DIPARTIMENTO DI STUDI LINGUISTICO-LETTERALI,

STORICO-FILOSOFICI E GIURIDICI

Relazione per il Corso di Diritto Penale progredito

nel Corso di Laurea in Giurisprudenza, LMG-01

A.A. 2019/2020

20 Aprile 2020

L’AUTORICICLAGGIO E L’ATTIVITÀ

DEL GIOCO D’AZZARDO

Relatrici: Veronica Cioccoletta e Federica Del Gaiso

Tutor: Dott.ssa Francesca Brembati

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INDICE

0. Piano dell’analisi....................................................................................................................

PRIMA PARTE..................................................................................................................................

1. Autoriciclaggio: un delitto di recente introduzione............................................................

1.1. Le spinte internazionali e l’esordio del reato nell’ordinamento nazionale...................

1.2. La scelta del legislatore italiano di disciplinare l’autoriciclaggio come

reato autonomo............................................................................................................................

2. L’art. 648 ter.1 c.p..................................................................................................................

2.1. I beni giuridici tutelati.....................................................................................................

2.2. Il soggetto attivo...............................................................................................................

2.3. La condotta......................................................................................................................

2.4. L’oggetto materiale della condotta.................................................................................

2.5. L’offesa............................................................................................................................

2.6. L’elemento soggettivo......................................................................................................

SECONDA PARTE............................................................................................................................

3. Il gioco d’azzardo: fattispecie di autoriciclaggio?...............................................................

3.1. La problematica...............................................................................................................

3.2. Un primo orientamento giurisprudenziale: la decisione della cass. penale,

sez. II, n. 9751\2019.....................................................................................................................

3.3. La nuova posizione della Corte di cassazione, sezione II: la sentenza n.

13795\2019 che ribalta il precedente orientamento.................................................................

4. La riconducibilità del gioco d’azzardo all’attività speculativa:

interpretazione estensiva o analogia in malam partem?............................................................

BIBLIOGRAFIA..............................................................................................................................

GIURISPRUDENZA.......................................................................................................................

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0. Piano dell’analisi

Questo lavoro prenderà in analisi il delitto di autoriciclaggio e la possibilità di

ricondurre l’attività di gioco d’azzardo all’interno di tale fattispecie. Nell’ultimo anno,

due sentenze della Corte di cassazione penale, riguardanti l’interpretazione della norma

e la rilevanza di detta attività, sono giunte a conclusioni diametralmente opposte,

alimentando un vivace interesse sulla questione.

La trattazione sarà suddivisa in due parti: nella prima, si spiegherà come si è giunti

all’introduzione del reato all’interno del nostro ordinamento e si analizzeranno i

caratteri tipici dell’art. 648 ter.1; nella seconda parte, dapprima si procederà all’analisi

delle suddette sentenze, poi si ripercorreranno pregi e difetti dei principali argomenti a

sostegno delle due tesi.

PRIMA PARTE

1. Autoriciclaggio: un delitto di recente introduzione

1.1. Le spinte internazionali e l’esordio del reato nell’ordinamento nazionale

Con la legge n. 186/2014, si introduce, nel nostro ordinamento, il reato di

autoriciclaggio, che punisce chi, «avendo commesso o concorso a commettere un

delitto non colposo»1, riutilizza i beni provenienti da esso, reimmettendoli nel

circuito economico.

Si è giunti a questa previsione al termine di un lungo percorso, caratterizzato da

pressioni internazionali e sovranazionali. Numerose sono state le convenzioni

internazionali2 e le direttive europee3 che, per aumentare gli strumenti volti a

contrastare la criminalità organizzata ed il terrorismo, prevedevano l’incriminazione

del riciclaggio. In Italia, quest’ultimo è disciplinato dall’art. 648 bis, che punisce chi

«sostituisce o trasferisce denaro, beni o altre utilità provenienti da delitto non

colposo, ovvero compie in relazione ad essi altre operazioni in modo da ostacolare

l’identificazione della loro provenienza delittuosa». La norma contiene, però, una

clausola iniziale che recita «fuori dai casi di concorso nel reato», escludendo la

1 Art. 648 ter.1 c.p.2 Ci si riferisce in particolare alla Convenzione penale sulla corruzione, Strasburgo 1999; Convenzione sul riciclaggio, la ricerca, il sequestro e la confisca di proventi di reato, Strasburgo 1990; Convenzione ONU contro il crimine organizzato transnazionale, 2001.3 Tra cui Dir. 91/308/CEE; Dir. 2015/849 CE.

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punibilità dell’autore del delitto presupposto4. Con l’introduzione del reato di

autoriciclaggio si rimedia a questa mancanza di tutela, criminalizzando proprio colui

che, secondo l’art. 648 bis, non deve essere punito.

1.2. La scelta del legislatore italiano di disciplinare l’autoriciclaggio come reato

autonomo

Negli anni antecedenti all’entrata in vigore della legge n.186/2014, la dottrina

maggioritaria era contraria all’introduzione del reato di autoriciclaggio. Si riteneva

che si fosse sempre in presenza di un postfatto non punibile5 poiché la repressione

del fatto precedente esaurirebbe il disvalore complessivo ed il relativo bisogno di

punizione6. Punendone l’autore si sarebbe incorsi, quindi, nella violazione del

principio del ne bis in idem7. Inoltre, si sarebbe violato anche il principio del nemo

tenetur se detegere8 dal momento che, estendere l’incriminazione a colui che avesse

compiuto il reato presupposto, avrebbe significato punire chi cercava soltanto di

guadagnarsi l’impunità per tale delitto. Risultato, questo, inammissibile, almeno in

un ordinamento che riconosce il diritto di difesa, quale è quello italiano9.

La riforma recepisce al contrario le istanze di coloro che ritenevano ormai emersa la

necessità di punire per le attività di riciclaggio l’autore o il concorrente nel delitto

presupposto. In prima battuta, si propose di ricomprendere l’autoriciclaggio

all’interno della fattispecie del riciclaggio10, come già avveniva in altri Stati

europei11. A tal proposito, in Italia, nel dibattito che ha preceduto la nuova

incriminazione, sono state avanzate due proposte: la prima propendeva solo per

4 Per delitto presupposto si intende il fatto criminoso antecedente da cui provengono denaro, beni o altre utilità.5 Si tratta di una condotta che cronologicamente e logicamente segue un reato come suo normale sviluppo. Seppur configurabile come delitto autonomo, non viene punita in quanto assorbita dalla condotta illecita precedente, cfr. G. MARINUCCI - E. DOLCINI, Manuale di Diritto Penale. Parte Generale, Milano, 2017, p.530; in merito v. anche A.GULLO, Autoriciclaggio, in Riv. Dir. pen. cont., 2015, p.5.6 Ivi, p.533.7 Letteralmente “non due volte per la stessa cosa”. Esprime il principio secondo il quale un giudice non si può esprimere due volte sullo stesso reato.8 Esprime il principio in forza del quale nessuno può essere obbligato ad affermare la propria responsabilità penale.9 Come ricostruito da N. AMORE, Gioco d’azzardo e autoriciclaggio, in Riv. Giur. It., 06/2019, p. 1423.10 Si veda infra, §1.111 Sul punto si rinvia a F. MUCCIARELLI, Qualche nota sul delitto di autoriciclaggio, in Riv. Dir. pen. cont., 1/2015, p.109.

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l’eliminazione “secca” della clausola di riserva dall’art. 648 bis, mentre la seconda,

oltre a questa, prevedeva anche l’aggiunta, tra i soggetti attivi, di colui che avesse

compiuto il reato presupposto12. In ogni caso, assimilare le due fattispecie in

un’unica previsione normativa non avrebbe risolto i suddetti problemi riscontrati

dalla dottrina, dal momento che l’autoriciclaggio «non può costituire una semplice

variante, sul piano soggettivo del [riciclaggio]» 13.

Il legislatore, nonostante le proposte presentate, ha deciso di intraprendere una terza

via, disciplinando autonomamente l’autoriciclaggio con l’art 648 ter.1. Questa

decisione ha soddisfatto le aspettative della dottrina maggioritaria dal momento che,

alla base della punibilità del nuovo reato, vi è un’attività ulteriore rispetto

all’occultamento o dissimulazione, che va a ledere un diverso interesse, ossia

l’ordine economico14. Inoltre, l’applicabilità della norma viene ulteriormente

circoscritta dalla previsione di specifiche attività, attraverso le quali si reimmettono i

beni illeciti nei circuiti legali dell’economia.

2. L’art. 648 ter.1 c.p.

Per facilitare la comprensione di quanto diremo in seguito riportiamo qui il primo ed il

quarto comma:

«[1] Si applica la pena della reclusione da due a otto anni e della multa da euro 5.000

a euro 25.000 a chiunque, avendo commesso o concorso a commettere un delitto non

colposo, impiega, sostituisce, trasferisce, in attività economiche, finanziarie,

imprenditoriali o speculative, il denaro, i beni o le altre utilità provenienti dalla

commissione di tale delitto, in modo da ostacolare concretamente l’identificazione

della loro provenienza delittuosa».

«[4] Fuori dei casi di cui ai commi precedenti, non sono punibili le condotte per cui il

denaro, i beni o le altre utilità vengono destinate alla mera utilizzazione o al

godimento personale».

2.1. I beni giuridici tutelati

La fattispecie di cui ci stiamo occupando è comunemente definita come

plurioffensiva, ossia offensiva di molteplici beni giuridici eterogenei.

12 Al riguardo v. S. SEMINARA, Spunti interpretativi sul delitto di autoriciclaggio, in Riv. Dir. pen. e proc., 12/2016, p.1631.13 Ivi, p.1633.14 Come rileva S. SEMINARA, op. cit., p. 1636.

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In modo esplicito, la norma, attraverso la clausola modale contenuta nel comma 1

«in modo da ostacolare concretamente l’identificazione della loro provenienza

illecita», incentra il disvalore del reato sull’ostacolo alla riconducibilità dei beni ad

una fonte illecita, intralciando così la normale amministrazione della giustizia. Da

questa previsione è facilmente deducibile la volontà del legislatore di tutelare tale

bene15.

Gli altri beni giuridici protetti sono invece deducibili implicitamente dal dispositivo.

La reimmissione di disponibilità illecite nei circuiti economici legali, attraverso

attività economiche, finanziarie, imprenditoriali o speculative, lede sia il corretto

andamento del mercato, sia la libertà di concorrenza. Bloccare il profitto in mano al

soggetto che ha posto in essere o concorso a commettere il reato presupposto,

impedendone la ripulitura, protegge l’ordine economico16. Inoltre, si può

ragionevolmente pensare che la tutela sia estesa anche all’ordine pubblico, dati i

rapporti che intercorrono tra l’autoriciclaggio e lo sviluppo della criminalità

organizzata17.

Infine, la portata della norma incriminatrice in esame è maggiormente definita dalla

previsione del comma quarto, che esclude la punibilità in caso di «mera

utilizzazione o godimento personale» delle utilità delittuose18. La motivazione di

quanto appena detto risiede nel fatto che un’utilizzazione a fini personali dei mezzi

economici illeciti è ritenuta non lesiva dell’ordine economico e pubblico19.

2.2. Il soggetto attivo

L’autoriciclaggio punisce chiunque abbia commesso o concorso a commettere il

delitto presupposto. Questa espressione ha suscitato non pochi problemi in dottrina,

divisa tra chi lo ritiene un reato proprio e chi, invece, un reato comune. Il primo caso

si configura quando l’autore sia titolare di una particolare qualità personale, cosa che

non deve sussistere nel secondo20. La scelta lessicale del legislatore farebbe pensare

ad un reato comune, realizzabile da «chiunque». Sul punto, per alcuni, si tratterebbe

effettivamente di un reato comune poiché l’aver commesso o concorso a commettere

15 In questo senso M. GALLI, in Codice Penale (a cura di T. PADOVANI), Milano, 2019, p.4748.16 Come riportato da F. MUCCIARELLI, op. cit., p. 112.17 In merito si veda M. GALLI, op. cit., p.4748.18 Art. 648 ter.1, co.4 c.p.19 In senso analogo v. F. MUCCIARELLI, op. cit., p.114.20 Per approfondimenti si rimanda a G. MARINUCCI - E. DOLCINI, op. cit., p.232.

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il delitto precedente non denota una qualità intrinseca del soggetto attivo21.

L’opinione maggioritaria, al contrario, ritiene che l’autoriciclaggio sia un reato

proprio, dal momento che l’autore della condotta tipica deve necessariamente essere

lo stesso del reato presupposto, requisito essenziale che qualifica il soggetto22.

In questa previsione, inoltre, emerge la novità di tale fattispecie rispetto agli altri

reati in materia23, nei quali la partecipazione nel delitto precedente è motivo di

esclusione, nel rispetto del principio del postfatto non punibile24.

2.3. La condotta

L’art. 648 ter.1 si presenta come una norma mista alternativa, vale a dire integrabile

da una pluralità di condotte che, sebbene plurime, configurano un reato unico25.

Il reato punisce chi «impiega, sostituisce, trasferisce in attività economiche,

finanziarie, imprenditoriali o speculative» beni illecita. Essa viene ulteriormente

delineata dalla modalità con cui deve essere svolta, ossia «in modo da ostacolare

concretamente l’identificazione della loro provenienza delittuosa»26. L’illecito è

integrato solo quando entrambi questi requisiti sono soddisfatti.

Innanzitutto, con il termine sostituzione si fa riferimento allo scambio fisico tra «un

bene iniziale proveniente da delitto con un bene finale pulito»27, attraverso

operazioni economiche di vario tipo.

Invece, l’attività di trasferimento è stata oggetto di molteplici interpretazioni

dottrinali. Tra queste si tende a preferire quella letterale, che attribuisce alla nozione

un senso prettamente giuridico, ossia quello del trasferimento della proprietà28.

Infine, vi è l’impiego, termine, questo, che si caratterizza per il suo significato

polisemico idoneo a ricomprendere anche le suddette azioni.

21 Sul punto si legga G. DE FRANCESCO, Riciclaggio ed autoriciclaggio: dai rapporti tra le fattispecie ai problemi di concorso nel reato, in Dir. pen. proc. 7/2017, p.948.22 In merito v. F. MUCCIARELLI, op. cit., p.119; v. anche S. SEMINARA, op. cit., p. 1639.23 Ricettazione, riciclaggio, impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita nei quali è presente la clausola di autoria limitata «fuori dei casi di concorso nel reato», artt. 648 ss. c.p.24 Al riguardo v. infra, §1.225 Così M. GALLI, op. cit., p.4727.26 Art. 648 ter.1 c.p.27 Così M. GALLI, op. cit., p.4727.28 Ivi, p.4728.

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Cionondimeno, l’impiego viene considerato alla stregua di una clausola generale,

volta a far riferimento a qualsiasi forma di reimmissione delle disponibilità di

provenienza illecita nei circuiti economici29.

La previsione di queste specifiche condotte, contenute nel dispositivo della norma,

rende tale delitto un reato a forma vincolata30.

Infine, tali modalità alternative sono legate da un vincolo di destinazione dei

proventi, i quali devono essere impiegati in attività economiche, finanziarie,

imprenditoriali o speculative.

2.4. L’oggetto materiale della condotta

L’oggetto materiale configura la persona o la cosa sulla quale deve incidere l’azione

del reo31.

La norma in esame indica un elenco di proventi illeciti, quali «il denaro, i beni o le

altre utilità»32. In particolare, il termine «utilità» indica la volontà del legislatore di

far ricadere la condotta tipica su ogni genere di profitto suscettibile di valutazione

economica33.

2.5. L’offesa

In diritto penale, non è configurabile un reato senza un’offesa ad un bene giuridico.

Questa può concretizzarsi sia nella forma della lesione, intesa come pregiudizio

effettivo (reato di danno), sia nella forma del pericolo, inteso come pregiudizio

potenziale (reato di pericolo). Nell’ultimo caso, si distingue tra pericolo concreto, in

cui il giudice deve accertare se effettivamente il bene giuridico abbia corso un

rischio, e pericolo astratto, in cui la minaccia al bene è presunta a priori.

Il dettato della fattispecie in analisi porta la dottrina maggioritaria a ritenere,

dunque, che si tratti di un reato di pericolo concreto, dato che spetterà al giudice

valutare se la condotta abbia in sé la capacità dissimulatoria «concretamente»34

29 Ivi, p. 4750-4751; v. anche F. MUCCIARELLI, op. cit., p.11430 Nei reati a forma vincolata «l’azione concreta sarà rilevante solo se corrisponde allo specifico modello di comportamento descritto nella norma incriminatrice». Nei reati a forma libera «il legislatore può attribuire rilevanza ad ogni comportamento umano che abbia causato-con qualsiasi modalità-un determinato evento», G.MARINUCCI-E. DOLCINI, op. cit. p.214.31 Si legga G. MARINUCCI - E. DOLCINI, op. cit., p.232.32 Art. 648 ter.1, co. 1, c.p.33 In tal senso M. GALLI, op. cit., p.4750.34 Art. 648 ter.1 c.p.

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idonea ad occultare la provenienza illecita delle utilità35. Come già anticipato,

l’offesa lede i beni giuridici individuati supra, ossia: protegge l’ordine economico,

l’amministrazione della giustizia e l’ordine pubblico dati i rapporti che intercorrono

tra l’autoriciclaggio e lo sviluppo della criminalità organizzata.

2.6. L’elemento soggettivo

L’autoriciclaggio è un reato punibile solo a titolo di dolo, a differenza di altri

ordinamenti nei quali si prevede anche una punibilità a titolo di colpa36.

L’intenzione a porre in essere tale fattispecie è configurabile nella realizzazione di

quest’ultima da colui che ha commesso o concorso a commettere anche il delitto

presupposto.

Secondo la dottrina maggioritaria, l’elemento soggettivo identificabile è il dolo

generico. Ciò è ravvisabile nell’assenza

di una clausola letterale nel dispositivo, volta a perseguire un ulteriore risultato37 -

c.d. dolo specifico -, al contrario di quanto previsto nel reato di ricettazione, ex art.

648 c.p., in cui vi è la finalità «di procurare a sé o ad altri un profitto».

Differente, invece, è la tesi che sostiene la dottrina minoritaria. Secondo

quest’ultima, l’autoriciclaggio è configurabile a titolo di dolo specifico, giacché il

voler ostacolare concretamente l’identificazione della provenienza delittuosa dei

beni si proietta sull’elemento psicologico dell’autore38. Questa ipotesi non è

condivisa dall’orientamento di cui sopra, secondo il quale la clausola modale «in

modo da ostacolare» non indica specifici scopi da conseguire, neppure in maniera

implicita39.

35 In merito v. S. SEMINARA, op. cit., p. 1643; sul punto v. anche F. MUCCIARELLI, op. cit., p.113; nonché in M. GERACI, Art.648-ter.1c.p.: breve analisi degli elementi costitutivi della fattispecie di autoriciclaggio e criticità ad essi collegate, in Riv. Giur. Pen., 2015, p.9.36 Art. 261 codice penale tedesco, richiamato da A. GULLO, op. cit., p. 9.37 Analogamente M. GALLI, op. cit., p.4758; v. anche F. MUCCIARELLI, op. cit., p.114; sul punto si vedano le riflessioni di S. SEMINARA, op. cit., p.1644.38 Così S. SEMINARA, op. cit., p.1644.39 Al riguardo si veda M. GALLI, op. cit., p.4757.

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SECONDA PARTE

3. Il gioco d’azzardo e la fattispecie di autoriciclaggio

3.1. La problematica

Con l’introduzione del reato di autoriciclaggio, ben presto la Corte di cassazione si è

dovuta pronunciare sul significato di “attività speculativa”. Nello specifico, la Corte

ha dovuto decidere se, attraverso una possibile interpretazione estensiva della

norma, si potesse ricomprendere il “gioco d’azzardo” nel novero dei significati

attribuibili alla locuzione o se ne dovesse rimanerne escluso in virtù del divieto di

analogia in malam partem.

L’analogia a sfavore del reo, come espressione del principio di tassatività40, è vietata

in diritto penale, giacché estende l’applicazione della norma incriminatrice oltre i

casi che essa espressamente prevede. Diretta conseguenza di quanto appena detto è

il fatto che il divieto di analogia non si estenda in bonam partem, ossia alle norme

che escludono o attenuano la responsabilità41.

Ammessa è, inoltre, l’interpretazione estensiva, criterio ermeneutico che consente di

attribuire alla norma un significato tale da ricomprendere tutte le fattispecie che

possono essere ricondotte al suo tenore letterale42. In questo caso, il contenuto della

norma non viene ampliato, piuttosto ad esso vengono ricollegate ipotesi non

esplicitamente previste, ma, ad ogni modo, configurabili in base alla stessa lettera

della legge.

3.2. Un primo orientamento giurisprudenziale: la decisione della cass. penale,

sez. II, n. 9751\2019

In data 13 dicembre 2018, la sezione 2 della Corte di cassazione penale è stata

chiamata a pronunciarsi sull’annullamento di una misura cautelare, avente ad

oggetto un sequestro preventivo finalizzato alla confisca delle somme provento di

un delitto di autoriciclaggio.

L’indagato aveva effettuato «ingenti puntate al gioco del lotto impiegando le

somme costituenti il provento dei delitti di truffa ed appropriazione indebita da lui

40 Il principio di tassatività o divieto di analogia indica, secondo quanto previsto dall’art. 14 delle Preleggi, che le leggi penali non si possano applicare «oltre i casi e i tempi in essi considerati»; vedi G. MARINUCCI - E. DOLCINI, op. cit., p.76.41 Per approfondimento si rinvia a G. MARINUCCI - E. DOLCINI, op. cit., p.80.42 Ivi, p.76

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commessi»43. Il Tribunale di Forlì aveva annullato il provvedimento poiché «aveva

ritenuto che la condotta contestata [omissis] non potesse essere annoverata tra le

attività speculative ai sensi dell’art. 648 ter.1»44. Faceva ricorso il Pubblico

Ministero avverso tale decisione.

La Corte di cassazione ha rigettato il ricorso, condividendo l’interpretazione del

Tribunale.

Al fine di verificare la concreta riconducibilità della partecipazione al gioco del lotto

tra le attività speculative di cui all’art. 648 ter.1, la Corte prende le mosse in primo

luogo, da una analisi letterale della norma e poi, in secondo ed in terzo luogo, trova

un riscontro nelle legislazioni di settori attigui quali quelli tributario e finanziario.

Innanzitutto, il giudice di legittimità ha ritenuto che il fenomeno speculativo fosse

connotato «da scelte e modalità razionali, e governat[o] da criteri individuati

secondo competenze e ragione»45, volti a minimizzare le perdite e massimizzare i

profitti. Tali caratteristiche non sono invece riscontrabili nell’attività di gioco, dato

che «il soggetto in questione, semplicemente, si affida alla sorte per ricavare, con il

meccanismo casuale delle estrazioni, una somma maggiore di quella che egli

dispone»46. A fronte di questa lettura, nel fenomeno ludico non sarebbe, quindi,

riscontrabile alcun «interesse di tipo economico»47.

In secondo luogo, il Collegio ha sottolineato che, in materia finanziaria, l’art. 23

T.U.F.48 esclude dall’ambito degli strumenti finanziari tipicamente speculativi quelli

di gioco o di scommessa ex art. 1933 c.c. seppur «riconosciut[i] come valida fonte

di arricchimento»49

Un’ulteriore argomentazione a sostegno di questo orientamento è stata individuata,

in terzo luogo, in ambito tributario, specificamente all’interno del T.U.I.R.50, dove

«le vincite delle lotterie, dei concorsi a premio, dei giochi e delle scommesse

43 Cass. pen., sez. II, 13/12/2018, n. 9751, in Diritto penale contemporaneo.44 Cass. pen., sez. II, 13/12/2018, n. 9751, in Diritto penale contemporaneo.45 Cass. pen., sez. II, 13/12/2018, n. 9751, in Diritto penale contemporaneo.46 Cass. pen., sez. II, 13/12/2018, n. 9751, in Diritto penale contemporaneo.47 Cass. pen., sez. II, 13/12/2018, n. 9751, in Diritto penale contemporaneo.48 «Nell’ambito della prestazione dei servizi e attività di investimento, agli strumenti finanziari derivati nonché a quelli analoghi ai sensi dell’articolo 18, comma 5, lettera a), non si applica l’articolo 1933 codice civile», art. 23 Testo Unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziari T.U.F., d.lgs. 24/02/1998, n. 58.49 Cass. pen., sez. II, 13/12/2018, n. 9751, in Diritto penale contemporaneo.50 Testo Unico delle Imposte sui Redditi, d.P.R. 22/12/1986, n. 917.

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organizzati per il pubblico» sono considerati redditi diversi51 e non redditi da

plusvalenza, quali sono quelli derivanti da investimenti speculativi52.

Alla luce di queste considerazioni e nel rispetto rigoroso del principio di tassatività,

la Cassazione ha rigettato il ricorso del P.M., ritenendo che il gioco d’azzardo non

potesse essere ricompreso nel novero delle attività speculative che integrano il reato

di autoriciclaggio.

3.3. La nuova posizione della Corte di cassazione, sezione II: la sentenza n.

13795\2019 che ribalta il precedente orientamento

Pochi mesi dopo, la stessa sezione della cassazione penale ha dovuto pronunciarsi su

un caso analogo, avente ad oggetto un ricorso avverso l’annullamento di una misura

coercitiva custodiale, nello specifico di arresti domiciliari. Tale misura era stata

disposta a carico di un soggetto accusato di autoriciclaggio ex art. 648 ter.1 c.p.

L’indagato aveva impiegato ingenti somme di denaro, ottenute da una truffa

precedente ai danni di alcuni investitori, «nel settore dei giochi e delle scommesse

(quali slot machines, videogiochi on line tipo casinò e poker, nonché scommesse

sportive on line)»53. Il Tribunale di Milano aveva annullato il provvedimento

cautelare poiché aveva ritenuto che l’impiego di denaro nel settore dei giochi e delle

scommesse non rientrasse tra le attività speculative di cui all’art. 648 ter.1. Il

Procuratore della Repubblica impugnava l’ordinanza del Tribunale milanese

ricorrendo per Cassazione.

La Corte ha accolto tale ricorso, ritenendolo fondato.

Per motivare la propria decisione, il giudice di legittimità ha preso le mosse dalla

«ricerca dell’effettivo significato letterale dell’espressione “attività speculativa”»54,

per poi individuare la ratio legis che ha spinto il legislatore ad introdurre il reato di

autoriciclaggio nel nostro ordinamento. In ultimo, il Collegio ha affrontato la

questione relativa all’interpretazione della clausola d’apertura del comma 4, che

esclude la punibilità in caso di uso o godimento personale dei proventi.

In primo luogo, per ciò che concerne l’interpretazione letterale, il Collegio ha

rilevato, dal punto di vista linguistico, che il termine speculazione, secondo la

51 Art. 67, lett. d), T.U.I.R.52 Cass. pen., sez. II, 13/12/2018, n. 9751, in Diritto penale contemporaneo.53 Cass. pen., sez. II, 07/03/2019, n. 13795, in Diritto penale contemporaneo.54 Cass. pen., sez. II, 07/03/2019, n. 13795, in Diritto penale contemporaneo.

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definizione contenuta nell’Enciclopedia Treccani55, può assumere molteplici

significati, tra i quali quello di sinonimo di gioco d’azzardo. Per avvalorare questa

lettura si sottolinea come, anche nel comune parlare, l’attività di investire in Borsa

venga chiamata anche “giocare in borsa”. Dal punto di vista fattuale, inoltre,

secondo la Corte il concetto di alea, tipico del gioco d’azzardo, non si discosta tanto

da quello di rischio calcolabile, che caratterizza invece la speculazione in senso

stretto, dal momento che sono ormai diffusi sistemi matematici e modalità di gioco

che riescono a «[controllare] parzialmente» o «quasi azzerare il rischio di perdita

del capitale, assicurandone la ripulitura»56. Dunque, già da questa prima analisi

riguardante esclusivamente l’interpretazione letterale, la Corte ha ritenuto che

«nulla ost[a] ad includere, nel novero delle potenziali attività speculative, anche

quelle classificabili come gioco d’azzardo (nozione, quest’ultima [omissis] diversa

dal gioco puramente ludico, cioè avulso dal perseguimento di significative finalità

economiche) o come scommesse»57.

In secondo luogo, la Cassazione è giunta ad un risultato non dissimile attraverso la

ricerca dell’interpretazione teleologica, ossia l’intenzione del legislatore. In diritto

penale, è ammessa l’interpretazione estensiva, volta «a determinare la portata del

precetto secondo il pensiero e la volontà del legislatore, anche al di là della dizione

strettamente letterale, quando sia palese che lo stesso [omissis] minus dixit quam

voluit»58. Dopo una breve riesamina del dibattito che ha preceduto l’introduzione del

reato nel nostro ordinamento59, il Collegio ha ritenuto che lo scopo

dell’incriminazione fosse quello di «congelare il profitto in mano al soggetto che ha

commesso il reato presupposto, in modo da impedirne la sua utilizzazione

maggiormente offensiva (e cioè la reimmissione nel mercato)»60. L’impiego di

denaro nel gioco d’azzardo o nelle scommesse implica proprio quella reimmissione

che la norma vuole sanzionare: in caso di vincita, i proventi ottenuti vengono

ripuliti, essendo così pronti per essere riutilizzati con la “nuova veste” lecita; in caso

di perdita, il denaro illecito viene in ogni caso reimmesso nel circuito economico.

Quindi, in ragione di quanto previsto dalla ratio legis così ricostruita e al fronte di

55 M. DE FELICE, Speculazione, in Enc. Scien. Soc. Treccani, 1998.56 Cass. pen., sez. II, 07/03/2019, n. 13795, in Diritto penale contemporaneo.57 Cass. pen., sez. II, 07/03/2019, n. 13795, in Diritto penale contemporaneo.58 Cass. pen., sez. II, 07/03/2019, n. 13795, in Diritto penale contemporaneo.59 Si veda infra, §1.60 Cass. pen., sez. II, 07/03/2019, n. 13795, in Diritto penale contemporaneo.

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una interpretazione estensiva della norma in esame, «non è dato cogliere la ragione

per la quale il legislatore avrebbe voluto escludere, dall’ambito delle attività

contemplate dal primo comma dell’art. 648 ter1 c.p., e in particolare da quelle

speculative, il gioco d’azzardo o il settore delle scommesse»61.

Infine, con riferimento al co. 4 della fattispecie in esame, la Corte specifica che tale

comma costituisca una fattispecie del tutto distinta e autonoma sia (i.) sotto il profilo

oggettivo poiché difetterebbe «l’impiego, la sostituzione o il trasferimento dei

proventi illeciti nelle quattro ampie categorie di attività, laddove connotati da

concreta idoneità di camuffamento»62 e sia (ii.) sotto il profilo soggettivo poiché

difetterebbe «la coscienza e volontà di impiegare, sostituire o trasferire proventi

delittuosi nelle attività considerate dalla norma medesima “in modo da ostacolare

concretamente l’identificazione della loro provenienza delittuosa»63.

Di qui, a parere della Corte, laddove a seguito di un impiego o di una sostituzione di

proventi illeciti nelle macro-aree tipizzate dal legislatore «ricorra anche l’idoneità

di siffatta destinazione rispetto al camuffamento della provenienza della provvista,

la clausola di esclusione di cui al quarto comma dell’art. 648 ter1 c.p. non potrà

dirsi operante»64.

Ciò porta la Corte a concludere che, in alcuni casi, mancando l’idoneità della

dissimulazione, «potranno invece beneficiare della clausola di esclusione in parola

quelle residuali forme di gioco o scommessa che, per le caratteristiche intrinseche,

non presentino, sotto il profilo oggettivo o soggettivo, i caratteri costitutivi, più

volte richiamati, della fattispecie prevista dal primo comma dell’art. 648 ter1

c.p.»65.

In definitiva, alla luce di quanto fin qui considerato, la Cassazione ha accolto il

ricorso, ritenendo che «nel concetto di "attività speculativa" di cui all'art. 648 ter.1

cod. pen. ben possano rientrare anche i giochi o le scommesse caratterizzati da

azzardo»66.

61 Cass. pen., sez. II, 07/03/2019, n. 13795, in Diritto penale contemporaneo.62 Cass. pen., sez. II, 07/03/2019, n. 13795, in Diritto penale contemporaneo.63 Cass. pen., sez. II, 07/03/2019, n. 13795, in Diritto penale contemporaneo.64 Cass. pen., sez. II, 07/03/2019, n. 13795, in Diritto penale contemporaneo.65 Cass. pen., sez. II, 07/03/2019, n. 13795, in Diritto penale contemporaneo.66 Cass. pen., sez. II, 07/03/2019, n. 13795, in Diritto penale contemporaneo.

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4. La riconducibilità del gioco d’azzardo all’attività speculativa: interpretazione

estensiva o analogia in malam partem?

Le motivazioni delle due sentenze analizzate hanno una portata argomentativa solida e

ben strutturata, tale da far sorgere in dottrina un ampio dibattito finalizzato a

comprendere quale delle due ricostruzioni sia corretta.

Prima di procedere ad uno studio più approfondito delle argomentazioni a sostegno dei

due diversi orientamenti, occorre ricordare che l’art. 25 della nostra Costituzione,

ripreso dall’art. 1 del codice penale, sancisce il principio di legalità, in ragione del quale

nessuno può essere punito se non per un fatto previsto dalla legge come reato. A questo

principio si aggiungono molteplici corollari che forniscono «un’ulteriore garanzia al

cittadino nei confronti dei possibili arbitri del potere giudiziario»67. Tra questi, ai fini

della nostra analisi, rileva il principio di tassatività o divieto di analogia in malam

partem. Il nodo centrale della questione sta proprio nel comprendere fin dove possa

arrivare l’interpretazione estensiva del giudice prima di eccedere nell’analogia; nel caso

di specie, occorre valutare se egli possa estendere il significato della locuzione attività

speculativa anche al gioco d’azzardo, senza ledere i principi costituzionali.

Nella decisione n. 9751/2019 emerge un’adesione rigorosa a questi ultimi da parte della

Cassazione68, la quale, nel rispetto della tassatività e determinatezza che le norme

incriminatrici devono avere, non ha ricompreso l’attività di gioco all’interno delle

attività speculative.

Al contrario, la stessa Corte, nella decisione n. 13795/2019, ha preferito attenersi a

criteri più elastici in assenza di una specifica definizione legislativa della locuzione in

questione. Per questo motivo nella decisione in questione ha ritenuto che, attraverso

un’interpretazione estensiva della norma, i giochi e le scommesse rientrassero nella

categoria delle attività suddette.

Per valutare se il giudice, attraverso il suo operato, si sia sostituito o meno al legislatore,

creando fattispecie di reato non direttamente previste da quest’ultimo, occorre far

emergere luci e ombre delle argomentazioni utilizzate dal Collegio per motivare le due

decisioni.

67 Così G.MARINUCCI - E. DOLCINI, Corso di diritto penale. Le norme penali: fonti e limiti di applicabilità. Il reato: nozione, struttura e sistematica, Milano, 2001, p.168.68 In questo senso E. BASILE, Autoriciclaggio e gioco d’azzardo: la ‘speculazione’ al vaglio della Suprema Corte, in Riv. Dir. pen. cont., 2019.

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Prendendo le mosse dal significato letterale di speculazione, l’Enciclopedia delle

scienze sociali Treccani fornisce una definizione del termine suddivisa in tre punti: a) la

speculazione nel linguaggio comune; b) la speculazione nel gergo dell’economia

finanziaria; c) confronti con sinonimi e contrari. All’interno di questo terzo punto si

dice che «il termine speculazione è considerato – in molti contesti – sinonimo di “gioco

d’azzardo”, definito come “lo scommettere su un esito incerto” [omissis]; con gioco

d’azzardo si caratterizza, talvolta, un’azione altamente speculativa»69.

A questa argomentazione si può contrapporre l’idea secondo cui il fenomeno

speculativo sia caratterizzato «da una consapevole e lucida analisi dei costi/benefici

[omissis] così da minimizzare le occasioni di perdita e massimizzare quelle di

profitto»70, mentre il giocatore d’azzardo si affida esclusivamente alla sorte. In sostanza,

se nel primo caso il soggetto compie scelte basandosi su «criteri individuati “secondo

competenze e ragione”»71, nel secondo caso, invece, non sono ravvisabili abilità tipiche

che il giocatore deve possedere.

Tuttavia, analizzando il profilo dell’alea, i due termini ben possono combaciare, giacché

alcune attività finanziarie altamente speculative e rischiose consistono in una vera e

propria scommessa su un esito incerto. Basti pensare ai derivati e in particolare ai

futures, contratti che impegnano ad acquistare o vendere, ad una data futura, una

determinata quantità di merce o attività finanziaria ad un prezzo prefissato del quale non

si conoscono le variazioni nel tempo. Non appare quindi evidente la differenza tra una

scommessa sul prezzo futuro di una merce e una scommessa su un risultato di un

qualsiasi evento.

A sostegno di quanto appena detto, l’ultimo orientamento della Corte di cassazione e

parte della dottrina, rilevano l’esistenza di metodi di controllo parziale o totale del

rischio, quali, ad esempio, sistemi matematici facilmente reperibili, calcoli delle

probabilità o addirittura puntate su tutti i possibili risultati. Su questo punto si possono

fare due osservazioni opposte: da un lato, non appare comprovata la completa

affidabilità di tali modalità di gestione dell’alea; dall’altro, si potrebbe ritenere che il

solo ricorso a queste, seppur non del tutto attendibili, mostri la volontà di perseguire un

interesse prettamente economico, che trascenda la mera attività ludica72.

69 M. DE FELICE, Speculazione, in Enc. Scien. Soc. Treccani, 1998.70 Cass. pen., sez. II, 13/12/2018, n. 9751, in Diritto penale contemporaneo.71 Cass. pen., sez. II, 07/03/2019, n. 13795, in F. MUCCIARELLI, op. cit., p. 112.72 Nel senso inteso da N. AMORE, op.cit. p. 1429.

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Per quanto concerne le considerazioni riguardanti la disciplina contenuta nel T.U.I.R.,

nella prima decisione la differenza di regime tra redditi da plusvalenza (tra i quali

rientrano quelli provenienti da investimenti speculativi) rispetto a quella dei redditi

diversi (tra cui quelli derivanti da gioco e scommesse) è la riprova dell’impossibilità di

ricomprendere le attività di gioco d’azzardo all’interno delle attività speculative. C’è da

dire, però, che, come sottolineato dalla Cassazione nell’ultimo orientamento, il solo

fatto che le vincite di gioco siano considerate a fini fiscali evidenzia la capacità di

questa attività di sostituire i capitali. Inoltre, un distinto trattamento fiscale tra tipologie

reddituali non è certo una rarità nel sistema tributario. Per di più, la necessità di

ricorrere a norme extrapenali, dettate per fini diversi, non appare convincente, dato che

l’art. 648 ter.1 non è una norma penale in bianco73 e, ad ogni modo, dalla disciplina del

T.U.I.R. non emerge una specifica definizione di attività speculativa.

Continuando la nostra analisi, per ciò che concerne la ratio legis della norma, l’obiettivo

del legislatore del 2014 appare quello di voler «congelare il profitto in mano al soggetto

che ha commesso il reato presupposto, in modo da impedirne la sua utilizzazione

maggiormente offensiva, [omissis] quella che espone a pericolo e addirittura lede

“l’ordine economico”»74. Ne deriva che, con il gioco d’azzardo, si lede proprio quel

bene giuridico che la norma vuole tutelare poiché, sia in caso di vincita che in caso di

perdita, vi è una reimmissione nel mercato dei proventi illeciti, ostacolandone

l’identificazione.

Il problema sorge con la clausola di non punibilità, in caso di mera utilizzazione e

godimento personale, prevista dal comma 4, alla quale si riconducono casi come quello

dell’acquisto di un immobile, ad esclusivo godimento personale, con denaro proveniente

dal delitto presupposto75. Coloro i quali ritengono che nel novero delle attività

speculative non debba rientrare il gioco d’azzardo equiparano quest’ultimo all’ipotesi

appena delineata, poiché la riconoscono come un’attività ludica, «espressione di un

intento non patrimoniale»76. Per contro, coloro che concordano con l’ultimo

orientamento della Corte rilevano che, in entrambe le situazioni, si introducono nel

circuito economico utilità delittuose, ledendo così il bene che la norma vuole tutelare.

73 Con l’espressione “norma penale il bianco” ci si riferisce al caso in cui la legge penale stabilisca la sanzione, rinviando ad altra fonte dell’ordinamento la specificazione degli elementi della fattispecie. 74 Cass. pen., sez. II, 07/03/2019, n. 13795, in Diritto penale contemporaneo. 75 Con riguardo all’esclusione della punibilità nel caso riportato si veda F. MUCCIARELLI, op. cit., p. 121; v. anche F. SGUBBI, Il nuovo delitto di “autoriciclaggio”: una fonte inesauribile di “effetti perversi” dell’azione legislativa, in Riv. Dir. pen. cont., 1/2015, p. 141.76 Cass. pen., sez. II, 13/12/2018, n. 9751, in Diritto penale contemporaneo.

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Non è comunque errato considerare il gioco d’azzardo un’attività ludica e di

intrattenimento, poiché non risalta per le possibilità di ottenere un profitto, offrendo

solamente una possibilità remota di guadagno: è proprio l’imprevedibilità che

caratterizza questo tipo di passatempo. Dunque, il gioco d’azzardo così delineato non

sembra riconducibile alla previsione ex art. 648 ter.1.

Ad ogni modo, la Cassazione, nella seconda sentenza, non a torto segnala che, in alcune

operazioni finanziarie altamente rischiose, l’alea delle due attività si equivale; inoltre,

evidenzia la possibilità di utilizzare «modalità di gioco capaci di “controllare” in

qualche modo l’esito della vincita, così da permettere un almeno parziale ritorno del

capitale impiegato»77 e, di conseguenza, una sostituzione del profitto illecito. L’utilizzo

di questi metodi risalta l’intento di lucro del giocatore che va oltre il mero impiego

ludico. Quindi, sia le osservazioni riguardanti l’alea, che quelle concernenti i metodi di

controllo del rischio, hanno portato il Collegio a ritenere che non si possa escludere a

priori la possibilità di compiere attività di riciclaggio attraverso giochi e scommesse, ma

di dover valutare caso per caso78.

A nostro avviso, parrebbe senz’altro corretto l’inquadramento nell’alveo del comma 4 di

quelle attività di gioco ludico che nulla hanno a che vedere con un’attività

oggettivamente idonea al camuffamento e soggettivamente volta all’ostacolo

dell’identificazione della provenienza, quali, ad esempio, la giocata una tantum in

ricevitoria. Infatti, questa condotta dovrebbe rientrare nel godimento personale tanto

quanto vi rientra l’acquisto di un immobile da destinare ad abitazione propria, sebbene

esso immetta un’ingente quantità di denaro all’interno del circuito economico79.

L’inquadramento all’interno del comma 4, però, si fa più difficile dal momento che i

giochi d’azzardo, intesi quali «ultime e più avanzate frontiere per il riciclaggio dei

proventi illeciti»80, si considerano «uno dei settori più insidiosi per la tracciabilità del

denaro sporco»81. Pertanto, «necessitano di essere regolamentat[i] e vigilat[i] con

particolare attenzione dalle autorità»82.

77 Cass. pen., sez. II, 07/03/2019, n. 13795, in Diritto penale contemporaneo.78 Sul punto si veda N. AMORE, op.cit. p. 1429.79 Si rimanda alle considerazioni di E. BASILE, Autoriciclaggio, “mera utilizzazione” e “godimento personale”: soluzione di un enigma solo apparente, in Giur. It., 2018.80 Così N. AMORE, op.cit. p. 1426.81 Ibidem, p. 1426.82 Ibidem, p. 1426.

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Stando alla mancanza di una definizione legislativa di attività speculativa, il rischio

potrebbe essere quello di scadere in un’opera di politica criminale svolta dal Giudice in

sostituzione del legislatore.

Tuttavia, la ratio dell’operato della Corte, secondo la nostra opinione, sembrerebbe

quello di ‘estendere’ l’interpretazione della locuzione attività speculativa al fine di

criminalizzare quelle attività di gioco accomunate con essa in termini di alea,

imprevedibilità e risultati di ripulitura del denaro.

In conclusione, alla luce di tutte queste argomentazioni, non ci appare possibile poter

stabilire certamente se, ricomprendendo il gioco d’azzardo all’interno delle attività

speculative, il Collegio abbia compiuto una interpretazione estensiva ovvero una

analogia in malam partem; bensì, riteniamo che occorra valutare caso per caso.

L’acceso dibattito fa auspicare un intervento delle Sezioni Unite che chiarisca la portata

applicativa della norma e, più nello specifico, il contenuto della locuzione attività

speculativa.

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GIURISPRUDENZA

Cass. pen., sez. II, 13/12/2018, n. 9751, in Diritto penale contemporaneo.

Cass. pen., sez. II, 07/03/2019, n. 13795, in Diritto penale contemporaneo.

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