Dispensa di diritto amministrativo n. 7 - . AMMINISTRATIVO... · PDF fileIl provvedimento...

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A cura del cons. Francesco Caringella

Dispensa di diritto amministrativo n. 7

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Linvalidit del provvedimento amministrativo

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Indice

1. IL REGIME DEI VIZI FORMALI TRA DIRITTO SOSTANZIALE E DIRITTO

PROCESSUALE: Cons. di Stato, sez. V, sentenza n. 1307 del 2007

2. GIUDICATO DI ANNULLAMENTO E RIESERCIZIO DEL POTERE : Consiglio di

Stato, Adunanza Plenaria, sentenza n. 2 del 2013

3. LA NATURA COMPLESSA DEL RICORSO INCIDENTALE: Consiglio di Stato, Adunanza

Plenaria, sentenza n. 9 del 2014

4. UNA VECCHIA IDEA DI NULLIT: Tar Puglia, sez. 3, sentenza n. 4581 del 2005

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Selezione giurisprudenziale

1. IL REGIME DEI VIZI FORMALI TRA DIRITTO SOSTANZIALE E DIRITTO

PROCESSUALE: Cons. di Stato, sez. V, sentenza n. 1307 del 2007

La questione sottoposta allattenzione del Consiglio di Stato prende le mosse dal dubbio in ordine allapplicabilit, in relazione al provvedimento adottato nel 2000, del disposto dell articolo 21-octies, comma 2, della legge n. 241/1990, introdotto dalla legge n. 15/2005 La risposta passa per lindividuazione della natura giuridica della norma in esame. Secondo una prima tesi la norma avrebbe valenza meramente processuale. Consegue lapplicabilit della stessa ai giudizi in corso. Secondo altro orientamento, condiviso dal Consiglio di Stato con la presente sentenza, essa avrebbe natura sostanziale della norma. La Sezione osserva che la formula letterale non annullabile sembrerebbe suggerire loperativit della disposizione solo nellambito del potere di reazione dellordinamento allaccertata difformit tra il provvedimento e la norma che lo disciplina. Tuttavia il linguaggio utilizzato dal comma 2 perfettamente omogeneo a quello presente nel comma 1 dello stesso articolo 21-octies, che contiene il catalogo generale dei vizi del provvedimento, connettendolo alla categoria giuridica dellannullabilit. Ulteriore argomento a sostegno della tesi della natura sostanziale viene desunto dallanalisi dellart. 21 nonies che richiama lintero art. 21 octies e non il solo comma 1. Quindi, deve considerarsi illegittimo solo il provvedimento annullabile sulla base dellintegrale applicazione del 21-octies, senza che possa residuare alcuno spazio alla classe del provvedimento meramente illegittimo. Il collegio ritiene, allora, che lart. 21-octies, comma 2, contribuisca a specificare il significato della formula violazione di legge, contenuta nel comma 1. Infine si considera che la disciplina della non annullabilit dellatto situata proprio nella legge sostanziale e non in quella processuale. Il primo e il secondo periodo della norma descrivono, insieme al profilo sostanziale delleffettivo spazio attribuito allannullabilit dellatto, le regole di ripartizione dellonere di allegazione e di prova tra le parti e il giudice. La tesi della natura sostanziale delle norme in materia di ripartizione dellonere della prova costantemente affermata dalla Cassazione civile, che sottolinea, fra laltro, la collocazione sistematica delle disposizioni racchiuse negli articoli 2697 e seguenti del codice civile. Pertanto la norma ha carattere sostanziale, sia per quanto riguarda gli effetti prodotti, sia per quanto concerne la fattispecie considerata, in relazione ad entrambe le due previsioni che la compongono. A conclusione del percorso argomentativo la Sezione evidenzia che, pur non essendo lart. 21-octies, comma 2, una norma meramente ricognitiva del diritto vivente, prima della sua entrata in vigore la giurisprudenza aveva gi individuando alcune ipotesi in cui lomessa comunicazione di avvio del procedimento non determina lillegittimiti del provvedimento. Ne consegue, allora, che, indipendentemente dallapplicabilit dellarticolo 21-octies, nel caso concreto, lomessa comunicazione di avvio del procedimento non determina linvalidit del provvedimento impugnato in primo grado.

(omissis)

37. Si tratta di stabilire, allora, se nella presente vicenda possa trovare applicazione il disposto del nuovo articolo

21-octies, comma 2, della legge n. 241/1990, introdotto dalla legge n. 15/2005, secondo cui 2. Non annullabile

il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura

vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da

quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non comunque annullabile per mancata

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comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del

provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. 38. Poich il provvedimento

impugnato stato adottato nel 2000 e la norma richiamata entrata in vigore nel 2005, si tratta di decidere,

essenzialmente, se la nuova disciplina possa essere applicata nel presente giudizio. 39. Secondo un consistente

indirizzo interpretativo, la norma avrebbe valenza meramente processuale, non intaccando il giudizio di

illegittimit del provvedimento adottato in violazione della prescrizione formale e, pertanto, sarebbe applicabile

anche nei giudizi in corso, in relazione a provvedimenti adottati prima della sua entrata in vigore. La Sezione non

condivide questa impostazione e propende per la tesi della natura sostanziale della norma, per le ragioni di

seguito esposte.

40. Anzitutto, occorre chiarire il senso della formula natura processuale o sostanziale della norma. Sono

prospettabili due significati diversi. Il primo riguarda la definizione del contenuto degli effetti derivanti dalla norma.

Con la qualificazione processuale si vuole affermare che le conseguenze applicative della norma non

toccano mai il piano sostanziale del provvedimento, che resta viziato. Gli esiti operativi della disciplina si

pongono, invece, sul solo terreno del processo amministrativo e consistono nella limitazione del potere

decisorio del giudice, cui preclusa, in ogni caso, ladozione della pronuncia costitutiva di annullamento.

41. In tale prospettiva, si dice, la sentenza che accerta la presenza di un vizio formale non invalidante non dovrebbe

concretizzarsi in un rigetto della domanda, ma dovrebbe avere un diverso contenuto: linammissibilit del

ricorso per difetto di interesse della parte attrice ad ottenere lannullamento dellatto impugnato, oppure

la dichiarazione mera dellillegittimit non invalidante del provvedimento impugnato. 42. Il secondo

significato della formula natura processuale riguarda, invece, le modalit temporali e procedimentali

attraverso cui la norma trova applicazione. Secondo la qualificazione processuale, gli effetti giuridici derivano

da un fatto processuale, in senso ampio, identificato nellaccertamento compiuto dal giudice in ordine al possibile

contenuto dispositivo dellatto. Secondo questa impostazione, la fattispecie da cui deriva la conseguenza voluta

dalla norma si colloca allinterno del processo amministrativo, senza operare in ambito sostanziale.

43. La Sezione osserva che la formula letterale non annullabile (utilizzata dalla disposizione) presenta, ma

solo a prima vista, forti argomenti a supporto della configurazione meramente processuale delleffetto. Si potrebbe

sostenere, infatti, che la disposizione intenda operare solo nellambito del potere di reazione dellordinamento

allaccertata difformit tra il provvedimento e la norma che lo disciplina. 44. Il peso lessicale della locuzione,

tuttavia, non deve essere sopravvalutato. Infatti, il linguaggio utilizzato dal comma 2 perfettamente omogeneo a

quello presente nel comma 1 dello stesso articolo 21-octies, che contiene il catalogo generale dei vizi del

provvedimento, connettendolo alla categoria giuridica dellannullabilit. Questa, pur non qualificata dalla legge,

appare decisamente situata nellambito delle nozioni sostanziali di disciplina dellatto.

45. Affermando la valenza sostanziale della nozione di annullabilit, anche il comma 2 si dovrebbe inscrivere, a

pieno titolo, allinterno della classe, anche alla luce del sistema definito dalla legge n. 241/1990. Il comma 1 enuncia,

in termini generali e positivi, il concetto di annullabilit sostanziale. Il comma 2 delimita e chiude la stessa

nozione, mediante un enunciato espresso in forma negativa. 46. Per affermare la natura processuale della norma,

si richiamata lattenzione sulla dizione dellarticolo 21-nonies, secondo cui Il provvedimento amministrativo

illegittimo ai sensi dellarticolo 21-octies pu essere annullato dufficio (). A giudizio di alcuni commentatori, la

norma qualificherebbe espressamente come illegittimo il provvedimento viziato ai sensi dellarticolo 21-octies,

comma 1, ancorch non annullabile ai sensi del comma 2. Sarebbe codificata, quindi, la categoria del

provvedimento meramente illegittimo, perch contrastante con la disciplina sostanziale del procedimento o della

forma, ma non annullabile in sede giudiziaria. 47. Ma proprio il confronto tra i due articoli sembra offrire ulteriori

argomenti a favore della tesi sostanziale. Lart. 21-nonies, infatti, non richiama affatto il solo comma 1, bens

lintero articolo 21- octies. Quindi, deve considerarsi illegittimo solo il provvedimento annullabile sulla base

dellintegrale applicazione del 21-octies, senza che possa residuare alcuno spazio alla classe del provvedimento

meramente illegittimo. 48. La tesi delleffetto meramente processuale, poi, svolge una pi sottile considerazione