolodello Stato nelleconomia e si cominciato a dubitare del carat-

(3) Cos M.S. GIANNINI, Diritto pubblico delleconomia (1977), Bologna, ilMulino, 1995, p. 299, ove si criticava per il fatto che lanalisi di tali disfunzioniavesse interessato molto pi la scienza dellamministrazione che le scienze deldiritto.

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tere necessariamente virtuoso delloperare degli apparati pubbli-ci (4).

La continua crescita del debito sovrano ha evidenziato linso-stenibilit di un perimetro cos ampio di intervento pubblico,imponendo il varo di impegnativi programmi di spending review,basati sulla dismissione di compiti pubblici, sulla cessione aiprivati di imprese e beni, sulla riduzione degli ausili finanziari aiprivati e sul taglio delle prestazioni sociali ai cittadini (5). Ci nondetermina necessariamente una ritirata dal diritto amministrativo,ma certo impone un profondo ripensamento dei suoi istituti. Leprivatizzazioni, come apparso chiaro sin dalla loro prima onda-ta, nel Regno Unito negli anni Ottanta e nei paesi dellEuropacontinentale, a cominciare dallItalia, negli anni Novanta del XXsecolo, impongono labbandono dellarticolato sistema di impresepubbliche ed enti di privilegio fiorito lungo tutto il Novecento, marichiedono spesso la costruzione di una complessa architetturaregolatoria: soprattutto se le imprese alienate operano in mercatimonopolistici o che comunque vanno aperti a una dimensioneconcorrenziale integrata a livello europeo e globale. Il taglio disussidi e trasferimenti ai vari settori economici impone una revi-sione degli istituti amministrativi di ausilio finanziario. Ai finan-ziamenti a pioggia o a maglie larghe in favore di intere produzioni,come quelle agricole, meccaniche o di energia da fonti rinnovabili,che possono facilmente disporsi con procedure amministrativeallingrosso, infatti, bisogna sostituire interventi selettivi e mi-rati, che richiedono invece procedure al dettaglio, con valuta-zioni di merito a carattere ampiamente discrezionale circa labont e il carattere strategico del progetto sottoposto allesame ealleventuale sostegno pubblico. Se le prestazioni sociali nonpossono pi essere erogate gratuitamente e universalmente atutti, bisogna introdurre i voucher, per dare al cittadino-cliente il

(4) Su questa peraltro parziale caduta del diritto amministrativo, si v.ancora R.A. POSNER, The Rise and Fall of Administrative Law, cit., p. 953 ss.

(5) Una ricetta di questo genere invocata anche da J. MICKLETHWAIT e A.WOOLDRIDGE, The Fourth Revolution. The Global Race to Reinvent the State, NewYork, The Penguin Press, 2014, p. 133 ss. Sulla sua applicazione positiva in variordinamenti allindomani dello scoppio della crisi, G. NAPOLITANO (a cura di), Usciredalla crisi. Politiche pubbliche e trasformazioni istituzionali, Bologna, il Mulino,2012.

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potere di scelta, e i ticket, per farlo contribuire ai costi del servizio.E va riadattato lantico istituto delle ammissioni, al fine di vagliaretitoli e requisiti per laccesso a prestazioni agevolate, comunquesubordinate alle disponibilit di finanza pubblica e alla loro com-patibilit con linteresse generale (6).

Si poi scoperto che lesercizio del potere amministrativo,invece di essere funzionalizzato al perseguimento dellinteressegenerale e alla correzione di specifici fallimenti del mercato,pu essere strumentale alla tutela di interessi corporativi. Gliordini professionali pubblici e le regole da essi dettate, invece diproteggere i clienti, possono diventare soprattutt