Diritto Diritto giurisprudenzialegiurisprudenziale

Seminario 2008/09Seminario 2008/09

Norma giuridicaNorma giuridica

è una norma:è una norma: coercibilecoercibile astrattaastratta generalegenerale le altre norme sono sociali, religiose, le altre norme sono sociali, religiose,

ecc. ma ecc. ma non giuridichenon giuridiche. Si rispettano . Si rispettano solo solo se si se si desidera rispettarle. desidera rispettarle. DunqueDunque non sono non sono obbligatorieobbligatorie

Fonti del diritto Fonti del diritto

ConsuetudineConsuetudine (ripetizione dei (ripetizione dei comportamenti nel tempo comportamenti nel tempo Opinio iuris ac Opinio iuris ac necessitatisnecessitatis))

LeggeLegge (provvedimento del (provvedimento del legislatorelegislatore. Si . Si dice diritto dice diritto volontaristico volontaristico perché proviene perché proviene da un atto di volontà)da un atto di volontà)

DottrinaDottrina (orientamento culturale dei (orientamento culturale dei giuristi giuristi ad es. i professori))

GiurisprudenzaGiurisprudenza (orientamento delle (orientamento delle decisioni giudiziarie)decisioni giudiziarie)

La giurisprudenzaLa giurisprudenza

Anche la Anche la giurisprudenzagiurisprudenza è stata [ed è è stata [ed è in alcuni ordinamenti] fonte del dirittoin alcuni ordinamenti] fonte del diritto

Giurisprudenza intesa come Giurisprudenza intesa come orientamento delle decisioni orientamento delle decisioni giudiziarie, ossia delle corti di giustiziagiudiziarie, ossia delle corti di giustizia

Ha caratteristiche sia della legge, che Ha caratteristiche sia della legge, che della consuetudine. della consuetudine.

Definito Definito diritto giurisprudenzialediritto giurisprudenziale..

Due categorie di fontiDue categorie di fonti

Per schematizzare possiamo Per schematizzare possiamo distinguere le fonti in :distinguere le fonti in :

Consuetudinarie Consuetudinarie (spontanee e (spontanee e naturali)naturali)

Legislative Legislative (volontaristiche e (volontaristiche e artificiali)artificiali)

In qualche modo tutte le fonti In qualche modo tutte le fonti rientrano in una di queste categorierientrano in una di queste categorie

Quali fonti ?Quali fonti ?

Ogni periodo storico vede prevalere Ogni periodo storico vede prevalere alcune fonti sulle altrealcune fonti sulle altre

Scelta culturale e politicaScelta culturale e politica Problema della Problema della gerarchiagerarchia delle fonti delle fonti Non esiste una fonte migliore delle Non esiste una fonte migliore delle

altri. Ogni fonte ha caratteristiche altri. Ogni fonte ha caratteristiche diverse, vantaggi e svantaggidiverse, vantaggi e svantaggi

Fonti nella storiaFonti nella storia

La consuetudine è la fonte La consuetudine è la fonte storicamente più antica. Le società più storicamente più antica. Le società più semplici si basano sulla consuetudinesemplici si basano sulla consuetudine

La legge si è progressivamente La legge si è progressivamente affermata nella società occidentale affermata nella società occidentale senza però eliminare le fonti senza però eliminare le fonti consuetudinarieconsuetudinarie

Distinzione tra ordinamenti di Distinzione tra ordinamenti di civil law civil law e di e di common lawcommon law

Trasformazione degli Trasformazione degli ordinamentiordinamenti

la la consuetudineconsuetudine è tendenzialmente è tendenzialmente conservatrice. Ripete se stessa. conservatrice. Ripete se stessa. Difficilmente si modifica rapidamente Difficilmente si modifica rapidamente in modo autonomo. in modo autonomo.

la la leggelegge può imporre cambiamenti può imporre cambiamenti nella società e nei suoi valorinella società e nei suoi valori

la legge nasce proprio per modificare la legge nasce proprio per modificare le consuetudinile consuetudini considerate inique considerate inique

La La leggelegge è lo strumento per è lo strumento per modificare gli ordinamenti e per modificare gli ordinamenti e per affermare nuovi valori perché frutto affermare nuovi valori perché frutto della volontà del legislatore, ossia del della volontà del legislatore, ossia del detentore del potere politicodetentore del potere politico

La consuetudine non si può La consuetudine non si può modificare da sola (se non in tempi modificare da sola (se non in tempi molto lunghi)molto lunghi)

Come affermare una volontà di Come affermare una volontà di cambiamento ?cambiamento ?

Conflitto legge / Conflitto legge / consuetudineconsuetudine

spesso si verifica un conflitto tra i due spesso si verifica un conflitto tra i due modi di produzione delle norme modi di produzione delle norme giuridiche, quando:giuridiche, quando:la legge la legge combatte la consuetudinecombatte la consuetudinela consuetudine la consuetudine combatte la leggecombatte la legge

attraverso la attraverso la violazioneviolazione di essa di essa si pensi ad es. al problema della si pensi ad es. al problema della

evasione fiscale, alle norme anti-evasione fiscale, alle norme anti-evasione e alla resistenza della evasione e alla resistenza della consuetudineconsuetudine

Posizione della Posizione della giurisprudenzagiurisprudenza

La giurisprudenza si trova in una La giurisprudenza si trova in una posizione intermedia posizione intermedia

è una è una consuetudine nel giudicare consuetudine nel giudicare (perciò è vicina alla società, alla sua (perciò è vicina alla società, alla sua cultura e sensibilità)cultura e sensibilità)

costituisce costituisce l’applicazione della leggel’applicazione della legge (frutto della volontà del legislatore ed (frutto della volontà del legislatore ed è perciò vincolata ad essa)è perciò vincolata ad essa)

Importanza della Importanza della interpretazione interpretazione giudizialegiudiziale

Affermazione del primatoAffermazione del primatodella leggedella legge

nell’età moderna affermazione nell’età moderna affermazione progressiva del primato delle fonti progressiva del primato delle fonti legislative legislative contro:contro:

la consuetudinela consuetudine la dottrinala dottrina la giurisprudenzala giurisprudenza

La legge come La legge come affermazioneaffermazione di un di un diritto razionale contro la tradizionediritto razionale contro la tradizione

Come produce diritto la Come produce diritto la giurisprudenza?giurisprudenza?

effetti solo informali, effetti solo informali, formalmente essa formalmente essa non produce non produce dirittodiritto nei sistemi di nei sistemi di civil law civil law (solo il legislatore può creare (solo il legislatore può creare diritto)diritto)

effetti indiretti in quanto essa effetti indiretti in quanto essa agisce sulla interpretazione della agisce sulla interpretazione della leggelegge

Nomofilachia Nomofilachia

la giurisprudenza (soprattutto la giurisprudenza (soprattutto della Corte di cassazione) della Corte di cassazione) condiziona e uniforma il modo condiziona e uniforma il modo nel quale i giudici interpretano le nel quale i giudici interpretano le leggi (c.d. leggi (c.d. nomofilachianomofilachia))

giudicigiudici, , avvocatiavvocati e in generale e in generale l’opinione pubblica tenderanno l’opinione pubblica tenderanno ad adeguarsi all’orientamento ad adeguarsi all’orientamento della giurisprudenzadella giurisprudenza

Si può negare alla Si può negare alla giurisprudenza il ruolo di fonte giurisprudenza il ruolo di fonte

normativa ? normativa ? il diritto il diritto vivevive nella giurisprudenza nella giurisprudenza non si può impedire alla non si può impedire alla

giurisprudenza di interpretare il giurisprudenza di interpretare il dirittodiritto

nella storia si è spesso verificato il nella storia si è spesso verificato il tentativo di negare alla tentativo di negare alla giurisprudenza funzione giurisprudenza funzione interpretative e creativeinterpretative e creative

InterpretatioInterpretatio e e interpretazioneinterpretazione

Nel diritto comune (sec. XII-XVIII) il giudice Nel diritto comune (sec. XII-XVIII) il giudice disponeva di un’ampia facoltà di disponeva di un’ampia facoltà di interpretazione. Essa aveva un carattere interpretazione. Essa aveva un carattere creativocreativo

Per Per interpretatiointerpretatio si intendeva una attività si intendeva una attività manipolativa e creativa delle normemanipolativa e creativa delle norme

L’interpretazione nel diritto odierno è L’interpretazione nel diritto odierno è puramente l’attribuzione di un significato a puramente l’attribuzione di un significato a un enunciato normativoun enunciato normativo

InterpretatioInterpretatio non è sinonimo di interpretazionenon è sinonimo di interpretazione

InterpretatioInterpretatio nell’ordinamento di nell’ordinamento di “diritto comune” era attività anche “diritto comune” era attività anche creativa della normacreativa della norma

““InterpretazioneInterpretazione” nell’ordinamento ” nell’ordinamento contemporaneo è attribuzione di un contemporaneo è attribuzione di un significato a un enunciato normativosignificato a un enunciato normativo

Costituzionalismo modernoCostituzionalismo moderno

Costituzionalismo moderno come Costituzionalismo moderno come processo per l’affermazione di limiti processo per l’affermazione di limiti giuridici al potere del Sovrano e per giuridici al potere del Sovrano e per la garanzia dei diritti di libertàla garanzia dei diritti di libertà

Superamento dell’AssolutismoSuperamento dell’Assolutismo Origini nell’ordinamento ingleseOrigini nell’ordinamento inglese Sviluppo in America ed Europa fine Sviluppo in America ed Europa fine

‘700 con le grandi Rivoluzioni‘700 con le grandi Rivoluzioni

Evoluzione schematicaEvoluzione schematica

– lo lo Stato assolutoStato assoluto,, dei secoli XVI-XVIII, dei secoli XVI-XVIII, nelle sue versioni dell’assolutismo nelle sue versioni dell’assolutismo empiricoempirico (sec. XVI-XVII) e dell’assolutismo (sec. XVI-XVII) e dell’assolutismo illuminato illuminato (sec. XVIII);(sec. XVIII);

– lo lo Stato di diritto Stato di diritto (o Stato di diritto (o Stato di diritto formaleformale), prevalentemente del secolo XIX), prevalentemente del secolo XIX

– lo lo Stato costituzionale Stato costituzionale (o Stato di diritto (o Stato di diritto materialemateriale) del secolo XX, caratterizzato ) del secolo XX, caratterizzato dalla effettività dei diritti fondamentali, dalla effettività dei diritti fondamentali, grazie al sistema di controllo della grazie al sistema di controllo della costituzionalità delle leggicostituzionalità delle leggi

Caratteri del Caratteri del costituzionalismo inglese Icostituzionalismo inglese I

carattere consuetudinario della carattere consuetudinario della costituzionecostituzione

formazione per sedimentazione storica formazione per sedimentazione storica e la conseguente mancanza di un e la conseguente mancanza di un momento costituentemomento costituente

lenta evoluzione nella continuità lenta evoluzione nella continuità attraverso la re-interpretazione dei attraverso la re-interpretazione dei medesimi principi medesimi principi

Caratteri del Caratteri del costituzionalismo inglese IIcostituzionalismo inglese II

centralità della difesa della proprietà centralità della difesa della proprietà quale strumento di garanzia delle quale strumento di garanzia delle libertà (libertà (liberty and propertyliberty and property))

importanza di una serie di istituti posti importanza di una serie di istituti posti a tutela della rappresentanza politica a tutela della rappresentanza politica ai fini della legittimità dell’imposizione ai fini della legittimità dell’imposizione tributaria tributaria

la rilevanza degli istituti di garantismo la rilevanza degli istituti di garantismo giudiziariogiudiziario

Common LawCommon Law

Il diritto inglese – Il diritto inglese – Common Law Common Law - come - come dirittodiritto giurisprudenzialegiurisprudenziale

Diritto casisticoDiritto casistico ( (Case Law Case Law ) nasce sulla base ) nasce sulla base della soluzione di casi concreti fornita dalle Corti della soluzione di casi concreti fornita dalle Corti di giustiziadi giustizia

Principio dello Principio dello Stare decisis Stare decisis ossia del ossia del precedente precedente vincolantevincolante