CAPITOLO 1

Non abbiamo una definizione del concetto di amministrazione pubblica.Il diritto amministrativo è la disciplina giuridica della pubblica amministrazione. C’è una svolta decisiva con la rivoluzione francese.

L 241/1990, art. 1: “la p.a. nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato”:

l’azione amministrativa può essere retta da norme di diritto privato e non solo usare strumenti privatistici;

l’autoritatività è il confine tra attività retta dal diritto amministrativo e attività retta dal diritto privato (favor per il diritto privato che diventa la regola).

Amministrazione pubblica del diritto privato, disciplinata dal codice civile: attività che determina la costituzione di status, capacità, rapporti di diritto privato (es. mediante trascrizioni, registrazioni, documentazioni).

Molti reati penali sono diventati illeciti amministrativi.

Regolamenti e direttive comunitarie self executing formano il diritto amministrativo interno (entrano direttamente). Altrimenti mediazione del diritto interno diritto amministrativo comunitario in senso proprio.

Per il diritto comunitario vige il principio di sussidiarietà.

CAPITOLO 2

Ordinamento giuridico generale: assetto giuridico e insieme delle norma giuridiche che si riferiscono ad un particolare gruppo sociale.

Teoria istituzionale (Santi Romano) ordinamento giuridico: istituzione. Pluralismo istituzionale: no statualità del diritto.

Modelli di amministrazione per Costituzione: art. 5: decentramento amministrativo e promozione autonomie locali; art. 95: il governo e il Parlamento esprimono l’indirizzo politico-amministrativo: il momento

amministrativo non è del tutto estraneo al governo (il governo è espressione delle forze politiche della maggioranza quindi si introduce elemento di politicità);

art. 97: riserva di legge per sottrarre l’amministrazione al controllo politico del governo tipico del periodo storico che ha preceduto la Costituzione;

art. 98: amministrazione legata alla collettività nazionale, al cui servizio i suoi impiegati sono posti.

Ulteriore modello: autonomie funzionali (università e camere di commercio).

Principi costituzionali della p.a.:1. responsabilità (art. 28);2. principio di legalità/tipicità dei provvedimenti amministrativi (amministrazione

esecutrice della legge):- non contraddittorietà;- conformità formale;- conformità sostanziale.

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3. principio del giusto procedimento (distinzione tra disporre e provvedere).4. principio di imparzialità dell’azione e dell’organizzazione (art. 97) (non

discriminazione e realizzazione dell’assetto imparziale)5. Buon andamento (97)6. le 3 E (Efficacia, economicità, efficienza )7. pubblicità e trasparenza (si riferiscono sia all’organizzazione sia all’azione);8. principio di azionabilità delle situazioni giuridiche dei cittadini nei confronti della

p.a. e di sindacabilità degli atti della p.a. (art. 24 e 113 Cost)9. principio di finalizzazione dell’amministrazione pubblica agli interessi pubblici (già

desumibile dall’art. 97);10. principio di sussidiarietà (verticale e orizzontale: criterio della differenziazione e

adeguatezza); decentramento burocratico o autarchico.11. principio di uguaglianza (art. 3); solidarietà (art. 2); e democraticità (art. 1).

CAPITOLO 3

Soggetti di diritto pubblico: amministrazione in senso soggettivo che si articola negli enti pubblici (atipici). Sono centri di potere.

Pubblicità degli enti? Indici esteriori:costituzione ad opera di soggetto pubblico; nomina di organi direttivi di competenza dello Stato o altro ente pubblico; esistenza di controllo o finanziamento pubblico; attribuzione di poteri autoritativi.Tuttavia non sono sufficienti. rilevanza pubblicistica dell’interesse perseguito dall’ente.

Ente pubblico: istituto con specifica vocazione allo svolgimento di una peculiare attività di rilevanza collettiva.

Ente pubblico:1. autonomia (possibilità di emanare norme generali e astratte con efficacia nell’ordinamento

generale: normativa oppure solo regolamenti con efficacia interna); autonomia di indirizzo (determinare i propri scopi); autonomie funzionali (finanziaria, organizzativa, tributaria, contabile).

2. autotutela: sindacare la validità dei propri atti- decisoria: adozione di provvedimenti (annullamento);- esecutiva: compimento di operazioni (demolizione opere abusive)

3. particolare regime di responsabilità;4. regime speciale per i beni degli enti pubblici;5. procedure privilegiate per la riscossione delle entrate patrimoniali dello Stato.

Autodichia (Camera, Senato e Corte costituzionale): sottrarsi alla giurisdizione comune;autogoverno: organi designati dalla collettività di riferimento e non da autorità centrali.

Classificazione legislativa degli enti pubblici: autonomie locali; università, accademie, CNR; enti pubblici economici; enti statali non economici; enti a struttura associativa; enti territoriali (politicamente rappresentativo del gruppo stanziato sul territorio, può essere

titolare di beni demaniali);

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enti monofunzionali: esponenti di gruppi sociali ma non territoriali che perseguono interessi settoriali.

Relazioni tra forme associative:- strumentalità strutturale e organizzativa;- svolgimento di attività rilevanti per altro ente pubblico territoriale.

Poteri:1. vigilanza: controllo di legittimità più attività di amministrazione attiva;2. direzione: sovraordinazione attraverso direttive.

Rapporti tra enti:- avvalimento: utilizzo da parte di un ente di uffici di altro ente;- sostituzione: il sostituto fa valere un diritto o un obbligo del sostituito.

Forme associative:1. federazioni di enti (ACI, CONI coordinamento e indirizzo di attività degli enti federati);2. consorzi: finalità comuni ai consorziati (tranne i consorzi obbligatori);3. unioni di comuni.

Direttiva CEE 80/273

Imprese pubbliche: imprese su cui i pubblici poteri possono esercitare influenza dominante.Organismo di diritto pubblico: - organismi con personalità giuridica; - finanziati soprattutto da Stato o enti locali; - istituiti per bisogni di interesse generale e senza carattere commerciale.

1. Modelli di SPA a partecipazione pubblica:- società a totale partecipazione pubblica svolgenti funzioni pubbliche (patrimonio

SPA), accostate alle società affidatarie in house (tra amministrazione e impresa c’è un legame per cui il soggetto non può ritenersi distinto dal punto di vista decisionale);

- società miste affidatarie di servizi pubblici locali;- società derivanti da privatizzazione (lo Stato mantiene poteri speciali: golden

share).Sono enti pubblici quelli in cui lo statuto della SPA e la disciplina delle dismissioni implichino l’impossibilità di uno scioglimento.

2. fondazioni: indisponibilità di scopo e suo governo, disciplinate dal codice civile.Costituzione di enti pubblici: per legge o atto amministrativo sulla base di una legge (o per riconoscimento della pubblicità da parte della legge ad organizzazioni nate per iniziativa privata)Estinzione: da legge o atto amministrativo basato su una legge.Modificazione di scopi, territorio, attribuzioni, consistenza patrimoniale (limitazione: mutazione scopi per enti a carattere associativo).

Privatizzazione: 1. formale (l’ente è trasformato in SPA); 2. sostanziale (viene dimessa la quota pubblica).

3 soggetti finora: 1. gestione partecipazioni azionarie (IRI, ENI); 2. servizi di pubblica utilità (ENEL, GAS); 3. settore creditizio.

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Organizzazione degli enti pubblici (norme giuridiche di organizzazione):art. 97: ripartizione funzione di indirizzo politico tra governo e parlamento: riserva di organizzazione in capo all’esecutivo. Quindi legge in primis, ma anche regolamenti governativi (l.400/1988).

Enti locali (art.117): spetta allo Stato la disciplina degli organi di governo e funzioni fondamentali.Statuto: linee organizzative di base (statico).Atti di organizzazione con carattere non normativo (atti di istituzione di enti, organi, uffici…) pubbliche amministrazioni.Persone giuridiche incapaci di agire: nell’ambito pubblico non c’è rappresentanza ma organo. Centro d’imputazione è l’ente; è anche centro di competenza.Attività pubbliche esercitate da soggetti privati (notaio).

Relazioni tra organi di persone giuridiche:- gerarchia:

1. potere di ordine, sorveglianza, direttiva;2. potere di decidere ricorsi gerarchici;3. potere di annullare d’ufficio e revocare atti di organi sottordinati;4. potere di risolvere conflitti;5. potere di avocazione e sostituzione.

- direzione: 1. indicare scopi (potere di indirizzo);2. emanare direttive;3. controllare l’attività.

- coordinamento;- controllo:

1. controllo di ragioneria (registrazione degli impegni di spesa risultatnti da provvedimenti assunti dalle amministrazioni statali);

2. controllo della Corte dei Conti(controllo successivo, esterno, costituzionalmente garantito): controlli preventivi e successivi su atti di rilievo finanziario, su gestione finanziaria, su gestione degli enti locali, su bilancio e patrimonio delle amministrazioni pubbliche.

Controlli interni: a. controllo di regolarità amministrativa e contabile: per garantire legittimità, regolarità e

correttezza dell’azione amministrativa;b. controllo di gestione: verificare efficacia, efficienza ed economicità dell’azione

amministrativa per ottimizzare il rapporto costi/risultati;c. valutazione della dirigenza: prestazioni dei dirigenti e risorse, tenendo conto di risultati e

gestione;d. controllo strategico: adeguatezza scelte compiute in termini di congruenza tra risultati e

obiettivi predefiniti.

Rapporti tra organi:1. avocazione,2. sostituzione negli atti (diversa da gestione sostitutiva coattiva);3. delegazione.

Uffici: diversi da organi perché non sono centri di imputazione.Hanno compiti e non competenze.Titolare: rapporto organico = investitura (si identifica con l’ente) e rapporto di servizio = contratto (si contrappone all’ente perché ne è un dipendente).Funzionario di fatto: funzioni essenziali e indifferibili.

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Rapporto di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche. Avvicinamento al privato (privatizzazione del rapporto di impiego:165/2001)1. rapporti di lavoro regolati dal c.c. salvo diverse disposizioni del decreto;2. limiti all’autonomia individuale e collettiva;3. organi, uffici, selezione, avviamento, responsabilità (..) regolati dalla disciplina pubblicistica;4. contrattazione collettiva a vari livelli 8contratti quadri, contratti collettivi nazionali, contratti

integrativi o decentrati);5. giudice ordinario tranne che per controversie con dipendenti sottratti alla privatizzazione e

procedure concorsuali di assunzione;6. responsabilità disciplinare (penale e contabile);7. concorso pubblico per selezione personale non dirigenziale (anche per passaggio a fascia

funzionale superiore).

Dirigenza: poteri autonomi di gestione con compiti di organizzazione del lavoro, uffici, risorse umane e finanziarie, attuare le politiche delineate dagli organi di indirizzo politico/amministrativo, rispondendo del conseguimento dei risultati.Accesso mediante: concorso per esame o corso-concorso selettivo di formazione, o incarichi diretti esterni.Il rapporto si fonda su un contratto (atto amministrativo unilaterale solo per dirigenti non privatizzati) fase determinativa del rapporto di servizio distinta dal momento della predisposizione all’organo mediante incarico della funzione.Responsabilità dirigenziale (aggiuntiva alle altre) se non si raggiungono gli obiettivi o non si osservano le direttive.Sanzione: impossibilità di rinnovo dell’incarico.

Relazioni tra organi di governo e dirigenti: simile alla direzione ma in realtà c’è rigida separazione di competenze quindi non c’è relazione sovraodinazione/sottoordinazione.

Relazione tra dirigenti di uffici dirigenziali generali e dirigenti: simile alla gerarchia ma non può impartire ordini e poi c’è una sfera di autonomia non comprimibile.Relazioni tra dirigenti e personale preposto all’ufficio: gerarchia, anche se in realtà si tratta di relazione tra uffici e non tra organi.

Organizzazioni sociali: aggregazioni di individui che perseguono interessi senza fine di lucro e in parte coincidenti con quelli affidati alla cura di soggetti pubblici.(terso settore: no profit più organizzazioni di volontariato, associazioni e cooperative).

Ordinamenti autonomi:1. confessioni religiose (art. 8 Cost);2. ordinamento sportivo (non ha garanzia costituzionale).

Lo svolgimento dei compiti amministrativi implica l’impiego di beni: beni pubblici (indisponbili9 o beni appartenenti ad enti pubblici ma soggetti alla normativa generale della proprietà privata (patrimonio disponibile: oggetto di contratti attivi di alienazione o passivi di acquisto).Complesso dei beni pubblici appartiene alla p.a. a titolo di proprietà pubblica (proprietà-funzione: i beni non possono essere sottratti alla loro funzione perché servono per interessi pubblici).Titolarità in base a:

- legge: demanio naturale e patrimonio indisponibile;- fatti acquisitivi;- atti di diritto comune;

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- fatti basati su diritto internazionale o diritto pubblico interno;- atti pubblicistici che comportano ablazione di diritti reali su beni di altri soggetti.

Beni demaniali necessari (demanio marittimo, idrico, militare): beni immobili che non possono non appartenere allo Stato.Beni demaniali accidentali (strade, autostrade, acquedotti, immobili di interesse storico, archivi..): potrebbero appartenere a chiunque e possono comprendere universalità di mobili.Incommerciabiltà dei beni demaniali.L’amministrazione ha autotutela esecutiva può procedere a tutelare i propri beni in via amministrativa, irrogando sanzioni ed esercitando poteri di polizia demaniale.Beni del patrimonio indisponibile: beni degli enti pubblici non territoriali destinati ad un pubblico servizio. Mobili e immobili: cave, foreste, miniere, caserme, edifici destinati a sede di uffici pubblici e loro arredi, cose mobili di interesse storico, paletnologico, paleontologico, artistico.Non possono essere sottratti alla loro destinazione se non nei modi stabiliti dalle leggi che li riguardano (non sono incommerciabili). Privatizzazione dei beni pubblici per soddisfare esigenze di carattere finanziario e di risanamento del debito pubblico.Modalità di dismissione del patrimonio dello Stato:

1. sottoscrizione di quote di fondi immobiliari;2. alienazione di immobili;3. cartolarizzazione.

Diritti demaniali spettanti agli enti territoriali su beni altrui (diritti costituiti per l’utilità di alcuno dei beni demaniali o per il conseguimento di fini di pubblico interesse corrispondenti a quelli a cui servono i beni stessi). Diversi dalle limitazioni (non facere) della proprietà privata. Es. diritto d’uso pubblico: visita di beni privati di interesse storico o che attengono a strade private. Usi civici: possono gravare anche su beni pubblici, per pascolo, pesca, caccia..Beni di interesse pubblico (strade vicinali o autostrade).

CAPITOLO 4

Stato- amministrazione: ente pubblico.Vertice: governo

1. presidente del consiglio dei ministri (coordina e promuove l’attività dei ministri, adotta le direttive per assicurare imparzialità, buon andamento e efficienza degli uffici pubblici);

2. consiglio dei ministri (indirizzo politico; poteri di indirizzo e coordinamento; funzione normativa);

3. ministri (organi politici di vertice dei vari dicasteri. Doppia anima: organi costituzionali e vertici dell’amministrazione. Senza portafoglio: non titolari di un dicastero. Ministeri svolgono funzioni di spettanza statale. Struttura: 1. direzioni generali; 2. agenzie).

Consiglio di gabinetto e comitati interministeriali per raccordo tra ministeri.Avvocatura dello Stato: a favore di tutta l’organizzazione statale.Tesoreria dello Stato (prima direzione generale del tesoro, ora il servizio di tesoreria centrale dello Stato è affidato alla Banca d’Italia).Consiglio di Stato: tutela della giustizia nell’amministrazione;corte dei conti: funzioni di controllo, giurisdizionali e consultive;consiglio nazionale dell’economia e del lavoro (CNEL): consulenza tecnica e pareri facoltativi nelle materie di economia e lavoro dell’attività del Parlamento.Aziende autonome: attività prevalentemente tecnica; capacità contrattuale. Titolari di un rapporto giuridico ma non di un vero patrimonio.

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Amministrazioni indipendenti (Banca d’Italia, Consob, Isvap, autorità per le garanzie nelle comunicazioni, autorità garante della concorrenza e del mercato, autorità per l’energia elettrica ed il gas). Le autorità hanno autonomia organizzativa e funzionale. Sono titolari di poteri provvedimentali, in particolare sanzionatori e talora regolamentari. Sono soggette al controllo della Corte dei conti.Sono indipendenti dal potere politico del governo pur dovendo trasmettere relazioni a questo e al Parlamento sull’attività svolta. Sono neutrali (non imparziali) e hanno posizione di terzietà.Le autorità di regolazione servono per garantire la liberalizzazione di particolari settori del mercato.Difensore civico: garante dell’imparzialità e buon andamento della p.a. Enti parastatali (INPS, INAIL, CONI).Enti pubblici economici: titolari di impresa e agiscono con strumenti di diritto comune. Tendenza a trasformarli in SPA.Ordini e collegi professionali: enti pubblici associativi esponenziali della categoria di professionisti che realizzano l’autogoverno della categoria stessa.

Amministrazione dello stato non è solo centrale ma anche periferica. Le ripartizioni periferiche sono svariate, ma prevalente storicamente è il prefetto (organo del ministero dell’interno che rappresenta il potere esecutivo nella provincia e svolge funzioni di tramite tra centro e periferia). Nel 2004 le prefetture sono trasformate in Prefetture-uffici territoriali del governo a cui sono preposti i prefetti.

Regioni: ingerenze da parte dello Stato fino alla riforma del titolo V della Costituzione.Funzioni amministrative: doppia lettura dell’art. 118 Cost (c. 1: poteri originari o c. 2: poteri derivati?). opinione maggioritaria: occorre una legge per distribuire le funzioni: la Costituzione non è automaticamente applicativa e art. 118 si rivolge al legislatore. Art. 118: la distribuzione delle funzioni tra gli enti territoriali deve avvenire sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza.Regioni: dispongono di potestà legislative e amministrative (art. 117: potestà legislativa regionale concorrente e residuale).Esercitano altresì funzioni amministrative conferite ad esse “per assicurare l’esercizio unitario sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza”.

Enti locali (termine usato nell’art. 123 per indicare governi locali: città metropolitane, province e comuni). Art. 2 T.U. enti locali (276/2000): comuni, province, città metropolitane, comunità montane, isolane e unioni di comuni.l. 59/1997 è ispirata al principio di sussidiarietà e mira a porre un criterio di riparto tra funzioni statali e regionali improntato al principio secondo cui la competenza in generale è delle regioni, fatti salvi i compiti e le funzioni statali attinenti ad una serie di materie indicate dalla legge.Potere sostitutivo in caso di accertata inattività che comporti inadempimento agli obblighi derivanti dall’appartenenza all’UE o pericolo di grave pregiudizio agli interessi nazionali (112/1998). Potere sostitutivo disciplinato dall’art. 120 Cost.Decentramento anche da parte delle regioni a favore di province, comuni e altri enti locali (59/1997: la regione conferisce a questi enti tutte le funzioni che non richiedono l’unitario esercizio a livello regionale).

Rapporti Regione/Stato:1. principio generale di leale cooperazione;2. rappresentante dello stato per i rapporti con il sistema delle autonomie;3. conferenza permanente per i rapporti tra stato, regioni e province autonome;4. coferenza stato-città-autonomie locali.

Le conferenze sono organi statali anche se sono a composizione mista.

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- potere di annullamento governativo degli atti amministrativi regionali? Il potere di annullamento non è esercitabile;

- controlli statali su atti e organi regionali? Abrogato il comma 1 dell’art. 125 Cost si ritengono eliminati i controlli sugli atti amministrativi, mentre è possibile lo scioglimento e la rimozione degli organi per atti contrari alla Costituzione, gravi violazioni di legge o per ragioni di sicurezza nazionale;

- autonomia finanziaria delle Regioni? 119 Cost: autonomia di entrata e spesa. Coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario è materia di legislazione concorrente. La regione ha un bilancio autonomo rispetto a quello statale.

Organizzazione regionale (deriva da Cost e statuto):- consiglio regionale: potestà legislative;- giunta regionale: organo esecutivo;- presidente della giunta: rappresenta la regione.

Art. 123: la forma di governo della regione è determinata dallo statuto.Apparato amministrativo regionale e periferico.

Enti locali: enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni.Gli enti locali sono tipici.Province e comuni hanno subito la presenza di stato e regioni ma soprattutto con la legge sulle autonomie locali è mutata la situazione, in particolare per riduzione dei controlli (l. 142/1990: ha riconosciuto potestà statuaria a comuni e province).Comune: art. 118: ha tutte le funzioni amministrative (salvo per assicurare l’esercizio unitario)117 comma 6: hanno potestà regolamentare in ordine alla disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite.Art. 3 TU: comune è l’ente locale che rappresenta la propria comunità, ne cura gli interessi e ne promuove lo sviluppo.Provincia: art. 3 TU la definisce ente intermedio tra comune e regione che rappresenta la propria comunità, ne cura gli interessi e ne coordina lo sviluppo.Ha funzioni amministrative di interesse provinciale relative ad una serie di settori specifici e tassativamente indicati.Organizzazione di comuni e province:

- sindaco (o presidente della provincia): responsabile dell’amministrazione;- consiglio comunale (o provinciale): organo di indirizzo e controllo politico-

amministrativo;- giunta comunale (o provinciale): organo a competenza residuale.

Comuni con più di 15000 abitanti possono nominare un direttore generale. Al vertice della struttura burocratica dell’ente locale c’è il segretario. Oggi il direttore generale svolge compiti esercitati dal segretario. Ma la disciplina dei rapporti tra i due mostra palese come non vi possa essere una gerarchia perché svolgono funzioni diverse.Abrogazione art. 130 Cost (l. 3/2001): eliminati i controlli necessari svolti sugli atti degli enti locali.Il controllo sugli organi spetta allo Stato (potere di scioglimento).l. 142/2990: riconosce autonomia finanziaria e potestà impositiva autonoma che può essere disciplinata con propri regolamenti da comune e provincia.Limite all’istituzione di tributi propri: riserva costituzionale art. 23.TU riconosce il potere per gli interessati di partecipare al procedimento amministrativo relativo all’adozione di atti che incidono su situazioni giuridiche soggettive: prevede forme di consultazione della popolazione e procedure per l’ammissione di istanze, petizioni e proposte dei cittadini singoli o associati, diretti a promuovere interventi per la migliore tutela di interessi collettivi nonché la possibilità che lo statuto disciplini il referendum su richiesta di un adeguato numero di cittadini.

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Istituti di partecipazione:1. azione popolare (di tipo correttivo o supllettivo);2. diritto di accesso agli atti amministrativi;3. diritto di accesso alle informazioni.

Le regioni possono procedere a fusione di comuni o istituirne di nuovi.Lo statuto comunale può contemplare l’istituzione di municipi.La legge contempla l’unione di comuni.I comuni tra 30 mila e 100 mila abitanti possono articolare il territorio comunale in circoscrizioni (obbligatorie in caso di comuni con più di 100 mila abitanti)114. Cost: città metropolitane sono enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni. Titolari anche di potestà normativa.La legge parifica la città metropolitana alla provincia.Comunità montana: ente locale ad appartenenza obbligatoria costituito con provvedimento del presidente della giunta regionale tra comuni montani e parzialmente montani per la valorizzazione delle zone montane per l’esercizio di funzioni proprie, conferite e per l’esercizio associato di funzioni comunali.Le comunità montane e isolane sono titolari di potestà normativa.

CAPITOLO 5

Situazione giuridica soggettiva: situazione di cui è titolare un soggetto (ivi collocato dall’ordinamento) con riferimento al bene che costituisce oggetto dell’interesse.Status: soggetto che si trova in una particolare posizione complessiva in seno all’ordinamento (status di cittadino). Qualità attinenti alla persona che globalmente derivano dalla sua appartenenza necessaria o volontaria ad un gruppo e rappresentano il presupposto per l’applicazione al soggetto di una serie di norme.Potere: potenzialità astratta di tenere un certo comportamento ed espressione della capacità del soggetto (inseparabili).Diritto amministrativo: poteri che il soggetto pubblico è in grado di esercitare prescindendo dalla volontà del privato.Diritto soggettivo: possibilità di realizzare il proprio interesse indipendentemente dalla soddisfazione dell’interesse pubblico curato dall’amministrazione: norme di relazione per risolvere conflitti intersoggettivi di interessi.Dovere: vincolo giuridico di tenere un determinato comportamento.Obbligo: se il dovere è correlato al diritto altrui.Interesse legittimo pretensivo e oppositivo: situazione soggettiva di vantaggio a progressivo rafforzamento. 1. esso garantisce la mediazione dell’amministrazione in forza di poteri tipici il cui esercizio è sindacabile dl giudice; 2. rileva il profilo della legittimità dell’azione, limite di soddisfazione dell’aspirazione del soggetto.Poteri connessi all’interesse legittimo: potere di reazione (ricorso); potere di partecipazione al procedimento amministrativo; potere di accedere ai documenti della p.a.Interessi diffusi: appartengono ad una pluralità di soggetti (profilo soggettivo) e attengono a beni non suscettibili di fruizione differenziata (profilo oggettivo).Interessi collettivi: fanno capo ad un gruppo organizzato necessario per qualificarli come legittimi e per aprire la via alla tutela davanti al giudice amministrativo.

Espropriazione: potere Vs diritto soccorre il principio di relatività delle situazioni giuridiche: lo stesso rapporto può presentarsi come diritto o come interesse (ma non si tratta di affievolimento del diritto).Aspettativa: tutelata come l’interesse legittimo o priva di tutela.

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Situazioni giuridiche protette dall’ordinamento comunitario (per lo più poteri: libertà):- libera circolazione delle persone e dei capitali;- libertà di stabilimento;- libera prestazione di servizi;- libertà di concorrenza;- libera circolazione dei beni.

Schema norma-fatto-effetto: la norma disciplina direttamente il fatto e vi collega la produzione di effetti (nascita, morte o meri atti);schema norma-potere-effetto: l’effetto non risale direttamente dalla legge ma vi è l’intermediazione di un soggetto che pone in essere un atto mediante il quale si regolamenta il fatto e si produce la vicenda giuridica (es. contratto).Schema norma/fatto: p.a. è priva di poteri (sono meri fatti);schema norma/potere: la p.a. pone in essere atti di espressione di autonomia attribuzione di un potere: possibilità di produrre effetti riconosciuti dall’ordinamento mediante provvedimenti amministrativi.

Poteri amministrativi:1. potere autorizzatorio: rimuove i limiti posti dalla legge all’esercizio di una preesistente

posizione di vantaggio:- abilitazioni (rilascio dopo accertamento dell’abilità tecnica);- dispensa (l’amministrazione può derogare a particolari divieti o obblighi);- approvazione (è un provvedimento permissivo di una atto);- licenza (provvedimento che permette attività dopo una valutazione di

corrispondenza agli interessi pubblici)2. potere concessorio: attribuisce al destinatario lo status (concessione della cittadinanza):

- concessione traslativa (dalla p.a. al privato);- concessione costitutiva (diritto attribuito ex novo);- concessione di opere pubbliche (contratto);- sovvenzioni (vantaggi economici al destinatario)

3. poteri ablatori: impongono obblighi (ablatori personali) o sottraggono situazioni favorevoli (ablatori reali).

- ablatori reali:a. espropriazione;b. occupazione temporanea;c. requisizione (in proprietà o in uso);d. confisca;e. sequestro

- ablatori personali: ordini (comandi, divieti);- ablatori con obblighi a rilevanza patrimoniale.

4. potere sanzionatorio: le sanzioni amministrative hanno carattere residuale: sono misure afflittive non consistenti in sanzioni penali o civili irrogate nell’esercizio di potestà amministrative, come conseguenza di un comportamento assunto da un soggetto in violazione di una norma o di un provvedimento amministrativo, irrogate al responsabili cui l’illecito è imputato. Illecito amministrativo: violazione del precetto (riserva di legge). Le sanzioni seguono: principio di legalità, irretroattività e divieto di analogia. Tassatività delle sanzioni. Sono:

- sanzioni ripristinatorie o afflittive;- pecuniarie o interdittive;- disciplinari;- accessorie.

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5. potere di ordinanza (in caso di necessità e urgenza. La legge non predetermina il contenuto della statuizione in cui il potere può concretarsi) ordinanze di necessità ed urgenza.

6. poteri di pianificazione e programmazione: complesso di atti mediante i quali l’amministrazione previa valutazione di una situazione nella sua globalità individua le misure coordinate per intervenire in un dato settore.

7. poteri strumentali (pareri, proposte, atti di controllo, atti dichiarativi): atti dichiarativi attribuiscono certezza legale ad un dato precludendo ai consociati di assumere che il dato sia diverso da come è raffigurato nell’atto. (atti di certazione erga omnes: certificati, attestati; dichiarazioni sostitutive di certificazione o dell’atto di notorietà).

Fatti, atti, negozi rilevanti per il diritto amministrativo:- decorso del tempo: il potere è imprescrittibile: può solo decadere limitatamente al

caso. Il diritto soggettivo si prescrive. I beni demaniali non sono usucapibili;- rinuncia: con effetto traslativo o estintivo. Il potere è irrinunciabile; il diritto

soggettivo è rinunciabile. Non sono rinunziabili i diritti di libertà (poteri). Irrinunciabile è l’interesse legittimo (segue il potere) ma rinunciabile è l’azione collegata all’interesse legittimo.

Norme che disciplinano l’azione amministrativa non risolvono conflitti intersoggettivi (norme di relazione): norme di azione. Possono provenire da legge ma anche dall’amministrazione stessa.Possono rimanere spazi di scelta discrezionale pura.Fonti delle norme di relazione: Costituzione, legge o atti ad essa equiparati.Il giudice ordinario sindaca la violazione delle norme di relazione (perché c’è tutela di diritto soggettivi).Se l’amministrazione viola quelle norme pone in essere un comportamento che non è espressione di un potere ed è nullo (carenza di potere).Norme d’azione: il giudice amministrativo (perché tutela interesse legittimo). Il potere c’è ma è stato esercitato in maniera non corretta (cattivo esercizio del potere annullabilità).Fonti comunitarie: regolamenti e direttive.Potere-dovere di disapplicare la norma interna contrastante riguarda anche il giudice amministrativo. Per lo più si tratta di norme d’azione (sindacabilità da parte del giudice amministrativo e annullabilità dell’atto difforme).Fonti soggettivamente amministrative: regolamenti emanati da organi amministrativi (di Stato, regione, ente pubblico) titolari del potere normativo, consistente nella possibilità di emanare norme generali e astratte.Legalità: conformità formale = deve trovare fondamento in una legge generale.

Stato:Regolamenti governativi:

a. esecutivi: pongono norme di dettaglio;b. attuativi e integrativi: sviluppano i principi posti dalla legge;c. indipendenti: in mancanza di disciplina legislativa;d. disciplinanti organizzazione e funzione delle amministrazioni (sia esecutivi che attuativi);e. di delegificazione: disciplinano materie in deroga alla disciplina della legge;f. ministeriali e interministeriali: trovano fondamento in una legge che conferisca loro il

potere.

Regione:Regolamento regionale: art. 117 comma 6: competenza generale residuale.

Altri enti pubblici:

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Statuti e regolamenti (soprattutto degli enti locali).Statuto: supremazie sui regolamenti. Ma non può essere così dettagliato da comprimere la riserva di regolamento.

CAPITOLO 6:

il procedimento amministrativo è stato definito “forma della funzione”: è la forma esteriore con la quale si manifesta la fase dell’azione amministrativa.l. 241/1990: norma in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi.Principi enunciati dalla l. 241/1990:

- economicità dell’azione amministrativa (conseguimento degli obiettivi con il minor impiego possibile di mezzi personali, finanziari e procedimentali non aggravamento del procedimento);

- efficacia (rapporto tra obiettivi prefissati e obiettivi conseguiti);pubblicità e trasparenza (attraverso diritto di accesso ai documenti amministrativi, partecipazione al procedimento, motivazione del provvedimento, pubblicazione degli atti);

- richiamo mobile ai principi dei diritto comunitario.

Fasi del procedimento:1. fase preparatoria (atti preparatori all’emanazione del provvedimento);2. fase decisoria (emanazione dell’atto con efficacia costitutiva);3. fase integrativa dell’efficacia (eventuale).

Fanno parte del procedimento gli atti endoprocedimentali e quelli di controllo.

Rapporti tra procedimenti:- subprocedimentali: alcuni procedimenti sono fase di quello principale;- connessi: l’atto conclusivo di un procedimento condiziona l’esercizio del potere

che si svolge in altro procedimento; presupposizione (dichiarazione di utilità rispetto all’emanazione del decreto di esproprio); consecuzione: il privato deve ottenere per una certa attività distinti provvedimenti non connessi giuridicamente ma attinenti al medesimo bene della vita.

Procedimento: istanza di parte o d’ufficio.Istanza di parte è atto d’impulso di un privato (istanza in senso proprio), o di un soggetto pubblico diverso dall’amministrazione cui è attribuito il potere, o da organo diverso da quello competente a provvedere (sono atti amministrativi : - proposta (vincolante o no) è atto d’iniziativa con contenuto valutativo con cui si suggerisce l’esplicazione di una certa attività; - richiesta è atto di iniziativa (sollecito) consistente in una manifestazione di volontà).Tutte tranne la proposta non vincolante fanno sorgere un dovere di provvedere.Istanza incompleta o erronea: l’amministrazione deve procedere alla richiesta di rettifica (sanabilità).Iniziativa d’ufficio: ipotesi in cui il tipo di interesse pubblico esige che l’amministrazione si attivi automaticamente al ricorrere di alcuni presupposti.

l. 241/1990: la p.a. ha il dovere di concludere il procedimento mediante l’adozione di un provvedimento espresso entro 90 giorni. Deroga: c’è il silenzio-assenso, che può essere impedito emanando un provvedimento di diniego l’amministrazione ha il dovere di provvedere in modo

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espresso solo se vuole rifiutare il provvedimento richiesto dal privato. Strumento per evitare il silenzio-assenso: indizione della conferenza di servizi.Art. 328 c.p.: il pubblico ufficiale che entro 30 giorni dalla richiesta redatta per iscritto non compie l’atto del suo ufficio e non risponde per esporre le ragioni del suo ritardo è punito con la reclusione fino ad un anno o con la multa fino a 1.032 € (non c’è coordinamento tra l’art. 328 e la l. 241/19909.

Interruzione e nuovo decorso: la p.a. comunica agli istanti i motivi che ostano all’accoglimento della domanda;sospensione (massimo 90 giorni): per acquisizione di valutazioni tecniche.

Responsabile del procedimento:- guida del procedimento; - coordinatore dell’istruttoria; - organo d’impulso; -

punto di riferimento.Può avere o meno potere di emanare l’atto finale.L’art. 6 della l. 241/1990 prevede che il responsabile del procedimento adotta il provvedimento finale solo ove ne abbia la competenza.L’organo competente per l’adozione del provvedimento finale non può discostarsi dalle risultanze dell’istruttoria condotta dal responsabile del procedimento se non indicandone la motivazione nel provvedimento finale.

Avvio del procedimento: deve essere comunicato ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti, a quelli che per legge debbano intervenire nonché ai soggetti diversi dai diretti destinatari che siano individuati o facilmente individuabili qualora dal provvedimento possa derivare loro pregiudizio (controinteressati sostanziali).Comunicazione personale eseguita dal responsabile del procedimento.Provvedimenti cautelari: adozione anche prima dell’effettuazione della comunicazione dell’avvio del procedimento.Omissione della comunicazione: illegittimità che può essere fatta valere solo dal soggetto nel cui interesse la comunicazione è prevista. Il provvedimento non è annullabile per mancata comunicazione se l’amministrazione dimostra che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (partecipazione inutile).

Istruttoria: volta all’accertamento dei fatti e dei presupposti del provvedimento e acquisizione e valutazione degli interessi implicati dall’esercizio del potere. È condotta dal responsabile del procedimento. Vige il principio inquisitorio.Interessi rilevanti sono acquisiti nel procedimento attraverso l’iniziativa dell’amministrazione procedente o a seguito dell’iniziativa dei soggetti titolari degli interessi stessi.L. 241/1990: istituto della partecipazione: sono legittimati a partecipare i soggetti della comunicazione più i portatori di interessi diffusi (la norma parla di interessi diffusi ma va intesa come rivolta agli interessi collettivi).Sono esclusi dalla partecipazione: i procedimenti volti all’emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e programmazione.

Partecipazione: diritto di prendere visione degli atti e presentazione di memorie scritte e documenti. La partecipazione è strumentale alla più congrua decisione finale in vista dell’interesse pubblico (funzione collaborativa).Accesso ai documenti amministrativi rientra dunque nelle facoltà che si riassumono nell’istituto partecipativo. Ma ha anche una sua autonomia rispetto al procedimento (il potere può essere

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esercitato anche a procedimento concluso). legittimati sono quelli che hanno titolo di partecipare al procedimento.

Diritto di accesso si esercita nel confronti della p.a., delle aziende autonome e speciali, degli enti pubblici, dei gestori di servizi pubblici, di privati limitatamente alla loro attività di pubblico interesse.Accesso informale: se non vi sono controinteressati.Accesso formale: se vi sono controinteressati, se non è possibile l’accoglimento immediato della richiesta informale, se vi sono dubbi sulla legittimazione del richiedente o sua identità…Di fronte alla domanda d’accesso l’amministrazione può:

- invitare il richiedente a presentare istanza di accesso formale;- rifiutare l’accesso;- differire l’accesso;- limitare l’accesso;- accogliere l’istanza (unico atto che non necessita di motivazione).

Silenzio-diniego: 30 giorni.Rapporto tra diritto di accesso e privacy:

- accesso esoprocedimentale volto dei soli dati personali del richiedente (è disciplinato dal codice della privacy);

- accesso esoprocedimentale volto alla conoscenza di dati personali di soggetti terzi;

- accesso esoprocedimentale volto alla conoscenza di dati sensibili e giudiziari di soggetti terzi (l’accesso è consentito se è indispensabile);

- accesso esoprocedimentale volto alla conoscenza di dati supersensibili (consentito se la situazione è almeno pari a quella tutelata);

- accesso endoprocedimentale.Nel primo caso trattasi di un diritto soggettivo; negli altri il richiedente ha solo un interesse legittimo che si può scontrare con il potere della p.a.Rifiuto o differimento all’accesso: possibilità di chiedere il riesame al difensore civico o al CADA. Se accettano lo comunicano all’autorità disponente. Se questa non emana il provvedimento confermativo motivato entro 30 giorni l’accesso è consentito (silenzio-assenso).

Atti dichiarativi: dichiarazioni di scienza.Accertamenti: relativi a fatti semplici meramente constatati;valutazioni tecniche: riguardano fatti complessi (discrezionalità tecnica).

Poteri che incidono sui diritti dei cittadini devono essere conferiti dalla legge;poteri che non incidono sui diritti dei privati (quelli che sfociano in atti dichiarativi) sono connaturati al potere di disporre.

Fatti semplici rappresentati nel processo mediante:- esibizione: di documenti di identità o riconoscimento;- acquisizione diretta di documenti: d’ufficio;- produzione di certificati e documenti (acquisibili d’ufficio).

Fase consultiva:valutazione del materiale istruttorio anche mediante pareri con contenuto di giudizio (obbligatori, facoltativi, conformi, semivincolanti, vincolanti si discute se siano pareri).Parere è espressione della funzione consultiva e comporta un consiglio in ordine agli interessi che l’amministrazione procedente deve tutelare, tenuto conto della situazione di fatto accertata nell’istruttoria.

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Valutazioni tecniche: attengono ad uno o più presupposti dell’agire, che devono essere valutati nel corso dell’istruttoria.Nullaosta: atto di amministrazione attiva che viene emanato in vista di un interesse differente da quello curato dalle amministrazioni procedenti.

Fase integrativa dell’efficacia: provvedimenti limitativi della sfera giuridica dei privati: hanno efficacia con la comunicazione personale (salvo quelli con carattere cautelare ed urgente).Controllo preventivo: efficacia dell’atto è sospesa in attesa dell’esito (l’eventuale annullamento in questo caso non è un provvedimento e non elimina gli effetti che ancora non sono stati prodotti).

Mezzi di partecipazione:- pubblicazione;- pubblicità;- comunicazione individuale;- convocazione

Sono ipotesi di notificazioni, tutte effettuate dal responsabile del procedimento.

CAPITOLO 7

L’amministrazione conclude il procedimento emanando una decisione.Atto complesso: comprende gli accordi tra amministrazioni (- concerto; - intesa).

Conferenza di servizi decisoria: quando è necessario acquisire intese, concerti, nullaosta o assensi di altre p.a. e ricorrono una di queste due evenienze:

- avendo richiesto questi atti l’amministrazione non li ottiene entro 30 giorni (vi è l’indizione obbligatoria);

- l’amministrazione ottiene l’atto richiesto ma vi è stato dissenso (l’indizione è facoltativa).

Tende ad un accordo tra amministrazioni ma consente di giungere alla determinazione finale pure in sua assenza.Conferenza decisoria esterna: anche su richiesta dell’interessato può essere indotta per l’adozione del provvedimento quando l’attività del privato sia subordinata ad atti di consenso di competenza di più pubbliche amministrazioni.Il provvedimento finale, se conforme alla determinazione conclusiva, sostituisce ogni autorizzazione, concessione, nullaosta, atto di assenso di competenza delle amministrazioni partecipanti o assenti alla conferenza.

Silenzio: inerzia dell’amministrazione.Silenzio-significativo:

- silenzio-diniego: deve essere previsto per legge (es. nel caso di richiesta di accesso ai documenti amministrativi);

- silenzio-assenso costituisce la regola. Art. 20 l. 241/1990: silenzio-assenso nei procedimenti ad istanza di parte. Per evitare il silenzio l’amministrazione può:

a. provvedere espressamente;b. emanare un provvedimento di diniego;c. indire una conferenza di servizi.

- Silenzio-inadempimento: è un mero fatto. Riguarda ipotesi rilevanti che attengono ad interessi critici.

- Silenzio-rigetto: inerzia dell’amministrazione di fronte ad un ricorso amministrativo (90 giorni dal ricorso)

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- Silenzio-devolutivo: il soggetto pubblico procedente completa il procedimento in assenza di parere obbligatorio se trascorre inutilmente il termine, oppure si rivolge ad altra amministrazione.

Dichiarazione di inizio attività: art. 19 l. 241/1990.Il privato presenta una dichiarazione all’amministrazione competente nella quale si preannuncia che inizierà l’attività; dopo 30 giorni dalla presentazione il privato inizia l’attività e contestualmente ne dà comunicazione all’amministrazione.L’amministrazione non esercita preventivo potere permissivo ma controllo successivo.

Atto amministrativo: manifestazione di volontà, desiderio, giudizio o conoscenza proveniente dalla p.a. nell’esercizio di potestà amministrativa.Nell’ambito degli atti, peculiare importanza ha il provvedimento.Solo il provvedimento è dotato di effetti sul piano dell’ordinamento generale.È tipico e nominato. Non è retroattivo.È composto da intestazione (autorità emanante); preambolo (circostanze di fatto e di diritto); motivazione; dispositivo (parte precettiva); data e sottoscrizione.Provvedimento è atto di disposizione in ordine all’interesse pubblico che l’amministrazione deve perseguire e che si correla con l’incisione di altrui situazioni soggettive.Autoritatività è connotazione del potere rivolto alla cura di pubblici interessi e preordinato alla produzione di effetti giuridici in capo a terzi ed è propria di ogni provvedimento amministrativo con cui tale potere si esercita.Unilateralità del provvedimento: perseguimento unilaterale di interessi pubblici e produzione unilaterale di vicende giuridiche sul piano dell’ordinamento generale.Tipicità: predefinzione dei tipi di vicende giuridiche che possono essere prodotte dall’amministrazione;nominatività: predeterminazione degli elementi del potere che può essere esercitato per conseguire quegli effetti.

Cause di nullità:1. mancanze degli elementi essenziali (ex art. 21 septies l. 241/1990):

- soggetto ( straripamento di potere, incompetenza assoluta, difetto assoluto di attribuzione);

- contenutoa. necessario (vicenda giuridica tipizzata);b. accidentale (condizione, termine, modus);c. naturale (disposizioni operanti in virtù della legge).

- Oggetto (lecito, possibile, determinato o determinabile);- Finalità (o causa del potere);- Forma (di norma quella scritta). Il documento informatico è valido e rilevante a

tutti gli effetti di legge se conforme alle disposizioni del codice dell’amministrazione digitale. Determinazione: forma assunta dagli atti dirigenziali.

2. è nullo il provvedimento adottato in violazione o elusione del giudicato;3. altri casi espressamente previsti dalla legge.

Se si rispettano le norme attributive del potere ma non quelle d’azione l’atto è affetto da illegittimità (annullabilità).Art. 21 octies: è annullabile il provvedimento adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza.Illegittimità: - originaria; - sopravvenuta; - derivata; - parziale.

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Il provvedimento non è annullabile se il contenuto non il contenuto non poteva essere diverso da quello adottato.

Vizi di legittimità (violazione dinorme d’azione):- incompetenza (relativa, perché quella assoluta causa nullità): violazione della

norma di azione (legge, regolamento, statuto), che definisce la competenza dell’organo e cioè il quantum di funzioni spettanti all’organo (- per territorio; - per materia; - per valore; - per grado).

- Violazione di legge: violazione di qualsiasi norma d’azione generale e astratta che non attiene alla competenza (residuale);

- Eccesso di potere: se la facoltà di scelta (discrezionalità) spettante all’amministrazione non è correttamente esercitata.

principio di logicità- congruità: tenendo conto dell’interesse da perseguire; degli interessi secondari coinvolti e della situazione di fatto.

L’eccesso di potere È predicabile solo con riferimento agli atti discrezionali (classica forma è lo sviamento di potere). Figure sintomatiche: violazione della prassi; manifesta ingiustizia; disparità di trattamento; travisamento dei fatti.Vizi della motivazione (insufficiente, incongrua, contraddittoria, dubbiosa, illogica): difetto di motivazione. Carenza di motivazione (violazione di legge).Violazione di circolari, ordini, prassi amministrativa (non sono norme giuridiche).

Dovere di motivazione introdotto dall’art. 3 comma 1 l. 241/1990: “ogni provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti l’organizzazione, lo svolgimento dei pubblici concorsi, e il personale, deve essere motivato”. Fanno eccezione gli atti normativi e gli atti a contenuto generale.La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione amministrativa in relazione alle risultanze dell’istruttoria.Il dovere di motivazione è soddisfatto se il provvedimento richiama altro atto che contenga esplicita motivazione(motivazione per relationem).

Vizi di merito: annullabilità. La scelta discrezionale configge con criteri non giuridici (vizio di opportunità e di convenienza).Mezzi: controllo di merito (ormai superato); annullamento in via di autotutela; ricorsi amministrativi e giurisdizionali nell’ambito della giurisdizione di merito.

Provvedimenti di secondo grado: espressione di autotutela. Hanno ad oggetto precedenti provvedimenti amministrativi o fatti equipollenti.

- potere di riesame: sotto il profilo della validità;- potere di revisione: relativo all’efficacia degli atti.

Atto confermativo: provvedimento adottato allorché l’amministrazione verifica l’insussistenza dei vizi nell’atto sottoposto a riesame.Annullamento d’ufficio o in sede di autotutela è il provvedimento espressione di un potere generale mediante cui si elimina un atto invalido e vengono rimossi ex tunc gli effetti prodotti: - per ragioni di interesse pubblico; - entro un termine ragionevole; - tenendo conto degli interessi dei destinatari e controinteressati.Presupposti: illegittimità del provvedimento e interesse pubblico.Eccessivo decorso del tempo (affidamento dei terzi) causa illegittimità dell’annullamento (convalescenza dell’atto per decorso del tempo impedisce l’annullamento d’ufficio).Il potere spetta all’organo emanante o altro previsto da legge.Riforma sostitutiva: la parte annullata viene sostituita da altro contenuto.

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Riforma aggiuntiva: introduzione di ulteriori contenuti.Convalida: provvedimento di riesame a contenuto conservativo (riguarda un provvedimento annullabile per ragioni di interesse pubblico). Vi è retroazione degli effetti alla data in cui fu emanato l’atto annullabile.Sanatoria (mancanza di un atto endoprocedimentale): intervento tardivo inversione dell’ordine procedimentale.Conversione (riguarda gli atti nulli): si considera un atto differente purchè ne sussistano i requisiti e risulta che l’agente lo avrebbe voluto se fosse stato a conoscenza del mancato venire in essere dell’atto nullo. Opera ex tunc.Inoppugnabilità per decorso dei termini: il provvedimento resta comunque annullabile d’ufficio e disapplicabile dal giudice.Acquiscienza: accettazione spontanea e volontaria da parte di chi potrebbe impugnarlo delle conseguenze dell’atto. Non opera erga omnes.Ratifica: legittimazione straordinaria di un organo ad emanare a titolo provvisorio e in una situazione d’urgenza un provvedimento che rientra nella competenza di un altro organo il quale, ratificandolo, fa proprio quel provvedimento originariamente legittimo.Rettifica (riguarda atti irregolari): eliminazione dell’errore.Rinnovazione del provvedimento annullato: emanazione di un nuovo atto con effetti ex tunc.

Efficacia (produzione degli effetti nell’ordinamento generale) incontra limiti:- territoriali (di norma corrispondenti a quelli della competenza dell’autorità)- temporali (talvolta vi è efficacia differita o retroattiva).

Esistono poi atti ad efficacia istantanea (l’effetto si produce e si esaurisce in un dato momento) ed atti ad efficacia durevole (pluralità di comportamenti considerati come categoria unitaria).L’efficacia durevole può essere condizionata da procedimenti di revisione:

a. sospensione amministrativa;b. proroga;c. revoca (per sopravvenuti motivi di interesse pubblico, per mutamento della

situazione d fatto, o per nuova valutazione dell’interesse pubblico originario). Opera ex nunc. Se la revoca comporta pregiudizi in danno di soggetti direttamente interessati l’aministrazione ha l’obbligo di provvedere al loro indennizzo. La revoca è atto recettizio.

Esecutività del provvedimento: l’idoneità a produrre automaticamente ed immediatamente i propri effetti allorché l’atto sia divenuto efficace;Esecutorietà: possibilità che l’esecuzione sia compiuta direttamente e coattivamente dalla p.a. senza dover ricorrere al giudice.L’esecutorietà è rimessa alla scelta del soggetto pubblico (“può”).

- obblighi di fare infungibili: coercizione diretta se in linea con la Costituzione (trattamento sanitario coattivo per malati di mente) o minaccia o inflizione di sanzione per ottenere l’esecuzione spontanea.

- Obblighi di fare fungibili: esecuzione d’ufficio (l’amministrazione esegue con mezzi propri ma a spese del terzo, l’attività);

- Obblighi di dare somme di denaro: esecuzione forzata esattoriale (iscrizione a ruolo) e ingiunzione.

L. 241/1990 consente sempre alle amministrazioni pubbliche di concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune.L’accordo si caratterizza per il necessario coinvolgimento di profili diversi da quello patrimoniale, in particolare dell’esercizio di potere amministrativo.

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Accordi tra amministrazioni e privati: deve essere stipulato nel perseguimento dell’interesse pubblico e per sopravvenuti motivi di pubblico interesse l’amministrazione recede unilateralmente dall’accordo. Deve essere stipulato per iscritto.Regime pubblicistico, ma si applicano, ove non diversamente previsto, i principi del codice civile.La stipulazione è preceduta da una determinazione dell’organo che sarebbe competente per l’adozione del provvedimento.Due tipi:

1. accordo integrativo: è endoprocedimentale, destinato a riversarsi nel procedimento finale. Fa sorgere un vincolo tra le parti. L’amministrazione è tenuta ad emanare un provvedimento corrispondente al tenore dell’accordo.

2. accordo sostitutivo: sostituisce il provvedimento eh ha gli stessi controlli e la stessa efficacia di questo. Non elimina la possibilità che il provvedimento sia emanato nel caso in cui l’accordo stesso non venga stipulato.

Contratto di programma: atti mediante i quali soggetti pubblici e privati raggiungono intese per il conseguimento di obiettivi comuni (vi si accostano le intese istituzionali di programma, gli accodi di programma quadro, i patti territoriali, i contratti d’area).

Accordi tra amministrazioni: strumenti per concordare lo svolgimento di attività in comune in un contesto in cui la frammentazione dei poteri richiede misure di raccordo e di semplificazione (es. conferenza di servizi).

Accordi di programma: particolari accordi tra amministrazioni destinati ad essere approvati da un provvedimento formale. Ne derivano obblighi reciproci alle parti interessate e coinvolte nella realizzazione di complessi interessi.

CAPITOLO 8

Gli enti pubblici godono della capacità giuridica di diritto privato e possono utilizzare strumenti di diritto comune (pure dunque il contratto) per svolgere la propria azione e conseguire i propri fini.

Contratti attivi: l’amministrazione si procura entrate (vendite, locazioni); contratti passivi (l’amministrazione si procura beni e servizi (erogazione di spese).

Procedimento ad evidenza pubblica (per rendere note le ragioni di pubblico interesse: intenzione di contrattare, scelta del contraente, formazione del consenso). È volto ad assicurare l’imparzialità e la trasparenza nella scelta del miglior contraente. Si apre con:

1. determinazione di contrattare e con la predisposizione di un progetto di contratto (predeterminano il contenuto del contratto e la spesa prevista e individuano le modalità di scelta del contraente). Possono essere soggetti a controlli e pareri.

2. seconda fase: scelta dei contraenti:- asta pubblica: è pubblico incanto aperto a tutti gli interessati che posseggano i

requisiti fissati nel bando;- licitazione privata: gara caratterizzata dal fatto che ad essa sono invitate a

partecipare soltanto le ditte che, in base ad una valutazione preliminare, sono ritenute idonee a concludere il contratto. In entrambe l’amministrazione predefinisce lo schema negoziale lasciando solo in bianco il nome del contraente ed il prezzo. Struttura: presenza del bando di gara (nell’asta) e dell’invito (nella licitazione). Per i contratti più rilevanti nella licitazione l’amministrazione pubblica predispone un bando e indica i requisiti di qualificazione; le imprese

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fanno richiesta di essere invitate; l’amministrazione, con la preselezione, procede all’invito. Segue la valutazione delle offerte, la scelta di quella migliore, l’aggiudicazione (atto amministrativo con cui viene accertato e proclamato il vincitore). I processi verbali di aggiudicazione definitiva equivalgono per ogni effetto legale al contratto quindi la stipula ha solo valore riproduttivo.

- Appalto-concorso: utilizzato nei casi tassativamente previsti dalla legge quando l’amministrazione non predispone lo schema del contratto ma richiede ai privati di presentare i progetti tecnici e le condizioni alle quali essi siano disposti ad eseguirli: 1. gara relativa al progetto; 2. trattativa privata.

- Trattativa privata (utilizzabile in caso di gara andata deserta, ipotesi di urgenza, o quando sul mercato vi è un unico soggetto in caso di stipulare il contratto). L’amministratore ha maggiore discrezionalità nella scelta del contraente; il procedimento è più snello; vi è una fase di negoziazione diretta tra amministrazione e privato; manca l’aggiudicazione. Minori garanzie per il privato. Non essendovi il formale processo di aggiudicazione il vincolo sorge solo con la stipulazione del contratto.

3. terza fase: stipulazione: forma scritta anche per beni mobili.4. quarta fase: talvolta l’esecuzione è subordinata all’approvazione da parte della competente

autorità. L’amministrazione è, rispetto al privato, in posizione di preminenza (contratto claudicante).

5. Esecuzione: successivamente alla conclusione e il perfezionamento dei procedimenti di approvazione e controllo il contratto è efficace e viene eseguito dai contraenti nel rispetto delle norma civilistiche salve alcune prescrizioni relative al potere di assistenza, vigilanza e direzione dell’amministrazione.

Poteri di autotutela.

Contratti riguardanti lavori, servizi, forniture sono soggetti ad una particolare disciplina (d. lgs. 163/2006: codice dei contratti pubblici).

Lavori pubblici: attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione, restauro, manutenzione di opere. Possono essere realizzati mediante:

- Appalto: contratto a titolo oneroso, concluso in forma scritta, tra un operatore economico e una stazione appaltante avente per oggetto la sola esecuzione dei lavori pubblici, o, congiuntamente, progettazione e esecuzione. L’amministrazione mantiene poteri di risoluzione del contratto per grave inadempimento, irregolarità e ritardo; nonché il potere di recesso in qualunque tempo pagando 1/10 dei lavori rimasti. Si può procedere con procedure aperta o ristretta, in alcuni casi negoziata, con o senza pubblicazione del bando. Sistema del prezzo più basso o dell’offerta economicamente più vantaggiosa;

- concessione: utilizzabile solo quando ha ad oggetto, oltre all’esecuzione, anche la gestione delle opere. Affidata mediante procedura aperta o ristretta, con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Sono contratti a titolo oneroso conclusi per iscritto, aventi ad oggetto l’esecuzione, o la progettazione e l’esecuzione di lavori, nonché la loro gestione funzionale ed economica.

- Appalti di forniture: contratti a titolo oneroso aventi per oggetto acquisto, locazione finanziaria, locazione di prodotti. Aggiudicate con il criterio dell’offerta più vantaggiosa o del prezzo più basso.

- Appalti di servizi: oggetto è un facere e non un dare. Procedura aperta, ristretta o negoziata.

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Fonti di obbligazioni:- gestione di affari: un terzo gestisce affari di spettanza pubblica (escluse le

pubbliche potestà). Si applica la disciplina privatistica più la regola secondo cui l’utilità della gestione deve essere accertata con atto di riconoscimento dell’amministrazione.

- Arricchimento senza causa (actio de rem in verso): l’amministrazione si arricchisce (ad esempio mediante l’esecuzione di un contratto non ancora approvato o nullo: manca il fondamento giuridico che giustifichi lo spostamento patrimoniale). Anche in questo caso si necessita di riconoscimento.

- Pagamento di indebito: ad es. l’amministrazione ha disposto a favore dei dipendenti il pagamento di somme in eccedenza rispetto a quanto avrebbe dovuto versare. L’art. 2033 c.c. prescrive che “chi ha eseguito un pagamento non dovuto ha diritto di ripetere ciò che ha pagato”. Ma vi è il principio di tutela dell’affidamento del privato in buona fede (valutazione degli interessi coinvolti).

Responsabilità civile:art. 28 Cost.: “i funzionari o dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili secondo le leggi civili, penali e amministrative degli atti compiuti in violazione di diritti. In tali casi la responsabilità civile si estende allo Stato e gli enti pubblici”.Requisiti:

- condotta; - danno; - dolo o colpa; - nesso di causalità tra condotta e danno.Perché l’obbligo al risarcimento sorga in capo alla pubblica amministrazione è necessario che tra questa e l’agente vi sia un rapporto di servizio e che l’illecito sia stato commesso nell’esercizio delle incombenze inerenti al posto ricoperto.Viene individuato nell’art. 2043 (fattispecie necessariamente diversa da quella contemplata nel 28 cost) una forma di responsabilità diretta della p.a.Per i dipendenti pubblici è richiesta la colpa grave e si ricorre al giudice ordinario; per la p.a. (in base al 2043) basta la colpa dell’uomo medio e ci si rivolge al giudice amministrativo. Quindi di fronte allo stesso fatto il terzo ha due vie (la più conveniente, sia per facilità di prova, sia per capacità economica è ovviamente la seconda. L’amministrazione poi agirà contro il dipendente non a titolo di regresso ma sulla base della violazione dei doveri d’ufficio.

Risarcimento degli interessi legittimi?L’ordinamento accorda ex art. 2043 tutela ai diritti soggettivi dei privati ma non è escluso che altri interessi meritevoli di tutela, correlati a beni della vita rilevanti, possano essere individuati come protetti e che la loro lesione apra la via al risarcimento (così affermato dalla sentenza della Cassazione 500/1999).

Responsabilità contrattuale della p.a.:violazione di un rapporto obbligatorio vincolante tra le parti sorto in virtù di un contratto, ex lege, per atto unilaterale o per precedente fatto illecito (obbligazione da risarcimento).Se l’inadempimento fa sorgere responsabilità solo in capo all’amministrazione, unica obbligata, non importa la distinzione tra responsabilità diretta e indiretta: il funzionario ne è estraneo, il suo comportamento sarà al massimo fonte di responsabilità amministrativa nei confronti dell’ente.Il concorso tra responsabilità contrattuale e extracontrattuale può coesistere nell’ipotesi in cui la condotta produttiva del danno sia riconducibile all’esecuzione del contratto ma la condotta stessa sia estranea all’adempimento e vada sussulta nella fattispecie dell’illecito extracontrattuale.Avremo due illeciti distinti tra loro.L’ente risponderà ex contractu e il dipende (o l’ente se il terzo si rivolge a questo) a titolo di responsabilità extracontrattuale (ex art. 28 Cost).

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Responsabilità della pubblica amministrazione per l’emanazione o la mancata emanazione di un provvedimento:

- 500/1999 Cass: responsabilità extracontrattuale (2043);- - dottrina: responsabilità da contratto amministrativo.

Responsabilità amministrativa dei dipendenti:rapporto di servizio violazione di doveri cagiona danno alla sua o altra p.a.Responsabilità civile (la dottrina parla di responsabilità civile-amministrativa).Fonti:“L’impiegato che per azione o missione anche solo colposa nell’esercizio delle sue funzioni, cagioni danno allo Stato, è tenuto a risarcirlo” (art. 82 r.d. 2240/1923). Se l’impiegato ha agito per ordine è esente da responsabilità (art. 18 r.d. 3/1957).Si propende per considerarla responsabilità contrattuale (così la Corte dei conti).Il rapporto di servizio è alla radice della responsabilità (e ricorre quando il soggetto è stato investito in modo continuativo di una determinata attività, con il suo inserimento nell’organizzazione amministrativa e con la creazione di particolari vincoli comportanti l’osservanza di obblighi volti ad assicurare il buon andamento dell’attività e la sua rispondenza alle esigenze pubbliche).Requisiti:

- violazione dei doveri o obblighi di servizio (illecito); - fatto; - l’elemento psicologico (colpa grave); - danno; - nesso di causalità.

Novità introdotte dall’art. 1 l. 20/1994:1. carattere personale della responsabilità e trasmissibilità agli eredi del debito secondo le leggi

vigenti nel caso di illecito arricchimento del dante causa e conseguente indebito arricchimento degli eredi:

2. responsabilità solo per chi ha votato a favore nel caso di deliberazioni collegiali;3. dolo o colpa grave;4. la Corte dei conti giudica sulla responsabilità amministrativa;5. prescrizione del diritto al risarcimento del danno in 5 anni.

Responsabilità contabile: particolare specie di responsabilità amministrativa.Riguarda agenti che maneggiano denaro e valori pubblici e sono tenuti al rendiconto.Stessi requisiti della responsabilità amministrativa ma in più occorre la qualifica di agenti contabili.

Obbligazioni e servizio pubblicoIl servizio pubblico è la complessa relazione che si instaura tra soggetto pubblico, che organizza un’offerta pubblica di prestazioni, rendendola doverosa, e utenti.Tale relazione ha ad oggetto le prestazioni di cui l’amministrazione, predefinendone i caratteri attraverso l’individuazione del programma di servizio, garantisce direttamente o indirettamente l’erogazione al fine di soddisfare in modo continuativo i bisogni della collettività di riferimento, in capo alla quale sorge un’aspettativa giuridicamente rilevante.Il servizio pubblico è assunto dal soggetto pubblico con legge o con atto generale, rendendo doverosa la conseguente attività.Alla fase dell’assunzione del servizio segue quella dell’erogazione.Le forme di gestione sono tipizzate.L’erogazione avviene secondo le discipline di settore con conferimento della titolarità del servizio a:

1. società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedura ad evidenza pubblica;

2. società a capitale misto pubblico-privato (il privato viene scelto attraverso gare);3. società a capitale interamente pubblico se gli enti titolari del capitale esercitano controllo.

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Classificazioni:- servizi pubblici essenziali (gestibili anche in condizione di monopolio);- servizi indispensabili (necessari per lo sviluppo della comunità);- servizi sociali: finalizzati alla tutela e alla promozione del benessere della

persona; doverosità della predisposizione degli apparati pubblici necessari per la loro gestione; e assenza del divieto per i privati di svolgere tali attività. L’intervento pubblico è imposto dall’ordinamento (scuola, sanità) ma non è subordinato al fallimento di mercato, garantendosi uno spazio per l’iniziativa dei privati;

- servizio universale: insieme minimo di servizi di qualità determinata, accessibile a tutti gli utenti indipendentemente dalla loro ubicazione geografica e ad un prezzo accessibile.

Liberalizzazione (sulla scia del diritto comunitario): le attività liberalizzate erano prima gestite in monopolio da concessionari di servizi pubblici eliminazione delle barriere all’ingresso e apertura alla concorrenza.Tema legato alla privatizzazione: la dismissione delle partecipazioni pubbliche in certi ambiti è subordinata alla creazione di organismi indipendenti per la regolarizzazione delle tariffe e controllo della qualità dei servizi. Principi applicabili al settore dei servizi pubblici:

- continuità, - tipicità, - modelli di gestione, - eguaglianza, - economicità, - qualità, - tutela e – partecipazione.

Mediante l’assunzione e la programmazione del servizio pubblico l’amministratore assume il dovere di garantirne il servizio.Le prestazioni possono essere rese indistintamente a tutti gli interessati (servizio radiotelevisivo) o a singoli utenti che ne facciano richiesta (gas, energia…)In questo caso l’erogazione dei servizi a domanda individuale presuppone l’instaurazione di contratti ad utenza pubblica, i quali sono configurati sul modello del contratto per adesione (diritto soggettivo in capo al privato inadempimento: responsabilità).

Obbligazioni con carattere patrimoniale (da parte della p.a.): disciplina comune più pubblicistica:- luogo dell’adempimento (divisione interpretativa tra regola privatistica o

pagamento nella sede degli uffici di tesoreria);- tempo dell’adempimento: i pagamenti devono avvenire nel tempo stabilito dalle

leggi, dai regolamenti e dagli atti amministrativi generali. In ogni caso, alla scadenza del termine per il pagamento il credito liquido si deve ritenere senz’altro esigibile.

- Compensazioni tra crediti e debiti (sì per lo Stato, no per il privato nei confronti dello Stato);

- Non vi è applicazione dell’art. 1181 c.c.: il privato non può rifiutare l’adempimento parziale;

- Fermo amministrativo: se un’amministrazione che ha un credito verso aventi diritto a somme dovute da altre amministrazioni richiede la sospensione del pagamento, questa deve essere eseguita in attesa del provvedimento definitivo. Tutela del terzo creditore: responsabilità patrimoniale e esecuzione forzata ma alcuni beni della p.a. si sottraggono all’esecuzione forzata solo per i beni disponibili (e lo stesso vale per il sequestro conservativo).

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