Appunti Diritto Amministrativo Clarich

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1 APPUNTI PER LE LEZIONI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO Dipartimento di Scienze Giuridiche - LUISS “Guido Carli” A.A. 2011-2012 Prof. Marcello Clarich CAP. I INTRODUZIONE 1. Premessa; 2. Modelli di Stato e nascita del diritto amministrativo; 3. Diritto amministrativo e scienze sociali. La scienza del diritto amministrativo; 4. Il diritto amministrativo e i suoi rapporti con altre branche del diritto; 5. I caratteri generali del diritto amministrativo; 6. Piano dell’opera. (pagg 3-37) CAP. II LA FUNZIONE DI REGOLAZIONE E LE FONTI DEL DIRITTO 1. Premessa; 2. La Costituzione; 3. Fonti comunitarie e pubblica amministrazione; 4. Fonti normative statali, riserve di legge, principio di legalità; 5. Le leggi provvedimento e la riserva di amministrazione; 6. I regolamenti governativi; 7. Cenni alle fonti normative regionali, degli enti locali e di altri enti pubblici; 8. Atti di regolazione aventi natura non normativa; 9. Gli atti amministrativi generali: a) i bandi di concorso e gli avvisi di gara; 10. Segue: b) gli atti di pianificazione e di programmazione; 11. Segue: c) le ordinanze contingibili e urgenti; 12. Segue: d) le direttive e gli atti di indirizzo; 13. Segue: e) le norme interne e le circolari; 14. Il riordino della legislazione: i testi unici e i codici; 15. Sviluppi recenti. (pagg 38-71)

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appunti del prof. Clarich circa il manuale di diritto amministrativo

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    APPUNTI PER LE LEZIONI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO

    Dipartimento di Scienze Giuridiche - LUISS Guido Carli A.A. 2011-2012

    Prof. Marcello Clarich

    CAP. I INTRODUZIONE

    1. Premessa; 2. Modelli di Stato e nascita del diritto amministrativo; 3. Diritto amministrativo e scienze sociali. La scienza del diritto amministrativo; 4. Il diritto amministrativo e i suoi rapporti con altre branche del diritto; 5. I caratteri generali del diritto amministrativo; 6. Piano dellopera. (pagg 3-37)

    CAP. II LA FUNZIONE DI REGOLAZIONE E LE FONTI DEL

    DIRITTO

    1. Premessa; 2. La Costituzione; 3. Fonti comunitarie e pubblica amministrazione; 4. Fonti normative statali, riserve di legge, principio di legalit; 5. Le leggi provvedimento e la riserva di amministrazione; 6. I regolamenti governativi; 7. Cenni alle fonti normative regionali, degli enti locali e di altri enti pubblici; 8. Atti di regolazione aventi natura non normativa; 9. Gli atti amministrativi generali: a) i bandi di concorso e gli avvisi di gara; 10. Segue: b) gli atti di pianificazione e di programmazione; 11. Segue: c) le ordinanze contingibili e urgenti; 12. Segue: d) le direttive e gli atti di indirizzo; 13. Segue: e) le norme interne e le circolari; 14. Il riordino della legislazione: i testi unici e i codici; 15. Sviluppi recenti. (pagg 38-71)

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    CAP. III LA FUNZIONE DI AMMINISTRAZIONE ATTIVA

    1. Le funzioni e lattivit amministrativa; 2. Segue: il potere, il provvedimento, il procedimento; 3. Il rapporto giuridico amministrativo. I diritti potestativi e il potere amministrativo; 4. Il potere amministrativo e la norma dazione; 5. Il potere discrezionale; 6. Linteresse legittimo; 7. Segue: linteresse legittimo oppositivo e pretensivo; 8. Diritti soggettivi e interessi legittimi: criteri di distinzione; 9. Interessi di fatto, diffusi e collettivi; 10. I principi generali. (pagg 72-122)

    CAP. IV IL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO

    1. Premessa; 2. Il regime del provvedimento amministrativo: a) la tipicit; 3. Segue: b) la cosiddetta imperativit; 4. Segue: c) Lesecutoriet e lefficacia; d) linoppugnabilit; 5. Gli elementi strutturali dellatto amministrativo. Lobbligo di motivazione; 6. I provvedimenti ablatori reali, i provvedimenti ordinatori, le sanzioni amministrative; 7. Le attivit libere assoggettate a regime di comunicazione preventiva. La segnalazione certificata di avvio dellattivit. 8. Le autorizzazioni e le concessioni; 9. Gli atti dichiarativi; 10) Altre classificazioni: atti collettivi, atti plurimi, atti di alta amministrazione, atti collegiali; 11. Linvalidit dellatto amministrativo; 12. Lannullabilit: a) lincompetenza; b) la violazione di legge; 13. Segue: c) leccesso di potere; 14. La nullit; 15 Lannullamento dufficio, la convalida, la ratifica, la sanatoria, la conferma, la conversione, la revoca, il recesso. (pagg 123-186)

    CAP. V IL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO

    1. Nozione e funzioni del procedimento amministrativo; - 2. Le leggi generali sul procedimento e la l. n. 241/1990; - 3. Le fasi del procedimento: a) liniziativa; - 4. Segue: b) listruttoria; - 5. Segue: c) la

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    fase decisionale; - 6. Procedimenti semplici, complessi, collegati. Il sub procedimento; - 7. La conferenza di servizi e altre forme di coordinamento; - 8. Tipi di procedimento. a) Lespropriazione per pubblica utilit; 9. Segue: b) le sanzioni pecuniarie e disciplinari; 10. Segue: c) le autorizzazioni. Il permesso a costruire; 11. Segue: d) I procedimenti concorsuali. Laccesso agli impieghi pubblici; 12. Segue: e) i contratti pubblici per laffidamento di lavori, servizi e forniture; 13. Segue: f) laccesso ai documenti amministrativi. (pagg 187-236)

    CAP. VI I CONTROLLI E LA RESPONSABILITA

    A) I CONTROLLI. 1. Premessa; 2. I controlli sugli atti e sullattivit; 3. I controlli gestionali. B) LA RESPONSABILITA. 4. Premessa; 5. Lart. 28 della Costituzione e la responsabilit civile da comportamento illecito. 6. La risarcibilit del danno da lesione di interessi legittimi; 7. La responsabilit nel diritto europeo; 8. La responsabilit amministrativa. (pagg 237-262)

    CAP. VII LA GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA

    1. Nozione; 2. Cenni storici: a) la legge abolitiva del contenzioso amministrativo; 3. Segue: b) la nascita del giudice amministrativo; 4. La giustizia amministrativa nella Costituzione; 5. Listituzione dei Tribunali Amministrativi Regionali e le riforme successive; 6. Il dualismo del sistema italiano e il riparto di giurisdizione; 7. La giurisdizione amministrativa di legittimit, esclusiva e di merito; 8. Le azioni nel processo di cognizione, le azioni cautelare ed esecutiva; 9. Lo svolgimento del processo amministrativo. I principi informatori; 10. I ricorsi amministrativi; 11. Cenni alle giurisdizioni amministrative speciali. (pagg 263-290)

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    CAP. I INTRODUZIONE

    1. Premessa; 2. Modelli di Stato e nascita del diritto amministrativo; 3. Diritto amministrativo e scienze sociali. La scienza del diritto amministrativo; 4. Il diritto amministrativo e i suoi rapporti con altre branche del diritto; 5. I caratteri generali del diritto amministrativo; 6. Piano dellopera.

    1. Premessa. Il diritto amministrativo pu essere inteso, in prima approssimazione,

    come quella branca del diritto pubblico interno che ha per oggetto lorganizzazione e lattivit della pubblica amministrazione. Esso riguarda in particolare i rapporti che questultima instaura con i soggetti privati nellesercizio di poteri ad essa conferiti dalla legge per la cura di interessi della collettivit1.

    Il diritto amministrativo si compone di un corpo di regole e di principi, autonomo dal diritto privato, che si andato formando nellEuropa continentale nel corso del XIX secolo in parallelo allevoluzione dello Stato di diritto.

    Rispetto alla tradizione millenaria del diritto privato, si tratta dunque di un diritto recente. Le locuzioni administration publique e burocrazia comparvero per la prima volta in Francia intorno alla met del XVIII secolo e vennero riferite alla nascita e al consolidarsi di un potere pubblico nuovo, dai tratti dispotici e autoritari. In epoca napoleonica si

    1 Secondo una delle prime definizioni, proposta da Vittorio Emanuele Orlando nei Principii

    di diritto amministrativo del 1891, il diritto amministrativo il sistema di quei principii giuridici che regolano lattivit dello Stato per il raggiungimento dei suoi fini. Secondo quella pi recente contenuta nel Trattato di diritto amministrativo francese di Andr de Laubadre, il diritto amministrativo la branche du droit public interne qui comprend lorganisation et lactivit de ce quon appelle couramment ladministration, cest--dire lensemble des autorits, agents et organismes chargs, sous limpulsion des pouvoirs politiques, dassurer les multiples interventions de lEtat moderne. Per quanto riguarda gli Stati Uniti, secondo il manuale di Stephan Breyer e Richard Stewart, Administrative law and regulatory policy, Administrative law consists of those legal rules and principles that define the authority and structure of administrative agencies, specify the procedural formalities that agencies employ, determine the validity of particular administrative decisions and define the role of reviewing courts and other organs of government in their relation to administrative agencies.

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    inizi a utilizzare lespressione droit administratif e il primo trattato di diritto amministrativo fu pubblicato da Gian Domenico Romagnosi nel 1814, ma solo verso la fine del XIX secolo la disciplina trov un inquadramento pi compiuto.

    Del resto la distinzione, gi nota al diritto romano2, tra diritto privato e diritto pubblico rimase in uno stato embrionale almeno fino in epoca moderna.

    Il diritto pubblico si ricollega infatti culturalmente al dibattito politico e filosofico settecentesco sul fondamento e sulla legittimit del potere del sovrano. Assunse poi la consistenza di una branca sviluppata del diritto allorch giunse a maturazione lo Stato costituzionale di diritto (Rechtsstaat, tat de droit), con tempistiche e modalit differenziate nei singoli Stati, a partire dalla rivoluzione francese (1789). Le costituzioni liberali ottocentesche (in Piemonte, lo Statuto albertino del 1848) costituirono la base normativa a partire dalla quale la dottrina, soprattutto tedesca (George Jellinek, Paul Laband, Otto Mayer), elabor i concetti fondamentali del diritto pubblico (sovranit, Stato persona, diritti pubblici soggettivi, ecc.).

    Il diritto amministrativo pu essere avvicinato lungo una pluralit di percorsi. In primo luogo, esso va colto in una prospettiva storica, dando conto di due processi: lemergere di apparati amministrativi stabili posti al servizio del sovrano e levolversi nel tempo della struttura della pubblica amministrazione in relazione allampiezza delle funzioni assunte via via come proprie dallo Stato; il progressivo assoggettamento della pubblica amministrazione ai principi dello Stato di diritto e la formazione di un diritto speciale ad essa applicabile. In secondo luogo, utile muovere dalle scienze sociali che analizzano con i propri metodi il fenomeno delle amministrazioni pubbliche e gettano le basi teoriche della teoria della regolazione (regulation). In terzo luogo, occorre fissare le distinzioni e i nessi del diritto amministrativo rispetto ad altre branche del diritto (diritto costituzionale, diritto europeo, diritto privato). Infine, conviene prendere in considerazione alcuni caratteri generali e le principali partizioni della materia.

    2. Modelli di Stato e nascita del diritto amministrativo.

    2 Secondo la celebre definizione di Ulpiano, jus publicum quod ad statum rei Romanae

    spectat, jus privatum quod ad singulorum utilitatem.

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    2.1. Stato amministrativo. La presenza di apparati burocratici organizzati secondo criteri razionali

    una costante nella storia. Fin dallantichit i grandi imperi, in Oriente e in Occidente, si dotarono di strutture burocratiche stabili senza le quali nessun sovrano sarebbe stato in grado di esercitare il proprio potere e dominare territori talora assai estesi. Limpero romano fu uno degli esempi pi perfetti di organizzazione burocratica volta a dare ordine e tendenziale uniformit nelle strutture portanti del sistema di governo.

    Ma gli esempi antichi non sono di aiuto per comprendere il fenomeno amministrativo nella realt contemporanea. I presupposti culturali, sociali, politici e costituzionali di epoche cos lontane sono troppo eterogenei rispetto a quelli dellepoca moderna per rendere significativi i confronti. Si pensi soltanto alla presenza della schiavit o alla divisione rigida delle classi sociali.

    Bisogna invece prendere le mosse dalla formazione degli Stati nazionali in Europa a partire dal XVI secolo e dal graduale superamento dellordinamento feudale. Questultimo era caratterizzato da unorganizzazione politica policentrica e pluralistica, fondata su rapporti personali di tipo pattizio (vassallaggio) e su ampie autonomie e privilegi riconosciuti ad ordinamenti decentrati (comuni e citt, ceti e corporazioni). Caratteristica era lassenza di un centro di potere unitario effettivo. Tale non fu mai il Sacro romano imperatore, in perenne lotta per la sovranit con il papato e con i feudatari. Per esercitare il suo potere non disponeva di unamministrazione di tipo professionale al proprio servizio.

    Considerando come paradigmatico il caso francese, la nascita dello Stato moderno, con lunificazione del potere politico in capo al re (Stato assoluto), and di pari passo proprio con la formazione di apparati amministrativi stabili, al centro e in periferia, posti alle dirette dipendenze del sovrano (gli intendenti del Re) e contrapposti ai poteri locali.

    Laccentramento burocratico, cio la formazione di uno Stato amministrativo, costitu uno degli strumenti per ricondurre a unitariet, in capo al sovrano legibus solutus, il potere politico e statuale3.

    3 La nota affermazione di Luigi XIV --- Lo Stato sono io --- esprime in modo efficace la

    riconduzione della sovranit, nelle sue varie espressioni, a un unico centro di imputazione.

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    Nellesperienza francese lo Stato assoluto si connotava gi dunque come Stato amministrativo.

    Era inoltre uno Stato che estendeva il suo raggio di azione a numerosi campi. In Francia esso ebbe un ruolo propulsivo (mercantilismo, colbertismo) che si esplic in interventi di direzione, regolazione e gestione diretta di attivit economiche (per esempio, le manifatture reali per la produzione di porcellane e di altri beni).

    Nel corso del XVIII secolo lo Stato assoluto assunse i caratteri dellassolutismo illuminato (per esempio, in Austria o in Prussia). Emerse cio quello che va sotto il nome di Stato di polizia (Polizeistaat, ove polizia va intesa nel significato originario di politeia, cio attinente alla polis) che curava la convivenza ordinata e il benessere della collettivit (Wohlfahrtstaat), offrendo, con visione paternalistica, ai propri sudditi provvidenze di vario genere.

    Presero anche corpo filoni di studi, come la scienza della polizia (Polizeiwissenschaft), e la cameralistica, assimilabile per molti aspetti alla scienza dellamministrazione e alla scienza delle finanze. Queste scienze studiavano i metodi di buona gestione della cosa pubblica nellinteresse delle finanze statali e per la cura dei bisogni generali.

    Lespansione dei compiti dello Stato e lattribuzione di poteri amministrativi ai funzionari delegati del sovrano e agli apparati burocratici stabili portarono poco a poco allemersione della funzione amministrativa come funzione autonoma, non pi inglobata in quella giudiziaria.

    In precedenza, in epoca medievale, soltanto la funzione legislativa (imperium) e la funzione giudiziaria (jurisdictio) avevano assunto una fisionomia sufficientemente definita. In Inghilterra, in particolare, i giudici di pace (Justices of the peace) assommavano poteri giurisdizionali e poteri che oggi definiremmo come amministrativi (come, per esempio, le espropriazioni).

    Il potere esecutivo acquis un profilo pi autonomo solo in seguito alla formulazione della teoria della separazione dei poteri. E a lungo la dottrina fece fatica a porre una definizione di attivit amministrativa e si accontent di individuarla, in via residuale (o per sottrazione), come

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    lattivit dello Stato o di altri poteri pubblici diversa da quella normativa e giurisdizionale (Walter Jellinek, Otto Mayer4).

    Il modello dello Stato assoluto entr in crisi nella seconda met del XVIII e nel XIX secolo. La rivoluzione francese del 1789 e le costituzioni liberali approvate nei decenni successivi nellEuropa continentale segnarono la nascita del modello dello Stato di diritto (o Stato costituzionale).

    2.2. Stato di diritto e Stato a regime di diritto amministrativo. Lo Stato di diritto, che oggi uno dei principi fondanti dellUnione

    Europea, insieme a quelli della dignit umana, della libert, della democrazia, delluguaglianza e del rispetto dei diritti umani richiamati dallart. 2 del Trattato sullUnione europea, si regge su alcuni elementi strutturali che occorre richiamare sinteticamente. Essi costituiscono infatti le precondizioni necessarie per sottoporre gli apparati amministrativi alla signoria della legge e dunque per la stessa nascita di un diritto amministrativo.

    a) In primo luogo, lo Stato di diritto presuppone il trasferimento della titolarit della sovranit dal rex legibus solutus (e legittimato in base al principio dinastico) a un Parlamento eletto da un corpo elettorale, dapprima ristretto poi sempre pi esteso (suffragio universale).

    b) Inoltre, esso si fonda sul principio della tendenziale separazione dei poteri, necessaria per rompere il monopolio del potere in capo al sovrano assoluto, unita alla previsione di un sistema di pesi e contrappesi (check and balance) volto a evitare abusi a danno dei cittadini. Secondo la tripartizione dei poteri, teorizzata per la prima volta nel XVIII secolo da Montesquieu, il potere legislativo spetta a un Parlamento elettivo, il potere esecutivo al re e agli apparati burocratici da esso dipendenti, il potere giudiziario a una magistratura indipendente.

    Il potere esecutivo viene cos assoggettato alla legge, cio alla supremazia del Parlamento, espressione della volont popolare. Per i suoi caratteri di generalit e di astrattezza, la legge rappresenta la garanzia pi efficace delleguaglianza e dei diritti di libert dei cittadini contro gli arbitri e gli abusi dellesecutivo.

    4 Secondo Otto Mayer, il concetto di amministrazione pu essere definito come lattivit

    dello Stato che non n legislazione n giustizia (Ttigkeit des Staates, die nicht Gesetzgebung oder Justiz ist).

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    c) Un terzo elemento strutturale dello Stato di diritto linserimento nelle Costituzioni di riserve di legge. Queste escludono (riserva di legge assoluta, come quella in materia penale) o limitano (riserva di legge relativa, come quella in materia tributaria) anzitutto il potere normativo del governo.

    Il potere regolamentare dellesecutivo, come si vedr, infatti ammesso esclusivamente nelle materie non assoggettate a riserva di legge assoluta. Nelle materie coperte da riserva di legge relativa, esso pu esplicarsi solo nel rispetto dei limiti e dei principi stabiliti dalla legge (regolamenti esecutivi). Anche i poteri puntuali dellamministrazione che si manifestano in provvedimenti volti a incidere sui diritti dei cittadini (espropriazioni, ordini, sanzioni, autorizzazioni, licenze, ecc.) devono trovare un fondamento nella legge e sono cos assoggettati al principio di legalit. Questultimo si pone al centro dellintera costruzione del diritto amministrativo.

    d) Per rendere effettive la sottoposizione del potere esecutivo alla legge e la garanzia dei diritti di libert, lo Stato di diritto richiede un quarto elemento: che al cittadino sia riconosciuta la possibilit di ottenere la tutela delle proprie ragioni anche nei confronti della pubblica amministrazione innanzi a un giudice imparziale, indipendente dal potere esecutivo.

    In Francia e in altri paesi dellEuropa continentale, la giustizia nellamministrazione venne realizzata, come si vedr, attraverso listituzione verso la fine del XIX secolo di un giudice speciale, separato dal giudice ordinario, che favor la nascita del diritto amministrativo. Il Conseil dtat in Francia e il Consiglio di Stato in Italia, infatti, fin dalle loro prime decisioni elaborarono un corpo di principi, autonomo rispetto al diritto comune, che regolano lorganizzazione e lattivit amministrativa. Lo Stato di diritto sfoci dunque nella variante costituita dallo Stato di diritto a regime di diritto amministrativo.

    Nei paesi di common law invece per lungo tempo si neg la presenza di un diritto amministrativo. Il principio della rule of law implicava anche che allamministrazione non fosse riconosciuto alcun privilegio e, conseguentemente, che il giudice al quale il cittadino potesse rivolgersi per far valere le proprie ragioni contro il potere esecutivo fosse quello ordinario.

    Lo Stato di diritto costituisce ad un tempo un modello, affermatosi progressivamente soprattutto nel mondo occidentale, e un ideale sempre

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    perfettibile. Cos, per esempio, come si vedr, in Italia la Costituzione del 1948, la legge 7 agosto 1990, n. 241 sul procedimento amministrativo e il Codice del processo amministrativo del 2010 hanno contribuito ad avvicinarci sempre pi tale a ideale. Ulteriori sviluppi sono ancora possibili.

    2.3. Stato guardiano notturno, Stato sociale, Stato imprenditore, Stato regolatore. Il modello teorico dello Stato di diritto di per s neutrale rispetto alla

    gamma e allampiezza delle funzioni assunte come proprie dai poteri pubblici. Nel corso del XIX e XX secolo si sono succeduti, con tempi e modalit differenziate nei vari Paesi, una pluralit di fasi e di esperienze.

    Con la Rivoluzione francese si fecero strada le ideologie di impronta liberista in campo economico (secondo la dottrina del laissez faire), tendenti a ridurre al minimo gli interventi diretti dello Stato nei rapporti economici e sociali. Ci come reazione ai mille lacci e laccioli e ai regimi speciali e di privilegio che avevano ingessato la societ e frenato lo sviluppo economico nel corso del medio evo. Labolizione dei corpi intermedi tra Stato e cittadino, la generalit e lastrattezza delle leggi, il principio di eguaglianza formale dei cittadini, il riordino e la razionalizzazione del diritto comune in codici organici consentirono via via di superare gli ordinamenti dellantico regime.

    Emerse cos il cosiddetto Stato guardiano notturno, dominante per buona parte del secolo XIX. Lo Stato assunse su di s principalmente due compiti: la garanzia dellordine pubblico interno e la difesa del territorio da potenziali nemici esterni. Assicurate le esigenze di sicurezza interna ed esterna, spettavano dunque alla societ civile e al mercato la crescita economica e la cura di altri interessi della collettivit (per esempio la sanit). Venivano considerate con sfavore le aggregazioni sociali e i corpi intermedi (associazioni, corporazioni, autonomie territoriali, ecc.) tra Stato e individuo. In questo contesto la stessa presenza di apparati amministrativi stabili era ridotta per dimensioni e personale addetto.

    La visione liberista e liberale dello Stato entr in crisi, verso la fine del XIX secolo e linizio del XX secolo, con laffermarsi sulla scena politica e istituzionale di nuove ideologie e classi sociali (socialismo, operaismo, cattolicesimo, ecc.). Lo Stato monoclasse, che rispecchiava cio essenzialmente gli interessi della societ borghese, si trasform, dal punto di vista sociologico, in pluriclasse, assumendo su di s lobiettivo di

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    rappresentare e mediare tra gli interessi differenziati e spesso contrapposti di tutti gli strati sociali. Sulla scena politica comparvero movimenti e partiti portatori di istanze di redistribuzione e socializzazione della ricchezza nellinteresse delle classi meno abbienti.

    Queste trasformazioni segnarono il trapasso a un modello di Stato che va sotto i nomi in larga misura fungibili di Stato interventista, Stato sociale o Stato del benessere (Welfare State). I primi interventi di legislazione sociale (previdenza, assistenza, ecc.) furono promossi, in particolare, nella Germania bismarkiana e nellItalia giolittiana. A livello centrale, lamministrazione dello Stato si potenzi con la crescita dimensionale e numerica dei ministeri e degli enti deputati a svolgere le nuove funzioni. A livello locale, presero avvio esperimenti di socialismo municipale, cio di assunzione da parte dei poteri locali di servizi pubblici come lilluminazione pubblica, la costruzione e gestione di acquedotti, listituzione di farmacie o di macelli comunali, ecc. Lo sforzo eccezionale di mobilitazione di risorse e di conversione e accelerazione della produzione industriale su impulso diretto dello Stato collegata alla prima guerra mondiale contribu al superamento definitivo del modello liberista.

    La crisi economica degli anni Trenta, provocata dal crollo del mercato borsistico del 1929, provoc fallimenti a catena dei maggiori gruppi finanziari e imprenditoriali e richiese interventi di salvataggio da parte dei pubblici poteri. Si accrebbe cos la presenza diretta dello Stato nelleconomia e si afferm dunque il modello dello Stato imprenditore o gestore diretto di aziende di produzione ed erogazione di unampia gamma di beni e servizi. Interventi sottoforma di ausili e contributi finanziari pubblici diretti o indiretti volti a sostenere particolari settori di attivit diedero origine alla variante dello Stato finanziatore. Proliferarono altres enti pubblici, imprese in mano pubblica, aziende per la gestione diretta di attivit economiche.

    In parallelo, linfluenza delle ideologie collettivistiche nel secondo dopoguerra port allapprovazione di programmi di nazionalizzazione di settori economici strategici. Emerse cos anche nelle democrazie occidentali, in forma pi o meno accentuata, lo Stato pianificatore. Questultimo si caratterizza per predisposizione a livello centrale di piani e programmi settoriali (trasporti, sanit, energia elettrica, rete commerciale, ecc.), volti a coagulare risorse pubbliche e private verso obiettivi predeterminati. Liniziativa imprenditoriale dei privati viene

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    subordinata al rilascio atti autorizzativi in conformit alle previsioni di piano.

    La presenza diretta o indiretta dello Stato nelle attivit economiche e sociali determin una crescita esponenziale della spesa pubblica. In molti casi si rese necessario ripianare con fondi erariali i bilanci in perdita di imprese pubbliche gestite in modo non efficiente o gravate di compiti extra aziendali (salvaguardia di livelli di occupazione, politiche di sviluppo delle aree economicamente depresse, ecc.). Nel lungo periodo ci provoc una crisi finanziaria dello Stato, vista limpossibilit di aumentare oltre certi limiti la pressione fiscale e lindebitamento.

    La ripresa di ideologie antistataliste (neoliberismo) mise in crisi le fondamenta dello Stato interventista.

    A partire dagli anni Ottanta del secolo scorso, prese cos corpo, dapprima in Gran Bretagna e successivamente in altri paesi europei, un movimento nella direzione della riduzione del campo dazione dei pubblici poteri. Furono avviate politiche di liberalizzazione, con la soppressione di regimi di monopolio legale (privative o riserve di attivit a favore dei pubblici poteri), e di privatizzazione di molte attivit assunte direttamente dai pubblici poteri (cessione sul mercato di pacchetti azionari di societ in mano pubblica).

    Un siffatto processo venne promosso in Europa anche da numerose direttive europee comunitarie di liberalizzazione (telecomunicazioni, energia elettrica, gas, servizi postali, ecc.) volte a favorire lapertura dei mercati alla concorrenza transfrontaliera allinterno del mercato unico. Inoltre la Commissione europea inizi ad applicare in modo pi rigoroso i divieti comunitari in tema di aiuti di Stato, cio di forme dirette o indirette (finanziamenti diretti, contributi in conto capitale o interessi, garanzie, ecc.) di sussidi alle imprese pubbliche o private tali da alterare la concorrenza.

    Lo Stato imprenditore si trasform cos via via, ad imitazione del modello affermatosi, come si vedr, negli Stati Uniti, in Stato regolatore. Questultimo rinuncia cio a dirigere o gestire direttamente attivit economiche e sociali e si fa invece carico di predisporre soltanto la cornice di regole e gli strumenti di controllo necessari affinch lattivit dei privati, svolta per quanto possibile in regime di concorrenza, non vada a ledere interessi pubblici rilevanti (tutela degli utenti e dei consumatori, dellambiente, della salute, ecc.).

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    I compiti di regolazione, che non sono peraltro necessariamente meno complessi di quelli della gestione diretta delle attivit, sono stati affidati di norma ad autorit o agenzie indipendenti (o semi-indipendenti) dal Governo (cio dallindirizzo politico), cos da sottolineare ancor pi il ruolo tecnico, neutrale, non dirigista del regolatore pubblico.

    Il modello dello Stato regolatore, con varianti pi o meno estreme, ha costituito il paradigma di riferimento dellultimo trentennio.

    La crisi finanziaria e la recessione economica mondiale che hanno colpito nel 2008 anzitutto gli Stati Uniti, da dove si sono poi propagate negli altri continenti, hanno messo in luce le carenze strutturali delle concezioni economiche (il cosiddetto fondamentalismo di mercato) sottostanti a tale modello.

    Di fronte a una crisi paragonabile, secondo alcuni, a quella degli anni Trenta del secolo scorso, sono state attuate, talora in condizioni di urgenza al fine di evitare il crollo sistemico del sistema finanziario internazionale, misure di intervento pubblico diretto (nazionalizzazioni di istituzioni finanziarie) e indiretto (sussidi alle imprese e alle famiglie) con la mobilitazione di volumi enormi di risorse pubbliche. Si parlato, a questo riguardo, della rinascita dello Stato interventista (nella variante dello Stato salvatore). E emersa ancor di pi la consapevolezza che i processi di globalizzazione economica vanno governati con istituzioni e meccanismi di regolazione anchessi globali.

    A livello europeo, stato introdotto il Sistema europeo di vigilanza finanziaria (SEVIF) con listituzione dellAutorit bancaria europea e dellAutorit europea delle assicurazioni e delle pensioni aziendali e professionali e dellAutorit europea degli strumenti finanziari e dei mercati (Regolamenti n. 1093, 1094 e 1095/2010 del Parlamento europeo e del Consiglio del 24 novembre 2010). Le nuove autorit europee sono titolari di poteri di impulso e di coordinamento delle autorit nazionali di settore in modo tale da promuovere larmonizzazione delle regole e il rafforzamento della vigilanza.

    In definitiva, limpegno o il disimpegno dei poteri pubblici nelle attivit economiche e sociali --- ovvero, con linguaggio ottocentesco, lindividuazione dei limiti dellattivit dello Stato --- soggetto a moti storici pendolari in relazione al mutare delle percezioni collettive e delle ideologie. In parallelo allampliarsi e al ridursi del raggio di azione dello Stato, si evolvono le tecniche di intervento dei pubblici poteri e dunque larmamentario degli strumenti a disposizione dellamministrazione per

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    svolgere le proprie funzioni (come si vedr, autorizzazioni, concessioni, sanzioni, sovvenzioni, atti di programmazione, ecc.)

    2.4. Cenni agli ordinamenti anglosassoni: lInghilterra e gli Stati Uniti.

    Levoluzione sommariamente descritta nel paragrafo che precede riguarda soprattutto lEuropa continentale. Diverso fu in parte il percorso degli ordinamenti anglosassoni.

    LInghilterra anzitutto non conobbe il fenomeno dellaccentramento amministrativo che connot lesperienza francese. I poteri locali mantennero ampi spazi di autonomia.

    Fu mantenuta inoltre la tradizione della common law, cio un diritto non codificato di derivazione giurisprudenziale. Un solo diritto, lordinary law of the land, governava i rapporti di tutti i soggetti dellordinamento, a prescindere dalla loro natura pubblica o privata. Un unico sistema di corti giudiziarie era deputato a risolvere tutte controversie. Le prerogative originarie della Corona, sottoforma di poteri speciali e di immunit (come limmunit dalla responsabilit secondo il principio the King can do no wrong), erano considerate come un elemento eccezionale. Secondo Albert Venn Dicey, autore nel 1885 del volume Introduction to the Study of the Law of the Constitution destinato a influire sullimmagine della costituzione inglese per mezzo secolo, la presenza di un diritto amministrativo sarebbe ontologicamente incompatibile con la costituzione inglese fondata sulla sovranit del Parlamento.

    In realt, anche in Inghilterra, verso la fine del XIX secolo prese avvio una legislazione di stampo sociale, che port allistituzione di apparati di vario tipo (Commissions, Boards, Authorities) per la gestione dei programmi di intervento. I poteri dellesecutivo furono rafforzati e vennero istituiti, settore per settore, i cosiddetti tribunals, organi amministrativi incaricati di dirimere in forme paragiurisdizionali controversie in particolari materie (istruzione, provvidenze sociali, edilizia, ecc.) le cui decisioni furono assoggettate al controllo giurisdizionale delle corti ordinarie.

    Solo a partire dalla seconda met del XX secolo, con lulteriore sviluppo del Welfare State (teorizzato da William Beveridge) e labbandono del principio dellimmunit della Corona (nel 1949), le Corti

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    inglesi presero coscienza dellesistenza di una distinzione tra diritto pubblico e diritto privato e iniziarono a operare un sindacato giurisdizionale pi intenso sullattivit dellesecutivo. Nel 1977 un regolamento di procedura (Order 53) razionalizz e perfezion lapplication for judicial review per tutte le questioni relative ai public law rights. Nel 2007 il Tribunals, Courts and Enforcement Act oper un riordino complessivo del sistema dei Tribunals, che svolgono una funzione di filtro e di deflazione del contenzioso propriamente giudiziario secondo il modello delle Alternative Dispute Resolution (ADR).

    Il diritto amministrativo nellordinamento inglese peraltro non pu essere equiparato ancora, per estensione e organicit, agli sviluppi degli ordinamenti continentali. Campi come lorganizzazione e lattivit contrattuale dellamministrazione fuoriescono in gran parte dal perimetro del diritto amministrativo che resta limitato al judicial review of administrative action, cio al controllo giurisdizionale sullattivit amministrativa.

    Allavanzata del Welfare State fino alla fine degli anni Settanta del secolo scorso, fece seguito, come si accennato, una fase di ritirata dello Stato dallintervento nelleconomia con le politiche di liberalizzazione e di privatizzazione avviate dal primo ministro Margareth Thatcher. Lorganizzazione dei dipartimenti ministeriali venne ripensata secondo il modello dellagencyfication, cio con la costituzione di una serie di unit operative autonome o semiautonome dagli apparati centrali e legate a queste da relazioni di tipo contrattuale. Si afferm la scuola del New Public Management volta a introdurre elementi di maggior efficienza e managerialit nel settore pubblico prendendo come modello, con gli adattamenti necessari, limpresa privata.

    Anche negli Stati Uniti lo sviluppo dello Stato regolatore (Regulatory State) e la comparsa del diritto amministrativo avvennero in epoca relativamente recente.

    Quanto allo Stato regolatore, esso rappresent una variante originale di intervento pubblico che si svilupp proprio negli Stati Uniti, un Paese che, a differenza di quanto accadde in Europa, respinse sempre interventi diretti dei pubblici poteri nella gestione o nella socializzazione o collettivizzazione di imprese.

    La prima agenzia venne istituita nel 1887 con il compito di regolare le tariffe praticate dai gestori privati delle linee ferroviarie (Interstate Commerce Commission). Nel 1890, per combattere e i cartelli e i

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    monopoli, venne approvato lo Sherman Act, primo esempio di legge antitrust, alla quale segu nel 1918 listituzione di unapposita agenzia (la Federal Trade Commission).

    Negli anni Trenta (allepoca del cosiddetto New Deal), in reazione alla Grande Crisi del 1929, vennero istituite numerose autorit di regolazione come, per esempio, la Security Exchange Commission, con funzioni di vigilanza sulla borsa e sulle societ quotate, la Federal Communication Commission, preposta al settore delle telecomunicazioni, il National Labour Relations Board nel settore delle relazioni sindacali e della contrattazione collettiva, la Tennessee Valley Authority per la promozione dello sviluppo economico in quellarea anche attraverso investimenti in opere pubbliche.

    Vennero altres varati numerosi programmi di intervento pubblico in campo economico e sociale, una tendenza proseguita, fino allinizio degli anni Settanta del secolo scorso, in coerenza con la visione della Great Society promossa dalle amministrazioni democratiche. Vennero istituite molte altre agenzie di regolazione come la Environmental Protection Agency, la Federal Energy Regulatory Commission o la Nuclear Regulatory Commission.

    Questo tipo di evoluzione comport una forzatura della Costituzione americana. Questultima infatti non prevede che il Congresso possa delegare poteri normativi e amministrativi cos ampi ad apparati amministrativi indipendenti dal Presidente (cosiddetta non delegation doctrine). Nel periodo del New Deal la Corte Suprema degli Stati Uniti dichiar incostituzionali alcune leggi di stampo interventista, e in particolare la legge istitutiva della National Recovery Administration con funzioni di pianificazione economica e di fissazione autoritativa dei prezzi. Ci determin uno scontro istituzionale con il presidente degli Stati Uniti, che riteneva invece indispensabili gli interventi pubblici per stimolare la crescita economica.

    Un compromesso istituzionale fu raggiunto nel 1946 con lapprovazione dellAdministrative Procedure Act che, come si vedr, costituisce uno dei modelli principali di legge sul procedimento amministrativo. Questa legge, per un verso, legittim e consolid il modello delle agenzie di regolazione; per altro verso, assoggett la loro attivit (rulemaking e adjudication) a una serie di regole procedurali e sostanziali (diritti di partecipazione dei privati, distinzione tra funzioni istruttorie e funzioni decisionali, standard di controllo sulla discrezionalit da applicare in sede di judicial review delle decisioni

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    assunte) che costituiscono lossatura del diritto amministrativo negli Stati Uniti.

    A partire dagli anni Ottanta del secolo scorso, con la svolta reaganiana, il modello dello Stato regolatore fu oggetto di un ripensamento. Furono introdotte misure volte a controllare e limitare lattivit delle Agenzie e a operare una sostanziale riduzione della quantit e intrusivit della regolazione esistente (deregulation) promuovendo un ritiro dello Stato dalle politiche interventiste (rolling back the State). In particolare, a partire dal 1981 le Agenzie vennero assoggettate a un controllo finanziario centralizzato e fu resa obbligatoria lanalisi costi e benefici della regolazione (cost benefit analysis) finalizzata a dimostrare la necessit e lopportunit delle singole misure da adottare in modo da limitarle al minimo indispensabile.

    I processi di liberalizzazione e privatizzazione non produssero sempre i risultati attesi in termini di recupero di efficienza e di qualit delle prestazioni e dei servizi. Negli Stati Uniti, per esempio, la gestione dei servizi di sicurezza e controllo dei passeggeri negli aeroporti, affidata a gestori privati, venne ripubblicizzata in seguito allattacco terroristico dell11 settembre 2001. Anche la privatizzazione dei trasporti ferroviari in Gran Bretagna stata oggetto di critiche poich non ha prodotto i risultati sperati in termini di miglioramento del servizio.

    In generale, si discute sempre pi frequentemente, quasi per simmetria rispetto ai cosiddetti fallimenti del mercato, soprattutto in seguito alle carenze nel sistema dei controlli pubblici sul sistema bancario e finanziario emerse nel corso della crisi scoppiata a partire dal 2008 e che travolse numerose imprese primarie (per tutte, la Lehman Brothers), di fallimenti dello Stato. Per porre rimedio a questultimi, negli Stati Uniti sono state attuate riforme incisive degli assetti istituzionali vigenti, rafforzando in particolare il sistema della vigilanza sulle attivit finanziarie e ponendo regole pi restrittive allattivit delle banche.

    2.5. Levoluzione della pubblica amministrazione in Italia. Lavanzata e la ritirata dello Stato e il succedersi dei diversi modelli

    esaminati nel paragrafo che precede nel corso degli ultimi due secoli sono stati accompagnati, come si accennato, da unevoluzione dellorganizzazione e delle funzioni della pubblica amministrazione.

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    In Italia, in epoca cavouriana, fu adottato il modello dellamministrazione per ministeri, con la concentrazione delle poche funzioni pubbliche in capo a un nucleo ristretto di apparati organizzati in base al principio gerarchico e rappresentati al vertice da un ministro politicamente responsabile dellattivit complessiva nei confronti del Parlamento.

    Sul finire del secolo XIX, il governo Crispi var un primo programma riformatore che port, in particolare, alla pubblicizzazione nel 1890 delle cosiddette Opere pie, cio della costellazione di enti e strutture private sorte spontaneamente dalla societ civile o per impulso delle organizzazioni religiose e operanti nel campo dellassistenza sanitaria e sociale. Le Opere pie furono riorganizzate e razionalizzate sotto forma di enti pubblici (le cosiddette IPAB, Istituzioni pubbliche di assistenza e beneficenza) assoggettati a controlli penetranti da parte del ministero dellInterno e, per esso, a livello locale delle prefetture.

    Allinizio del XX secolo, in epoca giolittiana, furono potenziate le strutture ministeriali e istituite le prime aziende ed enti pubblici nazionali (Istituto nazionale delle assicurazioni - INA, Istituto nazionale per la previdenza sociale - INPS). A livello locale, specie in seguito alla legge del 1903 sulla municipalizzazione dei pubblici servizi, molti Comuni costituirono aziende per la gestione di numerose attivit (trasporti, illuminazione pubblica, macelli, farmacie, ecc.). Nel periodo bellico, lamministrazione sub una riorganizzazione allo scopo di rispondere alle esigenze eccezionali della mobilitazione e del coordinamento dellintero sistema economico (consorzi obbligatori, ecc.).

    La svolta autoritaria negli anni Venti e lideologia statalista e corporativa affermatasi negli anni Trenta innescarono un processo di pubblicizzazione di molte attivit economiche e sociali con listituzione di numerosi enti pubblici (enti sportivi, organizzazioni professionali e sindacali, ecc.). Nel 1942 venne emanata una legge urbanistica volta a disciplinare in modo unitario e razionale lassetto del territorio attraverso la pianificazione comunale e il rilascio di titoli abilitativi per lattivit di edificazione.

    La Grande Crisi determin lestensione della mano pubblica in numerosi settori economici. Nel 1933 venne istituito lIRI (Istituto per la ricostruzione industriale), ente pubblico economico al quale venne attribuita la titolarit delle azioni di numerose imprese oggetto di interventi di salvataggio. Nel 1936 venne approvata una legge bancaria, rimasta in vigore fino allinizio degli anni Novanta del secolo scorso, che

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    riorganizz il sistema bancario secondo una visione pubblicistica e pianificatoria dellattivit creditizia. Vennero cos attribuiti ad apparati pubblici (la Banca dItalia, lIspettorato per il Credito e il Risparmio, un comitato interministeriale) funzioni di controllo monetario e di vigilanza sugli istituti di credito molti dei quali avevano assunto la veste giuridica di enti pubblici economici (istituti di credito di diritto pubblico, casse di risparmio).

    Nel secondo dopoguerra le imprese di propriet pubblica vennero riordinate nel sistema delle cosiddette partecipazioni statali. Questultimo assunse una configurazione stabile attraverso listituzione di enti pubblici nazionali con funzioni di holding finanziarie di controllo diretto o indiretto delle imprese pubbliche (enti di gestione delle partecipazioni statali, cio lIRI, lENI, lEFIM) e assoggettati ai poteri di direttiva e di indirizzo politico governativo (Comitato interministeriale per la programmazione economica e ministero delle Partecipazioni Statali).

    Lespansione dei pubblici poteri continu negli anni Sessanta e Settanta. Nel 1962 venne nazionalizzato il settore dellenergia elettrica e istituito un ente pubblico economico (Enel) per la gestione in regime di monopolio di tutte le attivit della filiera (produzione, trasmissione, distribuzione, importazione, ecc.). Verso la fine degli anni Sessanta venne approvato per legge un programma economico quinquennale che si ispirava in qualche modo ai modelli pianificatori sperimentati nelle economie non di mercato e che rimase poi in gran parte inattuato. Nel 1978 venne istituito il Servizio Sanitario Nazionale, ispirato a una logica pianificatoria e di gestione prevalentemente pubblica dellassistenza sanitaria incentrata su una rete di apparati pubblici che coprono lintero territorio nazionale (oggi denominate Aziende sanitarie locali).

    Negli anni Settanta, con lattuazione del disegno costituzionale del regionalismo, vennero istituiti nuovi apparati burocratici a livello regionale, anchessi articolati, secondo il modello ministeriale, in assessorati con competenze riferite alle varie materie di spettanza regionale, e in enti pubblici dipendenti (finanziarie regionali, ecc.)

    In conseguenza di questi e altri interventi legislativi, ispirati alla logica dello Stato interventista, imprenditore e pianificatore, lamministrazione pubblica assunse la conformazione di una costellazione multilivello e policentrica di enti pubblici che affiancano gli apparati ministeriali centrali, anchessi aumentati di numero nel corso degli anni.

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    A partire dagli anni Novanta del secolo scorso, anche in Italia lo Stato imprenditore entr in crisi dati i suoi costi sempre meno sostenibili in una fase di crisi della finanza pubblica. Vennero cos avviati processi di liberalizzazione, imposti, come si accennato, da direttive comunitarie, e di privatizzazione di imprese ritenute non strategiche. Si fece strada cos lo Stato regolatore che comport un riassetto complessivo degli apparati amministrativi.

    Furono anzitutto soppressi il ministero delle Partecipazioni Statali e alcuni comitati interministeriali. Quasi tutti gli enti pubblici economici (preposti alla gestione di banche e di servizi pubblici nazionali) furono stati trasformati in societ per azioni. Si attu cos la cosiddetta privatizzazione fredda, cio della mera forma giuridica, unoperazione propedeutica alla cosiddetta privatizzazione calda, cio alla dismissione totale o parziale dei pacchetti azionari in man pubblica. Anche a livello di enti locali le aziende municipalizzate che gestivano servizi pubblici locali vennero trasformate in societ per azioni controllate in tutto o in parte (societ miste) da uno o pi azionisti pubblici. Altri enti pubblici non economici (musei, enti lirici) furono trasformati in fondazioni private.

    I processi di liberalizzazione portarono allistituzione di autorit di regolazione (Autorit per lenergia elettrica e il gas, Autorit per le garanzie nelle comunicazioni, Autorit garante della concorrenza e del mercato, ecc.) indipendenti dal potere esecutivo e dotati di poteri di regolazione, di vigilanza e sanzionatori assai estesi.

    Gli anni Novanta del XX secolo videro anche affermarsi una concezione dello Stato che favorisce processi di decentramento e valorizza le autonomie territoriali e funzionali. In particolare, le Regioni e gli enti locali acquisirono nuove funzioni e spazi di autonomia statutaria, organizzativa e finanziaria e fu operata una riforma dei ministeri (in attuazione soprattutto delle cosiddette leggi Bassanini n. 59 e n. 127 del 1997). Il processo culmin con la legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 che ridisegn lassetto delle competenze legislative dello Stato e delle Regioni e delle funzioni amministrative dei vari livelli di governo (Stato, Regioni, Province e Comuni) in base al principio della sussidiariet verticale. Questultimo, come si vedr, privilegia nellallocazione delle funzioni per quanto possibile le unit organizzative pi vicine ai cittadini destinatari delle attivit e dei servizi. Unampia autonomia organizzativa, della quale espressione anche la possibilit di approvare un proprio statuto, venne attribuita anche a enti pubblici quali le Universit e le Camere di Commercio. Nellambito della riforma

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    complessiva degli apparati pubblici, il rapporto di impiego dei dipendenti pubblici venne in gran parte assoggettato a un regime privatistico.

    Il processo di riforma della pubblica amministrazione sembra comunque unoperazione mai conclusa. Negli ultimi anni si registra anzi un nuovo attivismo legislativo con lobiettivo di migliorare la funzionalit e accrescere lefficienza del sistema amministrativo (riforma del pubblico impiego, degli enti pubblici, dei servizi pubblici locali, delluniversit, semplificazione amministrativa, abrogazione di leggi inutili e riassetto normativo con ladozione di codici e testi unici).

    2.6. Cenni conclusivi. Pur nella variet dei contesti e con percorsi legati alle specificit di

    ciascuno Stato, lo sviluppo storico dal XIX secolo ad oggi stato caratterizzato, schematicamente, da due tipi di fenomeni: un andamento ciclico nellespansione e nella contrazione del campo di intervento dei pubblici poteri secondo i vari modelli dello Stato via via succedutisi; il consolidarsi degli apparati amministrativi e lemergere, anche nei paesi di common law, di un diritto speciale per le pubbliche amministrazioni.

    Come si vedr, il diritto amministrativo, con lampia gamma di strumenti sperimentati nei vari settori di intervento, cerca di risolvere un problema presente in ogni ordinamento ispirato al principio dello Stato di diritto: conciliare lesigenza di curare i molteplici interessi della collettivit (interessi pubblici) con quella di garantire al massimo grado le libert dei singoli. Poteri amministrativi e diritti dei cittadini costituiscono due poli spesso in tensione, da far convivere trovando gli opportuni punti di mediazione e assicurando le necessarie garanzie. La dialettica autorit-libert (M.S. GIANNINI) permea lintera struttura del diritto amministrativo.

    3. Diritto amministrativo e scienze sociali. La scienza del diritto amministrativo.

    3.1. Premessa. Oggetto del diritto amministrativo , come si accennato,

    lorganizzazione e lattivit della pubblica amministrazione e i principi che le regolano. Precondizione necessaria per ricostruire correttamente

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    gli istituti del diritto amministrativo una conoscenza adeguata, sotto il profilo fenomenico, della pubblica amministrazione.

    Qualsiasi branca del diritto presuppone infatti una percezione esatta degli oggetti ai quali si riferisce, cio dei fatti e degli interessi che stanno alla base delle regole da porre (de jure condendo) e successivamente da applicare e interpretare (de jure condito). La pubblica amministrazione, in particolare, un concetto che non si presta a essere definito, ma soltanto a essere descritto (Ernst Forsthoff) e la descrizione di un fenomeno dipende dai diversi angoli di visuale dai quali si pone losservatore.

    Da qui la necessit di tener conto dei metodi e dei contributi di una pluralit di discipline non giuridiche che prendono in considerazione anche la pubblica amministrazione e gli strumenti di intervento di cui essa dispone per la cura di interessi economici e sociali della collettivit.

    In questa sede sufficiente qualche cenno ai principali settori delle scienze sociali che si occupano della pubblica amministrazione.

    3.2. La sociologia. La sociologia analizza le relazioni fattuali di potere interne ed esterne

    agli apparati burocratici e la variet dei bisogni e degli interessi della collettivit di cui essi si fanno carico. Il potere un fenomeno sociale prima ancora che giuridico presente in ogni collettivit un minimo organizzata.

    Va ricordata, in particolare, lanalisi di Max Weber dei tipi storici di potere (costruiti come modelli o idealtipi), definito come la possibilit per specifici comandi di trovare obbedienza da parte di un determinato gruppo di uomini. Secondo il sociologo tedesco il potere si presta a essere classificato in base a tre criteri di legittimazione: il potere tradizionale fondato sul carattere sacro delle tradizioni (monarchie ereditarie); il potere carismatico fondato sulla forza eroica o sul valore esemplare di una persona (cesarismo, dispotismo); il potere razionale fondato sulla legalit di ordinamenti statuiti (Stato di diritto).

    Questultimo modello si connota, in particolare, per la presenza di unamministrazione burocratica impersonale, preposta alla cura di interessi entro limiti posti da regole giuridiche certe e caratterizzata da unorganizzazione per uffici ordinati secondo i principi di competenza e di gerarchia e da un corpo di funzionari di carriera e specializzati

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    (selezionati e promossi in base a criteri di competenza e di merito). Un siffatto modello funzionale alleconomia capitalistica fondata sul calcolo razionale: la stabilit delle regole (il principio della certezza del diritto) e la prevedibilit dellazione dellamministrazione costituiscono per le imprese un elemento essenziale per poter valutare la convenienza delle scelte di investimento. Secondo Max Weber, ci che occorre al capitalismo un diritto che possa venir calcolato al pari di una macchina.

    La sociologia studia anche la struttura degli apparati burocratici e del personale che in essi opera (estrazione sociale, formazione, cultura, ecc.).

    3.3. Le scienze politiche ed economiche. Fallimenti del mercato e regulation.

    Le scienze politiche analizzano il ruolo degli apparati burocratici allinterno del circuito politico rappresentativo, cio come strumenti per la realizzazione delle politiche pubbliche decise dal Parlamento, e pi in generale i rapporti tra classe politica, burocrazia e potere economico.

    Esse mettono anche in evidenza come la burocrazia non sia in realt un attore neutrale nei processi decisionali, confinato a un ruolo di mera esecuzione degli indirizzi politici (come una sorta di cinghia di trasmissione tra la politica e i destinatari della regolazione e dei servizi), ma assume spesso un ruolo attivo di elaborazione e di condizionamento (e talora di freno) nelle politiche governative.

    Le scienze politiche ed economiche (queste ultime ripartite al loro interno in varie branche ed indirizzi) analizzano le situazioni nelle quali giustificato lintervento dei pubblici poteri sottoforma di regolazione. Soprattutto nel mondo anglosassone ha avuto impulso, con approccio interdisciplinare, la teoria della regolazione pubblica (o regulation), espressione con pluralit di significati, riferita allintervento dei poteri pubblici in campo sociale ed economico. Essa stata definita, per esempio, come controllo prolungato focalizzato esercitato da unagenzia pubblica su attivit cui una comunit attribuisce una rilevanza sociale (P. SELZNICK); oppure come la guida con mezzi amministrativi pubblici di unattivit privata secondo una regola statuita nellinteresse pubblico (B.M. MITNICK).

    Si distinguono generalmente due modelli di regolazione pubblica, la prima indirizzata a promuovere scopi sociali (social regulation) come, per

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    esempio, la tutela sanitaria o le provvidenze e le misure di inclusione sociale a favore delle fasce pi deboli della popolazione; la seconda indirizzata a massimizzare lefficienza economica e il benessere dei consumatori (economic regulation).

    La regolazione economica considera listituzione di apparati pubblici come rimedio per le situazioni di insuccesso o di fallimento del mercato (market failures) in relazione alle quali viene individuata una gamma di interventi correttivi consistenti in misure di tipo autoritativo (o di command and control).

    Quanto ai fallimenti del mercato, si tratta di situazioni nelle quali il mercato deregolamentato, cio retto esclusivamente dal diritto privato (diritto dei contratti e della responsabilit civile, tutela giurisdizionale), non in grado di tutelare in modo adeguato gli interessi della collettivit. Si pensi per esempio ai danni da inquinamento ambientale che non potrebbero essere contrastati in modo efficace facendo affidamento soltanto sulla responsabilit civile dellinquinatore, attesa la difficolt, in molti casi, di individuarlo con precisione, di provare il nesso di causalit, di coordinare e aggregare le azioni di numeri spesso elevati di soggetti danneggiati. Si pensi ancora allo squilibrio non superabile con i normali strumenti negoziali tra unimpresa monopolistica in un determinato mercato e i consumatori.

    I principali casi di fallimenti del mercato che giustificano lintervento dei poteri pubblici sono:

    a) I monopoli naturali come le infrastrutture non facilmente duplicabili (per esempio, le reti di trasporto ferroviarie, porti e aeroporti, reti di distribuzione dellenergia elettrica e del gas) che pongono chi gestisce lattivit in una situazione di potere di mercato che impedisce o altera lo sviluppo di un mercato concorrenziale e che consentono extraprofitti dovuti alla rendita di posizione. I rimedi pi frequenti consistono nel sottoporre limpresa monopolista (o le imprese dotate comunque di notevole forza di mercato) a una serie di vincoli, tra i quali, per esempio, il controllo dei prezzi e tariffe applicate agli utenti, oppure lobbligo di consentire laccesso delle proprie strutture (essential facilities) a favore di altri operatori concorrenti in base a criteri di non discriminazione.

    b) I beni pubblici, come la difesa esterna o lordine pubblico, dei quali beneficia lintera collettivit, inclusi coloro che non

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    sarebbero disponibili a farsi carico di una quota proporzionale di costi (cosiddetti freeriders) essendo impossibile o troppo costoso escluderli dal godimento. Il mercato non incentivato a produrli spontaneamente nella misura adeguata e dunque da sempre gli Stati se ne sono fatti carico direttamente traendo dalla tassazione le risorse necessarie.

    c) Le esternalit negative dovute per esempio a produzioni industriali inquinanti i cui benefici vanno a vantaggio dellimpresa (e dei suoi azionisti), ma i cui costi gravano sullintera collettivit. Da qui limposizione di limiti massimi e di regimi autorizzatori per le emissioni inquinanti, la previsione di standard qualitativi minimi per gli impianti industriali; lirrogazione di sanzioni amministrative in caso di violazione delle prescrizioni.

    d) Le asimmetrie informative tra chi offre e chi acquista beni e servizi circa le caratteristiche qualitative essenziali di questi ultimi, come nei rapporti tra istituzioni finanziarie o imprese quotate in borsa e piccoli risparmiatori non in grado di valutare i rischi degli investimenti proposti. A tutela di questi ultimi vengono cos istituiti sistemi di vigilanza sulle imprese con lattribuzione ad autorit di regolazione di poteri di regolazione, autorizzatori, prescrittivi, ispettivi e sanzionatori.

    e) Le esigenze di coordinamento per esempio relative al sistema dei pesi e misure o al traffico stradale che richiedono la fissazione di standard uniformi e di regole di comportamento al cui rispetto sono preposte autorit pubbliche.

    Le misure autoritative necessarie per prevenire e correggere i fallimenti del mercato (command and control), delle quali si sono forniti sopra alcuni esempi, si prestano a essere classificate secondo il criterio che muove dalla maggiore alla minore intrusivit rispetto alla dinamica del mercato: monopoli legali e concessione di diritti esclusivi, propriet pubblica, pianificazioni settoriali, regimi autorizzatori, fissazione di standard qualitativi, misure di controllo dei prezzi, sovvenzioni, sanzioni pecuniarie e non pecuniarie, obblighi informativi, ecc.

    Il principio che dovrebbe guidare il regolatore nella scelta degli strumenti correttivi quello secondo il quale vanno preferiti, tra gli strumenti astrattamente idonei a tutelare linteresse pubblico, quelli meno restrittivi della libert di impresa (come si vedr, in base al principio di

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    proporzionalit emerso nel diritto dellUnione europea). Per esempio, se per tutelare un certo interesse pubblico, sufficiente obbligare chi intraprendere unattivit a comunicarlo a unamministrazione che poi esercita un controllo ex post, va evitata lintroduzione di un regime di controllo ex ante, sotto forma di autorizzazione o licenza preventiva. In ogni caso, vanno preferiti, ove possibile, regimi di autorizzazione preventiva vincolata a quelli che lasciano allamministrazione ampi spazi di valutazione discrezionale e che dunque attribuiscono minori certezze ai soggetti privati.

    Gli strumenti di command and control sopra esemplificati danno corpo, come si vedr, al nucleo pi caratteristico dei poteri attribuiti alle pubbliche amministrazioni e assoggettati ai principi del diritto amministrativo.

    3.4. Cenni agli indirizzi della public choice e al modello principal-agent.

    Sempre nellambito delle scienze economiche, va menzionato lindirizzo della cosiddetta public choice affermatosi negli Stati Uniti nella seconda met del secolo scorso. Per spiegare il funzionamento effettivo degli apparati pubblici errato muovere dallipotesi che gli apparati pubblici (e i burocrati ad essi preposti) agiscano sempre e necessariamente per il perseguimento di obiettivi di interesse pubblico (public interest theory of regulation). E pi corretto invece considerare che anche il loro comportamento animato, al pari degli attori privati, da self-interest (potere, livello retributivo, reputazione, massimizzazione delle risorse a disposizione del proprio ufficio, ecc.).

    Questo indirizzo tende a porre in evidenza, accanto alle situazioni di market failures, quelle di government failures, cio le inefficienze strutturali e gli effetti negativi dellazione dei pubblici poteri. E sempre incombente, per esempio, il rischio della cattura del regolatore da parte dei soggetti regolati (capture theory): gli apparati amministrativi tendono a essere influenzati nel loro agire da interessi soprattutto economici forti (le varie lobby) deviando cos dalla loro missione di cura dellinteresse pubblico generale. Da qui dunque la necessit di prefigurare un disegno istituzionale atto a prevenire o, quanto meno, a limitare questo rischio.

    Dal punto di vista macroeconomico, lo Stato nelle sue varie articolazioni pu essere considerato come un meccanismo di gestione e redistribuzione delle risorse alternativo al mercato. La regolazione

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    pubblica (e i suoi strumenti amministrativi), con limposizione ai privati di obblighi comportamentali (e oneri economici) in funzione del raggiungimento di interessi pubblici, costituisce uno strumento alternativo alla tassazione per la realizzazione di obiettivi di politica economica.

    La microeconomia elabora a sua volta una serie di strumenti concettuali utili per inquadrare il fenomeno burocratico. In particolare, la teoria del principal-agent (principale-agente o delegante-delegato) studia i meccanismi e gli incentivi per far si che lattivit dellagente, delegato dal principale a compiere una certa attivit, venga posta in essere nellinteresse di questultimo e non venga piegata allinteresse egoistico dellagente. In molti casi lagente ha a disposizione una quantit di informazioni superiore a quella dellagente circa le caratteristiche concrete dellattivit da svolgere (asimmetria informativa). E pertanto tentato di svolgere questultima in modo non corrispondente agli interessi del principale, assumendo comportamenti opportunistici sui quali il principale non in grado di esercitare un controllo efficace (il problema della cosiddetta azione nascosta o dellazzardo morale). Questo tipo di analisi viene usualmente riferito alle organizzazioni private (nellimpresa i rapporti tra azionisti e manager, tra i manager e il personale) o a relazioni di tipo contrattuale.

    Anche gli apparati burocratici possono essere considerati come agenti del Parlamento che nella veste di principale attribuisce ad essi, per legge, funzioni e risorse per la cura di interessi pubblici. Spesso peraltro gli apparati burocratici perseguono fini propri (maggior potere, prestigio, ecc.), che non coincidono con la massimizzazione dellinteresse pubblico affidato alle loro cure, e rappresentano un freno al processo di riforma. Allinterno dei singoli apparati pubblici, i dirigenti possono essere considerati come agenti incaricati di svolgere la propria attivit in funzione degli obiettivi individuati dai loro principali, cio i vertici politici. Gli interessi e gli incentivi dei dirigenti pubblici peraltro non coincidono necessariamente con quelli dei vertici politici: da qui la perenne tensione tra politica e amministrazione. A loro volta i vertici politici (ministri, sindaci, ecc.), scelti in base al metodo elettorale, sono in qualche misura agenti dei cittadini elettori e occorre individuare strumenti adeguati di responsabilizzazione in modo da evitare lautoreferenzialit della classe politica. Un problema di agenzia si pone anche nei rapporti tra dirigenti, ai vari livelli, degli uffici e i loro sottoposti. Questultimi potrebbero essere tentati a sollecitare o accettare compensi non dovuti o altri favori dai privati con i quali intrattengono rapporti in relazione ad atti

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    amministrativi e ad altri adempimenti (corruzione, concussione). La regolazione pubblica dovrebbe dunque individuare gli strumenti (regole, incentivi, sanzioni) per allineare gli interessi dellagente a quelli del principale.

    3.5. La scienza dellamministrazione. La scienza dellamministrazione (Verwaltungslehre) ha una tradizione

    che risale al XIX secolo, in Italia (Gian Domenico Romagnosi) e in Germania (Lorenz von Stein). Essa si ricollega al filone di studi di finanza pubblica, ragionieristici e aziendalisti avviati gi nel XVIII secolo, cui si gi fatto cenno, ovvero alla cameralistica e alla scienza della polizia (Polizeiwissenschaft).

    La scienza dellamministrazione, in auge soprattutto verso la met del secolo scorso, non ha mai assunto in realt uno statuto ben definito allinterno delle scienze non giuridiche (sociologia, scienza politica, economia aziendale, ecc.) che studiano la pubblica amministrazione. E stato anzi affermato che i principi riuniti sotto il titolo di questa scienza non costituiscono un ramo autonomo di conoscenza e vane sono le ricerche intese a determinare il contenuto unitario (G. ZANOBINI). Si tratta in ogni caso di una scienza in declino negli ultimi decenni.

    3.6. La scienza del diritto amministrativo. Se, come si visto, le discipline non giuridiche mirano a ricostruire la

    sostanza dei fenomeni e degli interessi, alla scienza giuridica spettano alcuni compiti specifici.

    I fenomeni infatti devono essere colti nella loro dimensione giuridica, devono cio essere inquadrati nel contesto delle norme vigenti (diritto positivo). Spetta dunque al giurista anzitutto il compito di procedere a una ricognizione delle fonti normative che disciplinano una determinata materia. Il materiale normativo deve essere poi riordinato e organizzato in modo sistematico tramite lelaborazione di categorie e concetti giuridici.

    Storicamente lapplicazione rigorosa del metodo giuridico al diritto amministrativo risale in Italia alla fine del XIX secolo, seguendo lesempio tedesco (Otto Mayer che nel 1886 pubblic la prima edizione dellopera fondamentale Deutsches Verwaltungsrecht). Vittorio Emanuele Orlando (1860-1952), uomo politico e giurista curatore del primo

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    monumentale Trattato di diritto pubblico, pose le basi della scienza del diritto pubblico allinterno del quale si colloca, come si visto, anche il diritto amministrativo. Il criterio seguito fu quello, da un lato, di espungere ogni elemento filosofico, storico e politico dallanalisi giuridica e di intraprendere unopera non limitata alla mera esposizione ed esegesi della legislazione amministrativa (secondo la tecnica invalsa soprattutto in Francia); dallaltro, di costruire, attraverso classificazioni e successi processi di astrazione, i concetti giuridici (secondo la tecnica inaugurata nel diritto privato dalla pandettistica). Lelaborazione di Orlando e dei suoi allievi (Federico Cammeo, Oreste Ranelletti, Santi Romano, Guido Zanobini) domin la scienza giuspubblicistica nella prima met del secolo scorso e contribu alla costruzione di un diritto amministrativo coerente con una concezione liberale, statalistica e con venature autoritarie dei rapporti tra Stato-cittadino.

    In questa prima fase il diritto amministrativo concentr la propria attenzione sullattivit amministrativa. Venne posto laccento soprattutto sulle prerogative degli apparati pubblici, attraverso lelaborazione della teoria dellatto amministrativo come espressione del potere unilaterale attribuito dalla legge agli apparati pubblici e di un rapporto di sovra-sotto-ordinazione tra Stato e cittadino. Latto amministrativo venne inquadrato inizialmente entro gli schemi del negozio giuridico di derivazione privatistica.

    Con levolversi dei rapporti politici e sociali e con lespandersi della legislazione amministrativa specie a partire dagli anni Trenta del corso del XX secolo, la scienza del diritto amministrativo estese la propria analisi a fenomeni emergenti come lordinamento del credito, gli enti pubblici e limpresa pubblica, ecc. Si deve soprattutto a Massimo Severo Giannini (1915-2000) lampliamento della prospettiva, inclusa una rinnovata attenzione alle scienze non giuridiche.

    Anche la Costituzione repubblicana del 1948, aperta a nuovi valori e che dedica alcune disposizioni fondamentali allordinamento amministrativo, e le leggi di riforma dei decenni successivi (come, per esempio, il decentramento amministrativo attuato in concomitanza con listituzione delle Regioni, lintroduzione di un Servizio Sanitario Nazionale nel 1978, la riforma delle autonomie locali del 1990, le leggi di riordino dellorganizzazione e delle funzioni e dei procedimenti amministrativi degli anni Novanta del secolo scorso, le liberalizzazioni e privatizzazioni attuate sul finire dello stesso secolo) indussero la dottrina a un ripensamento dellimpianto generale del diritto amministrativo.

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    Maggiore attenzione venne dedicata, per esempio, ai profili organizzativi di unamministrazione sempre pi multilivello e alle tematiche dei diritti di cittadinanza amministrativa. Emerse anche una prospettiva (il cosiddetto diritto amministrativo paritario elaborato da Feliciano Benvenuti verso la met degli anni Settanta del secolo scorso) tesa a operare un riequilibrio nel rapporto tra Stato e cittadino con due modalit principali: il potenziamento delle garanzie formali (soprattutto attraverso la nozione di procedimento amministrativo) e sostanziali a favore di questultimo; limpiego di nuovi moduli consensuali di regolamentazione dei rapporti tra privati e pubblica amministrazione.

    Gli anni Novanta del secolo scorso, segnati dallintroduzione della legge 7 agosto 1990, n. 241 sul procedimento amministrativo e dallinfluenza del diritto europeo specie nel settore dei servizi pubblici, costituiscono idealmente una cesura tra una concezione pi autoritaria del diritto amministrativo che privilegia il punto di vista dellamministrazione e pone laccento sui poteri unilaterali attribuiti a questultima e un nuovo paradigma interpretativo che valorizza lemancipazione della posizione del cittadino, titolare ormai di unampia gamma di diritti e garanzie allinterno del rapporto procedimentale, e lassoggettamento del potere al principio di legalit inteso in senso pi rigoroso (attraverso lapplicazione del parametro della proporzionalit e lassoggettamento a oneri di giustificazione e motivazione delle scelte amministrative).

    Il diritto amministrativo resta pur sempre, nel suo nocciolo essenziale, il diritto dellautorit del potere pubblico per la cura degli interessi della collettivit, ma ha perso progressivamente, anche in seguito allosmosi con gli ordinamenti anglosassoni (specialmente gli Stati Uniti), i connotati di un diritto autoritario. Nellepoca presente lo Stato ancora uno Stato a regime amministrativo, anche se esso sempre meno speciale e sempre pi giustiziale, consensuale, cooperativo, aperto alle clausole generali del diritto comune (B. SORDI).

    4. Il diritto amministrativo e i suoi rapporti con altre branche del diritto.

    4.1. Il diritto costituzionale.

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    Il diritto pubblico generale include le varie discipline giuridiche che si occupano dellordinamento dello Stato e del complesso dei poteri pubblici.

    Ai nostri fini rileva soprattutto la distinzione tra diritto costituzionale e diritto amministrativo5. Il primo riguarda i rami alti dellordinamento (corpo elettorale, Parlamento, Governo, Corte Costituzionale, magistratura, Regioni e poteri locali, ecc.), i diritti di libert dei privati (libert personale, libert religiosa, di manifestazione del pensiero, propriet, ecc.) e le fonti del diritto. Il secondo, i rami bassi e cio quel complesso poliedrico di apparati pubblici che si sviluppato soprattutto nel corso del XX secolo, ciascuno dei quali dotato di una gamma pi o meno ampia di poteri.

    Il primo trova fondamento e una disciplina positiva nelle Costituzioni scritte e affonda le sue radici nella teoria contrattualistica dello Stato elaborata dai filosofi politici dei secoli XVII e XVIII secolo (John Locke, Jean Jacques Rousseau) e nella progressiva considerazione delle Costituzioni non soltanto come un patto politico tra il sovrano e il popolo, ma anche come la fonte suprema dellordinamento giuridico6.

    Il secondo regolato in prevalenza da fonti normative sub-costituzionali (leggi, regolamenti, statuti, ecc.) e dai principi di derivazione giurisprudenziale.

    Sussiste tuttavia un nesso stretto tra diritto costituzionale e diritto amministrativo.

    Secondo un primo punto di vista, infatti, il diritto amministrativo, per riprendere lespressione di Fritz Werner, presidente della Corte amministrativa federale tedesca verso la seconda met del secolo scorso, non altro che il diritto costituzionale reso concreto (Verwaltungsrecht als konkretisiertes Verfassungsrecht), cio colto nella sua effettiva realizzazione nella legislazione e nella vita dellordinamento.

    Cos, per esempio, il grado di tutela dei diritti di libert e dei diritti sociali iscritti nella Costituzione vigente si misura non solo e non tanto

    5 Droit administratif unespressione emersa in Francia in epoca napoleonica e il primo trattato

    dedicato a questo ramo del diritto risale al 1814 ed opera di Gian Domenico Romagnosi. 6 A partire dal celeberrimo caso Marbury vs. Madison deciso dalla Corte Suprema degli Stati

    Uniti nel 1801, le norme contenute nella Costituzione degli Stati Uniti del 1776 divennero parametro giuridico per operare un sindacato di legittimit delle leggi. In epoca pi recente listituzione delle Corti Costituzionali in molti paesi europei (in Italia con la Costituzione del 1948) ha contribuito a rafforzare lautonomia del diritto costituzionale.

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    dalla Costituzione, quanto piuttosto dalle leggi amministrative che attuano il disegno costituzionale e dalla concreta applicazione che esse ricevono ad opera principalmente degli apparati amministrativi. Il diritto alla salute, definito dallart. 32 come fondamentale diritto dellindividuo e interesse della collettivit, trova poi svolgimento e attuazione pratica nella legislazione istitutiva del Servizio Sanitario Nazionale e pi in generale nella legislazione sanitaria. In modo ancor pi tangibile, il livello delle prestazioni garantite dipende anche dalle risorse finanziarie messe a disposizione direttamente o indirettamente in una determinata fase storica (a questo riguardo si parlato anche di diritti finanziariamente condizionati).

    Del pari, il diritto a manifestare liberamente il proprio pensiero con la parola, lo scritto e ogni altro mezzo di diffusione sancito dallart. 21 della Costituzione condizionato dalla legislazione amministrativa sul sistema radio-televisivo e sulla stampa che, come pi volte stigmatizzato dalla Corte Costituzionale, non ha garantito un sufficiente grado di pluralismo.

    Ancora, la libert di iniziativa economica privata (art. 41, comma 1, della Costituzione) in molti casi subordinata al conseguimento di concessioni o di altri titoli abilitativi discrezionali rilasciati da autorit amministrative e ad altre limitazioni previste dalle leggi di settore. Solo a partire dagli anni Novanta del secolo scorso ha trovato una pi completa attuazione in molti settori (telecomunicazioni, energia elettrica e gas, ecc.) per effetto del recepimento di direttive comunitarie di liberalizzazione con lapertura dei mercati alla concorrenza.

    Leffettivit della tutela giurisdizionale garantita in astratto dallart. 24 della Costituzione condizionata da carenze organizzative degli apparati giudiziari (limitatezza delle risorse disponibili, vuoti di organico, inefficienza nellorganizzazione) che non consentono la conclusione dei processi in tempi ragionevolmente contenuti (giustizia ritardata equivale, come si dice, a giustizia negata).

    In linea generale, il corpo delle leggi amministrative, che nel loro impianto essenziale risalgono in molti casi ad epoche ormai lontane, rimasto per lungo tempo poco in linea con la Costituzione vigente. La Corte Costituzionale ha provveduto, specie nei primi anni della propria attivit, a dichiarare incostituzionali disposizioni contenute nelle leggi amministrative di settore. Ci accaduto in particolare per le disposizioni di matrice illiberale contenute nel testo unico delle leggi di pubblica di sicurezza del 1931.

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    Un secondo nesso tra diritto costituzionale e diritto amministrativo riassunto dallaffermazione di uno dei maggiori giuristi tedeschi del primo Novecento (Otto Mayer) secondo il quale il diritto costituzionale passa, il diritto amministrativo resta (Verfassungsrecht vergeht, Verwaltungsrecht besteht7). Essa mette in luce il disallineamento sotto il profilo temporale dei mutamenti costituzionali rispetto alle riforme amministrative.

    Proprio perch incidono solo sui rami alti dellordinamento, i primi possono verificarsi anche in modo repentino in seguito a moti rivoluzionari, sconfitte militari e, pi in generale, rotture della Costituzione. In Francia, dalla Rivoluzione del 1789 ad oggi, si sono susseguite numerose Costituzioni talune rimaste in vigore per pochi anni. Molti testi costituzionali hanno richiesto tempi di redazione assai brevi. La legge fondamentale tedesca del 1948 (Grundgesetz) venne predisposta nel secondo dopoguerra da una commissione di esperti in poche settimane. Il processo costituente che sfoci nella Costituzione italiana del 1948 dur circa due anni.

    Le riforme amministrative, al contrario, mirano a modificare lorganizzazione e il modo di operare di apparati burocratici caratterizzati da strutture, personale, prassi operative e cultura istituzionale formatesi lentamente, spesso per stratificazioni successive, e strutturalmente poco permeabili al cambiamento.

    In Italia, le strutture amministrative fondamentali dello Stato sopravvissero con pochi aggiustamenti a cambiamenti di regime politico e costituzionale, come nel passaggio dallo Stato liberale al regime autoritario del ventennio fascista. Frequenti furono allepoca le lamentele secondo le quali la burocrazia costituiva un ostacolo alla realizzazione delle politiche perseguite dal nuovo regime. Allo stesso modo, ladeguamento dellorganizzazione amministrativa al disegno della Costituzione del 1948, improntato ai valori del decentramento e dellautonomia richiese decenni. Anche listituzione delle Regioni nel 1970 e il trasferimento di funzioni amministrative, personale, strutture e risorse finanziarie (anche tramite tributi propri) fu un processo lungo e tormentato e che forse non si ancora concluso. Il riconoscimento di una

    7 Lespressione contenuta nella premessa alla III edizione del Deutsches Verwaltungsrecht

    pubblicata nel 1924 dopo il tracollo dellordinamento statuale emerso nel 1870 e lapprovazione della Costituzione di Weimar del 1919, la prima Costituzione contemporanea che supera il modello dello Stato liberale ottocentesco.

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    maggior autonomia agli enti locali avvenne solo a partire dagli anni Novanta del secolo scorso.

    La piena applicazione da parte della pubblica amministrazione di leggi di riforma fondamentali come la l. n. 241/1990 sul procedimento amministrativo, che, come si gi accennato, esprime un nuovo modello di rapporti tra cittadino e pubblica amministrazione in base a principi di efficienza, trasparenza, partecipazione, coordinamento tra uffici e ricerca del consenso con i destinatari, ancor oggi lungi da essere completata.

    4.2. Il diritto europeo. In generale il diritto pubblico un diritto intimamente connesso con la

    struttura politica propria di ciascun ordinamento e regola istituti direttamente collegati alla sovranit dello Stato. Esso costituisce cio la branca del diritto che risente maggiormente della storia, della cultura e delle tradizioni nazionali e che dunque pi resistente a innesti e trapianti di istituti in vigore in altri ordinamenti. Ladozione di testi costituzionali che ricalcano Costituzioni in vigore in altri Stati spesso produce esiti concreti talora assai diversi rispetto a quelli attesi.

    Anche il processo di integrazione degli ordinamenti nazionali allinterno dellUnione europea sconta questa maggior resistenza del diritto pubblico a influenze esterne e a spinte armonizzatrici.

    Il diritto amministrativo italiano ha acquisito peraltro, anche per scelta consapevole del legislatore nazionale, una dimensione europea sotto quattro profili principali: lattivit, la legislazione amministrativa, lorganizzazione, la tutela giurisdizionale.

    In primo luogo, lart. 1, comma 1, della l. n. 241/1990 include tra i principi generali dellattivit amministrativa (economicit, efficacia, imparzialit, pubblicit) anche i principi generali dellordinamento comunitario.

    Questi ultimi sono ricavabili sia dai Trattati e dalle altre fonti del diritto europeo, sia dalla giurisprudenza della Corte di giustizia dellUnione europea (proporzionalit, tutela del legittimo affidamento, ecc.). Lart. 5 del Trattato sullUnione europea enuncia, per esempio, come criteri per lallocazione delle funzioni tra lUnione e gli Stati membri (e dei livelli di governo interni agli Stati), il principio di sussidiariet. Enuncia anche il principio di proporzionalit che costituisce

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    un principio rivolto sia al legislatore nazionale sia allamministrazione allorch esercita poteri discrezionali.

    La pubblica amministrazione menzionata anche nella Carta dei diritti fondamentali dellUnione europea, ora incorporata come protocollo allegato al Trattato di Lisbona e avente valore giuridico equiparato a quello del Trattato. Lart. 41, rubricato Diritto ad una buona amministrazione, garantisce infatti a ogni individuo nei rapporti con le istituzioni europee il diritto di essere trattato in modo imparziale ed equo, di essere ascoltato prima che venga adottato nei suoi confronti un provvedimento che gli rechi pregiudizio, di accedere ai documenti del fascicolo che lo riguarda, di ottenere una decisione motivata adottata entro un termine ragionevole. Stabilisce inoltre che ogni persona ha diritto al risarcimento da parte dellUnione europea dei danni cagionati dalle sue istituzioni o dai suoi agenti nellesercizio delle loro funzioni. Lart. 42 garantisce inoltre il diritto di accesso ai documenti delle istituzioni dellUnione.

    In secondo luogo, lart. 117, comma 1, della Costituzione stabilisce che la potest legislativa dello Stato e delle Regioni deve essere esercitata nel rispetto, oltre che della Costituzione, dei vincoli derivanti dallordinamento comunitario.

    Questo vincolo condiziona sempre di pi la legislazione amministrativa settoriale nazionale che in molte materie ormai niente altro che la trasposizione, con gli adattamenti e le integrazioni necessarie, delle direttive comunitarie.

    Per esempio, il Codice dei contratti pubblici, approvato con decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, che disciplina le procedure per laggiudicazione degli appalti di lavori, forniture e servizi, recepisce due direttive comunitarie che pongono gi una regolamentazione completa. In materia di tutela dellambiente la legislazione nazionale si sviluppata fin dallinizio negli anni Ottanta del secolo scorso con una forte impronta comunitaria. Allo stesso modo, la legislazione nei settori delle comunicazioni elettroniche o dellenergia elettrica e gas e in generale il diritto pubblico delleconomia sono regolati anzitutto da fonti europee.

    Nella materia antitrust, la legge 10 ottobre 1990, n. 287, che ha istituito lAutorit garante della concorrenza e del mercato e ha posto una disciplina organica a tutela della concorrenza, prevede che linterpretazione delle norme contenute nel Titolo I della legge sia

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    effettuata in base ai principi dellordinamento delle Comunit europee in materia di disciplina della concorrenza (art. 1, comma 4).

    Un condizionamento nei confronti del legislatore nazionale deriva anche dalla direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 12 dicembre 2006 in tema di libera circolazione dei servizi. La direttiva, recepita nellordinamento italiano ad opera del decreto legislativo 26 marzo 2010, n. 59, pone, come si vedr, una serie di prescrizioni sui regimi autorizzatori, allo scopo di evitare che essi costituiscano ostacoli tali da limitare la libera circolazione dei servizi a livello comunitario. Cos, per esempio, il rilascio delle autorizzazioni deve essere subordinato, di regola, al possesso di requisiti vincolati (non discriminatori, oggettivi, resi pubblici preventivamente, ecc.) evitando di attribuire allautorit amministrativa spazi di valutazione discrezionale (art. 10). La durata della autorizzazioni di norma illimitata (art. 11). Nel caso in cui il numero delle autorizzazioni rilasciabili debba essere contingentato a causa della scarsit delle risorse naturali o delle capacit tecniche utilizzabili, occorre prevedere una procedura selettiva competitiva trasparente alla quale sia data unadeguata pubblicit e che presenti garanzie di imparzialit (art. 12). Ogni procedimento autorizzatorio deve concludersi entro un termine ragionevole prestabilito e reso pubblico preventivamente e la mancata risposta entro il termine equivale di regola a silenzio-assenso (art. 13). La stessa introduzione di un regime di autorizzazione preventiva consentita solo l dove lobiettivo di tutela di un interesse pubblico (motivo di interesse generale) non pu essere conseguito attraverso un regime meno restrittivo, in particolare sotto forma di controllo ex post.

    In terzo luogo il diritto europeo condiziona lassetto organizzativo e funzionale degli apparati pubblici. Cos numerose agenzie e autorit indipendenti sono state istituite in Italia specie nellultimo ventennio in attuazione di direttive comunitarie. Esse hanno dato origine in taluni casi a una vera e propria rete di organismi paralleli istituiti in ciascuno Stato membro che svolgono in modo coordinato la propria attivit in gran parte allo scopo di curare lattuazione del diritto europeo in particolari materie. Si pensi, per esempio, al Sistema Europeo delle Banche Centrali del quale fanno parte in modo organico le banche centrali nazionali. Ma anche in settori come quello dellenergia elettrica le autorit nazionali di regolazione (in Italia, lAutorit per lenergia elettrica e il gas) operano in integrazione stretta tra loro e soprattutto con lAgenzia per la

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    cooperazione dei regolatori nazionali - Acer -, istituita nel 2010). Si sono gi richiamate le nuove agenzie europee in materia finanziaria.

    A livello nazionale stato istituito un ministero per le Politiche Comunitarie e molte Regioni si sono dotate di propri uffici a Bruxelles. I procedimenti amministrativi vedono coinvolte sempre pi spesso amministrazioni nazionali e amministrazioni comunitarie (per esempio nella gestione dei fondi strutturali, cio di risorse comunitarie destinati ad aree e settori economici particolari).

    Infine, il diritto europeo esercita uninfluenza anche sul diritto processuale amministrativo. Il Codice del processo amministrativo, adottato con il decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, stabilisce che la giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo. Questa espressione include anche i principi formatisi dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti delluomo. Inoltre, nel settore degli appalti pubblici, sono intervenute direttive europee che hanno anticipato, per esempio, sviluppi del diritto nazionale in tema di tutela risarcitoria e di possibilit di esperire particolari tipi di rimedi. La direttiva 2007/66/CE, in particolare, ha imposto al legislatore italiano di prevedere un rito speciale in materia di contratti pubblici che ha caratteri marcatamente differenziati quanto a regole procedurali e ai poteri del giudice amministrativo (ora contenute negli artt. 120-124 del Codice del processo amministrativo).

    Il diritto amministrativo si aperto non soltanto a una dimensione europea, ma s