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Università Telematica Pegaso La responsabilità degli amministratori verso

la società (parte prima)

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vietata la riproduzione o il riutilizzo anche parziale, ai sensi e per gli effetti della legge sul diritto d’autore

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Indice

1 LA RESPONSABILITÀ IN AMBITO SOCIETARIO ----------------------------------------------------------------- 4

2 LA RESPONSABILITÀ IN GENERALE: LE S.P.A. – TESTI A CONFRONTO -------------------------------- 7

3 CONTENUTO DELLA PRESTAZIONE DELL’AMMINISTRATORE ------------------------------------------- 9

3.1. INQUADRAMENTO GENERALE ----------------------------------------------------------------------------------------------------- 9 3.1.1. MANDATO E DILIGENZA NELL’ESPLETAMENTO DELL’INCARICO ---------------------------------------------------------- 9 3.1.2. CONFLITTO D’INTERESSE ------------------------------------------------------------------------------------------------------ 10 3.2. PRIMO GRUPPO DI DECISIONI SU DILIGENZA E CONFLITTO ------------------------------------------------------------------ 12 3.2.1. INQUADRAMENTO DEL NUOVO CONFLITTO D’INTERESSI ------------------------------------------------------------------ 14 3.3. SECONDO GRUPPO DI DECISIONI SULLE REGOLE DI DILIGENZA ------------------------------------------------------------- 15 3.3.1. STATO DI MALATTIA ------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 15 3.3.2 ESTENSIBILITÀ ALL’AMMINISTRATORE DI FATTO --------------------------------------------------------------------------- 16

4 PER RICONOSCERE L’AMMINISTRATORE DI FATTO SI RICHIEDE IN SINTESI: ------------------- 18

4.1. ESTENSIBILITÀ AL PROCURATORE SPECIALE ---------------------------------------------------------------------------------- 18 4.2. RIFLESSI PENALISTICI DELL’AMMINISTRAZIONE DI FATTO ------------------------------------------------------------------ 20 4.3. RAPPORTI CON LA SOCIETÀ CONTROLLANTE ---------------------------------------------------------------------------------- 22 4.4. RIFLESSI SUL COMPENSO --------------------------------------------------------------------------------------------------------- 22 4.5. APPLICABILITÀ DELLE REGOLE IN CASO DI C.D.A. ---------------------------------------------------------------------------- 23

5 GLI OBBLIGHI POSTI A CARICO DEGLI AMMINISTRATORI DELEGANTI SONO (ART. 2381, 2°

COMMA, C.C.): ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 24

5.1. DECISIONI SU AMMINISTRAZIONE PLURIMA ----------------------------------------------------------------------------------- 25 5.1.1. AVUTO RIGUARDO AGLI ASPETTI PENALISTICI E DELLE SANZIONI AMMINISTRATIVE IN CASO DI CDA ------------- 27

6 ART. 2381 C.C. E AMMINISTRAZIONI DI PIÙ SOGGETTI ----------------------------------------------------- 30

6.1. DELEGA AI DIRETTORI GENERALI ----------------------------------------------------------------------------------------------- 30 6.2. OPERATIVITÀ DELLE REGOLE ANCHE PER I LIQUIDATORI ------------------------------------------------------------------- 31

7 NATURA DELLA RESPONSABILITÀ EX ART. 2392 E 2393 C.C. ---------------------------------------------- 32

8 DISTINZIONE DELLA RESPONSABILITÀ DELLA SOCIETÀ NEI CONFRONTI DEI TERZI EX

ART. 2395 C.C. ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 33

8.1. MASSIME SULL’INQUADRAMENTO DI ALCUNE FATTISPECIE ---------------------------------------------------------------- 37 8.1.1. IN CASO DI FURTO DI MERCE NON ASSICURATA ---------------------------------------------------------------------------- 37 8.1.2. FATTURAZIONI INESISTENTI O ALTERATE ----------------------------------------------------------------------------------- 37 8.1.3. SENZA VALUTAZIONE ADEGUATA DELLA POSSIBILITÀ DI ESITO POSITIVO DI UNA OPERAZIONE -------------------- 37 8.1.4. IN CASO DI CDA ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 38 8.1.5. IRRILEVANZA DELLA MANCATA TENUTA DELLA CONTABILITÀ ---------------------------------------------------------- 39

9 DISTINZIONE DAL PROCEDIMENTO EX ART. 2449 C.C. ------------------------------------------------------ 40

10 DISTINZIONE DAL PROCEDIMENTO EX ART. 2409 C.C. ------------------------------------------------------ 41

10.1. NON APPLICABILITÀ DEL 2409 ALLE S.R.L. ---------------------------------------------------------------------------------- 41 10.2. NON APPLICABILITÀ DEL 2409 ALLE SOCIETÀ DI PERSONE ---------------------------------------------------------------- 43

11 L’IPOTESI PREVISTA DALL’ART. 2504 TER ----------------------------------------------------------------------- 44

12 COMPORTAMENTI RILEVANTI DELLA RESPONSABILITÀ ------------------------------------------------- 45

12.1. VALUTAZIONE DELLA DILIGENZA --------------------------------------------------------------------------------------------- 45 12.2. COMPORTAMENTI SINTOMATICI ----------------------------------------------------------------------------------------------- 46 12.3. IN CASO DI HOLDING E GRUPPI SOCIETARI ----------------------------------------------------------------------------------- 46





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12.4. SOTTRAZIONE DELLA CASSA --------------------------------------------------------------------------------------------------- 47 12.5. MANCANZA DELLA CONTABILITÀ --------------------------------------------------------------------------------------------- 47 12.6. CON CONTABILITÀ AFFIDATA A PROFESSIONISTA INIDONEO -------------------------------------------------------------- 48 12.7. ATTIVITÀ ESTRANEA ALL’OGGETTO SOCIALE ------------------------------------------------------------------------------- 48 12.8. PRESTAZIONE DI GARANZIE PER FINI ESTRANEI ALL’OGGETTO SOCIALE ------------------------------------------------ 48 12.9. NUOVE OPERAZIONI DOPO LA RIDUZIONE EX ART. 2447 – 2449 C.C. ---------------------------------------------------- 49

13 SOCIETÀ PUBBLICHE: COMPETENZA CORTE CONTI -------------------------------------------------------- 51

13.1. ESTENSIONE DELLA RESPONSABILITÀ AL SOCIO PUBBLICO CHE ABBIA TRASCURATO L’AZIONE RISARCITORIA -- 53

NOTE ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 55





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1 La responsabilità in ambito societario

Innanzitutto, occorre individuare tre tipologie di responsabilità a seconda dei soggetti verso i

quali l’organo amministrativo è tenuto a rispondere:

a) verso la società, per inadempimento dei doveri ad essi imposti dalla legge o dall’atto costitutivo

(artt. 2392, 2393 e 2393 bis c.c.);

b) verso i creditori, per l’inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del

patrimonio sociale (artt. 2394 e 2394 bis c.c.);

c) verso i soci o i terzi, per i danni ad essi direttamente arrecati con atti colposi o dolosi (art. 2395.

c.c.).

Come si vedrà nel corso del presente lavoro a questa generale previsione, contenuta nel capo delle

società di capitali, si rapportano (direttamente, analogicamente o parametricamente) le discipline

(certamente più lacunose) degli altri tipi sociali previsti dall’ordinamento.

Sempre in limine va ricordato come la consistente revisione organica della disciplina delle società

di capitali intervenuta nell’anno 2003 abbia sensibilmente allontanato la disciplina delle s.r.l. dal

ceppo prima comune delle società di capitali, sicché il tradizionale inquadramento sistematico che

riportava lo studio delle società a due grandi blocchi omogenei (società di capitali e società di

persone), con discipline diverse, solo in casi particolari interfungibili, è ora oggetto di profonde

rivisitazioni, in particolar modo da chi ha intravisto nella nuova s.r.l. un ente a metà strada tra le due

macro categorie indicate.

In quanto più articolata e completa, comunque, per la parte ora in esame la tripartizione indicata in

esordio (responsabilità verso la società – verso i soci e verso i terzi) resta la disciplina di riferimento

per lo studio della responsabilità cui vanno incontro gli amministratori di qualsiasi società.

La sessione di lavoro riservata al relatore, peraltro, si occupa del solo punto a) (responsabilità degli

amministratori verso la società), anche se emergerà agevolmente una necessità di richiamo delle

altre responsabilità per uno studio omogeneo e definito delle problematiche connesse.

Per introdurre l’argomento occorre premettere che, secondo dottrina e giurisprudenza consolidate,

l’azione sociale di responsabilità degli amministratori di cui all’art. 2392 c.c., ha natura contrattuale

e di conseguenza, in quest’ottica, si dovrà accertare se gli amministratori abbiano adempiuto con

diligenza agli obblighi ad essi imposti dalla legge e dall’atto costitutivo e se da tale inosservanza sia

derivato un danno oggettivo alla società.





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Trattandosi di responsabilità contrattuale, dovrà essere la società, quale soggetto che chiede il

risarcimento del danno patito, a supportare gli elementi costitutivi della predetta responsabilità,

quali l’inadempimento dei doveri imposti dalla legge o dall’atto costitutivo, il danno patrimoniale

effettivamente subito, nonché il nesso eziologico tra condotta ed evento.

In mancanza della prova anche di uno solo di questi tre elementi non potrà affermarsi alcuna

responsabilità in capo agli amministratori.

Analogamente alle altre ipotesi di responsabilità contrattuale, il creditore della prestazione è

maggiormente agevolato sotto il profilo probatorio, in quanto, a differenza che nella responsabilità

extracontrattuale, egli può limitarsi a provare il fatto costitutivo della pretesa, spettando al debitore

provare il fatto modificativo o estintivo.

Anche se non sempre è così semplice sotto il profilo squisitamente processuale, è a questa prima

conclusione che occorre ancorare lo studio del fenomeno della responsabilità sociale.

Appare quasi ultroneo precisare come il mancato raggiungimento degli obiettivi o degli utili che la

società si era proposta di raggiungere quando è stato conferito l’incarico di amministrazione non è

di per sé elemento spendibile per ottenere il risarcimento del danno dall’amministratore.

L’amministratore non è, infatti, un garante dell’obiettivo né assicuratore del risultato: è soltanto un

soggetto scelto dalla società (per fiducia individuale, provata professionalità, etc.) per amministrare

meglio possibile.

Solo a condizione si dimostri l’assenza di quella diligenza professionale richiesta per la natura

dell’incarico, potrà eventualmente accollarsi (in tutto o in parte) all’amministratore negligente il

danno per mancato raggiungimento di un risultato che si riesca a dimostrare agevolmente ritraibile.

Ciò posto, la responsabilità degli amministratori può concorrere con quella dei sindaci.

In via di primo approccio, uno ad attenta dottrina1 , può dirsi che:

A) L’azione sociale di responsabilità nei confronti degli amministratori, anche ai sensi dei novellati

artt. 2392 e 2476, comma 1, c.c., resta un’azione diretta all’accertamento della violazione dei doveri

imposti dalla legge e dallo statuto, della mancata prestazione della diligenza richiesta dalla natura

dell’incarico e dalle specifiche competenze, della omissione di comportamenti diretti ad impedire il

compimento di fatti pregiudizievoli dei quali gli amministratori fossero venuti a conoscenza, ovvero

ad eliminarne o ad attenuarne le conseguenze dannose, nonché alla condanna al risarcimento dei

danni conseguenti2 .

B) Quella nei confronti dei sindaci, ai sensi del novellato art. 2407 c.c. - al quale, per le società

responsabilità limitata, rinvia l’art. 2477, ult. co., c.c., qualora sia previsto un controllo legale dei





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conti - è ancora oggi un’azione diretta all’accertamento della violazione dei doveri imposti dalla

legge e dallo statuto, della mancata prestazione della professionalità e della diligenza richieste dalla

natura dell’incarico, della falsità delle attestazioni, della inosservanza del segreto sui fatti e sui

documenti di cui essi hanno avuto conoscenza per ragione del loro ufficio, della omissione della

vigilanza sui comportamenti degli amministratori, allorché il danno sia stato causato da essa,

nonché alla condanna al risarcimento dei danni conseguenti.

C) All’azione sociale di responsabilità nei confronti dei sindaci, è accostata, ai sensi dell’art. 164

D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, quella della società nei confronti dei responsabili della revisione e

del controllo contabile.

Per quanto ora interesse si può sinteticamente sostenere che la nuova disciplina ha inciso

precipuamente su due grandi temi concernenti indirettamente la responsabilità degli amministratori:

1) il contenuto esiziale della prestazione da essi esigibile;

2) la disciplina del conflitto d’interessi.

Nei prossimi paragrafi occorre preliminarmente occuparsi di questi aspetti.





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2 La responsabilità in generale: le s.p.a. – testi a confronto

Tradizionalmente si fa riferimento alla disciplina delle società di capitali e, segnatamente, a

quelle delle società per azioni, in quanto senz’altro più articolata e completa.

A tal ultimo riguardo va ricordato che nelle società di persone il problema della responsabilità

dell’amministratore rispetto all’organo rappresentato era senz’altro meno immanente quando le

regole furono dettate perché, di regola, in queste società c’è meno distacco tra amministratori e

assemblea, tendenziale attribuzione dell’amministrazione a tutti i soci e (almeno nella impostazione

originaria) minor rilevanza economica degli affari, quasi sempre derivati da gestioni di tipo

familiare o dove era molto accentuato l’intuitus personae : è questo probabilmente il motivo

(prevalente) per cui il legislatore del tempo dedicò meno spazio al problema oggi in esame.

Nelle società di capitali, invece, la tradizionale esigenza di distacco della base dall’amministrazione

attiva e la maggiore complessità del tipo sociale, faceva emergere l’esigenza di disciplinare le

conseguenze di atti di mala gestio.

Prima di approfondire è necessario mettere a confronto i testi del codice civile.

Testo vigente dall’1/1/2004 Testo previgente

2392 Responsabilità verso la società (1).

[I]. Gli amministratori devono adempiere i doveri ad essi imposti dalla legge e dallo statuto con la diligenza richiesta dalla natura dell'incarico e dalle loro specifiche competenze. Essi sono solidalmente responsabili verso la società dei danni derivanti dall'inosservanza di tali doveri, a meno che si tratti di

attribuzioni proprie del comitato esecutivo o di

funzioni in concreto attribuite ad uno o più amministratori.

Gli amministratori devono adempiere i doveri ad essi imposti dalla legge e dall'atto costitutivo con la diligenza del mandatario , e sono solidalmente responsabili verso la società dei danni derivanti dall'inosservanza di tali doveri, a meno che si tratti di attribuzioni proprie del comitato

esecutivo o di uno o più amministratori

[II]. In ogni caso gli amministratori, fermo quanto disposto dal comma terzo dell'articolo 2381, sono solidalmente responsabili se, essendo a conoscenza di

fatti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose.

In ogni caso gli amministratori sono solidalmente responsabili se non hanno vigilato sul generale andamento della gestione o se, essendo a

conoscenza di atti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose.

[III]. La responsabilità per gli atti o le omissioni degli amministratori non si estende a quello tra essi che,

essendo immune da colpa, abbia fatto annotare senza ritardo il suo dissenso nel libro delle adunanze e delle

deliberazioni del consiglio, dandone immediata notizia per iscritto al presidente del collegio sindacale.

La responsabilità per gli atti o le omissioni degli amministratori non si estende a quello tra essi

che, essendo immune da colpa, abbia fatto annotare senza ritardo il suo dissenso nel libro

delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio, dandone immediata notizia per iscritto al presidente del collegio sindacale

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Come si ricava dalla lettura dei testi a confronto due differenti caratterizzazioni stanno alla base

dell’impianto della responsabilità dell’amministratore di società:

a) nell’impianto originario la prestazione dell’amministratore era ricondotta alla figura del

mandatario, con ogni conseguenza ritraibile dalla norma particolare riguardo alla sua responsabilità;

b) nella più recente versione viene dato maggior risalto al conflitto d’interesse che potrebbe

avere l’amministratore negli atti della propria gestione.

Nei prossimi paragrafi avremo modo di occuparci di ambo gli aspetti.





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3 Contenuto della prestazione dell’amministratore

3.1. Inquadramento generale

3.1.1. Mandato e diligenza nell’espletamento dell’incarico

Il nuovo testo dell’art. 2392 c.c., statuendo che "gli amministratori devono adempiere i

doveri ad essi imposti dalla legge e dallo statuto con la diligenza richiesta dalla natura dell'incarico

e dalle loro specifiche competenze", prevede la responsabilità degli stessi nella sola ipotesi di danni

derivanti dall'inosservanza di tali doveri.

Resta comunque, anche nel nuovo quadro normativo, la tradizionale distinzione tra responsabilità

dipendente dall'inadempimento di doveri il cui contenuto sia specificamente deducibile da

determinate disposizioni della legge o dello statuto, e responsabilità per la violazione del più

generico dovere di amministrare la società con la lealtà e la diligenza necessarie.

Come si evince dalla lettura dei testi normativi a confronto, è scomparso nel nuovo testo il

riferimento alla figura del mandatario.

Ciò vuol dire che, piuttosto che a quella figura contrattuale, oggi si deve far riferimento alla

diligenza professionale di ciascun amministratore, ragguagliandola al parametro indicato dall’art.

1176, comma 2° c.c..

Non ha più ragion d’essere, pertanto, nell’odierno contesto normativo, l’antica querelle dottrinaria

in ordine alla sussistenza della sola diligenza del buon padre di famiglia (richiesta dal primo comma

del citato art. 1176) contrapposta a quella che integrava il parametro, per queste fattispecie, con la

specifica diligenza professionale.

Va solo ricordato, per maggiore intelligibilità, che limitando la responsabilità alla sola diligenza del

buon padre di famiglia si rischierebbe di mandare assolti la gran parte degli amministratori quante

volte si discutesse di violazioni appena più complesse di semplici distrazioni; il che sarebbe apparso

un controsenso in un momento storico in cui si afferma sempre più l’esigenza di trasparenza e

professionalità nello svolgimento degli incarichi.

Tuttavia, persistono molte perplessità in dottrina come in giurisprudenza in ordine in ordine alla

nuova formulazione, restando dubbio se nella “natura dell'incarico e dalle loro specifiche

competenze” debba includersi il concetto di “perizia”, il che imporrebbe chiedersi se sia fonte di

responsabilità anche la mancanza di specifiche competenze in ognuno dei settori della gestione

d’impresa, tramutando di fatto la responsabilità personale in responsabilità “di fatto” oggettiva3 .





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La Relazione di accompagnamento al testo della legge di riforma precisa non essere richiesto “che

gli amministratori debbano necessariamente essere periti in contabilità, in materia finanziaria, e in

ogni settore della gestione e dell’amministrazione dell’impresa sociale”; è anche vero che, se tra gli

amministratori esiste un esperto (in materia finanziaria, in materia di contabilità e via dicendo),

nelle decisioni relative alla materie oggetto della specializzazione dell’amministratore, questi sarà

tenuto ad un maggiore grado di diligenza e sarà responsabile se il suo comportamento non sarà stato

conforme a quella specifica perizia che è richiesta a chi è in possesso di particolari competenze

tecniche. La nomina ad amministratore, in altri termini, di un soggetto esperto in un particolare

campo determina una “aspettativa” di diligenza, nel campo di specifica competenza, maggiore.

Fermo, infatti, il livello minimo di diligenza preteso a tutti gli amministratori (ovviamente anche

nelle materie in cui uno di essi possegga specifiche conoscenze), la legge esige un maggiore

impegno da parte di quei soggetti dotati di specifiche competenze nella decisione in ordine a quelle

materie oggetto della propria specializzazione.

Secondo quanto dispone il nuovo art. 2380 bis c.c., spetta alla esclusiva competenza degli

amministratori, a differenza del precedente ordinamento il quale consentiva la loro parziale

condivisione con l'assemblea dei soci (cfr. art. 2364, n. 4, c.c. prev.), assumere la responsabilità per

la conduzione amministrativa.

La ragione di questa riserva agli amministratori risiede nell'adempimento del criterio direttivo,

contenuto nella legge delega n. 366/2001, secondo il quale l'efficienza avrebbe dovuto

caratterizzare il funzionamento della società per azioni (cfr. art. 4, comma 2).

Sintomatico appare questo rilievo perché il legislatore ha accentuato nelle s.p.a. la caratteristica

dell’amministratore professionale ed indipendente dall’assemblea (cosa che così non è nella nuova

s.r.l., come si vedrà oltre).

3.1.2. Conflitto d’interesse

L'art. 2392 c.c., nella sua vecchia formulazione, imponeva agli amministratori un obbligo di

amministrare con diligenza e senza conflitti di interesse, sancendo così con una clausola generale il

contenuto della diligenza dovuta. Il parametro di diligenza, al quale il giudice deve rifarsi per

determinare la responsabilità di amministratori e sindaci, implica i criteri di valutazione dell'art.

1176 comma 2 c.c. in tema di responsabilità professionale, e pertanto presuppone il riferimento sia

alle caratteristiche oggettive dell'impresa (dimensioni, organizzazione, settore di attività, struttura





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dell'azionariato) sia alle funzioni concretamente espletate da ciascun amministratore o sindaco.

L'illecita condotta deve aver cagionato un danno effettivo al patrimonio sociale, ed il nesso causale

deve essere accertato con una valutazione "ex ante" della condotta ipoteticamente esigibile

osservata al tempo dell'inadempimento, non avendo rilevanza gli eventuali risultati gestionali

negativi non prevedibili al tempo.

Tribunale Milano, sez. VIII, 20/04/2009, n. 5221

La massima riportata evidenzia come nei pochi provvedimenti editi (pur essendovi già un

ragguaglio della responsabilità del mandatario alla diligenza ex art. 1176/2 c.c.) quasi sempre

l’amministratore accusato di aver agito in stato di conflitto era sistematicamente mandato assolto da

responsabilità4 . Va ricordato come la dottrina distingua la “presa d'interesse”, che concorre o

succede all'atto societario, perché l'amministratore affianca un interesse proprio all'interesse della

società, senza determinarne il danno o la lesione, dall'interesse precedente all’atto posto in essere e

che è contrario all’interesse della società5 .

Per quanto riguarda un primo aspetto il legislatore ha aggravato il rigore della disciplina relativa al

conflitto di interessi, sia a livello preventivo e di trasparenza nella gestione, sia a livello

sanzionatorio. L'obbligo di informazione incombente sull'amministratore ha ad oggetto qualunque

interesse lo stesso possa avere nell'operazione, a prescindere dal fatto che si tratti di interesse in

conflitto, ovvero convergente con quello della società. In tal senso appare chiara la relazione alla

legge di riforma del 2003 che, al punto 6.III.3 rileva che "il maggior rigore di questa disciplina

vuole sottolineare non solo che qualsiasi amministratore, essendo un gestore di un patrimonio altrui,

non può approfittare della sua posizione per conseguirne diretti o indiretti vantaggi, ma, soprattutto,

il valore della trasparenza nella gestione della società".

E’ stata attenuata la responsabilità degli amministratori senza deleghe, in virtù dell'eliminazione,

rispetto al previgente testo dell'art. 2392, II comma, cod.civ., dell'obbligo di vigilanza sul generale

andamento della gestione. Da esso discendeva infatti una responsabilità solidale in capo ai

componenti del consiglio d'amministrazione. Questa, in effetti, è rimasta; tuttavia non è più

collegata all'obbligo di vigilanza, cosicché il legislatore della riforma ha evitato "sue indebite

estensioni che, soprattutto nell'esperienza delle azioni esperite da procedure concorsuali, finiva per

trasformarla in una responsabilità sostanzialmente oggettiva, allontanando le persone più

consapevoli dall'accettare o mantenere incarichi in società o in situazioni in cui il rischio di una

procedura concorsuale le esponeva a responsabilità praticamente inevitabili" (Relazione alla legge

di riforma del 2003, punto 6.III.4).





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3.2. Primo gruppo di decisioni su diligenza e conflitto

La semplice deduzione di compensi aggiuntivi attribuiti ad alcuni amministratori non è

sufficiente a fondare la responsabilità di costoro, o l'illegittimità delle deliberazioni che tali

compensi hanno attribuito, neppure nel caso in cui sia formalmente ipotizzabile una situazione di

conflitto di interessi, essendo invece necessaria una reale incompatibilità con l'interesse della

società, che si concretizzi in un danno per quest'ultima.

Tribunale Milano, 17/01/1991

Riassumendosi in pochi casi quelli in cui il conflitto è stato ravvisato:

Ai fini della sussistenza della responsabilità degli amministratori per la loro partecipazione ad una

delibera riguardante una deliberazione in conflitto di interessi con la società, è sufficiente che tale

operazione presenti una utilità per la controparte nella quale i suddetti amministratori abbiano un

interesse, risultando ininfluente, a tal fine, la valutazione delle scelte gestionali e delle ragioni che

hanno indotto gli amministratori a compierle, posto che, in presenza di conflitto di interessi, la fonte

della responsabilità è costituita dal compimento dell'azione in sè e per sè considerata, dalla sua

illegittimità conseguente all'essere stata compiuta in violazione di precisi canoni generali e specifici

di comportamento e dalla dannosità della scelta gestionale, senza che, peraltro, possa rilevare il

merito di tale scelta.

Cassazione civile, sez. I, 04/04/1998, n. 3483

Nell'azione di responsabilità promossa dalla curatela fallimentare della società fallita nei confronti

degli ex amministratori ed ex sindaci la "mala gestio" va valutata secondo il criterio della diligenza

dovuta dal mandatario, anche indipendentemente dalla violazione di specifiche disposizioni di legge

o di singole clausole statutarie, sicché non sono sottoposte a sindacato di merito le scelte gestionali

discrezionali, anche se presentino profili di alea economica superiori alla norma, ma resta invece

valutabile la diligenza mostrata nell'apprezzare preventivamente i margini di rischio connessi

all'operazione da intraprendere, così da non esporre l'impresa a perdite, altrimenti prevedibili.


Non può essere accolta la domanda svolta da una società nei confronti dell'ex amministratore, di

condanna al risarcimento dei danni per responsabilità per atti di "mala gestio", in quanto la società

non ha dimostrato in alcun modo l'imputabilità del comportamento negligente in capo all'allora

amministratore né tanto meno ha dato prova di alcun danno risarcibile che sia conseguenza

immediata e diretta della presunta "mala gestio". L'art. 2392 c.c., statuendo che "gli amministratori





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devono adempiere i doveri ad essi imposti dalla legge e dallo statuto con la diligenza richiesta dalla

natura dell'incarico e dalle loro specifiche competenze", prevede la responsabilità degli stessi nella

sola ipotesi di danni derivanti dall'inosservanza di tali doveri. Come sottolineato dalla Suprema

Corte, si tratta di comportamenti in sé non vietati dalla legge o dallo statuto, e l'obbligo di astenersi

dal porre in essere fatti dannosi per la società discende dal dovere di diligenza, consistente

nell'adottare tutte le misure necessarie alla cura degli interessi sociali affidati e dal dovere di lealtà,

coincidente col precetto di non agire in conflitto di interessi con la società amministrata (cfr. Cass.

1045/07). Pertanto, quando la domanda sia formulata senza addurre gravi illeciti gestori, ma

configuri soltanto una richiesta giudiziale di valutazione dell'operato dell'ex amministratore

unicamente sotto il profilo della politica imprenditoriale intrapresa non può essere accolta. Nulla di

tutto questo infatti può essere chiesto all'organo giudicante che ha il solo compito di valutare le

conseguenze lesive di violazioni ai doveri imposti dalla legge o dallo statuto agli amministratori,

senza in alcun modo potersi spingere a sindacare l'operato ed il merito degli atti posti in essere dagli

stessi, se non in caso di manifesta irragionevolezza delle scelte operate.


Con riguardo alla causa di ineleggibilità per i sindaci delle società per azioni, prevista dall'art. 2399

c.c. (nel testo, applicabile ratione temporis, anteriore al d.lg. 17 gennaio 2003 n. 6) e relativa

all'esistenza con la società medesima di un rapporto continuativo di prestazione d'opera retribuita,

l'incompatibilità non sussiste soltanto in presenza di rapporti di lavoro subordinato, ma

ogniqualvolta ricorra un legame con oggetto attività professionali rese anche nell'ambito di un

rapporto di lavoro autonomo, a titolo oneroso e con carattere né saltuario né occasionale (nella

specie tenuta dei libri contabili, in mansioni di consulenza ed assistenza fiscale, nell'espletamento di

tutti gli adempimenti di natura fiscale e previdenziale); la grave situazione di irregolarità gestionale

derivante dal doppio e contemporaneo esercizio delle funzioni di sindaco e professionista incaricato

integra pertanto, a carico degli amministratori, la responsabilità di cui all'art. 2392 c.c., per

violazione del dovere di diligenza, in relazione all'omessa vigilanza sull'operato del soggetto che

anziché effettuare da una posizione di imparzialità il dovuto controllo sull'amministrazione, si sia

reso autore e partecipe della stessa gestione da controllare.


La valutazione in merito alla diligenza degli amministratori non può investire le scelte di gestione,

ma soltanto il modo in cui esse vengono compiute: pertanto, l'opportunità delle predette scelte non è





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sindacabile e, a meno che esse non concretino una macroscopica violazione della buona fede, non

sono fonte di responsabilità ai sensi dell'art. 2392 c.c.

Tribunale Palermo, 13/03/2008

Peraltro occorre ricordare che l’amministratore non è longa manus dei soci o dell’assemblea:

Il curatore del fallimento, quando agisce ai fini della reintegrazione del patrimonio del fallito,

esercita un'azione di massa e svolge un'attività distinta ed autonoma rispetto a quella che avrebbe

potuto svolgere il fallito stesso, ponendosi perciò necessariamente nella posizione di terzo. Allorché

egli eserciti l'azione di responsabilità contro gli amministratori della società fallita (art. 146, comma

2 r.d. 16 marzo 1942 n. 267), secondo le norme degli art. 2392 e 2393 del c.c., il contenuto delle

azioni contemplate dai detti articoli diventa inscindibile, onde è irrilevante la questione relativa

all'asserita conformità dell'operato (anche se illegittimo) dell'amministratore della società fallita alla

volontà espressa dai soci del tempo, non essendo tale volontà opponibile al curatore.


E neppure un dipendente della società

La qualifica di lavoratore subordinato non è compatibile con quella di amministratore delegato di

società di capitali, nè con quella di amministratore che abbia comunque la titolarità effettiva di tutto

il potere gestionale (nella specie, in quanto appartenente alla famiglia azionista di riferimento della

società controllante la società amministrata), non essendo configurabile il vincolo di subordinazione

ove manchi la soggezione del prestatore ad un potere sovraordinato di controllo e disciplina, escluso

dalla immedesimazione in un unico soggetto della veste di esecutore della volontà sociale e di

quella di organo competente ad esprimerle; con la conseguenza che la competenza a conoscere

dell'azione sociale di responsabilità proposta nei confronti dei predetti amministratori spetta in

primo grado al tribunale ed in secondo grado alla Corte d'appello, non al giudice del lavoro.


3.2.1. Inquadramento del nuovo conflitto d’interessi

Il legislatore delegato ha previsto il conflitto con il nuovo art. 2391 c.c. sotto la rubrica

Interessi degli amministratori, aggiungendo alla precedente versione un obbligo di informazione del

conflitto e di motivazione della delibera, mantenendo - invariata - la responsabilità patrimoniale

dell'amministratore e ha introdotto una nuova configurazione di conflitto, con la previsione della





(L. 22.04.1941/n. 633)

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responsabilità patrimoniale dell'amministratore per danni derivati alla società dall'utilizzazione di

dati, notizie o opportunità di affari appresi nell'esercizio del suo incarico - art. 2391, ult, cpv., c.c.

Qui il conflitto è successivo ai dati, notizie o opportunità, condividendo con la presa d'interesse il

tempo successivo e, tuttavia, non si configura come presa d'interesse, rimanendo nell'ambito del

conflitto, perché presenta la caratteristica essenziale del danno, propria del conflitto6 .

3.3. Secondo gruppo di decisioni sulle regole di diligenza

3.3.1. Stato di malattia

La responsabilità ex art. 2393 c.c. richiede l’inadempimento dell’amministratore ai doveri

derivanti dalla legge o dall’atto costitutivo, il danno subito dalla società e la sua dipendenza causale

dall’inadempimento degli amministratori.

Essendo l’obbligazione degli amministratori di mezzi e non di risultato, il giudice non può valutare

la convenienza economica dell’operazione, ma deve limitarsi a verificare se questi abbiano agito

con la dovuta diligenza, cioè abbiano perseguito l’interesse sociale, osservando le regole di

correttezza, adeguatezza e prudenza, imposte dal tipo di operazione da realizzare, così da consentire

una decisione informata e consapevole e quindi, ponderata.

Tribunale Como, 18/07/2007

Sia prima che dopo la riforma ex d.lg. n. 6 del 2003, gli amministratori hanno il dovere di vigilare

sulla gestione sociale e di intervenire per impedire il compimento di atti pregiudizievoli dei quali

siano a conoscenza, o per eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose. L'obbligo di vigilanza

ha carattere individuale e sussiste anche qualora le funzioni amministrative non siano state delegate.

L'amministratore che non può adempiervi a causa del suo stato di salute precario deve, secondo

diligenza, dimettersi.

Tribunale Napoli, 03/02/2010

[In senso conforme Cass. civ., 24 giugno 2004, n. 11751; Cass. civ., 29 agosto 2003, n. 12696;

Cass. civ., 11 aprile 2001, n. 5443; Cass. civ., 25 gennaio 1999, n. 661; Cass. civ., 22 ottobre 1998,

n. 10488; Cass. civ., 24 marzo 1998, n. 3110; App. Roma, 25 gennaio 2007; App. Roma, 12 giugno

2006; App. Firenze, 26 febbraio 2001; Trib. Napoli, 8 aprile 2004; Trib. Milano, 20 febbraio 2003.

Sul tema cfr. anche Cass. pen., 4 maggio 2007, n. 23838]





(L. 22.04.1941/n. 633)

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3.3.2 Estensibilità all’amministratore di fatto

Il soggetto che assume, in base alla disciplina dettata dall'art. 2639 cod. civ., la qualifica di

amministratore "di fatto" di una società è da ritenere gravato dell'intera gamma dei doveri cui è

soggetto l'amministratore "di diritto", per cui, ove concorrano le altre condizioni di ordine oggettivo

e soggettivo, è penalmente responsabile per tutti i comportamenti a quest'ultimo addebitabili, anche

nel caso di colpevole e consapevole inerzia a fronte di tali comportamenti, in applicazione della

regola dettata dall'art. 40, comma secondo, cod. pen. (Fattispecie in tema di bancarotta fraudolenta

per distrazione).

Cassazione penale, sez. V, 02/03/2011, n. 15065

L'amministratore di fatto di una società di capitali, una volta assunto volontariamente tale incarico,

ha l'obbligo di vigilare sulla condotta dell'amministratore di diritto, e nel caso di omesso controllo

risponde, nei confronti della società, del danno causato dalla "mala gestio" dell'amministratore di

diritto.

Tribunale Cassino, 05/04/2002

Altra massima

L'amministratore di fatto di una società di capitali è responsabile a titolo contrattuale nei confronti

dei soci nel caso di "mala gestio", in base al "contatto sociale" costituitosi in virtù dello svolgimento

volontario dell'attività di amministrazione.

Tribunale Cassino, 05/04/2002

E’ amministratore di fatto

Ai fini della qualificazione di un soggetto come amministratore di fatto e della conseguente

estensione nei suoi confronti delle norme in tema di responsabilità degli amministratori di società di

capitali occorre verificare se l'attività svolta in concreto abbia o meno comportato l'esercizio di

poteri di gestione, indipendentemente dalla qualifica istituzionale formalmente assunta all'interno

dell'organigramma aziendale (nella specie, direttore editoriale di una s.p.a. editrice di un periodico

settimanale).

Cassazione civile, sez. I, 27/02/2002, n. 2906 id. Cassazione civile 23 febbraio 2005 n. 3774 sez. I

Le norme che disciplinano l'attività degli amministratori di una società di capitali, dettate al fine di

consentire un corretto svolgimento dell'amministrazione della società, sono applicabili non soltanto

ai soggetti immessi, nelle forme stabilite dalla legge, nelle funzioni di amministratori, ma anche a

coloro che si siano, di fatto, ingeriti nella gestione della società in assenza di una qualsivoglia





(L. 22.04.1941/n. 633)

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investitura da parte dell'assemblea, sia pur irregolare o implicita, così che i responsabili delle

violazioni di dette norme vanno individuati, anche nell'ambito del diritto privato (così come in

quello del diritto penale ed amministrativo: art. 135, 136 d.lg. n. 385 del 1993; art. 11 d.lg. n. 472

del 1997; art. 190, 193 d.lg. n. 58 del 1998) non sulla base della loro qualificazione formale, bensì

con riguardo al contenuto delle funzioni concretamente esercitate.


La figura del c.d. amministratore di fatto presuppone che le funzioni gestorie svolte in via di fatto

abbiano carattere sistematico e non si esauriscano nel compimento di atti di natura "eterogenea ed

occasionale"; è, quindi, incensurabile il convincimento del giudice di merito che abbia ritenuto

dimostrato lo svolgimento di siffatte funzioni, derivando la relativa prova dalla circostanza che,

presso la sede sociale, erano stati rinvenuti numerosissimi bigliettini nei quali il convenuto si era

qualificato come "direttore generale" della società.






(L. 22.04.1941/n. 633)

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4 Per riconoscere l’amministratore di fatto si richiede in sintesi:

1) gestione della società sotto un profilo contabile e amministrativo; 2) attività di

organizzazione interna della società ; 3) organizzazione dell’attività esterna della società tenuto

conto dell’oggetto sociale; 4) formulazione di programmi; 5) selezione delle scelte; 6) emanazione

di direttive; 7) esercizio delle funzioni di rappresentanza esterna.

4.1. Estensibilità al procuratore speciale

Il procuratore speciale di una società di capitali che si sia ingerito nella gestione sociale, così

da acquisire la qualità di amministratore di fatto, qualora abbia compiuto registrazioni contabili

fittizie per operazioni inesistenti o recanti corrispettivi superiori a quelli reali, è responsabile nei

confronti della società e creditori sociali per i danni arrecati, liquidabili con riferimento all'intero

ammontare del credito vantano dal fisco in virtù delle condotte illecite dell'amministratore.

Tribunale Trento, 23/01/2002

Le norme che disciplinano la responsabilità degli amministratori delle società di capitali sono

applicabili anche a chi abbia di fatto esercitato le funzioni amministrative, ancorché in assenza di

qualsivoglia investitura da parte del competente organo sociale; tali disposizioni non possono

tuttavia trovare applicazione nei confronti di chi si sia ingerito nell'amministrazione in forza di

un'apposita procura "ad negotia" rilasciata dall'amministratore di diritto ed abbia perciò operato in

posizione subordinata rispetto a quest'ultimo.

Corte appello Milano, 04/05/2001

È illimitatamente responsabile per gli affari intrapresi, in solido con l'amministratore unico

legalmente designato, nei confronti della società e della massa dei creditori di società fallita colui

che, pur senza essere formalmente investito della carica di amministratore, di fatto compie nuove

operazioni dopo il verificarsi di fatti che determinano lo scioglimento della società.

Tribunale Firenze, 24/03/1999

Incombe sull'amministratore di diritto l'onere di impedire eventi pregiudizievoli per il patrimonio

sociale nonché danni a soci e creditori in forza dell'applicazione della clausola di equivalenza del

reato omissivo, di cui all'art. 40 c.p., secondo il quale non impedire un evento che si ha l'obbligo

giuridico di impedire equivale a cagionarlo; pertanto, l'amministratore delegato di una società per





(L. 22.04.1941/n. 633)

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azioni è sempre responsabile dell'operato delittuoso degli altri amministratori a meno che non

dimostri di essersi attivato a tutela del patrimonio sociale.

Corte appello Palermo, sez. IV, 03/11/2009

NOTA

Giurisprudenza unanime. Cfr., ex multis, Cass., sez. V, 5 maggio 2009, n. 31142, F., in DeJure-

Giuffrè, 2009: «è indiscussa la responsabilità per omissione dell'amministratore di diritto che non

abbia compiutamente adempiuto i doveri di salvaguardare l'integrità del patrimonio sociale (art.

2394 c.c.), di vigilare sul generale andamento della gestione, di adoperarsi per impedire il

compimento di atti pregiudizievoli ed eliminarne o attenuarne le conseguenza dannose (art. 2392

c.c.). In particolare, mentre, dal punto di vista oggettivo, non è dubbio che l'amministratore di diritto

risponde unitamente all'amministratore di fatto per non avere impedito l'evento che aveva l'obbligo

giuridico di impedire, dal punto di vista soggettivo, si richiede la generica consapevolezza, da parte

del primo, che l'amministratore effettivo, distrae, occulta, dissimula, distrugge o dissipa i beni

sociali ovvero espone o riconosce passività inesistenti, senza che sia necessario che tale

consapevolezza investa i singoli episodi nei quali l'azione dell'amministratore di fatto si è

estrinsecata. Tuttavia, tale consapevolezza non può essere semplicemente desunta dal fatto che il

soggetto abbia acconsentito a ricoprire formalmente la carica di amministratore: il profilo oggettivo

della responsabilità dell'amministratore di diritto può essere certamente ancorato all'art. 40 cp, ma il

profilo soggettivo della sua responsabilità va accertato caso per caso, valutando il significato

probatorio dell'intero contesto della sua azione».

Tuttavia, va tenuto conto di un orientamento più restrittivo e forse più aderente alle norme

La responsabilità prevista dall'art. 2932 c.c. postula l'esistenza di un rapporto organico di

amministrazione con la società, in forza del quale colui che opera come amministratore è inserito

nell'organizzazione sociale, in modo che la sua attività sia direttamente riferibile alla persona

giuridica. Tale inserimento può aversi solo mediante un atto esplicito o implicito di preposizione del

competente organo societario, che tenga luogo della formale delibera di nomina. Sicché, la

possibilità di applicare la disciplina della responsabilità di amministratore non legalmente nominato

risulta circoscritta ai casi di nomina irregolare o implicita.


Talché, in mancanza di quegli elementi, all’amministratore di fatto andrebbero applicate le regole

dell’ingerenza non autorizzata, con tutte le conseguenze in ordine all’onere della prova





(L. 22.04.1941/n. 633)

20 di 55

4.2. Riflessi penalistici dell’amministrazione di fatto

In tema di bancarotta fraudolenta, l'amministratore in carica risponde penalmente dei reati

commessi dall'amministratore di fatto, dal punto di vista oggettivo ai sensi dell'art. 40 comma 2 c.p.,

per non avere impedito l'evento che aveva l'obbligo giuridico (art. 2392 c.c.) di impedire, e, dal

punto di vista soggettivo, se sia raggiunta la prova che egli aveva la generica consapevolezza che

l'amministratore effettivo distraeva, occultava, dissimulava, distruggeva o dissipava i beni sociali,

esponeva o riconosceva passività inesistenti. (Nella specie la S.C. ha ritenuto immune da censure la

decisione con cui il giudice di merito ha ampiamente argomentato in ordine all'effettiva

consapevolezza da parte degli amministratori di diritto delle condotte dell'imputato, desumendone

la prova dagli stessi verbali del consiglio di amministrazione).


Id.

Integra il reato di bancarotta semplice (art. 217 l. fall.) l'amministratore che, ancorché estraneo alla

gestione dell'azienda - esclusivamente riconducibile all'amministratore di fatto - abbia omesso,

anche per colpa, di esercitare il controllo sulla regolare tenuta dei libri e delle scritture contabili,

poiché l'accettazione della carica di amministratore, anche quando si tratti di mero prestanome,

comporta l'assunzione dei doveri di vigilanza e di controllo di cui all'art. 2392 c.c.

Rigetta,App. Caltanissetta, 08 luglio 2008


Anche se

È indiscussa la responsabilità per omissione dell'amministratore di diritto che non abbia

compiutamente adempiuto i doveri di salvaguardare l'integrità del patrimonio sociale (art. 2394 cc),

di vigilare sul generale andamento della gestione, di adoperarsi per impedire il compimento di atti

pregiudizievoli ed eliminarne o attenuarne le conseguenza dannose (art. 2392 cc). In particolare,

mentre, dal punto di vista oggettivo, non è dubbio che l'amministratore di diritto risponde

unitamente all'amministratore di fatto per non avere impedito l'evento che aveva l'obbligo giuridico

di impedire, dal punto di vista soggettivo, si richiede la generica consapevolezza, da parte del

primo, che l'amministratore effettivo, distrae, occulta, dissimula, distrugge o dissipa i beni sociali

ovvero espone o riconosce passività inesistenti, senza che sia necessario che tale consapevolezza

investa i singoli episodi nei quali l'azione dell'amministratore di fatto si è estrinsecata. Tuttavia, tale

consapevolezza non può essere semplicemente desunta dal fatto che il soggetto abbia acconsentito a





(L. 22.04.1941/n. 633)

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ricoprire formalmente la carica di amministratore: il profilo oggettivo della responsabilità

dell'amministratore di diritto può essere certamente ancorato all'art. 40 cp, ma il profilo soggettivo

della sua responsabilità va accertato caso per caso, valutando il significato probatorio dell'intero

contesto della sua azione.


E ciò nonostante la nuova previsione dell’ art. 2381

In tema di reati societari, la previsione di cui all'art. 2381 c.c. - introdotta con il d.lg. n. 6 del 2003

che ha modificato l'art. 2392 c.c. - riduce gli oneri e le responsabilità degli amministratori privi di

delega; tuttavia, l'amministratore (con o senza delega) è penalmente responsabile, ex art. 40, comma

2, c.p., per la commissione dell'evento che viene a conoscere (anche al di fuori dei prestabiliti mezzi

informativi) e che, pur potendo, non provvede ad impedire. Pertanto, la responsabilità può derivare

dalla dimostrazione della presenza di segnali significativi in relazione all'evento illecito nonché del

grado di anormalità di questi sintomi, non in linea assoluta ma per l'amministratore privo di delega.

(In applicazione di questo principio la S.C. ha censurato la decisione di non luogo a procedere - un

giudizio che deve essere di natura eminentemente prognostica - con cui il G.u.p. ha escluso la

responsabilità del presidente di una S.p.A. - in ordine ai reati di bancarotta fraudolenta per

distrazione e documentale - sulla base del rilevo dell'attività svolta dai titolari delle deleghe e del

dato meramente cronologico della cessazione dalla carica di presidente della società, senza peraltro

motivare su diverse emergenza processuali evidenzianti detti segnali di anormalità indicate dal P.M.

a sostegno della richiesta di rinvio a giudizio).


I doveri afferenti i cd. amministratori deleganti, con l'introduzione della nuova normativa societaria

che ha rimosso il generale obbligo di vigilanza sull'andamento della gestione, si sono modificati nel

senso che in relazione agli stessi è stato introdotto il criterio dell'"agire informato".

Conseguentemente l'amministratore delegante è penalmente responsabile ex art. 40 comma 2 c.p.

solo in relazione ad un evento di cui ha avuto previa conoscenza (anche al di fuori dei prestabiliti

mezzi informativi) e che, pur potendo, non provvede ad impedire, ai sensi dell'immutato art. 2392

c.c.

Tribunale Milano, sez. I, 18/12/2008

In tema di bancarotta fraudolenta, in caso di concorso "ex" art. 40, comma secondo, cod. pen.,

dell'amministratore di diritto nel reato commesso dall'amministratore di fatto, ad integrare il dolo

del primo è sufficiente la generica consapevolezza che il secondo compia una delle condotte





(L. 22.04.1941/n. 633)

22 di 55

indicate nella norma incriminatrice, senza che sia necessario che tale consapevolezza investa i

singoli episodi delittuosi, potendosi configurare l'elemento soggettivo sia come dolo diretto, che

come dolo eventuale.


4.3. Rapporti con la società controllante

Diversamente da quanto esposto per l’amministratore di fatto un problema di responsabilità

si può porre anche in caso di rapporti tra società controllante e controllata.

Il curatore del fallimento di una società fallita, facente parte di un gruppo di imprese, può agire in

responsabilità non soltanto nei confronti degli amministratori della società controllante, ma anche

nei confronti di quest'ultima, allorché essa, abusando della direzione unitaria, abbia mancato di

osservare i doveri di correttezza verso la società controllata, rendendosi inadempiente (nella specie

la controllante aveva continuato ad alimentare la controllata mantenendola in attività, nonostante il

suo stato di liquidazione per perdita del capitate sociale).


4.4. Riflessi sul compenso

Orbitale con i problemi esposti è quello del compenso dell’amministratore accusato di mala

gestio. L’uomo qualunque sarebbe portato a ritenere che chi è accusato di gestione scorretta nulla

deve ottenere per compenso. In realtà così non è, come si evince dalla massima seguente.

L'amministratore vanta nei confronti della società un diritto soggettivo perfetto al compenso per

l'incarico ricoperto, non comprimibile neppure per il caso di revoca dall'incarico, salvo che si

accerti una responsabilità per danni dell'amministratore da cui derivi il diritto della società al

risarcimento del danno.

Tribunale Roma, 25/09/2007

Peraltro, anche dal punto di vista pratico di regola si pongono parecchi problemi di coordinamento:

chi amministra vanta un diritto soggettivo ad ottenere il compenso pattuito al momento della

nomina quantomeno sino alla sua revoca; le accuse di mal amministrazione devono essere tutte

ancora provate; né la società può rifiutare il pagamento sol perché allega quanto oggetto di revoca.

Sarebbe, per tal via molto semplice non pagare una prestazione allegando l’altrui inadempimento.

Sarà nel corso di un giudizio a parti contrapposte tra amministratore e società che potrà accertarsi





(L. 22.04.1941/n. 633)

23 di 55

chi ha ragione. Nelle more non dovrebbero sussistere dubbi circa il pagamento liquido ed esigibile

del compenso già maturato in favore dell’amministratore.

4.5. Applicabilità delle regole in caso di c.d.a.

Il nuovo modello di gestione societaria si occupa precipuamente dell’organizzazione degli

organi di amministrazione composti da più persone, disciplinandone meglio il funzionamento ma,

soprattutto, prevedendo le conseguenze sul piano della responsabilità.

La regola tradizionale era quella della responsabilità solidale tra gli amministratori, che comporta

che tutti siano obbligati per la medesima prestazione (art. 1292 c.c.) non rilevando (come peraltro

emerge dall’art. 2055 c.c. in tema di responsabilità civile) la gravità della colpa di ciascuno; gravità

che potrà valere soltanto in sede di regresso.

Tuttavia, sotto il profilo organizzativo le cose sono sensibilmente modificate:

la riforma ha trasformato il quadro normativo ed ha anzitutto eliminato dal secondo comma dell’art.

2392 c.c. il riferimento al dovere vigilanza (mentre è stato mantenuto il dovere di intervento)

sostituendolo con specifici obblighi ben individuati in particolare dall’art. 2381 c.c.:





(L. 22.04.1941/n. 633)

24 di 55

5 Gli obblighi posti a carico degli amministratori deleganti sono (art. 2381, 2° comma, c.c.):

a) quello di valutare “l’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della

società”;

b) quello di esaminare “i piani strategici, industriali e finanziari della società”, quando elaborati;

c) quello, infine, di “valutare, sulla base della relazione degli organi delegati, il generale

andamento della gestione”.

Tutti questi obblighi sono adempiuti sulla base di “informazioni ricevute” ed in tema di valutazione

sul generale andamento della gestione, la norma precisa ulteriormente “sulla base della relazione

degli organi delegati”.

Per assicurare l’informazione del consiglio, sempre l’art. 2381 c.c. al 5° comma prevede che gli

organi delegati “riferiscono al consiglio di amministrazione ed al collegio sindacale, con la

periodicità fissata dallo statuto e in ogni caso almeno ogni sei mesi, sul generale andamento della

gestione e sulla sua prevedibile evoluzione nonché sulle operazioni di maggiore rilievo, per le loro

dimensioni o caratteristiche, effettuate dalla società e dalle sue controllate”.

Viene chiarito che normalmente i deleganti non sono tenuti ad attivarsi per acquisire le informazioni

(sulla base delle quali poi esercitare eventualmente il dovere di intervento), ma che devono limitarsi

a valutare il generale andamento della gestione e l’adeguatezza dell’assetto organizzativo,

amministrativo e contabile sulla base delle informazioni ricevute.

Il dovere di vigilare inteso come dovere di accertamento di fatti e successivo controllo e valutazione

è sicuramente venuto meno; permane invece soltanto un dovere di controllo e valutazione su i dati

forniti dagli amministratori deleganti.

Com’è stato efficacemente scritto: “il carattere innovativo della riforma emerge (…) ove si

consideri che gli amministratori privi di delega non sono più tenuti – diversamente dal passato- a

dimostrare di aver fatto tutto il possibile per evitare il compimento di atti pregiudizievoli da parte

degli organi delegati: il che, in concreto, implicava di doversi sobbarcare un onere probatorio che

(…) risultava (o, comunque, poteva rivelarsi) di fatto inesigibile”7 .

Tutto ciò non significa che gli amministratori deleganti debbano sempre e comunque accontentarsi

delle informazioni fornite dai delegati, ma dovranno attivarsi quando le informazioni ricevute siano

incomplete, contraddittorie, palesemente non veritiere.





(L. 22.04.1941/n. 633)

25 di 55

In altri termini, per la nuova disciplina “la condotta dei deleganti si presta –almeno in astratto – ad

essere censurata solo ed esclusivamente in relazione a fatti e/o situazioni di cui gli stessi deleganti

siano effettivamente a conoscenza, ovvero che essi sarebbero stati in grado di conoscere qualora

avessero correttamente vigilato sull’osservanza dei doveri informativi posti a carico dei delegati e

forse, prima ancora, sull’esistenza di un’adeguata regolamentazione di quei doveri e dei relativi

flussi informativi”.

Né si può valorizzare il 6° comma dell’art. 2381 (per il quale “gli amministratori sono tenuti ad

agire in modo informato; ciascun amministratore può chiedere agli organi delegati che in consiglio

siano fornite informazioni relative alla gestione della società”) per giungere a diverse conclusioni

(quale quella per la quale gli amministratori non operativi sarebbero gravati, come in passato, se

forse in misura superiore, del dovere di assumere informazioni), la disposizione in parola, infatti, va

letta in coordinamento con le restanti regole dello stesso articolo.

5.1. Decisioni su amministrazione plurima

Non è da considerarsi fondata la domanda avanzata da uno dei soci coamministratori nei

confronti dell’altro per gli asseriti danni derivati alla società dal fatto che questi avrebbe presentato

bilanci non redatti dall’intero CdA, in quanto l’irregolarità commessa da uno dei coamministratori

con l’attivo comportamento equivale perlomeno a quella commessa dall’altro con il suo

comportamento negligente ed omissivo, cioè per non essersi attivato al fine di far redigere i bilanci

in questione all’intero CdA.


La delega di funzioni ad uno degli amministratori di una società di capitali non fa venir meno il

dovere degli altri amministratori di vigilare sul generale andamento della gestione e la loro

conseguente responsabilità in caso di violazione di tale dovere, nei confronti della società.

Cassazione civile, sez. I, 29/08/2003, n. 12696 e Cassazione civile 15 febbraio 2005 n. 3032 sez. I

Più in generale

La violazione del dovere generale di vigilanza, oltre alla mancata formale annotazione nel libro

delle deliberazioni consiliari di una qualsivoglia manifestazione di dissenso, costituisce la ragione

dell'addebito della responsabilità agli amministratori. Tale dovere di vigilanza permane anche in

caso di attribuzione di funzioni al comitato esecutivo o a singoli amministratori delegati, a meno

che non sia data la prova che i rimanenti consiglieri, pur essendosi diligentemente attivati a tal fine,





(L. 22.04.1941/n. 633)

26 di 55

non abbiano potuto in concreto esercitare la predetta vigilanza per il comportamento ostativo degli

altri componenti del consiglio. (fattispecie riferibile all’art. 2392 nel testo anteriore alla riforma del

2003)


In senso conforme Trib. Napoli, 3 febbraio 2010; Cass. civ., 15 febbraio 2005, n. 3032; Cass. civ.,

17 settembre 1997, n. 9252; Cass. civ., 29 ottobre 2008, n. 25977; Cass. civ., 24 marzo 1999, n.

2772

Incombe sull'amministratore di diritto l'onere di impedire eventi pregiudizievoli per il patrimonio

sociale nonché danni a soci e creditori in forza dell'applicazione della clausola di equivalenza del

reato omissivo, di cui all'art. 40 c.p., secondo il quale non impedire un evento che si ha l'obbligo

giuridico di impedire equivale a cagionarlo; pertanto, l'amministratore delegato di una società per

azioni è sempre responsabile dell'operato delittuoso degli altri amministratori a meno che non

dimostri di essersi attivato a tutela del patrimonio sociale.

Corte appello Palermo, sez. IV, 03/11/2009

NOTA

Giurisprudenza unanime. Cfr., ex multis, Cass., sez. V, 5 maggio 2009, n. 31142, F., in DeJure-

Giuffrè, 2009: «è indiscussa la responsabilità per omissione dell'amministratore di diritto che non

abbia compiutamente adempiuto i doveri di salvaguardare l'integrità del patrimonio sociale (art.

2394 c.c.), di vigilare sul generale andamento della gestione, di adoperarsi per impedire il

compimento di atti pregiudizievoli ed eliminarne o attenuarne le conseguenza dannose (art. 2392

c.c.). In particolare, mentre, dal punto di vista oggettivo, non è dubbio che l'amministratore di diritto

risponde unitamente all'amministratore di fatto per non avere impedito l'evento che aveva l'obbligo

giuridico di impedire, dal punto di vista soggettivo, si richiede la generica consapevolezza, da parte

del primo, che l'amministratore effettivo, distrae, occulta, dissimula, distrugge o dissipa i beni

sociali ovvero espone o riconosce passività inesistenti, senza che sia necessario che tale

consapevolezza investa i singoli episodi nei quali l'azione dell'amministratore di fatto si è

estrinsecata. Tuttavia, tale consapevolezza non può essere semplicemente desunta dal fatto che il

soggetto abbia acconsentito a ricoprire formalmente la carica di amministratore: il profilo oggettivo

della responsabilità dell'amministratore di diritto può essere certamente ancorato all'art. 40 cp, ma il

profilo soggettivo della sua responsabilità va accertato caso per caso, valutando il significato

probatorio dell'intero contesto della sua azione».





(L. 22.04.1941/n. 633)

27 di 55

5.1.1. Avuto riguardo agli aspetti penalistici e delle sanzioni amministrative in caso di cda

In tema di sanzioni amministrative per violazione delle disposizioni in materia di

intermediazione finanziaria, i componenti del consiglio di amministrazione di una società, chiamati

a rispondere, ai sensi dell'art. 190 d.lg. 24 febbraio 1998 n. 58, per la violazione dei doveri inerenti

alla prestazione dei servizi di investimento posti a tutela degli investitori e del buon funzionamento

del mercato, non possono sottrarsi alla responsabilità adducendo che le operazioni integranti

l'illecito sono state poste in essere, con ampia autonomia, da un altro soggetto che abbia agito per

conto della società, gravando a loro carico un dovere di vigilanza sul regolare andamento della

società, la cui violazione comporta una responsabilità solidale, ai sensi dell'art. 6 l. 24 novembre

1981 n. 689, salvo che non provino di non aver potuto impedire il fatto. (Fattispecie anteriore al

d.lg. 17 gennaio 2003 n. 5).

Cassazione civile, sez. un., 30/09/2009, n. 20933

In tema di reati societari, la responsabilità degli amministratori deleganti, ex art. 40 comma 2 c.p.,

vale a dire rapportata al dovere di intervento, deve essere valutata considerando la posizione di

garanzia ad essi attribuibile così come modificata dalla riforma del diritto societario, che ha

sostituito all'obbligo di vigilanza sul generale andamento della gestione, l'onere di agire informato.

Corte appello Milano, 14/07/2010

Contra

Non è responsabile del reato di bancarotta fraudolenta documentale l'amministratore unico di una

società quando la stessa veniva gestita da un procuratore speciale posto che tale responsabilità non

può essere fondata solo sull'inosservanza dei doveri di vigilanza sui comportamenti altrui impostigli

dalla posizione di garanzia rivestita ai sensi dell'art. 2392 c.c., l'inosservanza infatti può rilevare

esclusivamente quando si tratti di reati punibili a titolo di colpa, ma non per reati, come appunto la

bancarotta, puniti a titolo di dolo.

Tribunale Arezzo, 05/02/2008

Nelle imprese gestite da società di capitali, anche in presenza di una delega a uno o più

amministratori, con specifiche attribuzioni in materia di sicurezza e di igiene sul lavoro, la

posizione di garanzia degli altri componenti del consiglio di amministrazione non viene meno con

riferimento a ciò che attiene alle scelte aziendali di livello più alto in ordine all'organizzazione delle

lavorazioni: da ciò derivando che, anche in ossequio al disposto dell'art. 2392 c.c., nonostante la

delega, permane la responsabilità dei vertici aziendali e, quindi, di tutti i componenti del consiglio





(L. 22.04.1941/n. 633)

28 di 55

di amministrazione, quanto agli eventi lesivi determinati da difetti strutturali aziendali e del

processo produttivo.

Cassazione penale, sez. IV, 10/06/2010, n. 38991

L'art. 2392 c.c. (nell'originaria formulazione) impone a tutti gli amministratori un generale dovere

di vigilanza sul complessivo andamento della gestione, che non viene meno - come si evince

dall'espressione "in ogni caso" di cui al comma 2 - neppure nell'ipotesi di attribuzioni proprie del

comitato esecutivo o di uno o più amministratori, e l'art. 6 l. 24 novembre 1981 n. 689 prevede la

responsabilità solidale di chi viola il dovere di vigilanza, salvo che non provi di non aver potuto

impedire il fatto. Pertanto, il presidente del consiglio di amministrazione di una società di capitali,

chiamato a rispondere come coobbligato solidale per omissione di vigilanza, non può sottrarsi alla

responsabilità adducendo che le operazioni integranti l'illecito sono state poste in essere con ampia

autonomia da un dirigente della società medesima. (Fattispecie in materia di violazioni della l. n.

468 del 1992 relativa ai produttori lattiero-caseari).

Cassazione civile, sez. II, 13/05/2010, n. 11643

Risponde del reato di concorso in bancarotta fraudolenta a norma dell'art. 40 c.p., l'amministratore

di una società che, violando l'obbligo di vigilanza e quello di attivarsi per impedire atti

pregiudizievoli per i soci, i creditori ed i terzi (obbligo generale desumibile dall'art. 2392 c.c.),

abbia consentito ad altri amministratori di compiere fatti di bancarotta. Lo schema su cui si fonda

tale percorso argomentativo è quello descritto dall'art. 2932, comma 1, c.c. che prevede una serie di

obblighi imposti all'amministratore sia dalla legge sia dall'atto costitutivo, adempimenti che devono

essere assolti con diligenza (parametrata, all'epoca del fatto, a quella del mandatario ed attualmente,

a seguito della riforma del diritto societario, alle esigenze imposte dall'incarico nella specifica

competenza propria). La norma, inoltre, accolla al comma 2 agli amministratori il dovere di porre in

essere ogni possibile condotta per impedire eventi dannosi per la società ed, in particolare, pone uno

specifico obbligo inerente alla conservazione del patrimonio a tutela delle pretese creditorie (art.

2394 c.c.). Per questa ragione è configurabile in capo all'amministrazione della società una

posizione di garanzia, che lo obbliga ad un comportamento che tuteli gli interessi indicati dal codice

(e da eventuali leggi speciali), in assenza del quale sorge la responsabilità penale (per omesso

controllo, indipendentemente dal generale dovere di vigilanza che l'art. 2392 c.c., nella sua

formulazione previgente, imponeva) per il tramite del nesso causale descritto dall'art. 40, comma 2,

c.p. (da accertare alla stregua di un giudizio prognostico, di natura controfattuale, consueto per la

verifica del nesso eziologico proprio dei reati omissivi).





(L. 22.04.1941/n. 633)

29 di 55

Uff. Indagini preliminari Milano, 22/12/2008

Gli amministratori di una società sono responsabili penalmente, a titolo di dolo eventuale, delle

operazioni fraudolente dei coamministratori, e ciò per il solo fatto di non essere intervenuti pur

potendo prevenire e immaginare la falsa rappresentazione della situazione patrimoniale dell’impresa

(nella specie, la Cassazione ha annullato con rinvio l’assoluzione pronunciata dalla Corte d’Appello

nei confronti dell’amministratore delegato e di un consigliere non delegato, che avevano accettato

assegni per la vendita di alcuni appartamenti che mai sarebbero stati costruiti perché, al contrario di

quanto rappresentato in bilancio dagli altri amministratori, la situazione finanziaria della società era

disastrosa).






(L. 22.04.1941/n. 633)

30 di 55

6 Art. 2381 c.c. e amministrazioni di più soggetti

Tutto quanto esposto nelle decisioni precedenti va però preso atto come il legislatore del

2003 abbia considerato distinte le figure dell'amministratore delegato da quella degli amministratori

senza delega, imponendo ai primi obblighi ben più pregnanti rispetto ai secondi. Si è pertanto

eliminato il precedente e diffuso problema delle indiscriminate condanne solidali di tutti gli

amministratori e di tutti i sindaci.

Come correttamente affermato dalla relazione sulla riforma, la responsabilità prevista in capo agli

organi societari, seppur solidale, resta comunque una responsabilità per colpa e per fatto proprio e

conseguente alla violazione di diversi obblighi, ben differenziati a seconda che si tratti di organi

delegati o di amministratori senza delega.

6.1. Delega ai direttori generali

Dall'art. 2396 c.c. testo previgente non è possibile desumere una definizione di direttore

generale legata al contenuto intrinseco delle mansioni, dovendosi ricollegare la responsabilità di tale

soggetto alla sua posizione apicale all'interno della società, desunta dal dato formale della nomina

da parte dell'assemblea o anche da parte del consiglio di amministrazione, in base ad apposita

previsione statutaria; ne discende che, al di fuori delle predette ipotesi, non sussiste un preciso

supporto normativo che consenta di estendere lo speciale ed eccezionale regime di responsabilità

previsto per la figura nominata di direttore generale ad altri soggetti che svolgono, di fatto, le

medesime funzioni all'interno della compagine societaria.

Altra massima della stessa sentenza

In tema di azione di responsabilità nei confronti del direttore generale di società di capitali, la

disciplina prevista per la responsabilità degli amministratori si applica, ai sensi dell'art. 2396 c.c.

(nel testo vigente prima della riforma societaria di cui al d.lg. n. 6 del 2003, che vi ha apportato

modifiche non significative), esclusivamente se la posizione apicale di tale soggetto all'interno della

società sia o meno un lavoratore dipendente, sia desumibile da una nomina formale da parte

dell'assemblea o anche del consiglio di amministrazione, in base ad apposita previsione statutaria;

infatti, non avendo il legislatore fornito una nozione intrinseca di direttore generale collegata alle

mansioni svolte, non è configurabile alcuna interpretazione estensiva od analogica che consenta di





(L. 22.04.1941/n. 633)

31 di 55

allargare lo speciale ed eccezionale regime di responsabilità di tale figura ad altre ipotesi, salva la

ricorrenza dei diversi presupposti dell'amministratore di fatto. (Principio reso dalla S.C. con

riguardo all'azione promossa, dal commissario liquidatore di società di assicurazione assoggettata a

liquidazione coatta amministrativa, contro un consulente incaricato dalla società, con altri, del

compito specifico di tentare il risanamento e dimessosi dopo pochi mesi).


6.2. Operatività delle regole anche per i liquidatori

Il liquidatore (come l'amministratore) è penalmente responsabile delle condotte di tutti

coloro che abbiano agito - in via di diritto o di fatto - per conto di un ente successivamente fallito in

tutti i casi nei quali, pur essendone inconsapevole, non abbia fatto tutto quanto in sua possibilità per

attuare una efficace vigilanza ed un rigoroso controllo, ovvero non si sia dato un'organizzazione

idonea non soltanto al raggiungimento degli scopi sociali, ma anche ad impedire che vengano posti

in essere atti pregiudizievoli nei confronti dei soci, dei creditori e dei terzi.






(L. 22.04.1941/n. 633)

32 di 55

7 Natura della responsabilità ex art. 2392 e 2393 c.c.

Sebbene si rinvengano massime come la seguente, la dottrina e buona parte della

giurisprudenza, affermano che la responsabilità in oggetto, a differenza di quella prevista nei

confronti dei creditori (2394) e dei terzi (2395), sia prevalentemente di tipo “contrattuale”,

derivando dal contratto stipulato dalla società con l’amministratore al momento dell’assunzione

dell’incarico e dal conseguente inadempimento al contenuto dello stesso da parte del medesimo

amministratore8

.

Le azioni di responsabilità in materia societaria nei confronti degli amministratori, di cui all'art.

2393 c.c., si caratterizzano per la loro specificità rispetto alla norma di carattere generale prevista

dall'art. 2043 c.c., di cui - peraltro - possiedono la natura extracontrattuale. È irrilevante, altresì, al

fine di ritenere l'inapplicabilità della disciplina speciale - e la soggezione della fattispecie all'art.

2043 c.c. - la circostanza che tali comportamenti integrino condotte costituenti reato.






(L. 22.04.1941/n. 633)

33 di 55

8 Distinzione della responsabilità della società nei confronti dei terzi ex art. 2395 c.c.

Sebbene dal punto di vista concettuale sia abbastanza chiara la natura contrattuale della

responsabilità dell’amministratore verso la società che l’ha nominato, proprio in ragione del

contratto stipulato all’atto dell’accettazione della proposta, non sempre sul piano pratico le cose

sono così semplici, spesso cumulandosi nello stesso processo più domande eterogenee. E’, quindi,

importante un esame di alcune massime più significative sui rapporti tra azione sociale ed azioni di

altro tipo.

La responsabilità risarcitoria dell'amministratore di una società di capitali nei confronti dei soci e

dei terzi non è in alcun modo dipendente, sul piano logico, da quella, di natura contrattuale,

eventualmente fatta valere nei confronti della società, così come questa seconda non presuppone

l'accertamento di quella; ne consegue che, promossa una causa in primo grado nei confronti sia

dell'amministratore che della società, e deceduto nelle more l'amministratore, la mancata

integrazione del contraddittorio, in grado di appello, relativamente ad uno degli eredi di questo, non

si traduce in conseguente inammissibilità del gravame proposto contro la società, non

configurandosi una situazione di inscindibilità delle cause, ai sensi dell'art. 331 c.p.c..


In tema di società di capitali, nei confronti dei terzi creditori estranei all'organizzazione sociale, tra

amministratore e società opera, in generale, il principio di immedesimazione organica, il quale

comporta che la relativa obbligazione sorga direttamente in capo a quest'ultima, mentre una

(cor)responsabilità a carico dell'amministratore in aggiunta o in alternativa a quella della società è

configurabile, malgrado il rapporto di immedesimazione organica, soltanto se introdotta in modo

espresso da specifiche disposizioni di legge.


In senso sostanzialmente conforme cfr.: Cass. 10 giugno 2004 n. 10994¸Cass. 6 aprile 2004 n. 6739

In tema di società, l'azione promossa individualmente dal socio nei confronti degli amministratori,

ai sensi dell'art. 2395 c.c., richiede la realizzazione di un danno diretto alla sfera giuridico-

patrimoniale del singolo socio danneggiato. Ne consegue che costituiscono condotte in relazioni

alle quali difetta il carattere del danno diretto richiesto dalla norma indicata quelle degli

amministratori che abbiano impedito il conseguimento di utili, danneggiato il patrimonio della

società e reso impossibile la liquidazione delle quote sociali, trattandosi di comportamenti dolosi o





(L. 22.04.1941/n. 633)

34 di 55

colposi che colpiscono in via diretta esclusivamente la società, avendo un effetto solo riflesso sui

soci.

Cassazione civile, sez. III, 22/03/2011, n. 6558

Id.

L'art. 2395 c.c. esige, ai fini dell'esercizio dell'azione di responsabilità del socio nei confronti degli

amministratori, che il pregiudizio subito dal socio non sia il mero riflesso dei danni eventualmente

arrecati al patrimonio sociale, ma gli derivi direttamente come conseguenza immediata del

comportamento illecito degli amministratori: pertanto, né l'inattività dell'assemblea, né la perdita del

capitale sociale e né l'inadempimento contrattuale posto in essere dall'amministratore integrano, di

per sé, i presupposti della disposizione, in quanto la prima inerisce al mero funzionamento degli

organi sociali e non comporta necessariamente un danno alla società o al socio, mentre il capitale è

un bene della società e non dei soci, i quali dalle perdite subiscono soltanto un danno riflesso a

causa della diminuzione di valore della propria partecipazione, ed, infine, il mancato rimborso della

somma presa a mutuo dalla società può comportare la responsabilità dell'amministratore soltanto

quando derivi da un illecito colposo o doloso dell'organo nell'inadempimento del mutuo.

(Fattispecie in tema di s.r.l., anteriore all'entrata in vigore del d.lg. 17 gennaio 2003 n. 6).


(altra massima della stessa sentenza: L'art. 2395 c.c., a chiusura del sistema della responsabilità

degli amministratori, ha introdotto un'azione individuale del socio o del terzo, i quali hanno diritto

al risarcimento del danno subito ove siano stati direttamente danneggiati da atti dolosi o colposi

degli amministratori. Ne consegue che l'inadempimento contrattuale di una società di capitali non

può, di per sé, implicare responsabilità risarcitoria degli amministratori nei confronti dell'altro

contraente o del socio secondo la previsione dell'art. 2395 c.c. atteso che tale responsabilità, di

natura extracontrattuale, postula fatti illeciti imputabili in via immediata a comportamento doloso o

colposo degli amministratori medesimi.

Altra massima ancora: È ammissibile l'azione risarcitoria ex art. 2395 c.c. soltanto se il socio ha

subito un danno diretto dall'amministratore. In caso di "pessima gestione" della compagine

societaria, invece, spetta alla società e non al singolo componente chiedere il risarcimento (nella

specie, la Corte ha ritenuto che il mancato pagamento del mutuo da parte dell'azienda, che aveva

costretto pertanto il socio-fideiussore a rispondere dell'inadempimento, non fosse da solo sufficiente

a far scattare la responsabilità risarcitoria dell'amministratore nei confronti di chi aveva garantito

per la società).





(L. 22.04.1941/n. 633)

35 di 55

(1) In senso conforme alla prima parte della massima cfr. Cass. 22 marzo 2010 n. 6870. Sulla

insufficienza dell'inadempimento contrattuale della società cfr.: Cass. 5 agosto 2008 n. 21130; Cass.

30 maggio 2008 n. 14558.

In tema di azioni nei confronti dell'amministratore di società, a norma dell'art. 2395 c.c., il terzo (o

il socio) è legittimato, anche dopo il fallimento della società, all'esperimento dell'azione (di natura

aquiliana) per ottenere il risarcimento dei danni subiti nella propria sfera individuale, in

conseguenza di atti dolosi o colposi compiuti dall'amministratore, solo se questi siano conseguenza

immediata e diretta del comportamento denunciato e non il mero riflesso del pregiudizio che abbia

colpito l'ente, ovvero il ceto creditorio per effetto della cattiva gestione, essendo altrimenti

proponibile la diversa azione (di natura contrattuale) prevista dall'art. 2394 c.c.


L'inadempimento contrattuale di una società di capitali non può, di per sé, implicare responsabilità

risarcitoria degli amministratori nei confronti dell'altro contraente, secondo la previsione dell'art.

2395 c.c., atteso che tale responsabilità, di natura extracontrattuale, postula fatti illeciti direttamente

imputabili a comportamento colposo o doloso degli amministratori medesimi, come si evince, fra

l'altro, dall'utilizzazione dell'avverbio "direttamente", la quale esclude che detto inadempimento e la

pessima amministrazione del patrimonio sociale siano sufficienti a dare ingresso all'azione di

responsabilità.


(1) In senso conforme cfr. Cass. 21 maggio 1991 n. 5723.

Id. L'inadempimento contrattuale di una società non comporta automaticamente una responsabilità

degli amministratori nei confronti dei soci, essendo a tal fine necessario un nesso di causalità fra il

comportamento illecito degli amministratori e il nocumento subito dai soci tale da incidere

direttamente sul patrimonio di questi.

Tribunale Terni, 06/02/2006

L'inadempimento contrattuale della società non implica, di per sè, responsabilità

dell'amministratore, ai sensi dell'art. 2395 c.c., nei confronti del terzo contraente; tuttavia è

configurabile, secondo i principi della tutela aquiliana del credito, il concorso tra l'illecito

contrattuale della società e quello extracontrattuale dell'amministratore, o di qualsiasi altro soggetto

estraneo al rapporto obbligatorio, il cui comportamento doloso o colposo abbia cagionato o

concorso a cagionare l'inadempimento della società.






(L. 22.04.1941/n. 633)

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Costituisce danno diretto, che legittima la proposizione di un'azione individuale di responsabilità

nei confronti degli amministratori, quello risentito nella propria sfera patrimoniale da chi, per

effetto di una inveritiera rappresentazione di bilancio, abbia acquistato per un determinato prezzo

azioni di una società aventi, in realtà, valore nullo.


Tuttavia

Non costituisce fonte di responsabilità per gli amministratori nei confronti dei soci, l'imponente

svalutazione dei crediti in bilancio, da cui sia derivata la necessità di azzerare il capitale sociale, in

evidente discontinuità con la valutazione degli stessi crediti iscritta nei bilanci precedenti, quando

tale discontinuità sia giustificata da circostanze sopravvenute nel corso dell'esercizio e quando ai

soci siano state messe a disposizione informazioni adeguate per orientare le proprie scelte di

investimento e valutare il rischio connesso all'acquisto di azioni.


La delibera consiliare di annullamento di azioni e la conseguente annotazione nel libro dei soci, ove

idonee a provocare un danno risarcibile nei confronti dell'azionista, determinano responsabilità

solidale della società e degli amministratori, ai sensi dell'art. 2395 c.c., se la condotta di questi

ultimi è dolosa o colposa.


In forza del rinvio operato (nel sistema previgente al d.lg. n. 5 del 2003) dall'art. 2516 c.c. alle

norme dettate per la liquidazione delle società per azioni, trova applicazione anche per le società

cooperative l'art. 2449 c.c., che sancisce il divieto di nuove operazioni quando si sia verificata una

causa di scioglimento e afferma la responsabilità illimitata e solidale degli amministratori per gli

affari intrapresi in violazione di tale divieto. La norma si applica altresì alla gestione del

commissario governativo, che, prevista quale mezzo di rapido intervento in caso di irregolarità di

funzionamento, non si sottrae ai limiti dell'attività dell'impresa costituita in forma societaria nei

confronti dei terzi e alla disciplina generale dell'insolvenza.


Il compimento da parte degli amministratori di una società di capitali di nuove operazioni dopo il

verificarsi di un fatto che determina lo scioglimento dell'ente, oltre che a dar luogo a responsabilità

diretta di tali organi nei confronti del terzo, può integrare gli estremi dell'azione sociale per

violazione dei doveri imposti dalla legge ed a quella dei creditori sociali per inosservanza degli





(L. 22.04.1941/n. 633)

37 di 55

obblighi inerenti alla conservazione dell'integrità del patrimonio sociale, ai sensi degli art. 2393 e

2394 c.c.

Tribunale Genova, 24/11/1997

8.1. Massime sull’inquadramento di alcune fattispecie

Vediamo, ora come la giurisprudenza ha configurato la responsabilità “sociale” degli

amministratori in ipotesi specifiche, verificando come, in alcune ipotesi, la medesima condotta

possa dar luogo a responsabilità di tipo diverso.

8.1.1. In caso di furto di merce non assicurata

La stipula di un'assicurazione contro il rischio di furti costituisce una forma di diligenza

minima esigibile dall'amministratore unico di una società dedita al commercio al minuto. Ne

consegue che, nel caso di furto di un rilevante quantitativo di merce, e conseguente fallimento della

società, l'amministratore risponde del danno nei confronti dei creditori sociali.

Tribunale Roma, 16/11/2002

8.1.2. Fatturazioni inesistenti o alterate

Il procuratore speciale di una società di capitali che si sia ingerito nella gestione sociale, così

da acquisire la qualità di amministratore di fatto, qualora abbia compiuto registrazioni contabili

fittizie per operazioni inesistenti o recanti corrispettivi superiori a quelli reali, è responsabile nei

confronti della società e creditori sociali per i danni arrecati, liquidabili con riferimento all'intero

ammontare del credito vantano dal fisco in virtù delle condotte illecite dell'amministratore.

Tribunale Trento, 23/01/2002

8.1.3. Senza valutazione adeguata della possibilità di esito positivo di una operazione

È responsabile, ai sensi dell'art. 2392 c.c., nei confronti della società, l'amministratore, il

quale conclude con un istituto di credito un contratto sui cambi monetari in valuta estera (nella

specie, si trattava di contratto "domestic currency swap") senza la sussistenza di una adeguata





(L. 22.04.1941/n. 633)

38 di 55

provvista e senza un'accurata valutazione del rischio connesso all'operazione. In tal caso,

l'amministratore è responsabile della perdita derivata dall'affare - e quantificabile nel differenziale

negativo addebitato ad essa - qualora l'operazione possa considerarsi irragionevole e temerarie,

perché posta in essere in presenza di una delicata situazione economica finanziaria della società e

perché il contratto non è collegato a crediti esistenti ed affettivi verso debitori esteri.

Tribunale Reggio Emilia, 12/06/1996

8.1.4. In caso di cda

L'art. 2392 c.c. impone a tutti gli amministratori un fondamentale dovere di vigilanza sul

generale andamento della gestione, che non viene meno neppure nell'ipotesi di attribuzioni proprie

del comitato esecutivo o di uno o più amministratori, salvo che sia stata fornita la prova

dell'impossibilità di esercitare la predetta vigilanza a causa del comportamento ostativo di altri

componenti del consiglio; tale principio vale a maggior ragione quando gli addebiti riscontrati a

carico degli amministratori riguardano la redazione del bilancio e vanno quindi a coinvolgere

inevitabilmente la responsabilità dell'intero organo collegiale.

Cassazione civile, sez. I, 15/02/2005, n. 3032 (caso ante riforma)

Nell'ambito dell'organizzazione sociale, la centralità del ruolo spettante agli amministratori (ai quali

non è soltanto demandata l'esecuzione delle delibere dell'assemblea, svolgendo essi anche una

funzione propulsiva dell'attività di quest'ultima, oltre ad avere la gestione dell'attività sociale e a

poter compiere, nello svolgimento della stessa, tutte le operazioni che rientrano nell'oggetto della

società) fonda la riconducibilità alla loro condotta dell'esercizio di un'attività non autorizzata, non

essendo ipotizzabile che una così vistosa deviazione dai limiti segnati dalla disciplina di settore

possa verificarsi senza l'apporto o al di fuori del controllo dell'organo cui compete la gestione

dell'attività sociale. Né ha alcun rilievo il difetto di delega, permanendo il dovere di vigilare sul

generale andamento della società, posto a carico degli amministratori dal comma 2 dell'art. 2392

c.c., anche in caso di attribuzioni di funzioni al comitato esecutivo o a singoli amministratori

delegati, salva la prova che gli altri consiglieri, pur essendosi diligentemente attivati, non abbiano

potuto in concreto esercitare detta vigilanza a causa del comportamento ostativo degli altri

componenti del consiglio. Neppure vale ad escludere la responsabilità degli amministratori

sprovvisti di delega la circostanza che essi abbiano ricoperto detta carica per breve tempo, stante la

natura solidale della responsabilità di cui alla norma citata, sicché l'entità del contributo causale





(L. 22.04.1941/n. 633)

39 di 55

fornito da ciascun amministratore e la graduazione delle rispettive colpe possono assumere rilievo

esclusivamente ai fini della commisurazione dell'eventuale sanzione amministrativa nonché ai fini

dell'azione di regresso. (Fattispecie — cui, ratione temporis, é applicabile l'art. 2392 c.c. nel testo

anteriore alle modifiche introdotte dal d.lg. 17 gennaio 2003 n. 6 — relativa ad azione di

responsabilità proposta da una società nei confronti degli amministratori e dei sindaci della stessa e

di rivalsa di quanto da essa dovuto all'Isvap per le sanzioni irrogate a causa dell'esercizio non

autorizzato di attività assicurativa nel ramo « auto rischi diversi »).


8.1.5. Irrilevanza della mancata tenuta della contabilità

Nell'azione di responsabilità promossa dal curatore fallimentare nei confronti degli

amministratori di società di capitali, il semplice accertamento dell'omessa o irregolare tenuta della

contabilità non giustifica di per sè la condanna dell'amministratore al risarcimento dei danni,

essendo a tal fine necessaria la prova del nesso di causalità tra le dedotte irregolarità contabili ed il

pregiudizio patrimoniale lamentato dalla società.

Tribunale Catania, 18/02/1998





(L. 22.04.1941/n. 633)

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9 Distinzione dal procedimento ex art. 2449 c.c.

Offerta una panoramica generale sulla responsabilità dell’amministratore per danno alla

società, è opportuno distinguere il procedimento in oggetto da altri rimedi interni ed esterni per

consentire alla società e/o ai terzi di non ricevere pregiudizi.

L'azione ex art. 2449, comma 1, c.c., spettante al terzo creditore per il compimento da parte degli

amministratori di nuove operazioni dopo la verificazione di un fatto che determina lo scioglimento

della società si distingue, per la diversità della "causa petendi" e del "petitum", sia dall'azione

sociale di responsabilità (art. 2393 c.c.) sia dall'azione dei creditori sociali prevista dall'art. 2394 c.c.

Se la violazione del divieto di compiere nuove operazioni, oltre a dar luogo a responsabilità diretta

degli amministratori verso il terzo, può integrare il presupposto tanto dell'azione sociale di

responsabilità (per violazione dei doveri imposti dalla legge) quanto dell'azione di responsabilità dei

creditori sociali (per inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell'integrità del

patrimonio sociale), qualora (come nella specie) ad agire contro gli amministratori della società

legalmente disciolta non sono, genericamente, i creditori della società, ma precisamente i creditori

per le operazioni nuove compiute dopo lo scioglimento, essi vantano nei confronti degli

amministratori un titolo diretto, fondato appunto sull'art. 2449, comma 1, c.c. (giustificato dalla non

riferibilità allo scopo sociale degli atti, compiuti dalla società ormai disciolta), che, per espressa

previsione della norma si aggiunge alla perdurante responsabilità della società.

Cassazione civile, sez. I, 13/08/2004, n. 15770 (vecchio regime)





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10 Distinzione dal procedimento ex art. 2409 c.c.

In caso di gravi irregolarità nell’amministrazione delle società di capitali maggiori il sistema

offre un rimedio che si pone, contemporaneamente, a tutela delle minoranze e dell’interesse

pubblicistico al miglior funzionamento delle società. L’art. 2409 c.c. consente al tribunale attivato

da determinate minoranze o dal Pubblico Ministero, semmai previa ispezione giudiziale, di

pervenire alla revoca di amministratori e sindaci onde rimuovere le irregolarità riscontrate.

Il meccanismo in questione non ha come finalità diretta l’azione di responsabilità contro

l’amministratore o il sindaco, sebbene possa poi contenerla, non essendo escluso che

l’amministratore giudiziario nominato dal tribunale possa promuoverla in danno degli stessi:

tuttavia deve essere ben chiaro che il fine della norma è diverso dall’azione di responsabilità in

senso stretto. Quest’ultima richiede la sussistenza di un danno già maturato; l’altra può proporsi

anche in presenza di un pericolo di danno.

10.1. Non applicabilità del 2409 alle s.r.l.

A partire dalla riforma del 2003 il rimedio di cui all’art. 2409 non è più applicabile alle s.r.l..

Il motivo è dato dal fatto che l’art. 2476 attribuisce a ciascun socio (e non ad una particolare

minoranza) la possibilità di proporre azione sociale di responsabilità, accentuando così il dato

contrattualistico del rapporto tra amministratore e società e facendo scemare il rilievo pubblicistico

della s.r.l.

Non sono fondate, in riferimento agli art. 76 e 3 cost., le q.l.c. degli art. 2409 commi 1 e 7, 2476

comma 3 e 2477 comma 4 c.c., laddove escludono l'ammissibilità del ricorso alla procedura del

controllo giudiziario ex art. 2409 c.c. sulla gestione delle società a responsabilità limitata, e del

combinato disposto degli art. 2409 e 2476 comma 3 c.c. - nella parte in cui non prevedono che, in

caso di gravi irregolarità degli amministratori, i soci della società a responsabilità limitata possano

invocare il controllo giudiziario ex art. 2409 c.c. - nonché dell'art. 2477 comma 4 c.c., laddove,

richiamando le disposizioni in tema di società per azioni con riferimento alla società a

responsabilità limitata in cui sia obbligatoria la nomina del collegio sindacale, consente solo in

quest'ultimo caso il ricorso alla procedura "de qua" . Premesso che i principi e i criteri direttivi della

legge di delegazione devono essere interpretati sia tenendo conto delle finalità ispiratrici della





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delega, sia verificando, nel silenzio del legislatore delegante sullo specifico tema, che le scelte

operate dal legislatore delegato non siano in contrasto con gli indirizzi generali della stessa legge-

delega, e che occorre altresì tenere conto delle finalità che, attraverso i principi ed i criteri enunciati,

la legge delega si prefigge con il complessivo contesto delle norme da essa poste, dovendosi alle

norme delegate assegnare il significato compatibile con quei principi e criteri, deve escludersi, nella

specie, il denunciato eccesso di delega, giacché la legge di delegazione 3 ottobre 2001 n. 366 fa

esplicito riferimento al controllo giudiziario esclusivamente nelle norme dedicate alle società per

azioni e alle cooperative e il silenzio serbato in tema di società a responsabilità limitata non può

essere inteso come volontà di ribadire l'applicabilità ad esse dell'art. 2409 c.c., in quanto l'art. 2 lett.

f) della citata legge fissa il principio generale per cui le società a responsabilità limitata e le società

per azioni devono costituire due modelli distinti, principio cui fa da corollario la previsione, per le

prime, di un autonomo ed organico complesso di norme ed una impostazione della disciplina

radicalmente divergente da quella adottata dal codice civile; inoltre, per quel che concerne l’art.

2476 c.c., censurato in quanto ampliando i poteri di indagine e reazione del socio nei confronti di

chi gestisce la società, avrebbe conseguito per altra via la stessa intensità di tutela garantita dall'art.

2409 c.c., deve rilevarsi che, alla luce delle finalità che la legge di delegazione si prefigge, la norma

censurata si presta ad un'interpretazione meno riduttiva di quella prospettata, posto che l'accesso

consentito a ciascun socio a documenti della società che, nella precedente disciplina della società a

responsabilità limitata - e, ancora oggi, della società per azioni -, potevano essere esaminati soltanto

da chi era incaricato dell'ispezione ex art. 2409 c.c., costituisce certamente una profonda

innovazione, idonea a potenziare l'efficacia dell'azione sociale di responsabilità, alla quale viene

legittimato ciascun socio, che viene altresì legittimato a “chiedere, in caso di gravi irregolarità nella

gestione della società, che sia adottato provvedimento cautelare di revoca degli amministratori”; né

è ravvisabile il denunciato contrasto del combinato disposto degli art. 2409 e 2476 comma 3 c.c.

con l'art. 3 cost., dal momento che la lamentata disparità di trattamento fra i soci di una società a

responsabilità limitata e i soci di una società per azioni non sussiste, essendo diverse le situazioni

soggettive degli uni e degli altri, e neanche la violazione del medesimo art. 3 cost. ad opera dell'art.

2477 comma 4 c.c., nella parte in cui discrimina fra sindaci e soci quanto alla legittimazione alla

denuncia al tribunale ex art. 2409 c.c., dal momento che, a prescindere dalla opinabilità

dell'interpretazione secondo la quale la denuncia ex art. 2409 c.c. - per il mero fatto che è inserita in

un paragrafo del codice civile (par. 3 della sezione VI bis) intitolato "del collegio sindacale" -

costituirebbe un "potere" del collegio sindacale, la cui esperibilità deriverebbe dalla sola circostanza





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che un tale collegio esista, la fondatezza della prospettata censura presupporrebbe la sostanziale

assimilabilità di soci e sindaci.

Corte costituzionale, 29/12/2005, n. 481

10.2. Non applicabilità del 2409 alle società di persone

Secondo opinione pressocché unanime il disposto dell’art. 2409 c.c. non può invocarsi

analogicamente per le società di persone.





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11 L’ipotesi prevista dall’art. 2504 ter

Con riferimento alla responsabilità risarcitoria ex art. 2504 quater, c.2, c.c. la società

risponde direttamente a titolo contrattuale per i danni subìti dai soci e dai terzi in conseguenza delle

invalidità realizzate nel corso del procedimento di fusione, mentre gli amministratori rispondono nei

confronti dei soci in via extracontrattuale, posto che con riferimento alla loro posizione la norma

non prevede altro che un'ipotesi di responsabilità speciale rispetto a quella generale disciplinata ex

art. 2395 c.c.; ne consegue che il socio una volta provato il titolo costitutivo dell'obbligazione

inadempiuta (contratto di società) può limitarsi ad allegare l'altrui inadempimento mentre è la

società a dover provare il fatto (estintivo) di quest'ultima costituito dall'esatto adempimento.

Tribunale Prato, 04/05/2011





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12 Comportamenti rilevanti della responsabilità Vediamo ora quali sono i comportamenti ritenuti rilevanti ai fini della responsabilità degli

amministratori.

12.1. Valutazione della diligenza

Nell'azione di responsabilità promossa dalla curatela fallimentare della società fallita nei

confronti degli ex amministratori ed ex sindaci la "mala gestio" va valutata secondo il criterio della

diligenza dovuta dal mandatario, anche indipendentemente dalla violazione di specifiche

disposizioni di legge o di singole clausole statutarie, sicché non sono sottoposte a sindacato di

merito le scelte gestionali discrezionali, anche se presentino profili di alea economica superiori alla

norma, ma resta invece valutabile la diligenza mostrata nell'apprezzare preventivamente i margini di

rischio connessi all'operazione da intraprendere, così da non esporre l'impresa a perdite, altrimenti

prevedibili.


La responsabilità ex art. 2393 c.c. richiede l’inadempimento dell’amministratore ai doveri derivanti

dalla legge o dall’atto costitutivo, il danno subito dalla società e la sua dipendenza causale

dall’inadempimento degli amministratori.

Essendo l’obbligazione degli amministratori di mezzi e non di risultato, il giudice non può valutare

la convenienza economica dell’operazione, ma deve limitarsi a verificare se questi abbiano agito

con la dovuta diligenza, cioè abbiano perseguito l’interesse sociale, osservando le regole di

correttezza, adeguatezza e prudenza, imposte dal tipo di operazione da realizzare, così da consentire

una decisione informata e consapevole e quindi, ponderata.

Tribunale Como, 18/07/2007

Non è da considerarsi fondata la domanda avanzata da uno dei soci coamministratori nei confronti

dell’altro per gli asseriti danni derivati alla società dal fatto che questi avrebbe presentato bilanci

non redatti dall’intero CdA, in quanto l’irregolarità commessa da uno dei coamministratori con

l’attivo comportamento equivale perlomeno a quella commessa dall’altro con il suo comportamento

negligente ed omissivo, cioè per non essersi attivato al fine di far redigere i bilanci in questione

all’intero CdA.






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Le scelte gestorie - cui è connaturato un rischio - non possono tradursi in consequenziali ipotesi di

responsabilità degli amministratori quando il rischio si avvera, dovendo invece considerarsi se la

scelta a suo tempo compiuta sia riconducibile a canoni di razionalità secondo le regole del "business

judgement rule".


12.2. Comportamenti sintomatici

In tema di azione di responsabilità contro gli amministratori, promossa dal curatore

fallimentare ex art. 146 l. fall., nel testo "ratione temporis" vigente, la conoscibilità esteriore

dell'incapienza patrimoniale, da cui dipende la decorrenza del termine di prescrizione dell'azione, va

accertata, al di fuori dell'ipotesi in cui sia stata vanamente esercitata l'azione esecutiva, alla stregua

di fatti sintomatici di assoluta evidenza, come la chiusura della sede, bilanci fortemente passivi,

l'assenza di cespiti suscettibili di espropriazione forzata, mentre non assume rilievo l'eventuale

impossibilità del conseguimento dell'oggetto sociale, ancorché monotematico, la quale può

presuntivamente ritenersi causa di scioglimento della società, ex art. 2448 comma 1 n. 2 c.c., ma

non costituisce anche causa automatica di insolvenza o d'insufficienza della garanzia patrimoniale.

(In applicazione di tale principio, la S.C. ha confermato la sentenza impugnata, nella parte in cui

aveva escluso che, ai fini della decorrenza della prescrizione, assumesse rilievo la revoca di una

convenzione per la vendita dei titoli di viaggio di un'azienda municipalizzata di trasporti, che

costituiva la principale attività della società).


12.3. In caso di holding e gruppi societari

In tema di azione risarcitoria promossa ai sensi dell'art. 2932 c.c. nei confronti

dell'amministratore delegato di una "holding", non è configurabile un obbligo a carico

dell'amministratore della controllante di vigilare e impedire l'attività gestoria, arbitraria e

ingiustificata, dell'amministratore della controllata, allorché tale attività sia pregiudizievole

direttamente per la controllata e solo di riflesso per la controllante.






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Deve essere esclusa la responsabilità, per violazione del dovere di diligenza, dell'amministratore di

una s.r.l., il quale abbia omesso di adottare iniziative per la riscossione di un credito vantato nei

confronti di una società in liquidazione, se la sua condotta sia stata determinata da una accorta

valutazione dell'azione intrapresa dal gruppo di cui quest'ultima faceva parte, allo scopo di

adempiere i debiti (netta fattispecie, nel corso del giudizio, la società ha recuperato l'intero credito,

per sorte capitale ed interessi).


L'art. 3 l. n. 95 del 1979, nell'ipotesi in cui sussista una direzione unitaria di imprese controllanti e

controllate, disciplina la responsabilità degli amministratori della società controllante nei confronti

della società controllata (in solido con gli amministratori di quest'ultima) e non la responsabilità

degli amministratori nei confronti dei soci della controllata o dei creditori della stessa.


12.4. Sottrazione della cassa

La sottrazione di liquidità dalla cassa aziendale in un momento di crisi, al fine di effettuare

investimenti "personali", costa all'amministratore la condanna al risarcimento del danno per il

comportamento tenuto. (Per la Cassazione "il giudice dell'appello ha chiaramente individuato il

danno in questione nella sottrazione di liquidità alla cassa sociale in un momento di grave crisi

economica e patrimoniale della (...) e nel mancato impiego di tale liquidità per la riduzione degli

oneri finanziari derivanti dalle passività, di consistenza certamente maggiore rispetto all'eventuale

redditività dell'immobile; ha aggiunto che, in ogni caso, poiché il tribunale di … ha dichiarato

inefficace ex art. 2901 c.c. l'atto di vendita nei confronti del (...) di Sicilia, condannando sia il (...)

che la curatela del Fallimento al pagamento delle spese processuali, l'operazione ha procurato un

evidente pregiudizio economico alla società, che, a fronte del versamento del prezzo, non ha

incrementato il proprio patrimonio").


12.5. Mancanza della contabilità

Nell'azione di responsabilità esercitata dal curatore fallimentare nei confronti degli

amministratori e dei sindaci di una società di capitali, quando il dissesto è imputabile alla condotta





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degli amministratori che hanno illegittimamente proseguito l'attività e non hanno tenuto la

contabilità in modo da consentirne l'esame "a posteriori", è corretto quantificare il pregiudizio

nell'ammontare del passivo netto facendo anche ricorso alla valutazione equitativa.

Tribunale Catania, 29/09/2000

12.6. Con contabilità affidata a professionista inidoneo

Nonostante l'affidamento della gestione contabile, fiscale e contributiva ad un professionista

esterno, gli amministratori, secondo il previgente art. 2392, comma 2, c.c., devono vigilare

sull'adempimento degli obblighi fiscali e contributivi, costituendo questi un aspetto fondamentale

della gestione sociale e intervenire in caso di omissioni e irregolarità del professionista. L'obbligo di

vigilanza degli amministratori deve essere maggiore qualora abbiano scelto come professionista chi

già rivestiva la carica di sindaco, ingenerando, così, a seguito dell'instaurarsi di un rapporto

continuativo e stabile di prestazione d'opera professionale retribuita, una situazione

d'incompatibilità alla luce del previgente art. 2399 c.c., che è inclusivo oltre che dei rapporti di

lavoro subordinato anche dei rapporti di lavoro autonomo.


12.7. Attività estranea all’oggetto sociale

È configurabile la responsabilità dell'amministratore, anche se privo di delega, per i danni

conseguenti all'esercizio di attività assicurativa in ramo non autorizzato da parte di società

assicurativa, non essendo ipotizzabile che una così vistosa deviazione dai limiti segnati dalla

disciplina di settore possa verificarsi senza l'apporto o al di fuori del controllo dell'organo cui

compete la gestione dell'attività sociale.


12.8. Prestazione di garanzie per fini estranei all’oggetto sociale

L'inefficacia, nei confronti di una società di capitali, della fideiussione prestata dal suo

amministratore, postula l'accertamento dell'estraneità della garanzia all'oggetto sociale,

statutariamente definito, della fideiubente, secondo la regola di cui all'art. 2384, comma 1, c.c. (nel

testo anteriore al d.lg. n. 6 del 2003) per la quale gli amministratori con la rappresentanza possono





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compiere tutti gli atti che siano conformi all'attività economica attinente alla capacità dell'ente,

salvo limitazioni poste dalla legge o dall'atto costitutivo. (Nell'affermare detto principio, la S.C. ha

cassato la sentenza impugnata che, nel valutare l'atto, non aveva seguito il criterio della sua

strumentalità, diretta o indiretta, e concretezza rispetto all'oggetto sociale, dando invece rilievo ai

motivi in realtà non comuni alle parti contraenti, con valutazione fondata sul mero interesse che la

società o chi la rappresentava poteva avere al suo compimento, così erroneamente trattando una

questione di convenienza).


L'atto estraneo all'oggetto sociale è, in linea di principio, a tutela dell'affidamento dei terzi in buona

fede, valido ed efficace, cioè vincolante per la società, la quale, qualora voglia disconoscerne gli

effetti, deve, in primo luogo, provare, anche mediante presunzioni, che l'atto in questione sia, nei

suoi concreti effetti economici, valutati "a priori", estraneo all'oggetto sociale, ossia inutile

concretamente al compimento dell'oggetto sociale e, in secondo luogo, che il terzo non era in buona

fede, era, cioè, consapevole che l'atto eccedeva i limiti dell'oggetto sociale, dovendo ritenersi

sussistente anche in questo caso la presunzione di cui all'art. 1147 c.c., non derogata dall'art. 2384

bis c.c. La preventiva autorizzazione o la successiva ratifica da parte dell'assemblea dei soci di una

società di capitali del compimento da parte dell'organo amministrativo di un atto esorbitante

dall'oggetto sociale, anche se adottata all'unanimità, pur essendo valida ed efficace nei rapporti

interni tra amministratori e società (ad esempio come rinunzia della società a far valere la

responsabilità o la giusta causa di revoca degli amministratori che abbiano compiuto l'atto in

questione), non impedisce alla società di far valere la inefficacia dell'atto nei confronti dei terzi non

in buona fede.


12.9. Nuove operazioni dopo la riduzione ex art. 2447 – 2449 c.c.

Tra gli obblighi espressamente posti dalla legge a carico dell'amministratore quando si

verifichi la causa di scioglimento della società costituita dalla riduzione del capitale sociale al di

sotto del minino legale (art. 2484, comma 1, n. 4, c.c.) vi è quello di non intraprendere nuove

operazioni in presenza di certe condizioni. Non qualsiasi riduzione del capitale al di sotto del limite

legale è causa di scioglimento della società, ma solo quella perdita che sia anche superiore ad un

terzo del capitale preesistente (l'eventuale adozione, ad opera dell'assemblea straordinaria, di una





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delle deliberazioni ipotizzate dal citato art. 2447 (riduzione e ricostituzione del capitale sociale

entro i limiti del minimo legale, oppure trasformazione in diverso tipo di società per il quale il

capitale residuo sia sufficiente) impediscono l'effettivo scioglimento e, quindi, evitano il problema

in oggetto per gli amministratori.





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13 Società pubbliche: competenza corte conti

Estremamente contrastata è stata in questi ultimi anni il tema della competenza a decidere su

azioni proposte contro amministratori di società pubbliche, partecipate o a capitale misto. Le

decisioni seguenti ne sono uno spaccato.

Rientra nella giurisdizione della Corte dei conti la controversia avente ad oggetto l'azione di

responsabilità per danno erariale promossa dalla Procura regionale della Corte dei conti nei

confronti degli amministratori e dei componenti del collegio sindacale di società costituita da enti

pubblici, con capitale interamente pubblico, al fine di perseguire finalità proprie di tali enti per i

danni arrecati alla medesima società (nella specie, alla società consortile per azioni Trieste Expo

Challange 2008) per effetto del pagamento di compensi non dovuti.


In base al recente arresto giurisprudenziale della Corte di cassazione dato con sentenza n. 26806 del

27 ottobre - 19 dicembre 2009, il danno inferto dagli amministratori societari al patrimonio sociale

non costituisce danno erariale e deve essere giudicato, conseguentemente, dal g.o.; tuttavia, anche

per effetto di ulteriori decisioni della Corte di cassazione, ed in particolare di quella resa con

ordinanza n. 27092 del 2009 (riguardante la Omissis), e di quelle rese con decisioni n. 4309 e 5032

del 2010 è possibile riconoscere la giurisdizione contabile nei confronti degli amministratori di

società di capitali quando: a) la totalità del capitale è posseduto dalla parte pubblica; b) l'oggetto

sociale concerne la gestione di servizi pubblici; c) la gestione societaria riguarda beni oggetto di

concessione amministrativa di cui è titolare la società; d) l'ente pubblico ha adottato regolamenti per

la gestione del servizio; e) l'ente pubblico fissa le tariffe del servizio; f) la società, per effetto della

concessione, opera in monopolio, senza assunzione del rischio d'impresa; g) l'ente pubblico socio

emana direttive nei confronti della società e prevede poteri di controllo e monitoraggio del servizio

affidato in gestione; h) la società è, di fatto, uno schermo societario dell'ente pubblico in quanto non

opera nel rispetto dei criteri di efficienza e di economicità, tipiche della libera imprenditoria, e

causa ripetute perdite ripianate dal socio pubblico; (fattispecie nella quale il giudice contabile, con

sentenza parziale, ha affermato la propria giurisdizione nei confronti degli amministratori di una

società a responsabilità limitata comunale, il cui capitale in origine posseduto per l'uno per cento da

un soggetto privato - partecipazione ritenuta comunque "simbolica" - e successivamente per intero,

gestiva, tra gli altri servizi pubblici, anche una darsena all'intero di un porto turistico per effetto di





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concessione amministrativa, omettendo, in tutto o in parte, di riscuotere le tariffe di ormeggio e

determinando di conseguenza perdite di bilancio che avevano indotto il comune a ripiani sistematici

ed a "piè di lista"; nella fattispecie, introdotta in giudizio anteriormente alla sentenza della

Cassazione n. 26806/2009, quindi, è stato contestato il danno, in alternativa, o a carico del comune

per effetto dei suddetti ripiani di bilancio, o a carico della società per effetto della mancata, o

insufficiente, riscossione delle tariffe).

C.Conti reg. Toscana, sez. giurisd., 10/06/2010, n. 214

Sussiste la giurisdizione della Corte dei conti nei confronti di amministratori e dipendenti di società

pubbliche partecipate, segnatamente nell'ipotesi che svolgano attività di gestione dei servizi

pubblici locali (fattispecie nella quale è stata riconosciuta la giurisdizione della Corte dei conti nei

confronti degli amministratori di una società per azioni comunale che gestiva il servizio idrico

integrato, di distribuzione del gas metano, di igiene urbana e delle telecomunicazioni nell'ambito

regionale).

C.Conti reg. Umbria, sez. giurisd., 12/10/2009, n. 122

Spetta al g.o. la giurisdizione in ordine all'azione di risarcimento dei danni subiti da una società a

partecipazione pubblica per effetto di condotte illecite degli amministratori o dei dipendenti (nella

specie, consistenti nell'avere accettato indebite dazioni di denaro al fine di favorire determinate

imprese nell'aggiudicazione e nella successiva gestione di appalti), non essendo in tal caso

configurabile, avuto riguardo all'autonoma personalità giuridica della società, né un rapporto di

servizio tra l'agente e l'ente pubblico titolare della partecipazione, né un danno direttamente arrecato

allo Stato o ad altro ente pubblico, idonei a radicare la giurisdizione della Corte dei conti.


Conforme- Cassazione civile, sez. un., 15/01/2010, n. 519

Spetta alla Corte dei conti la giurisdizione sulla richiesta di risarcimento avanzata nei confronti di

un soggetto legato da un rapporto giuridico con un'azienda di trasporto regionale, costituita come

s.p.a. a totale capitale pubblico, che svolge un servizio pubblico e le cui perdite sono destinate a

risolversi in danno degli enti pubblici azionisti e quindi in danno erariale, quando si deduce, a

fondamento dell'azione, che tale rapporto (Nella specie consistente nell'assunzione del servizio di

manutenzione e riparazione degli autobus dell'azienda), indipendentemente dalla sua natura

giuridica, ha costituito l'occasione per comportamenti fraudolenti in danno dell'ente, posti in essere

dal soggetto in questione con il concorso doloso o colposo di agenti interni alla s.p.a. e con

l'esercizio di poteri di fatto, tali da consentirgli di interferire sulle modalità di esecuzione di





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prestazioni strumentali all'attività della società a capitale pubblico e sulle procedure di liquidazione

dei compensi a suo favore.


Spetta alla Corte dei conti la giurisdizione sull'azione di responsabilità amministrativa che il p.m.

presso la stessa Corte abbia promosso nei confronti di amministratori e dirigenti di una società

privata cui un ente pubblico aveva affidato la gestione del proprio patrimonio immobiliare, in

relazione al danno da essi cagionato all'ente per averlo indotto a corrispondere, mediante false

attestazioni di opere, il prezzo di lavori mai eseguiti.


13.1. Estensione della responsabilità al socio pubblico che abbia trascurato l’azione risarcitoria

Problema collaterale a quello esposto nel paragrafo seguente è quello della responsabilità del

socio pubblico che abbia trascurato l’azione risarcitoria.

Dei danni provocati da azioni illecite degli amministratori di società aventi forma privatistica

(anche se partecipate da enti pubblici), costoro rispondono direttamente ai singoli soci ovvero alla

società, abilitati ad ottenerne il ristoro soltanto mediante gli strumenti forniti dal codice civile;

sicché, da ciò consegue che, trattandosi di società a partecipazione pubblica, il socio pubblico è di

regola in grado di tutelare egli stesso i propri interessi sociali mediante l'esercizio delle opportune

azioni civili; se ciò non faccia e se, in conseguenza di tale omissione, l'ente pubblico abbia a subire

un pregiudizio derivante dalla perdita di valore della partecipazione, è sicuramente prospettabile

l'azione del procuratore contabile nei confronti (non già dell'amministratore della società

partecipata, per il danno arrecato al patrimonio sociale) di chi, quale rappresentante dell'ente

partecipante o comunque titolare del potere di decidere per esso, abbia colpevolmente trascurato di

esercitare i propri diritti di socio ed abbia perciò pregiudicato il valore della partecipazione.

C.Conti reg. Campania, sez. giurisd., 24/06/2010, n. 1235

Spetta al g.o. la giurisdizione in ordine all'azione di risarcimento dei danni subiti da una società a

partecipazione pubblica per effetto di condotte illecite degli amministratori o dei dipendenti (nella

specie, consistenti nell'avere accettato indebite dazioni di denaro al fine di favorire determinate

imprese nell'aggiudicazione e nella successiva gestione di appalti), non essendo in tal caso

configurabile, avuto riguardo all'autonoma personalità giuridica della società, né un rapporto di





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servizio tra l'agente e l'ente pubblico titolare della partecipazione, né un danno direttamente arrecato

allo Stato o ad altro ente pubblico, idonei a radicare la giurisdizione della Corte dei conti. Sussiste

invece la giurisdizione di quest'ultima quando l'azione di responsabilità trovi fondamento nel

comportamento di chi, quale rappresentante dell'ente partecipante o comunque titolare del potere di

decidere per esso, abbia colpevolmente trascurato di esercitare i propri diritti di socio, in tal modo

pregiudicando il valore della partecipazione, ovvero in comportamenti tali da compromettere la

ragione stessa della partecipazione sociale dell'ente pubblico, strumentale al perseguimento di

finalità pubbliche ed implicante l'impiego di risorse pubbliche, o da arrecare direttamente

pregiudizio al suo patrimonio.


Conforme- Cassazione civile, sez. un., 15/01/2010, n. 519

È connotata da colpa grave la condotta tenuta dai soci pubblici costituenti l'assemblea societaria per

avere scelto e nominato e nell'averle pervicacemente riconfermate quali componenti del consiglio di

amministrazione, persone non in possesso di "professionalità e competenza" come, tra l'altro,

prescritto dallo statuto societario; nell'avere approvato il bilancio dal quale emergevano irregolarità

e sul quale il collegio sindacale, pur esprimendo il proprio parere favorevole, lo limitava

espressamente "alla correttezza formale dello stesso"; nell'aver omesso l'esercizio dell'azione di

responsabilità nei confronti degli amministratori, dalla quale sarebbe derivata, con molta

probabilità, la condanna in sede civile per i danni arrecati alla società; nell'essersi limitato ad una

blanda verifica postuma dell'attività societaria invece di esercitare un controllo attuale, puntuale e

concomitante sull'attività gestionale medesima.

C.Conti reg. Toscana, sez. giurisd., 28/04/2009, n. 267





(L. 22.04.1941/n. 633)

55 di 55

Note 1 COSTANTINO G., La responsabilità degli organi societari: profili processuali, in Società, 2007, 207

2 Già questa prima conclusione dimostra come l’agevolazione sotto il profilo probatorio per il creditore di cui si è fatto

cenno qualche riga addietro, non sia particolarmente significativa, dovendo comunque la società che agisce in giudizio

quantomeno allegare che senza quel comportamento la società avrebbe senz’altro goduto di una condizione di maggior

favore.

3 Spiotta M., sub art. 2392 c.c., in Il nuovo diritto societario, commentario, diretto da Cottino-Bonfante-Cagnasso-

Montalenti, Bologna, 2004, 765. Ante riforma prevalentemente si escludeva che la “perizia” rientrasse nel

comportamento diligente “tipo” dell’amministratore: Bonelli L., La responsabilita` degli amministratori di s.p.a.,

Milano, 1985, 61

4 BERNABAI R., Profili processuali delle azioni di responsabilità, Relazione tenuta all'incontro di studio organizzato

dal Consiglio Superiore della Magistratura sul tema: " Il punto sulla riforma del diritto societario", Roma 14-16 giugno

2004

5 CORSINI L., L'interesse dell'amministratore di società, IL Le società, 2006, 848

6 CORSINI L., L'interesse dell'amministratore di società, in Le società, 2006, 848

7 BARACHINI, La gestione delegata nelle società per azioni, Torino, 2008, 33

8 ambrosini s., La responsabilità degli amministratori della nuova s.r.l., in Le Società, n. 3/2004, 293.

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