Appunti Storia Del Diritto Medievale

8/9/2019 Appunti Storia Del Diritto Medievale

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APPUNTI STORIA DEL DIRITTO MEDIEVALE E MODERNO

MODULO 2

3/10/2013

La storia della codificazione diversa dalla storia dei codici.Storia della codificazione- elaborazione del codice, storia di tutto quello che accade prima dell'entrata in vigore del codice,

elaborazione dottrinale, i fondamenti dogmatici, giuspolitici che portano alla scelta di realizzare

un codice.

Storia del codice- storia del codice ossia storia della vigenza del codice nel momento in cui elaborato bisogna

capire come lavora, quali sono le esigenze per cui creato quel codice.

Pio Caroni propose questa bipartizione

La storia del codice rinviato, cio la storia dei codici che non hanno visto la luce. Che sono codicirimasti inusati o hanno fallito i progetti e raccontano il percorso che conduce al codice fatto di

divergenza, opinioni e rinunce.

Il codice il risultato ambito dalla maggior parte della dottrina, in alcuni casi si resiste persino al

codice.

Savigny: esponente di una scuola che rifiuta l'idea della codificazione. Il diritto non pu essere

cristallizzato, ma doveva svilupparsi diversamente.

COS'E' IL CODICE

Il codice nel corso dei secoli non indica sempre la stessa cosa. In origine con questo termine si

indica l'insieme delle tavolette cerate a formare libri, poi fogli legati assieme.

Nel linguaggio storico/letterario indica un prezioso manoscritto, nel linguaggio giuridico diverso.

In senso lato intende una raccolta, un corpo di leggi, raccolta di norme.

Definizione giuridica --> metastorica: non tiene conto dello sviluppo storico del codice

Se pensiamo a una raccolta di leggi con questo termine indicheremo qualsiasi raccolta dalle origini

ad oggi. Il codice moderno precedente al 1800 diverso da quello che quello moderno. Per la

prima volta presenta delle peculiarit.

Un primo codice moderno (1800), presentava delle caratteristiche:- organico: le norme sono raccolte/sistemate in modo razionale per facilitare la comprensione e

consultazione;- unico: in due sensi:

- fonte unica del diritto;- soggetto unico del diritto (per la prima volta).

- abroga tutte le norme previgenti nella materia che disciplina;- completo cio non ammette eterointegrazione. No fonti giuridiche esterne.


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PERCORSO DI CODIFICAZIONE

Il codice nasce da un percorso di codificazione --> processo storico che porta al codice (riguarda

l'area di civil law).

Codification deriva da Bentham (common law), ma li non ebbe successo. Riguarda anzitutto l'aera

civilistica, considerato come il settore pi importante.

Di codificazione si pu parlare anche per indicare la realizzazione delle costituzioni (codificazione

costituzionale e codificazione civile). Due percorsi che non devono essere necessariamente

paralleli.

Nella Prussia si ebbe un codice civile, ma non costituzionale.

Negli USA si costituzionale, ma non codice civile.

Possono essere anche due fenomeni uniti, tappe progressive di un programma globale della

trasformazione della societ.

Entrambi codice costituzionale, tendono ad uno stesso risultato, danno un ordine sociale, fissano dei

valori.

La Costituzione --> fissa dei principi fondamentali, e diritti fondamentali. Questo prefigura quello

che la societ. Da qui si pu arrivare facilmente al codice, che dovr semplicemente realizzare

questi stessi principi costituzionali.

Costituzione, non ha sempre lo stesso significato:- deriva dal latino: costitutio che a sua volta deriva da costituere = fondare/istituire. Ma

inizialmente possiamo ricordare le Constitutio Giustinianee (formate dal codex e dalle novelle).

Si capisce che il significato di Constitutio ben diverso perch indica l'insieme dei

provvedimenti legislativi dell'imperatore --> ossia della massima autorit.

Dal XII al XVII secolo sar questo il significato utilizzato. Rappresentare il potere legislativo del

sovrano (legge del sovrano o pontefice).- tra il XVII e il XVIII secolo Constitutio indica quella che la legge fondamentale, insieme delle

norme su cui si basa un ordinamento. Complesso di norme sulle quali fondato un ordine.Definizione giuridica inglese del termine

Constitutio: intendiamo quel complesso di leggi e consuetudini derivanti da alcuni principi fissi e

razionali. Diretto a determinare fini di pubblico bene e che costituisce il sistema generale secondo

cui la comunit ha accettato di essere governata.

Definizione giuridica francese del termine

Constitutio du Royaume: ossia la legge fondamentalmente del regno.

Leggi/norme consuetudinarie sovraordinate alla legge del Re --> Costituzioni Materiali: insieme di

norme che si formano nel corso degli anni in via consuetudinaria ma che non vengono raccolte.

Rivoluzioni:- americana- franceseIn questo caso le costituzioni nascono da una rivoluzione per effetto dell'affermazione di alcuni

principi. Solo da questo momento possiamo parlare di Costituzioni Moderne e Liberali. Da qui

vengono indicate le caratteristiche che identificano la presenza di una Costituzione: art. 16 della

Dichiarazione dei Diritti Fondamentali del Cittadino Francese del 26/02/1789.

La societ in cui non vi sia una garanzia dei diritti e una separazione dei poteri, non ha una

Costituzione:- Concezione avalutativa (descrittiva) --> rappresenta la struttura dell'ordinamento giuridico nel

suo insieme;- Concezione valutativa (assiologica) --> deve avere necessariamente questi requisiti: democraticie liberali.


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MEDIOEVO VS I ETA' MODERNA

Nel Medioevo manca l'idea di: Stato, Codice, e Costituzione. Si parla di Pluralismo --> continuo

confronto tra:- diritto romano giustinianeo: ius commune- diritto feudale/regno/consuetudini locali: ius propriumManca del tutto:- lo Stato;- un sovrano inteso come legislatore supremo che non si debba confrontare con altre fonti

Questa la situazione di pluralismo: mancanza di unitariet e coerenza dell'insieme delle leggi

vigenti in una data sfera spazio- temporale prende una pluralit: di fonti e di soggetti.

Da qui sorge la necessit di una codificazione. I primi lavori si hanno con l'assolutismo, periodo in

cui i sovrani incominciano ad accettare il potere nelle proprie mani.

Tarello dice: non si va a rompere la comunit giuridica medievale ma l'equilibrio giuridico ad ogni

Stato, per favorire l'accentramento del potere. Il sovrano vuole essere la fonte principale dello

Stato. E che la legge abbia un valore preminente nei confronti delle altre fonti.

Anche la politica passa per un accentramento, ma in che modo?

Tramite una riformulazione del Diritto Vigente. Soprattutto nel 1700 il problema principale che

hanno i sovrani la certezza del diritto, questo perch ci sono troppe fonti. La certezza del diritto

prevede di poter sapere gi quale sar la legge applicata.

La certezza del diritto diventa ancor pi difficile, in quanto l'attivit interpretativa era difforme e di

questi problemi si occupano grandi illuministi:- Beccaria --> 1763 - 1764, da una definizione di Ius Commune. Criticher aspramente l'utilizzo di

stralci di leggi ancora di epoca giustinianea. Idee illuministe in cui propugnava la certezza del

diritto.- Muratori --> 1746, dei difetti della giurisprudenza. Alcuni difetti sono irrimediabili, altri sonorimediabili. Afferma con durezza che pi volte si fa riferimento ai giuristi invece che alle leggi

stesse.

In questo periodo, quindi, meglio parlare di consolidazioni --> da Mario Viola.

Non ci troviamo davanti a delle codificazioni moderne, ma raccolte normative che consolidano il

diritto esistente. Da qui si parla anche di tentativi di consolidazioni.

1800

Passaggio definito dal diritto comune al diritto codificato: nasce il codice in senso moderno che

rompe con tutta la traduzione giuridica. Non rompe sul diritto sostanziale ma sull'organizzazionedella legge.e

L'unica fonte dello Stato il codice. Questa rottura si verifica grazie a due elementi:- illuminismo --> ritiene che la natura delle cose si possa fissare in comandi razionali e ricondotta

al sistema. Il modo pi certo per aver questo di inquadrare le norme in un sistema normativo

certo;- rivoluzione francese --> senza ci non si sarebbe arrivati ad un'unicit del soggetto di diritto, da

qui avremo cittadini tutti uguali. Tutto il diritto viene racchiuso nel codice. Riflette quello che

dogma della completezza i giudici sono la bocca della legge ma non possono pi svolgere

un'attivit d'interpretazione.

Discorso che sar valido soltanto fino alla II met del 1800. Questo perch la societ cambiermolto velocemente grazie a molti fattori:


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- industrializzazione: prima il Code De Napoleon si basava su una societ borghese basata sullapropriet immobiliare e poca circolazione di denaro, quindi un economia stabile.

Post-industrializzazione: il capitale circola e propriet immobiliare.- nuove situazioni giuridiche: la legge disciplina non tutte le materie, c' bisogno di intervenire. Ad

esempio il lavoro della donna e del fanciullo un settore non previsto dal codice;- giudice-giurista: torna fondamentale il ruolo di interprete per colmare le lacune, inizia cos una

nuova posizione del Codice. Molto pi evidente nel 1900.

Natalino Irti

Et delle decodificazioni (1979)

Sta ad indicare la progressiva perdita d'importanza del codice all'interno dell'ordinamento,

attraverso strumenti giuridici come:- le leggi speciali;- formazioni di micro-sistemi normativi;- aree che vengono disciplinare da fonti estranee;- cade la centralit del codice.C' un ritorno al particolarismo giuridico ci spinge a ridefinire il ruolo di giurista.

CODICI VS EUROPA

- Il diritto sempre pi prodotto da fonti sovranazionali. Legislazioni comunitarie, che toccanosempre di pi ambiti una volta riservati allo Stato, e possono essere:- regolamenti;- direttive;- decisioni.

- La giurisprudenza, la Corte di Giustizia europea, controlla che le normative nazionali non siano

contrarie a quelle UE.- Lex Mercatoria: insieme delle norme commerciali (diritto con valenza universale). La lex ritornata soprattutto negli ultimi decenni. Insieme di usi e consuetudini utilizzate in ambito

commerciale internazionale. Queste leggi hanno carattere sovranazionale.

Ultimamente ci si chiede se utile ancora parlare di Codice. Dibattito ancora aperto perch:- codificazione aperta: no norme fisse ma struttura che si modifica progressivamente;- . vocabolario comune;- spazio all'interprete --> molto spazio interpretativo.

4/10/2013

ASSOLUTISMO (1600-1700)

Sovrano assoluto deriva da: a legibus solutus --> svincolato dalla legge. Nell'esercizio del suo

potere si sente svincolato da ogni legame giuridico. Questo risponde alla volont di accentramento

che si sostanzia in un rapporto diverso tra sovrano e legge.

Precedentemente al sovrano era riservata la iurisdictio --> rendere giustizia. Il sovrano faceva valere

il proprio potere tramite l'applicazione delle leggi.

Con l'avvenimento del sovrano assoluto cambiano le cose, egli pretende di essere un creatore del

diritto. Comporta la trasformazione della gerarchia delle fonti del diritto.

Il sovrano legislatore vuole la sua legge sia al vertice della gerarchia. Il diritto si conforma sempredi pi a un diritto diversificato per ogni Stato (in Francia c' il diritto francese e in Germania quello

tedesco) non c' pi uno Ius Commune.


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Anche con l'accentramento di potere, i sovrani non riescono ad eliminare il particolarismo ma

cercano il pi possibile di provvedere con diversi interventi che mirano alla riorganizzazione

giuridica che risponda a criteri nuovi (generalit, astrattezza, e facile reperibilit).

Il criterio della generalit corrisponde a quel periodo delle consolidazioni, le raccolte legislative

prendono due fisionomie diverse:- compilazioni-raccolta: mette insieme tutto il diritto, con lo scopo di semplificazione,

riordinamento e documentazione di materiale normativo esistente:- legislativo;- giurisprudenziale;- normativo.

- compilazioni testi legislativi: non riescono a porsi come unica fonte di uno Stato e oltre alvecchio diritto raccolto, vengono introdotte:- norme nuove;- abrogazione norme precedenti contrarie alle nuove.

Sopravvive il particolarismo giuridico.

COMPILAZIONI RACCOLTA NELL'AREA ITALIANA:

Nascono da iniziative private, questi soggetti lo fanno per esigenze di tipo professionale,

solitamente sono giudici e avvocati che compilano queste raccolte.

Solitamente il materiale segue l'ordine cronologico.

Un esempio sono le raccolte giurisprudenziali (decisioni), fatte da Rote (presente negli Stati a base

Repubblicana quindi Firenze, Lucca e Siena) e Senati (prevalentemente negli Stati in cui c' un

Sovrano, quindi Regno di Napoli e Regno di Sabaudo).

Entrambe emettono delle sentenze (decisiones), e su queste vengono fatte delle raccolte.

Es. Codex Fabrianus (1606) di Antonio Faur: Regno Sabaudo. Mette insieme tutte le decisiones

prese dal Senato durante la sua carica.Es. Giurisprudenza delle Rota Romana

Es. Giurisprudenza delle Corti Napoletane

Es. Giurisprudenza della Rota Genovese, che apre le sue competenze in materia di giustizia nelle

controversie commerciali. Nei primi 50 anni di questo lavoro fanno una raccolta di decisiones pi

significative --> circa 202 decisioni. Non c' un tentativo sistematico e non c' nemmeno un chiaro

criterio cronologico, ma verr utilizzato per tutte le controversie Europee.

Successivamente si raccoglier una sola giurisprudenza ma anche Dottrina --> 400 anni di Storia

Giuridica, che molte volte era contraddittoria.

Si comincia a raccogliere materiale dottrinale:

- raccolte communes;- opiniones e repertori.Es. Praticae Conclusiones (1605-1608) di Domenico Toschi- un supporto per la pratica forense per giudici e avvocati;- una specie di enciclopedia;- un opera di stomi con 10000 lemmi;- ha finalit pratiche, ma il toschi non ci mette nulla di suo, ma solo opinionis altrui.Es. Theatrum Veritatis et iustitiae di Giovanni Battista De Luca (1669-1673)- un'opera di 15 tomi;- un'opera che raccoglie l'esperienza forense dell'autore;

- opera legata alla prassi;- materie di competenza (privatista, ecclesiastica);- non in ordine alfabetico ma diviso in base all'argomento, un tentativo di razionalizzazione;


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- raccolta di consulti;- destinata e utile per chi usa questo materiale: esperti del settore;Sempre De Luca fa un opera pi accessibile a tutti:

Il Dottore Volgare 1673

Primo trattato giuridico scritto in lingua volgare. E' un sunto del Theatrum.

Raccolte legislative:

Sono raccolte private e possono riguardare:- la legislazione regia e principesca

es. Ius Regni Napoletani (1605-1643), di Carlo Tapia: raccoglie la legge del Regno pi i

commenti di altri giuristi e le sue personali annotazioni.

es. Legislazione Toscana (1532-1775), di Lorenzo Cantini: si assume il compito di

raccogliere in 32 volumi la legislazione toscana.

COMPILAZIONE DI TESTI LEGISLATIVI

Sono raccolte ufficiali e non di iniziativa privata. Nascono come compilazioni innovative (es.

Regno di Sicilia). Sono compilazioni innovative perch risistemano in modo razionale il materiale

preesistente non solo per collezionarlo. Vengono inseriti dei precetti nuovi.

Con queste compilazioni le norme raccolte perdono la loro importanza individuale e diventano

insieme, un sistema.

Questi sistemi prevedono l'abrogazione di tutte le norme precedenti e il diritto comune o locale che

disciplinava le stesse materie, ma supportano ancora la etero-integrazione --> non viene eliminato

il particolarismo.

REGNO DI LUIGI XIV: LE ORDINNANCE

Si inseriscono in un disegno di accentramento che voleva attrarre Luigi XIV. Luigi XIV regna dal

1643 al 1715 e realizza l'accentramento tramite diversi progetti. Progetto di unificazione globale eriformulazione complessiva del diritto francese questo perch in Francia c'erano due diritti che sono

diversi tra loro. Sono le consuetudini e la lex romana. Gi i suoi predecessori avevano tentato di

certificare le consuetudini. Questo avviene tramite testimonianza degli anziani del luogo.

Luigi XIV opera insieme al suo primo ministro: Jean Baptiste Colbert, che la dirige personalmente.

Il lavori sulle "ordinnance" nascono sotto suo suggerimento, dopo che aveva mandato una lettera al

Re: "memoire sur la reformation de la Justice" (1665).

Questo intervento andr a toccare diversi settori ma non il diritto sostanziale civile.

Settori privilegiati sono: giustizia e commercio, che sono sentite come materie fondamentali.

Per preparare le Ordinnance verrano fatti degli studi preparatori fatti dal Consiglio Generale per la

Riforma della Giustizia presieduta dal Monarca stesso.Quattro Ordinnance:- 2 di materia processuale (giustizia civile, e giustizia penale);- 2 di materia del commercio (terrestre e diritto marittimo).

N.B. non tutte le ordinnance sono riuscite bene.

1 ORDINNANCE CIVILE POUR LA REFORMATION DE LA JUSTICE 1667

Caratteristiche:- organica;- breve;

- chiara;- 35 titoli --> ridisegnano il sistema del processo civile nella sua interezza e abroga le normeprecedenti.


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Finalit:

1) stabilire un'uniformit nel settore delle procedure;

2) subordinare le corti (parlementis) all'osservanza della legge Regia. Con i parlementis si

percepisce il controllo proprio perch i magistrati delle corti non verranno interpellati per la

formazione delle ordinnance.

Questa ordinnance stata vista come una codificazione costituzionale perch fissa i rapporti tra il

Re e la Corte di Giustizia.

Le norme regie devono essere osservate da tutte le corti del regno, i magistrati non possono pi

interpretare la legge ma solo applicarla in caso di lacune devono rivolgersi al sovrano.

Art. 7 --> se nei giudizi saranno pendenti dinnanzi le nostre corti sorge qualche dubbio circa

l'esecuzione delle nostre ordinnance, noi vietiamo l'interpretazione, vogliamo che si rivolga a noi (il

Re)per capire quale sua la sua intenzione.

Art. 8 --> chi non osserva quanto detto dall'art. 7 verr sanzionato, resa nulla la sentenza e il

magistrato stesso risponder dei danni arrecati alle parti.

Con questo si prefigura una forma di separazione dei poteri:

- legislativo: solo creazioni di norme;- giudiziario: solo applicazione di norme gi esistenti.Prima di questa riforma i parlamentari potevano:- fare obiezione e rimostranze rimandando indietro il testo legislativo al sovrano impedendo e

dilagando i tempi di attuazione delle riforme.

Per luigi XIV blocca questo meccanismo e prima le leggi vengono pubblicate, in seguito i

parlamentari potevano portare le proprie rimostranze.

2 ORDINNANCE CRIMINELLE 1670

-ristruttura e semplifica le regole del processo criminale;- non un ordinanza moderna, rimane incardinata sul processo inquisitorio basato sul sistema delle

prove legali e non previsto un difensore per l'imputato. Molto spazio lasciato al giuramento

ma soprattutto alla confessione;- la sentenza non prevede una motivazione, ma solo la lettura degli atti e delle conclusioni

dell'accusa;- ammette il ricorso alla tortura --> non solo una pena.Questa ordinnance sar la pi accusata dall'illuminismo.

3 ORDINNANCE DEL COMMERCIO 1673

- regolamento generale per il commercio;- mira a promuovere determinati settori;- mira a imporre misure protezionistiche;- l'attivit commerciale vista come il cardine della circolazione di ricchezza, per questo non viene

lasciato in mano alle corporazioni;- molto importante che, in questo caso, il Re collaborer con le corporazioni, le magistrature

mercantili e il mercante.

Jacques Savary (mercante parigino) --> si occuper di un opera sulla consuetudine commerciale.

L'ordinnance disciplina l'esercizio del commercio e non pi un diritto ma un privilegio concesso

dal sovrano.


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Manca di progettualit:- imprecisa;- non tiene conto della moderna dottrina giuscommercialista;- poco coerente;- effettivamente lacunosa (es mutuo e credito che sono comportamenti condannati dalla Chiesa);- manca la clausola di codificazione che prevede l'abrogazione delle leggi precedenti, sembra che

il sovrano non abbia voluto rompere le consuetudini mercantili.

4 ORDINNANCE DE LA MARINE 1681

- risponde ad esigenze concrete (come limitare influenza Olanda);- ci vogliono 15 anni per aver questa ordinnance;- divisa in cinque libri;- raccoglie le norme del diritto marittimo vigente;- verr utilizzata nel code de Commerce di Napoleone;- influir sul codice di navigazione italiano 1942.Altri interventi:

- ordinanze sulle acque e foreste 1669;- De Noir (1685) raccolta di editti relativi al traffico di schiavi neri che concerne le colonie (Code

Noir). Attivit negriera francese, ordinanza molto discussa. Per alcuni uno statuto dotato di un

intento umanista per altri una testimonianza del potere schiavista.

Vengono fissati alcuni minimi principi e diritti per gli schiavi, ma venivano ancora visti come

beni mobili e commercializzabili.

Ci si pone il quesito se sia possibile almeno gettare in mare gli schiavi per alleggerire il carico: la

risposta negativa. Ma sembra che la prassi lo prevedesse comunque.

Le ordinnance vogliono limitare il particolarismo giuridico, viene per questo fatta una riforma degli

studi giuridici: 1679 editto sull'insegnamento del diritto francese:- prevede una formazione di giuristi pratici;- prevede lo studio di:

- canoni della Chiesa;- legge romana;- diritto francese.

- verr insegnato pi di un diritto --> ci dar problemi ai professori, perch dovevano insegnareprincipi poco individuali.

N.B. Le ordinanze ammettevano etero-integrazione, cio migliorano il vecchio ordinamento, ma

modificato da norme esterne non lo sostituiscono. Manca disciplina di diritto comune.


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10/10/2013

ILLUMINISMO (1750)

Il 1700 caratterizzato da grandi riflessioni filosofiche giusrazionalismo e giusnaturalismo. Diritti

che spettano all'uomo in quanto tali, non dipendono dalla volont del sovrano ma derivano dalla

natura.

Nella 2a met del 1700 --> corrente illuministica --> movimento che critica la sovranit, deriva

dalla societ, proposte di riforme che toccano tutti gli aspetti della vita (sociali, economici, politici).

Idea base: societ trasformata secondo un disegno organico (attuazione aspetta allo Stato) e

razionale.

Si afferma una nuova cultura: illuminismo/et dei lumi/lumires.

Kant ci dice: "una volta contro la superstizione trionfo della ragione, abbi il coraggio di servirti

della propria intelligenza".

Ci sono due filoni principali dell'illuminismo:- illuminismo tedesco (Kant);- illuminismo francese (Voltaire, Montesquien) --> dei philosophes nel 1700, chiamati nel 1800

ideologues.

Non c' un manifesto illuministico (un pensiero, un obiettivo, uno strumento).

Ma l'illuminismo ha encyclopedie non un manifesto. Encyclopedie di Di Derot e D'Alambert tra

1751-1763 con la collaborazione di Montesquien, Voltaire e Rousseau. E' evidente lo spirito e il

pensiero illuministico.

Rientrano anche termini giuridici nell'illuminismo.

Illuminismo giuridico: padre dell'idea e dell'esistenza di un diritto positivo, tradotto in norma,

volont statale. Erede del razionalismo e giusnaturalismo.

In Germania: illuminismo strumento del potere (stetta collaborazione con il potere)In Francia: illuminismo movimento di opposizione al potere.

ILLUMINISMO GIURIDICO: PRINCIPI FONDAMENTALI

- gli uomini hanno diritti naturali e imprescrittibili;- la legge deve riconoscere questi diritti (positivizzazione diritti naturali);- per riconoscerli la legge deve essere espressione della ragione (razionale);- la legge deve essere semplice, facilmente comprensibile;- la legge deve essere certa;- la legge deve essere espressione della volont generale.

Consegue che il codice (insieme di leggi dove vengono positivizzati i diritti naturali). Quindi ilcodice deve essere:- certo;- semplice;- completo;- le regole devono essere ispirate al diritto naturale.L'illuminismo conduce alla produzione di un codice.


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AREA GERMANICA

Il diritto naturale oggetto di insegnamento nelle universit. Alcuni giuristi sono insegnanti di

diritto naturale. I professori sono funzionari dello Stato. La dottrina lavora per far si che si realizza

una nuova funzione dei principi che si identifica con lo Stato, non deve solo conservare l'ordine ma

deve lavorare concretamente per garantire benessere e felicit dei propri sudditi (miglioramento

sociale). Diverso ruolo del sovrano e dello Stato.

Stato di polizia: stimola la produzione e la circolazione di ricchezza, migliora le condizioni di vita

dei sudditi (istruzione, assistenza, istituti di beneficenza).

Nascono nuove scienze:

cameralismo --> scienza finanziaria e amministrativa per migliorare la societ. Si studia per capire

come meglio disciplinare l'entrate dello Stato.

N.B. Non pensiamo allo Stato sociale della met del 1800.- i sudditi non partecipano attivamente a questi cambiamenti (paternalismo);- in questo stato i sovrani iniziano a lavorare a delle riforme in campo giuridico con l'aiuto di

giuristi, professori e illuministi.

I giuristi e gli illuministi, lavorano affianco ai sovrani nei primi interventi di codificazione e

legislazione (lavoro congiunto). Nascono codici in Prussia, Austria (codice teodosiano).Codici sia

penali che civili.

AREA FRANCESE

Il diritto naturale non entra nelle universit dove si studia il diritto francese. I philosophes non sono

funzionali statali, anzi erano borghesi e nobili --> ma non hanno un rapporto diretto con lo Stato.

I philosophes hanno una formazione meno dottrinale, per erano politicamente impegnati. Erano in

contrasto con il monarca (non avevano un collegamento con il monarca).

Illuminismo francese: Montesquien (1689-1755). Uomo di lettere, ostile all'assolutismo mamoderato. Formazione giurista, membro della piccola nobilt di toga e quindi funzionario del

monarca (consigliere e poi presudebte del Parlament di Bordeaux). Acquista o meglio eredita la

carica dallo zio, molto pratica era la prassi della vendita delle cariche.

Montesquien nel 1725 vende la carica di giudice. Autore del l'esprit des lois --> spirito della legge

1748. Sistema di rapporti che lega il diritto alla forma di governo, religione, realt economica di un

determinato paese.

Montesquien parla di tre forme di governo:- Governo Repubblica: democrazia o aristocrazia (ottima forma di governo per adatta a

comunit piccole e territori ridotti;

- Governo Monarchico: adatta ad organizzazioni complesse, infatti idoneo ai territori francesi;- Governo Dispotico: regime non adatto (censurato).

All'interno del governo monarchico distinguiamo diversi tipi:- strutturate sul modello del sovrano (francese);- strutture basate, sul valore della libert come quella inglese. Libert considerata come tranquillit

di spirito che proviene dall'opinione della propria sicurezza. e' il diritto di fare tutto quello che la

legge permette, non quello che si vuole.

Costituzione inglese, composta da tre tipi di poteri:

- legislativo, fare le leggi;- esecutivo, dipende dal diritto della gente;- esecutivo, dipnde dal diritto civile: giudiziario.


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Quando una stessa persona ha il potere legislativo ed esecutivo --> non vi libert.

Anche se il potere giudiziario non separato da quello legislativo ed esecutivo non c' libert , si

viene a creare un regime tirannico.

Principio di seprazione dei poteri

L'idea di Montesquien una separazione bilanciata dei poteri e degli organi: ciascun organo deve

controllare e bilanciare i poteri dell'altro. E' necessario che per mezzo della disposizione delle cose,

il potere fermi il potere.- potere legislativo: affidato al corpo dei nobili e al corpo che sar scelto per rappresentare il

popolo;- potere esecutivo: in mano al monarca perch deve essere esercitato immediatamente (azione

istantanea);- potere giudiziario: i giudici eletti temporaneamente dal popolo.

In poche parole, l'idea di Montesquien si basa su due principi:- divisione poteri;- equilibrio tra i poteri (bilanciamento).Il diritto prodotto dal Parlamento, eseguito dal Governo e applicato dal giudice. Ne consegue che

il diritto essenzialmente legislativo ed strumento del potere politico.

Il giudice non pu fare diritto (produrlo), non pu essere interprete, ma solo e semplicemente bocca

della legge.

Il potere legislativo esercitato seguendo un sistema rappresentativo e il popolo agisce attraverso i

suoi rappresentanti.

Rousseau

nel 1762 pubblic il Contratto Sociale:- l'uomo nato libero ed ovunque in catene (lo Stato non gli riconosce la libert, bisognarecuperarlo);

- sono gli individui a stabilire il contratto, ne consegue che la sovranit appartiene al popolo (partidel contratto). La sovranit indivisibile, inalienabile e uguale per tutti;

- i diritti innati non possono essere ceduti n violati;- la legge (deliberazione collettiva), deve provenire da tutto il popolo;- non una democrazia rappresentativa, ma auspicabile a una democrazia diretta;- funzione legislativa al popolo;- funzione esecutiva al governo delegato dal popolo;

- funzione giudiziaria a rappresentati del popolo.

IL COSTITUZIONALISMO DEL XVIII SECOLO

Costituzionalismo moderno: movimento giuridico, politico e filosofico. E' un movimento per

affidamento di una tecnica della libert, vale a dire una tecnica giuridica attraverso la quale ai

cittadini viene assicurato l'esercizio dei loro diritti individuali e nel contempo lo Stato posto nelle

condizioni di non poterli violare.

Il costituzionalismo viene visto come il modo per superare l'assolutismo giuridico e l'affermazione

delle teorie dei diritti individuali e delle libert. Ci avveniva tramite la trasformazione in norme

(positivizzazione dei diritti naturali).

Costituzioni: strumento per il superamento dell'assolutismo, limitare autorit del sovrano, garantirele libert secondo le dottrine del liberalismo.


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Il movimento del costituzionalismo, troviamo due linee:

ESPERIENZA COSTITUZIONALISMO FRANCESE

Nasce da un percorso diverso da quello nordamericano (nasce in contrasto con il sovrano). In

Francia nasce con la presenza del sovrano.

La Francia era in contrasto con l'Inghilterra. La Francia sosteneva i ribelli americani ma nello stesso

tempo le finanze dello Stato erano in estremi difficolt. Un economia disagiata, aumenta il tasso di

disoccupazione.

Per trovare una soluzione il 5 maggio 1789 Luigi XIV convoca gli Stati Generali (organo

rappresentativo dei ceti della Francia, composto da clero, nobili e borghesia). Fu un evento

importante poich ci non accadeva da 150 anni.

Precedentemente alla convocazione vengono redatti i quaderni delle dimostranze (cahierss de

doleane). Cio vengono scritte tutte le difficolt e le problematiche dei vari ceti documentazione

sterminata 60 mila dimostranze. Ci si lamenta della giustizia, delle tasse, del padrone feudale , e dei

privilegi.

Si fanno varie richieste tra cui una costituzione scritta-formale (vera) che fissi diritti, libert per

fondare un nuovo ordinamento.

17 giugno 1789 Assemblea Nazionale si stacca il terzo Stato.

N.B. Se si votava a ceti vinceva clero + nobilt, se si votava a teste vinceva la borghesia (96%).

20 giugno 1789 giuramento di Pallacorda: i rappresentanti del terzo Stato si impegnano a non

staccarsi tra loro finch non ci sar una Costituzione. Si aggiungono i rappresentanti del clero

alcuni, e alcuni nobili.

9 luglio 1789 prende nome Assemblea Nazionale Costituente

14 luglio 1789 presa della Bastiglia

5 agosto 1789 fine regime feudale

26 agosto 1789 dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino (doveva servire a mettere dei punti

fermi per non tornare al passato; colui che fa parte della civitas --> civilt politica, non pi sudditi.)

USA: nella dichiarazione d'indipendenza americana no elencati diritti ma solo lo Stato deve tutelare

i diritti fondamentali (propriet e felicit).

Quindi prima le costituzioni stabilivano la forma di governo poi avremo costituzioni sui diritti.


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Francia: dichiarazione dei Diritti dell'uomo e del cittadino:- doveva essere provvisorio, ma ebbe molto successo e perci rimase;- lessico giusnaturalismo;- dichiarazione perch sono diritti preesistenti, non si creano i diritti;- non una concessione fatta dal sovrano;- principi giusnaturalistici e del contrattualismo.Contenuto: 17 articoli

Odio e disprezzo dei diritti dell'uomo --> ci che va contro l'illuminismo.

Potere legislativo ed esecutivo operino coordinatamente

Art. 1 libert - eguaglianza: abolite distinzioni su ceto, ma ci non significa che non ci sia

differenza. Le differenze saranno basate sui meriti personali (principio meritocrazia).

Art. 2 diritti naturali: libert, propriet, sicurezza, resistenza all'oppressioni. Funzione dello Stato

tutelare questi diritti.

Il sovrano perde ruolo che aveva in precedenza. In tutti i 17 articoli, troviamo irretroattivit della

legge penale.

Art. 7 --> libert neoattive.

Dichiarazione dei Diritti dell'Uomo e del Cittadino 1789

Art. 1 Gli uomini nascono e rimangono liberi e uguali nei diritti. Le distinzioni sociali non

possono essere fondate che sullutilit comune.

Art. 2 Il fine di ogni associazione politica la conservazione dei diritti naturali ed imprescrittibili

delluomo. Questi diritti sono la libert, la propriet, la sicurezza e la resistenza alloppressione.

Art. 3 Il principio di ogni sovranit risiede essenzialmente nella Nazione. Nessun corpo o

individuo pu esercitare unautorit che non emani espressamente da essa.

Art. 4 La libert consiste nel poter fare tutto ci che non nuoce ad altri: cos, lesercizio dei diritti

naturali di ciascun uomo ha come limiti solo quelli che assicurano agli altri membri della societ ilgodimento di questi stessi diritti. Tali limiti possono essere determinati solo dalla Legge.

Art. 5 La Legge ha il diritto di vietare solo le azioni nocive alla societ. Tutto ci che non

vietato dalla Legge non pu essere impedito, e nessuno pu essere costretto a fare ci che essa non

ordina.

Art. 6 La Legge lespressione della volont generale. Tutti i cittadini hanno diritto di concorrere,

personalmente o mediante i loro rappresentanti, alla sua formazione. Essa deve essere uguale per

tutti, sia che protegga, sia che punisca. Tutti i cittadini, essendo uguali ai suoi occhi, sono

ugualmente ammissibili a tutte le dignit, posti ed impieghi pubblici secondo la loro capacit, e

senza altra distinzione che quella delle loro virt e dei loro talenti.

Art. 7 Nessun uomo pu essere accusato, arrestato o detenuto se non nei casi determinati dallaLegge, e secondo le forme da essa prescritte. Quelli che sollecitano, emanano, eseguono o fanno

eseguire degli ordini arbitrari, devono essere puniti; ma ogni cittadino citato o tratto in arresto, in

virt della Legge, deve obbedire immediatamente: opponendo resistenza si rende colpevole.

Art. 8 La Legge deve stabilire solo pene strettamente ed evidentemente necessarie e nessuno pu

essere punito se non in virt di una Legge stabilita e promulgata anteriormente al delitto, e

legalmente applicata.

Art. 9 Presumendosi innocente ogni uomo sino a quando non sia stato dichiarato colpevole, se si

ritiene indispensabile arrestarlo, ogni rigore non necessario per assicurarsi della sua persona deve

essere severamente represso dalla Legge.

Art. 10 Nessuno deve essere molestato per le sue opinioni, anche religiose, purch lamanifestazione di esse non turbi lordine pubblico stabilito dalla Legge.


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Art. 11 La libera manifestazione dei pensieri e delle opinioni uno dei diritti pi preziosi

delluomo; ogni cittadino pu dunque parlare, scrivere, stampare liberamente, salvo a rispondere

dellabuso di questa libert nei casi determinati dalla Legge.

Art. 12 La garanzia dei diritti delluomo e del cittadino ha bisogno di una forza pubblica; questa

forza dunque istituita per il vantaggio di tutti e non per lutilit particolare di coloro ai quali essa

affidata.

Art. 13 Per il mantenimento della forza pubblica, e per le spese damministrazione,

indispensabile un contributo comune: esso deve essere ugualmente ripartito fra tutti i cittadini in

ragione delle loro capacit.

Art. 14 Tutti i cittadini hanno il diritto di constatare, da loro stessi o mediante i loro

rappresentanti, la necessit del contributo pubblico, di approvarlo liberamente, di controllarne

limpiego e di determinarne la quantit, la ripartizione, la riscossione e la durata.

Art. 15 La societ ha il diritto di chiedere conto della sua amministrazione ad ogni pubblico

funzionario.

Art. 16 Ogni societ in cui la garanzia dei diritti non assicurata, n la separazione dei poteri

stabilita, non ha una costituzione.

Art. 17 La propriet essendo un diritto inviolabile e sacro, nessuno pu esserne privato, salvo

quando la necessit pubblica, legalmente constatata, lo esiga in maniera evidente, e previo un giusto

e preventivo indennizzo.

Non tutti erano d'accordo tra parit dei diritti tra cui: Marie Gouze. Scrissi nel 1791 la

Dichiarazione dei diritti della donna e della cittadina. E fece parte di uno dei primi movimenti

europei femminili. Marie fa ci perch le donne inizialmente c'erano nell'assemblea generale, per

poi furono allontanate. Vi furono anche Club/Societ della donna, anche giornali. Marie credeva

nella Monarchia Costituzionale e scrisse anche un libro dove scriveva di un referendum per

scegliere. Sar accusata di antirivoluzionismo e sar ghigliottinata.

Nel 1791 la famiglia reale tenta la fuga, ma Luigi XIV venne arrestato e posto dinanzi all'assemblea

generale.

11/10/2013

COSTITUZIONI FRANCESI

Le costituzioni francesi sono tantissime e si susseguono ad un ritmo calzante, seguono le

trasformazioni politiche.

Il droit intermediaire: le costituzioni. Periodo diritto intermediario --> segnato da sconvolgimentipolitici/sociali.

1791 Assemblea Nazionale Costituzionale --> promulga un testo: la Costituzione francese

(preceduto dalla dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino).

La Costituzione redatta era di tipo monarchico pura, cio dove il Re, il quale prima aveva

investitura divina, adesso regna come delegato della Nazione investito dai francesi. Cambia il titolo

che si attribuisce, non pi Re di Francia, ma Re dei francesi. Un sovrano che governa per i cittadini

francesi.


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Le caratteristiche principali della Costituzione Monarchia Pura sono:- rigida --> procedura di revisione complesso;- lunga --> 209 artt.;- il principio ispiratorio quello della separazione dei poteri:

- potere legislativo: spetta ad un'assemblea monocamerale, legislativa eletta su base censitariaogni due anni (solo coloro che avevano un determinato reddito);

- potere esecutivo: rimane nelle mani del Re che lo esercita in maniera esclusiva. Nomina/revoca i ministri, potere sospensivo della legge (monarchi costituzionale pura);

- potere giudiziario: alla magistratura indipendente ed elettiva in tutti i suoi gradi e funzioni.

Vi separazione dei poteri ma non equilibrio perch il potere legislativo ha pi poteri (si trova in

una posizione di superiorit). Anche perch nei momenti difficili c' bisogno di legiferare pi

velocemente.

Questa Costituzione ha vita breve perch vi furono contrasti tra Re e Assemblea.

Successivamente ci fu un colpo di Stato e nell'agosto del 1792 il Re fu giustiziato. Tutti i cittadini

maschi vengono chiamati, senza distinzione di censo ad eleggere una nuova assemblea chiamata

Convenzione, che nel 12 settembre 1792 proclema la Repubblica. La Costituzione antecedente non

andava bene e c'era bisogno di un nuovo testo che rispecchiasse i cambiamenti.

La Convenzione elabora una nuova Costituzione. Questa Convenzione era formata da vari correnti:- giacobini (estremisti);- palude, non chiara la loro posizione;- girondini (moderati).Queste correnti faticano a trovare una soluzione. All'inizio fu approvato un testo di matrice

girondina (pi moderata e democratica), poi vi fu un colpo di Stato dei Giacobini che port a dei

cambiamenti e un nuovo testo costituzionale:

24 giugno 1793 Costituzione dell'anno I- preceduta da una dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino, nuova e pi ampia;- nasca dalla volont dell'ala radicale, tema separazione dei poteri perch la volont del popolo era

indivisibile e di conseguenza i poteri dovevano essere collegati. Da ci si prendeva la

subordinazione del potere esecutivo al corpo legislativo;- suffragio universale maschile;- nuovi diritti (diritto al lavoro, assistenza sociale, istruzione). Saranno quello dello Stato sociale.

Da ci si parla di Costituzione avanzata, moderna.- sancisce il diritto di resistenza e di insurrezione contro il Governo che violi il diritto dell'uomo;

- fine ultimo su modello USA, la felicit.Questo tipo di Costituzione non sar mai promulgata --> perch il governo sar rivoluzionario finoalla pace cio in un clima di guerra non si pu pensare ad una costituzione la quale garanzia di

pace e legalit.

1793-1795 Periodo del terrore

Governo: Cominato di salute pubblica (Robespierre)

1794 --> anno II il governo rivoluzionario cade

22 agosto 1795 --> anno II --> Costituzione dell'anno III perch si pensava che quella del 1793 era

troppo legato ai Giacobini. Allora si preferisce un nuovo testo che rispecchia la societ.


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Nel 1795 la Convenzione approva un nuovo testo costituzionale che si basa su tre principi

fondamentali:- ricercare stabilit politica;- tutela borghesia --> la quale si era rafforzata ed ha bisogno di tutela perch essa una potenza

economica;- volont di ritornare ad ideologie moderate (non pi dei Giacobini).

COSTITUZIONE ANNO III (1795)

- lunga: 377 artt.;- rigida;- preceduta dalla dichiarazione dei diritti e doveri --> impegni che il cittadino deve assumere;- vengono meno i principi di diritto naturale.

es. nella dichiarazione dei diritti dell'uomo del 1789, troviamo che gli uomini nascono liberi

e rimangono uguali; in questa dichiarazione vi sono anche i diritti dell'uomo ma manca la

naturalit (gli elementi naturalistici si perdono). I diritti che gli uomini volevano era libert,

propriet, sicurezza, uguaglianza (1795).

Ma nel 1795 vengono aggiunti anche i doveri:

art. 4 --> "nessuno buon cittadino se non buon figlio, buon padre, buon amico, buon

marito".

art. 1 --> la Repubblica francese una e indivisibile..- suffragio a base censitoria (sempre maschile);- il potere legislativo (corpo legislativo), bicamerale in due assemblee:

1) assemblea dei cinquecento che propone le leggi;

2) consiglio degli anziani che accetta o respinge le leggi senza proporre emendamenti.

Potevano essere maschi con et > 40, vedovi o ammogliati (per non aver membri del clero).-

il potere esecutivo --> al direttorio. Formato da cinque membri eletti dal consiglio degli anzianida una lista fatta dall'assemblea dei cinquecento. Nomina i ministri;- il potere giudiziario --> elettivo.Le Repubbliche Sorelle che nascono in Italia adottano dei testi costituzionali modellati su questa

costituzione dell'anno III.

1791-1795 PERIODO DROIT INTERMEDIAIRE: PERSONA E LA FAMIGLIA

Non solo un periodo di costituzioni, si fa riferimento espresso alla necessit di disporre di un

codice di leggi (volont di farlo)..

Occorre predisporre di un codice (troviamo scritto nei testi costituzionali) di leggi civili per la

repubblica francese. Norme chiare e comprensive. Non si riesce ad arrivare ad una promulgazionedi un codice civile. Mentre la materia penalistica avr un codice.

Questo periodo per caratterizzato da una forte produzione legislativa --> nuove leggi che

disciplinano la parte civile. Risentono dei cambiamenti sociali-politici e c' una spinta alla

laicizzazione e influenza protestante.

Vi sono anche delle trasformazioni soprattutto nel settore famiglia e persona (nelle parti in cui il

diritto canonico aveva la massima influenza).

Persona:- abolizione delle servit personali;- riordinazione completa del settore. Tutela e curatele --> reintroduzione adozione perch viene

considerata come un modo per frazionare il patrimonio a causa della trasmissione del patrimoniodel proprietario al 1 figlio, quindi l'adozione utile per frazionare quel patrimonio prima

invisibile. Questo comporta circolazione di beni e movimento di capitale.


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Figli:- interventi sulla patria potest, la madre associata al padre;- riduzione di diseredare i figli;- nuovo organo: istituzione del tribunale di famiglia:

- formato dai parenti prossimo e presieduto dal padre;- prendeva decisioni importanti per la famiglia.

- equiparazione figli legittimi - figli naturali -_> serviva per frazionare il patrimonio. Durer poconel codice perch in quello napoleonico si torner a fare distinzione tra figli legittimi e figli

naturali.

Matrimonio:- viene laicizzato;- matrimonio civile (art. 7 della Costituzione del 1791). La legge non considera il matrimonio se

non come un contratto civile (sottratto dalla materia ecclesiastica);- soppressione dell'istituto della separazione e sostituito dal divorzio 1792 in quanto contratto. Il

divorzio era considerato come un diritto dell'uomo alla felicit e la libert per la donna, quindi

esso viene accettato. Vengono anche introdotti i metodi con cui chiedere il divorzio:- mutuo consenso;- giusta causa e vi sono alcune ipotesi: demenza, condanna pena infamante, ingiurie gravi,

crimini, sregolatezza di costumi, abbandono domicilio, assenza o mancanza di notizie per 5

anni, emigrazione politica.- domanda di una sola delle parti per incompatibilit di caratteri (astratto).

Donna:- minima emancipazione (divorzio, successioni);-

ma viene conservata la potest maritale (in Italia fino al 1920), lo Stato di soggezione al maritonei rapporti famigliari e nell'amministrazione dei beni. Es. contratto compravendita serve

autorizzazione del marito;- esclusa dai diritti politici.

Successioni:- 1792 aboliti i fedecommessi;- 1793 abolite istituzioni delle diseredazioni;- equiparazione dei figli;- si favorisce la successione legittima (in certe fasi proibito fare testamento). Questo istituto ha vita

breve perch viene violato il principio di libert individuale.

Diritti reali:- propriet diritto fondamentale garantito dalla costituzione, imprescrittibili e inviolabili;- abolizioni delle istituzioni feudali (abolita servit);- superamento della distinzione di origine medievale tra dominio e diritto del signore/chiesa e

dominio utile di chi coltiva la terra. Ritorna il concetto di propriet romana (messo anche nei

codici);- ogni propriet fondiaria viene dichiarata franca e libera e viene sancito che il coltivatore del

fondo possa tenerlo a pieno titolo (proprietario);

- diritto propriet pieno e indiviso.


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Campo Economico:- 1791 definitiva abolizione delle corporazioni e delle associazioni professionali;

Nel medioevo le corporazioni (coloro che esercitavano una determinata arte) rappresentavano un

varco che permetteva di esercitare quelle professioni solo chi era iscritto alle corporazioni e

aveva dei vantaggi (privilegi); hanno proprie norme (statuti corporativi), tribunali e organi.- soppressione ordine degli avvocati (si occupa della parte dottrinale) e dei procuratori (colui che

istituisce la pratica). Introduzione del principio della libert di difesa in giudizio (dura per un

periodo breve);- divieto di associazioni di operai (consultare privilegi), comprese quelle che avevano finalit di

mutua assistenza.

Riforme:- riforma ordinamento amministrativo --> cambia la struttura dello Stato --> struttura statale

uniforme (dipartimenti, distretti e comuni) e centralistica;- riforma militare;- riforma della giustizia (gi nel 1600), si sente la necessit di una riforma radicale della giustizia.

Obiettivi:- sottrarre l'amministrazione della giustizia alle ingerenze dell'esecutivo;- eliminare le corti privilegiate e unificando i tribunali e le procedure (mercantili/feudali);- accelerare iter dei processi.

Come si opera:- abolite corti sovrane;- i giudici non pi scelti per trasmissione ereditaria o bisogna comprare una carica, ma i giudici

devono comunque essere eletti;-

ci sono pi livelli di giudizio:- giudice di pace in ogni cantone. Un tribunale in ogni dipartimento. Le sentenze sono appellatead un tribunale non superiore ma contiguo (appello circolare);

- Corte di Cassazione 1790 solo per errore di diritto. La Cassazione non entra nel merito dellacontroversia tra le parti.

Errore di diritto -_> le parti dicono che il giudice di 1 grado non ha giudicato scegliendo la

legge ma dando un interpretazione sbagliata.

La Cassazione ha una funzione Nomofilattica: assicura che la legge venga interpretata in maniera

uguale in tutti i tribunali (certezza del diritto).

ISTITUZIONE DEL REFERE LEGISLATIVLegato all'interpretazione uniforme del diritto. Era un istituto gi esistente in Francia.- per alcuni fu un errore legislativo, ma fu abrogato solo nel 1837;- si intendeva che nei casi dubbi o in presenza di lacune legislative il giudice deve rivolgersi al

legislatore per avere una corretta interpretazione;- l'interpretazione una fase del processo di costruzione della norma --> sottratta al giudice

(semplice esecutore della legge) e affidata al legislatore.

Ci sono due tipi di refere:- facoltativo: giudice valuta se la norma in questione ha bisogno dell'interpretazione, e sospende il

giudizio;


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- obbligatorio (1790): dopo due sentenze di annullamento da parte della Cassazione nel medesimogiudizio ci si rivolge al legislatore. Per evitare che la Cassazione avesse un'interpretazione

vincolante per la sentenza.

Es. La Cassazione dice c' errore di diritto --> rinvia al giudice di merito --> poi si ritorna alla

Cassazione che riafferma che c' errore di diritto --> quando il giudice di merito sbaglia per la

terza volta si va dal legislatore.

In questo modo per si trasforma il legislatore in un giudice, legge retroattiva, cos per si va

violare il principio di separazione dei poteri. Trasforma il legislatore in giudice.

RIFORMA PROCEDURA PENALE

1791 giuria popolare (massima espressione illuminista), vengono scelti all'interno di liste con

determinati requisiti.

Vi un doppio livello di giuria (tipi del common law):- giuria d'accusa (presto abolita in Francia). Valutava preliminarmente se esistono i presupposti per

un rinvio al giudizio. 12 giurati che avevano il compito di giudicare l'imputato.- giuria di giudizio. Libero convincimento del giudice cos viene a meno il sistema delle prove -->

tipico dell'antico regime dove il giudice era vincolato da prove diverse con propria forza.

Es. 2 semiprove = 1 prova piena

La confessione era la regine delle prove

Il giudizio si forma durante un dibattimento orale. La pena era determinata dal giudice. Il giudizio

del popolo inappellabile. Sul modello inglese ma manca ogni interrelazione tra giurati e l'unica

codificazione quella penale.

Si chiede:- applicazione del principio di stretta legalit: "nullum crimen, nulla pena sine lege";- irretroattivit;-

unicit del soggetto del diritto penale;- proporzione tra reato e pena.

1791 CODE PENAL

Propone idea del lavoro per riscattare dell'etichetta detenuto.- codice laico;- aboliva come "delitti immaginari" --> eresia, sortilegio e lesa maest;- personalit (solo al soggetto) e fissit della pena (stabilit della legge);- numero di pene diminuite, mitigate, umanizzate e finalizzate al riscatto (pubbliche, no perpetue e

con la possibilit di chiedere la riabilitazione);

- conserva pena capitale (solo Leopoldo di Toscana la abolisce);- un codice moderno.

Codice dopo periodo terrore (1793-1795):- lesse sui sospetti (1793) --> persino coloro che non hanno fatto nulla per la libert, o si era con

Robespierre o sospetti;- legge dei nemici del popolo: bastava accusa morale non servivano prove.1795 Costituzione anno III --> codice dei delitti e delle pene --> riguarda materia procedurale (linee

del 1791).


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RIASSUNTO:


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24/10/2013- 9 novembre 1799 colpo di Stato da parte di Napoleone Bonaparte;- sostituzione del Direttorio con tre consoli;- 1799 Costituzione dell'anno VIII;- 1802 napoleone console a vita;- 1804 Napoleone imperatore.Il colpo di Stato del 1799 comporta la Costituzione dell'anno VIII:- non liberale;- sancisce la netta prevalenza del potere esecutivo su quello legislativo; privilegiando cos i poteri

di Napoleone;- aboliti alcuni principi i quali avevano garantito la separazione dei poteri;- non una costituzione liberale, ma nemmeno le successive;- un ordinamento autoritario;- corta e oscura 95 articoli: concepita in modo da non disturbare l'azione del governo;- priva di una dichiarazione dei diritti.Il potere esecutivo affidato a tre consoli:

1) Napoleone Bonaparte --> a lui spetta l'iniziativa legislativa e la promulgazione delle leggi.

Queste leggi devono essere controllate da vari organi;

2) Cambaceres (ex ministro giustizia). Ruolo consultivo;

3) Lebrum, ruolo consultivo.

Il diritto al voto era aperto a tutti i cittadini ed era basato sul principio: la fiducia viene dal basso ma

il potere viene dall'alto. Da questo principio i cittadini votavano delle liste di fiducia. Elenchi di

nomi, ma la scelta spettava al potere esecutivo.

Il potere legislativo era affidato al consiglio di Stato ed a tre organi. Il consiglio di Stato predispone

i progetti/testi di legge per conto dell'esecutivo il quale ha competenze di iniziativa legislativa.

Poi i progetti vengono presentati al tribunato (100 membri) che li discute e li emana, poi li trasmetteal corpo legislativo (300 membri) che vota o respinge i progetti di legge, ma senza discuterli,

considerato corpo dei muti.

Poi vi il senato (80 membri) eletti su liste presentate da Napoleone. Il compito del Senato di

vigilare sul rispetto della Costituzione.

Con il rafforzamento del potere di Napoleone avremo altre due costituzioni:- Costituzione dell'anno X: prevede la nomina di Napoleone --> console a vita. Promulgato in

forma di senatoconsulto (atto che viene promulgato dal Senato ed ha forza di legge) organico (nel

senso che interviene sull'organizzazione istituzionale;- Costituzione dell'anno XII (1804):

- art. 1 --> il Governo della Repubblica affidato ad un'imperatore che prende il titolo diimperatore dei francesi. La giustizia resa a norme dell'imperatore dai pubblici ufficiali cheegli istituisce. Il concetto di Repubblica stridente, ma cerca di armonizzare la figura

dell'imperatore con il concetto di Repubblica;- art. 2 --> Napoleone l'attuale primo console della Repubblica ed imperatore dei francesi.

E' una Costituzione fatta su misura per legittimare Napoleone.

1804 viene promulgato il Codice Civile, che si chiamer Code di Napoleone e poi nel 1814 si

richiamer Codice Civile.

Napoleone era fiero del lavoro fatto e nel periodo dell'esilio si vantava di aver fatto il codice civile.

Napoleone riesce a realizzare un'intera codificazione del diritto francese:- 1804 --> Codice Civile;- 1806 --> Codice di Procedura Civile;


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- 1807 --> Codice del Commercio;- 1808 --> Codice di Procedura Penale. promulgato insieme a quello penale nel 1810/1811.

Nell'arco di 6 anni tutte le partizioni del diritto trovano una disciplina codicistica. Ogni testo

disciplina un settore specifico del diritto. Nei codici della fine del 1700, ovvero i primi esperimenti,

ci troviamo di fronte a materiale eterogeneo.

Napoleone realizza una partizione normativa che esiste ancora in Francia e abbandonato dall'Italia

nel 1942.

I cinque codici di Napoleone sono parte di un tessuto organico e coerente disegnato al fine di

coprire tutti i principali settori dell'ordinamento.

Il pi importante dei cinque codici dal punto di vista oggettivo il codice civile: la genesi di questo

codice non dipende dalla sola volont di Napoleone, ma anche dei legislatori.

L'iniziativa di realizzare un codice parte dal 1793, con un primo progetto di codice, siamo in epoca

giacobina, e la convenzione da l'incarico alla Commissione di fare un progetto di un codice civile.

Protagonista di tre progetti fu Jean Jacques Regis De Cambaceres (1753-1824) --> giurista e tecnico

del diritto. I suoi tre progetti furono considerati quasi un fallimento anche se contengono qualcosa

di importante per il futuro codice:

- primo progetto (1793) --> contempla l'intero campo del diritto civile, dopo due mesi didiscussione cade perch troppo prolisso e giuridico, troppo poco filosofico ma bisogna

contestualizzare in che periodo storico si trova la societ e il male della societ erano i giuristi. Si

basava su una tripartizione gaiana (considerata neoclassica);- secondo progetto (1794) --> codice di principi, cambia registro, quasi aforismi. Es. non c'

convenzione senza consenso, chi causa danno tenuto a risarcirlo.

Questi progetti ci aiutano a capire come dovr essere un codice (struttura, organizzazione). Egli

deve trovare un modo per creare qualcosa che prima non fu mai fatto.

Il protagonista del codice il singolo individuo, al centro del codice c' la persona padrona di se

stesso (diritto di libert), padrone dei proprio beni (diritto di propriet), e di disporre dei propri beni(diritto ai contratti). Ma anche questo progetto non va bene perch troppo sintetico e troppo

generale.- terzo progetto (1796) --> il clima cambiato, l'idee giacobine furono abbandonate e viste

pericolose. Alcune idee rivoluzionarie furono criticate (ritorno all'antico). Anche se il progetto

tiene conto di ci ci rimane troppo a queste posizione giacobine e viene rifiutato. Questo progetto

influenzer il progetto di Napoleone.

L'anno 1796 segna un periodo nel quale si sente meno l'idea di necessit e di vigenza di una

codificazione del codice.

Portalis: auspica un recupero del diritto e della tradizione antica del diritto privato, respinge l'idea di

un codice della codificazione e dei nuovi principi. Scrisse un saggio su gli usi e abusi dello spiritofilosofico.

Un quarto progetto fu presentato da Jean-Ignace Jacqueminot: presenta un progetto organico e

dettagliato, ma per certi aspetti incompleto specialmente in alcuni settori del diritto. Viene rigettato..

In questo periodo vi sono progetti privati di codici. E' inusuale che soggetti privati si assumono il

compito di fare dei progetti. Ci Accade in Francia.

IL CODICE DEL 1804

Nel 1800 Napoleone nomina una nuova commissione, nel frattempo la situazione politica si sta

stabilizzando. Napoleone pens che riuscire nella codificazione civile pu essere un vantaggio in

termini di prestigio per la situazione politica. In questo periodo lo Stato francese pacifico. Irapporti internazionali sono tranquilli e la situazione economica si sta stabilizzando. Napoleone

incarica quattro giuristi (due provenivano dalle regione di diritto consuetudinario della Francia; due


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dalle regioni meridionali di diritto scritto, con lo scopo di rappresentare l'intero diritto vigente in

Francia). I quattro giuristi vengono definiti dalle fonti, come artigiani del codice, i quali erano

rappresentanti della situazione giuridica francese. Idee filomonarchiche. Faranno un codice

moderato, ancorato alla tradizione giuridica francese.

I due del Nord:- Tronchet (1726-1806) era stato presidente della Cassazione, avvocato e membro della

costituente;- Preamenen (1747-1825.I due del Sud:- Portalis (1746-1807);- Maleville (1741-1824).Il progetto licenziato dal 1801 e dato alla stampa. Il progetto viene trasmesso alla cassazione, ai

tribunali, agli ambienti professionali competenti, i quali riposero con numerose osservazioni. E in

base di codeste osservazioni fu elaborato un nuovo progetto e una volta emendato e trasmesso al

Consiglio di Stato (predisporre leggi) ed discusso nel corso di oltre 100 sedute, alla met di esse

partecipa Napoleone --> un ruolo attivo. Impone talvolta il proprio parere. Egli non aveva

formazione giuridica e questo comportava che alcune parti sono pi chiare e semplice.

Poi i testi passati al tribunato (senza discussione come voleva la Costituzione dell'anno VIII) poi

vengono trasmessi al corpo legislativo che approva tutte le diverse parti.

Al tribunato non viene presentato il progetto nella sua interezza, ma in 36 pezzi, che poi saranno

uniti e fusi --> 21 marzo 1804 Code Civil.

Con l'entrata in vigore del codice, la legge del 21 marzo 1804 art. 7: a partire dal giorno in cui il

codice Napoleonico sar posto in attivit le ordinanze, le consuetudini generali o locali, gli statuti, e

i regolamenti, cesseranno di avere forza di legge generale o particolare nelle materie che formano

oggetto delle disposizioni contenute nel codice, il quale rappresenta una fonte esclusiva.Caratteristiche:- abrogazione del diritto previgente a favore della legge dello Stato. Siamo nella piena

positivizzazione del diritto;- l'idea che sta alla base la matrice illuministica, frutto di una elaborazione condizionata dal

pensiero illuministico francese. Il codice vuole essere una bibbia del cittadino che avrebbe

dovuto accompagnare il cittadino (nuovo soggetto) in tutta la sua vita, ne consegue un libro

comprensibile e capibile;- art. 2281 forma espositiva chiara e semplice, linguaggio conciso, indirizzato ai comuni mortali.

Mette in evidenza gli errori antecedenti, non troppa casistica dovendo applicarsi ad una categoria

intera di situazioni future, non troppo generale e astratto;- struttura --> titolo preliminare --> tre libri:- persona;- diritti reali;- modi di acquisto della propriet.

- un modello che serve a superare gli estremisti del passato, rappresenta lo specchio di unasociet unificata e pacifica.

Titolo preliminare: pubblicazione degli effetti e dell'applicazione della legge in generale (titolo):- vuole trascendere al codice stesso;- vuole riferirsi alla legge in generale;

- inserito all'inizio del codice civile;- breve --> 6 articoli;


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- questo titolo preliminare ha una storia lunga alla sue spalle: nel 1801 la commissione di Portalis(i quattro artigiani), questo progetto stato preceduto da un progetto precedente chiamato Libro

Preliminare. Conteneva molti principi filosofici, principi generali che segnava la corrente

illuministica. Questo progetto era molto ampio, ma non viene accolto poich il tribunato fa molte

critiche e il corpo legislativo lo rigetta.

Portalis lo abbandona ma salva 6 articoli i quali formano il titolo preliminare. Sono disorganici

perch sono estrapolati da un testo complesso e disciplinava diverse materie.

Art. 1 --> promulgazione ed esecuzione della legge.

Art. 2 --> sancisce principi fondamentali, la legge non dispone che per l'avvenire, non pu avere

effetto retroattivo.

Art. 3 --> contiene alcune disposizioni riguardanti il diritto internazionale privato.

Art. 4 --> se un giudice ricuser di giudicare sotto pretesto silenzio, oscurit o difetto della legge, si

potr agire contro lui come colpevole di denegata giustizia.

Art.5 --> proibito ai giudici di pronunciare in via di disposizione generale o di regolamento nelle

cause di loro competenza.

Art. 6 --> la legge che interessa l'ordine pubblico o il buon costume non pu essere derogata da

particolari convenzioni.

L'art. 4 e 5 sono pi importanti perch hanno comportato un ampio dibattito giuridico/dottrinale.

Analisi art. 4: con esso si passava dal divieto di interpretazione all'obbligo di interpretazione.Il

giudice deve sempre pronunciare una sentenza.

Abolire il refer legislatif facoltativo.

Questo articolo negli anni successivi viene letto e interpretato in maniera diversa: il giudice per

trovare la norma d'applicare al caso concreto la deve trovare solo nel codice.

Da questa interpretazione nasca l'idea che Napoleone prevedesse espressamente che i giudici

potessero rivolgersi alle norme del codice (principio autointegrazione).Molti studiosi hanno messo in discussione che l'obiettivo fosse la completezza e l'interpretazione fa

emergere che Portalis ha come obiettivo l'uniformit e non la completezza.

E' un errore pensare che fosse un codice che prevedeva tutti i casi.

Un altro problema dell'art. 4 che non diceva dove i giudici dovevano andare a trovare i principi di

difetto della legge. Nel libro preliminare esisteva l'articolo 11: nelle materie civili il giudice in

difetto di legge un ministro d'equit.

L'equit il ritorno alla legge naturale, o agli usi recepiti nel silenzio della norma positiva (diritto

naturale).

Quindi il giudice deve cercare solo dentro il codice. Ma ci non quello che dice l'articolo 4.

La ratio dell'art. 4:- abolire refer legislativ:- argomento molto citato dai giuspositivisti.

LA SCUOLA DELL'ESEGESI

Scuola dell'interpretazione furono i primi a dedicarsi all'interpretazione del Code.

E' una scuola di pensiero, nasce in Francia (circa 1804) e si fonda su tre principi:- il diritto interamente contenuto nel codice;- il compito del giurista individuabile nel codice, il diritto da applicare nel caso concreto;- interpretare il diritto significa ricercare sempre nella cornice del codice la volont del legislatore.

Tutto racchiuso nel codice.Il giudice sar tenuto sempre a trovare una seduzione all'interno del codice.


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Art. 5: l'interpretazione del giudice non vale come norma generale e non sar lui a creare diritto,

quindi il giudice deve giudicare nel caso concreto.

LE FONTI DEI TRE LIBRI

- persone- diritti reali- modi di acquisto della proprietLe fonti dei tre libri che compongo il codice civile del 1804 sono:- impostazione romanistica;- grandissimo meriti della Commissione di essere riusciti a mediare tra la tradizione romanistica,

l'ideologia illuministica e gli usi del diritto francese;- le fonti sono un miscuglio tra vecchio e nuovo:

- consuetudini (nord Francia);- diritto romano;- ordinanze di Daguessan, della seconda met del 1700;- case law dei parlaments (giurisprudenza);- dottrina tradizionale;- principi della rivoluzione e dell'illuminismo.

Sono fonti molto eterogenee, il codice in larga parte conservatore, utile a conservare tutto ci

che non necessario distruggere.

25/10/2013

ELEMENTI QUALIFICANTI DEL CODICE CIVILE

Famiglia:

Considerata come il nucleo essenziale della societ. La base importante dello Stato. Pilastronaturale dell'intera societ e va tutelata, protetta e conservata.- deriva dalla volont dello Stato di riappropriassi della materia giuridica della famiglia;- si rivendica la competenza esclusiva nella regolamentazione della materia (competenza

esclusiva);- famiglia forte = Stato forte --> garanzia dello Stato. Il concetto di famiglia forte va a contrastare

con i principi illuministici che prevedevano una famiglia meno rigida. Si crea un compromesso

tra famiglia forte e i principi illuministici;- visione laica e statale della famiglia;- il matrimonio un contratto solenne improntato ad un preciso formalismo. E' un contratto civile

ma non sparisce quello religioso. Gli aspetti religiosi vengono in un secondo momento;- la disciplina dello Stato civile viene conservato (atti di nascita e morte);- conservato il divorzio, anche se in maniera ridotta. Napoleone aveva un interesse personale per il

divorzio (moglie Giuseppina era sterile). Il divorzio era un istituto a carattere eccezionale e

limitato:- le giuste cause da sette furono ridotte a tre (adulterio, condanna infamante, ingiurie gravi).

- rimane in vita il divorzio per mutuo consenso ma prendeva una procedura molto aggravata eperci si ricorre poco;

- introdotto istituto separazione;- viene ripristinata in tutta la sua interezza la patria potest. Solo figura paterna e si danno al padre

ampi poteri di direzione e correzione verso il figlio. Il figlio ribelle s u richiesta del padre puessere arrestato, consenso dei genitori per il matrimonio se il figlio ha meno di 25 anni;


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- i figli naturali non sono pi equiparati a quelli legittimi considerati odiosi creditori e cheattentano l'unit della famiglia;

- la moglie perde quel poco che aveva acquistato. Essa posta sotto la tutela giuridica del marito acui deve obbedienza in omaggio reso al potere che la protegge (Portalis). La famiglia prevede la

soggezione sotto il marito.

Art. 213 del Code Civil: il marito deve protezione alla moglie e codesta deve obbedienza al

marito.- la donna non pu compiere in maniera autonoma atti di disposizione del proprio patrimonio

senza autorizzazione del marito.

Ritorno al passato in larga parte alla disciplina tradizionale della famiglia.

Propriet:

Allontanamento dalla disciplina comune. E' un nucleo fondamentale immobiliare, definisce gli

elementi della propriet, i modi di trasferimento, tutela dell'autonomia negoziale --> cio potere del

cittadino di disporre dei propri beni.

Art. 544 Code Civil: la propriet il diritto di godere e di disporre della cosa nella maniera pi

assoluta perch non se ne faccia un uso proibito dalla legge o dai regolamenti.

Art. 832 c.c. del '42: il proprietario ha il diritto di godere e di disporre delle cose in modo pieno ed

esclusivo entro i limiti e con l'osservanza degli obblighi stabiliti dall'ordinamento giuridico.

Questi 2 articoli sono quasi uguali, cambiano alcune parole ma la definizione rimane immutata -->

propriet piena e assoluta.

1789: dichiarazione dei diritti dell'uomo: propriet inviolabile e sacra.

Discours preliminare (Portalis): la propriet un'istituzione diretta dalla natura, una degli elementi

fondanti della societ civile, un elemento costitutivo dello stesso essere umano. Il corpo del codice

civile consociato a definire tutto ci che pu riguardare l'esercizio del diritto di propriet, diritto

fondamentale sul quale si fondano tutte le istituzioni.La propriet deve avere delle caratteristiche:- sacra;- assolutezza (libert da ogni condizionamento o vincolo di natura reale e obbligatorio);- unitariet (tutte le attribuzioni proprietarie spettano a un solo e indeterminato soggetto -->

indivisibile);- inviolabilit (pieno godimento del diritto nei confronti sia dei terzi che dello Stato);- accessibilit formale (chiunque ha la possibilit di divenire titolare del diritto di propriet).

E' una propriet di tipo borghese, perde i caratteri pubblicistici (iuris dictio): perde anche quella

divisione fallita dal diritto comune (dominio utile e dominio diretto). La propriet qualificata conuna definizione.

Il codice esclude la possibilit di ritornare al passato, non ritornare ad un diritto diviso (es. regioni

feudali, dove vi era una pluralit di domini) perch la propriet e un diritto unitario.

Per la propriet non pu essere concepita senza una legge, senza uno Stato che lo garantisca, essa

non illimitata. L'unico limite che non ne faccia uso proibito dalla legge o dai regolamenti.

Questo concetto su muove in una cornice di legalit. C' un controllo da parte dello Stato e codesto

ha la possibilit di intervenire quando necessario.

Napoleone diceva: ci sono regole stabilite nell'interesse della societ. Non si potrebbe tollerare che

un privato lascia sterile 20 leghe di terra destinandole a parco in una zona coltivabile a frumento,

allora in questo caso lo Stato pu intervenire.


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Il trasferimento della propriet e dei beni

Nel libro 3 ci sono 20 titoli che riguardano i vari aspetti della propriet.

Titolo: acquisto della propriet.

Il code civil per quanto riguardava il trasferimento della propriet si distacca dalla tradizione

romanista.

Art. 1138: obbligazione di consegnare la casa si realizza col solo consenso dei contraenti, tale

obbligazione costituisce proprietario il creditore.

Quindi il trasferimento mobiliare/immobiliare si basa sul semplice consenso, non pi la consegna

materiale del bene. Il semplice consenso alla base dei contratti con consenso traslativo: all'art.

1583 del code civil, la propriet si acquista di diritto dal compratore riguardo al venditore, al

momento che si sia convenuto sulla cosa e sul prezzo quantunque non sia seguente ancora la

tradizione della cosa, n sia pagato il prezzo.

Contratto con effetti reali: art. 1376. Nei contratti che hanno per oggetto il trasferimento di una cosa

determinata, la costituzione o il trasferimento di un diritto reale ovvero il trasferimento di un altro

diritto, la propriet o il diritto si trasmettono e si acquistano per effetto del consenso delle parti

legittimate manifestato.

Il consenso traslativo deriva da un principio che gi esisteva in Francia per la pluralit

consuetudinaria vi erano diversi modi di trasferimento della propriet --> uno interessa ai

compratori. Portalis si diceva nel progetto di legge, che la vendita in generale perfetta, bench la

cosa venduta non sia ancora stata consegnata, e che il prezzo non sia stato ancora pagato. In tempi

lontani accorreva la tradizione e l'occupazione corporale per il trasferimento della propriet.

Troviamo nella giurisprudenza romana una moltitudine di regole e sottigliezze che derivano da

queste prime idee. Nei principi del nostro diritto francese il contratto e sufficiente e questi principi

sono nello stesso tempo pi conformi e i pi favorevoli per la societ.

CONTRATTIArt. 1134 del Code Civil: le convenzioni legalmente formate hanno forza di legge nei confronti di

coloro che hanno posto in essere.

Art. 1322 c.c. autonomia contrattuale (norma fondamentale) --> volont dei privati in grado di

dare forza vincolante.

Sembra quasi dire che la volont dei privati, no la legge a fare forza vincolante. Interpretazione

basata sui principi liberali, ma da considerasi anche come interpretazione sbagliata.

E' corretto dire che la volont delle parti pu porre in essere nei limiti della legge dei contratti

vincolanti. Riconosceva la rilevanza della volont contrattuale del singolo libero di muoversi anche

al di fuori della disciplina dei contratti tipici. Non si tratta di un'autonomia indiscriminata, ci sono

dei limiti:- art. 6 del titolo preliminare (buon costume e ordine pubblico);- art. 1135 code civil: le convenzioni obbligano non solo a ci che espressamente previsto, ma

anche a tutti gli effetti che l'equit, gli usi o la legge riconnettono all'obbligazione secondo la

natura di essa. Sorgeranno anche effetti per le parti le quali dovranno sottostare.

Ritornando all'art. 1134: questo articolo viene preso come monumento dell'autonomia contrattuale.

L'intenzione degli autori comprendeva una funzione diversa. Obbligare le parti al rispetto degli

impegni assunti. Non c' un mezzo per salvaguardare la buona fede: rendere vincolanti gli impegni

assunti, quindi forza di legge alla volont contrattuale. Lo Stato fa si che i contraenti rispettano gli

impegni assunti.


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LA CODIFICAZIONE NAPOLEONICA

Oltre al Code Civil in altre materie. Dal 1806 al 1810 venne promulgata un'intera codificazione.

1806 Codice di Procedura Civile

Sembra che sia quello che completa il Code Civil, in qualche modo complementare. E' il testo

meno discusso in Consiglio di Stato: Locre fu incaricato di redigere tutte le sedute svolte dal

Consiglio e da ci possiamo capire lo svolgimento del dibattito nel Consiglio e ci permette di capire

il percorso. Locre afferma che la materia era arida e la maggior parte dei membri del Consiglio non

la capivano. Questa materia non piace in Italia e si afferma che per i pratici. E' redatto molto in

fretta. La seconda met del 1800 i padri della codificazione italiana come Pasquale Stanislao

Mancini afferma che questo codice imperfetto ed informe dei codici francesi. Ci furono vari

progetti (1801, 1805).

Questo codice prevede un procedimento misto:- orale davanti al giudice di pace (pi snello);- processo improntato al principio della scrittura nel quale si inserivano momenti di trattazione

orale (Taruffo) di fronte ai tribunali inferiori.

Si ritorna ad un processo pi formale: ritorno all'ordinnance civil del 1667 di Luigi XIV. I giuristi

prendono queste ordinnance ed aggiungo elementi nuovi. Codeste rappresentano l'impianto di

fondo. Per questo motivo questo codice sar criticato.

I giuristi napoleonici fanno questa scelta per motivi diversi: non si trattava solo di rispetto dei testi

antichi. E' pi probabile che si sia da un lato voluto rompere completamente con la tradizione

rivoluzionaria e dall'altra parte che si sia voluto ritornare al formalismo cio un carattere di

certezza.

Idea che il processo deve essere, per sua natura, un processo completo e articolato perch le

formalit della procedura garantisce un baluardo contro l'arbitrio dei vescovi e privati

(Montesquien). Il ritorno al passato significa riappropriarsi della gestione dei processi perch nel

periodo rivoluzionario i giudici si muovevano liberamente, mentre con il codice si vuole riaffermarela figura del giudice come funzionario statale (garanzia di correttezza, imparzialit, e controllo su di

essi).

Non un codice particolarmente moderno.

1807 Codice del Commercio

Quando fu promulgato, la Francia aveva gi una propria legislazione statale in materia

commerciale, infatti vi erano le ordinnance di Luigi XIV fino alla rivoluzione.

1782 progetto di Miromesnil --> non divenne mai legge, ma fu sfruttato dai legislatori napoleonici.

Il settore commerciale chiedeva una disciplina della materia commerciale, richiesta di riforme, non

si chiedeva un codice. Si chiedevano riforme sostanziali e diverse tra loro a seconda della classe

sociale: i nobili si lamentavano che i commercianti avevano troppi poteri; i commerciantichiedevano interventi in materia fallimentare; pi libert commerciale.

Sulla base di queste spinte la commissione presieduta da Gorneau nel 1801 presenta un progetto.

Gorneau --> viene inviato alla Cassazione, ai tribunali, ai consolati del Commercio e codesti fanno

una lunga serie di osservazioni.

Da queste osservazioni si elabor un secondo progetto nel 1803 arriva al Consiglio e ci rimane l

fino il 1806 perch erano impegnati con il codice di procedura civile (reclami da parte di

Napoleone).


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Quando si inizia a discutere all'interno del Consiglio si formano due schieramenti:

Le scelte finali furono un bilanciamento tra i due schieramenti. Questo equilibrio porta alla

realizzazione del codice con 4 libri:- commercio terrestre;- commercio marittimo;- fallimento;- giurisdizione commerciale.Gli elementi pi importanti sono:- il diritto privato marittimo rientra all'interno alla disciplina del diritto commerciale generale: le

sorti del diritto privato marittimo per pi di un secolo porter al dibattito di autonomia del diritto

privato marittimo;- disciplinate, per la prima volta, le societ per azioni;- il diritto commerciale viene concepito come la trasformazione del diritto commerciale soggettivo

ad oggettivo. In precedenza era il diritto dei commercianti, che disciplinava gli atti posti in essere

dai mercanti. Adesso il diritto commerciale diventa un diritto che disciplina gli atti di commercio

indipendente dalla persona che li pone in essere, indipendente dallo status personale (oggettivo).

1808 Codice procedura penale

1810 Codice criminale/penale

Entrano in vigore nel 1811, non sono moderni.

Taget critica Beccaria: aveva consultato solo il proprio cuore mentre la ragione del legislatore non si

nutre di astrazione. Le lezioni della filosofia le accoglie ma le modifica barando ai fatti che lo

circondano. Quindi il legislatore non pu, in norme umanitarie, sacrificare la sicurezza della societ.

Secondo Taget il codice penale un atto di guerra e dice che bisogna tremare leggendolo, bisogna

che tutto sia terribile.

Diritto sostanziale:- tripartizione tra crimini, delitti e contravvenzioni;- pene severe: 11 tipi diversi di sanzioni --> pena di morte, lavori forzati, bando, taglio della mano.

Ripudia sistema delle pene fisse e vi l'introduzione di un minimo ed di un massimo --> la pena

ha durata variabile;

- 484 articoli e quasi la met di codesti riguardano reati contro lo Stato (contro pace pubblica,costituzione);

- formulazione degli articoli: generali e astratti poich comprendono ogni tipo di comportamento.Procedura processo penale: funzionale a questo tipo di diritto penale. Mantenuta solo la giuria di

giudizio, le funzioni svolte in precedenza dalla giuria d'accusa vengono assunte da una Camera di

Consiglio composta da magistrati togati. Non si pu lasciare il giudizio a persone che non hanno

competenza.

Indebolimento delle garanzie processuali (ritorno all'antico regime). Procedimento misto:- fase istruttoria ispirata ai canoni del processo inquisitorio (scritto e segreto);- fase di battimento, fase moderna caratterizzata da un difensore, tesi dell'accusa e tese della

difesa;- rimane comunque fisso il criterio fondamentale del libero convincimento del giudice.


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7/11/2013

I CODICI NAPOLEONICI E L'ITALIA

I codici napoleonici, ad accezione della Sicilia e della Sardegna, ebbero un notevole sviluppo in

Italia. Questa estensione avviene per tappe e rispecchia le varie fasi politiche. In Italia possiamo

distinguere tre zone diverse le quali in modo diverso sono sotto il controllo francese:

1) zona occidentale (Piemonte, Liguria, Toscana, Lazio) fa parte dell'impero francese. In questa

zona l'estensione del codice napoleonico immediata (diretto controllo da parte dell'impero);

2) zone nord occidentale, forma il Regno d'Italia nel 1805 con capitale Milano. Alla fine del 1700

con i giacobini la parte nord occidentale dell'Italia formava la Repubblica Cisalpina. Nel 1802

si trasform nella Repubblica d'Italia;

3) province illiriche tra cui Trieste era soggetta a dominazione francese.

Il Regno di Napoli finisce sotto il controllo dei francesi e nel 1808 entra in vigore il Code Civil. Nel

Regno d'Italia , gi nel 1802, vi furono progetti autonomi di diritto civile:- Alberto de Simoni che tra il 1802.1803 pone mano a due versioni di un progetto civile. Ci

poteva rappresentare un interessante alternativa al Code Napoleonico. Aveva un impronta

romanistica. Teneva conto dell'illuminismo di area tedesca e austriaca. Ci rimane un mero

progetto a causa dei problemi politici soprattutto l'arrivo di Napoleone.

Di tutto ci ne consegue che con la creazione del Regno d'Italia abbiamo l'estensione del Code

Civil. Nel 1806 entra in vigore la versione del codice in trilingua (francese, italiano, latino. Non

chiara la scelta del latino, ma forse un atto di omaggio alla cultura giuridica italiana).

La traduzione affidata al ministro Luosi, che convoca una commissione e iniziano i lavori ma

immediatamente sorgono dei dubbi anche di natura sostanziale: soprattutto nell'applicare norme

estranee alla tradizione giuridica italiana.

Reazione dei giuristi: non troviamo reazioni negative perch hanno la speranza di modificare il

codice. Questa speranza si fonda su una norma: dopo cinque anni di applicazione della norma i

tribunali potevano portare delle osservazioni alla Cassazione e mettere in rilievo i difetti del Codice(possibilit di revisione).

I giuristi fanno molta leva su questa norma, forse usata per fare accettare il codice. Con questa

possibilit di revisione in Italia si iniziano a fare gi dei progetti per modificare il codice,

nazionalizzazione nel senso di affermare la tradizione (modificare il codice).

Ma la norma non fu presa sul serio e non succede nulla di quello che era previsto dalla norma

stessa. L'atteggiamento dei giuristi italiani (delusi) quello che prelude che nel periodo della

restaurazione gran parte dei codici francesi verranno cancellati.

ABGB 1811

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