Smau Torino 2015 - Salvo dell'Arte, ANDIG

TITOLO PRESENTAZIONE:Relatore: ______________________

INTERNET E LE FORME DI COMUNICAZIONE

Avv .Prof. Salvo Dell’Artewww.studiolegaledellarte.it


PREMESSA SISTEMATICA• Direttiva 2000/31/CE “Direttiva sul commercio

elettronico”

• la comunicazione commerciale sul web deve essere chiaramente identificabile

• =• La pubblicità deve essere palese: divieto di pubblicità

ingannevole, subliminale o occulta


PREMESSA SISTEMATICA• Direttiva 2002/58/CE sul trattamento dei dati personali e

sulla tutela della vita privata nel settore delle comunicazioni elettroniche

• la libertà di iniziativa economica trova come contro-altare l’obbiettivo di ridurre al minimo indispensabile il trattamento dei dati personali


PREMESSA SISTEMATICA• le apparecchiature terminali degli utenti di reti di

comunicazione elettronica e qualsiasi informazione archiviata in tali apparecchiature fanno parte della sfera privata dell'utente.

• I cosiddetti software spia, bachi invisibili ("web bugs"), identificatori occulti ed altri dispositivi analoghi non possono introdursi nel terminale dell'utente a sua insaputa al fine di avere accesso ad informazioni, archiviare informazioni occulte o seguire le attivitàdell'utente e possono costituire una grave intrusione nella vita privata di tale utente. deve essere consentito unicamente per scopi legittimi e l'utente interessato deve esserne a conoscenza.


KEYWORDS E METATAG• Giuridicamente possiamo distinguere le real keywords che hanno

per oggetto parole che sono realmente pertinenti con il sito e l’inserzionista; oppure le fake keywords che hanno lo scopo principale di dirottare il consumatore sul proprio sito per aumentarne il numero delle visite o ingannare il consumatore a scopi commerciali.

• Le keywords possono essere visibili quando semplicemente le parole chiave sono scritte in chiaro sulle pagine web del sito; oppure nascoste con varie tecniche quali lo stesso colore dello sfondo della pagina o con l’utilizzo di metatag nel linguaggio HTML nascosti nel codice sorgente dei bit binari della pagina.


Keywords sponsorizzate• i motori di ricerca offrono: • 1) un elenco di risultati oggettivi in base all’effettivo interesse e

rilevanza con le parole di ricerca e• 2) un elenco di risultati che appaiono in forza di un contratto di

pubblicità.•


INQUADRAMENTO NORMATIVO• pratiche commerciali: qualsiasi azione, omissione, condotta o dichiarazione,

comunicazione commerciale ivi compresa la pubblicità e il marketing, posta in essere da un professionista, direttamente connessa alla promozione, vendita o fornitura di un prodotto ai consumatori

• pratica commerciale scorretta quella azione che è contraria alla diligenza professionale ed è falsa o idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico del consumatore medio.

• le keywords possono essere utilizzate come pratiche commerciali sleali con tutte le conseguenze giuridiche che ne conseguono inquadrando l’azione nei vari istituti che ricorrono nella fattispecie concreta

• Pertanto le keywords pertinenti e descrittive appaiono lecite(real keywords); quelle non pertinenti e corrispondenti e utilizzate al solo scopo di dirottare l’utente internet sul proprio sito appaiono ingannevoli e quindi illecite (fake keywords)


Keywords e marchi• In materia di marchi d’impresa il marchio di impresa registrato conferisce al

titolare un diritto esclusivo. II titolare ha il diritto di vietare ai terzi, salvo proprio consenso, di usare nel commercio:

• a) un segno identico al marchio di impresa per prodotti o servizi identici a quelli per cui esso è stato registrato;

• b) un segno che, a motivo dell’identità o della somiglianza di detto segno col marchio di impresa e dell’identità o somiglianza dei prodotti o servizi contraddistinti dal marchio di impresa e dal segno, possa dare adito a un rischio di confusione per il pubblico, comportante anche un rischio di associazione tra il segno e il marchio di impresa.


USO IN COMMERCIO

Usare il segno in funzione di marchioUsare il segno in funzione di marchio

Funzione distintivaFunzione di garanzia di uniformità

di qualitàFunzione di provenienza dei prodotti o dei serviziFunzione comunicativa


Uso in commercio: Mel RamosUso in commercio: Uso in commercio: Mel RamosMel Ramos


Uso a fini descrittiviUso a fini descrittiviUso a fini descrittivi


Uso in commercioUso in commercioUso in commercio

Court of Appeals for the 9th Circuit on February 2002,Playboy Enterprises Inc v. Terri Welles pag. 83


Uso in commercioUso in commercioUso in commercio

United States Court of Appeals for the 9th Circuit on the 29th December 2000,Nicholas Kassbaum, alias Nick St. Nicholas, v. STEPPENWOLF PRODUCTIONS,


Responsabilità motore di ricerca I• 1) utilizzo delle AdWords quale parola chiave non preferenziale per

l’individuazione del sito sui motori di ricerca

• imputabile direttamente alla scelta del titolare del sito e quindi la liceità o l’illiceità dell’utilizzo del marchio di terzi dipende dalle modalità con cui questo si concretizza

• la responsabilità del prestatore del servizio di posizionamento su internet èravvisabile qualora il prestatore abbia assunto un ruolo attivo o, quantomeno, consapevole

• Direttiva 2000/31/CE dell’8 giugno 2000 relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione del mercato interno - direttiva sul commercio elettronico - e relative norme nazionali di recepimento nei paesi membri.


Responsabilità motore di ricerca II• utilizzo delle parole chiave nei cosiddetti link sponsorizzati• servizio di pubblicità che l’inserzionista compra dal motore di ricerca che

funge da mezzo veicolatore del messaggio pubblicitario• 1) se lo si considera come semplice mezzo sul quale viene pubblicata una

pubblicità il titolare dei motori di ricerca non è responsabile del contenuto dell’inserzione, salva sempre la sua responsabilità quale fornitore di servizi della società dell’informazione nei limiti previsti dalla legge

• 2) il motore di ricerca non si limita a essere una semplice piattaforma digitale bensì assume un ruolo attivo fornendo, dietro corrispettivo, un ulteriore servizio che è quello di indicizzazione del link dell’inserzionista tramite le AdWords che comporta il trattamento consapevole del marchio altrui e quindi l’obbligo, attraverso la diligenza professionale, di verificare sel’uso è lecito o meno.


Online Behavioral Advertising• Online Behavioral Advertising forma di pubblicità che ha la peculiarità di inviare

messaggi pubblicitari costruiti su misura dell’utente sulla base del suo profilo così come delineato dai suoi precedenti comportamenti di navigazioneinternet che possono venire tracciati, archiviati ed elaborati.

• La navigazione su internet può essere oggetto di profilazione del consumatore grazie alla tecnologia dei così detti cookies.

• i cookies sono delle stringhe inviate dai siti visitati al computer dell’utente che permettono, tra l’altro, di monitorare la navigazione del soggetto estrapolando informazioni sul medesimo quali essenzialmente il suo profilo diconsumatore. Lo scopo è quello di targhettizzare gli utenti internet sulla base delle loro preferenze e renderli quindi destinatari di messaggi pubblicitari mirati sulla base di quanto precedentemente “consumato” tramite la navigazione internet


Tipologie di Cookies• Cookies di profilazione

• Cookies tecnici finalizzati unicamente ad effettuare la trasmissione di una comunicazione internet o nella misura strettamente necessaria al sito web per fornire ed erogare il servizio direttamente al proprio utente come ad esempio: i cookies di navigazione o di sessione che servono per la normale navigazione e fruizione del sito web, i cookies analitici che raccolgono dati che il gestore del sito raccoglie in forma aggregata per individuare il numero degli utenti e le loro modalità di visita, cookies funzionali che permettono all’utente di fruire del sito in funzione di una serie di criteri selezionati quali la lingua, alfine di migliorare il servizio dal sito all’utente.

DIVERSA FINALITÀ = DIVERSO TRATTAMENTO


CODICE DELLA PRIVACY• dai cookies si possono estrapolare dati identificativi se non addirittura dati

sensibili:– Dati identificativi– Preferenze di consumo– Dati sulla salute– Preferenze sessuali– Orientamento religioso o politico

Il Titolo X del d. lgs. 196/2003 è dedicato alle Comunicazioni elettroniche e regola il trattamento dei dati personali connesso alla fornitura di servizio di comunicazione elettronica accessibile al pubblico su reti pubbliche di comunicazioni, comprese quelle che supportano il dispositivo di raccolta dei dati e di identificazione


L’ART. 122 D. LGS. 196/2003• l’uso dei cookies o di altre modalità tecnologiche similari, che consentono

l’archiviazione delle informazioni sul computer di un utente o l’accesso informazioni già archiviate, è consentito unicamente a condizione che l’utente:

– 1) abbia espresso il proprio consenso; – 2) dopo essere stato informato; – 3) dopo aver ricevuto l’informativa semplificata di cui all’art. 13 comma

terzo.

COOKIES DI PROFILAZIONE


L’ART. 13 terzo comma slide• il Garante della Privacy può individuare con proprio

provvedimento modalità semplificate per l’informativa fornita nelle fattispecie previste dalla legge.

• Sull’argomento che ci occupa il Garante è intervenuto con il provvedimento n. 229 dell’8 maggio 2014 intitolato “Individuazione delle modalità semplificate per l’informativa e l’acquisizione del consenso per l’uso dei cookies”

• a seguito di una consultazione che, trasversalmente, ha visto altavolo del confronto tutte le categorie dei players sull’argomento: operatori web, editori, imprenditori e consumatori.


TERMINE FINALE• le formalità devono essere adottate entro un anno a decorrere

dalla pubblicazione del provvedimento sulla Gazzetta Ufficiale avvenuta il 3 giugno 2014 (G.U. n. 126) e quindi entro il 3 giugno 2015.

• Tale termine è stato ritenuto congruo per prevedere un periodo transitorio di adeguamento da parte degli operatori internet alla nuova disciplina sui cookies destinati alla profilatura dell’utente.


INFORMATIVA: due livelli• l’informativa si deve impostare su due livelli di approfondimento

successivi:•

– 1) nel momento dell’accesso al sito web all’utente deve essere presentata una prima informativa breve;

– 2) un’informativa integrativa estesa alla quale si accede attraverso un link cliccabile dall’utente


INFORMATIVA BREVE• modalità percepibili dall’utente e che potrebbero concretizzarsi

con un banner sulla homepage o sulla pagina di accesso all’utente con il quale si richiede il consenso

• è necessario che l’utente possa esprimere il suo consenso all’uso dei cookies proprio nella prima fase senza che sia necessario accedere all’informativa estesa tramite il link.

• è rimessa alla facoltà dell’utente approfondire attraverso l’accesso tramite il link l’approfondimento dell’informativa e quanto da questa può conseguire.


Informativa breve: modalità• l’informativa deve essere immediatamente percepibile dall’utente• il banner deve immediatamente comparire in primo piano ed

apparire con idonee dimensioni e grafica tale da essere immediatamente percepito dall’utente rispetto ai contenuti normali della pagina web che sta visitando

• e può essere superato soltanto un intervento attivo dell’utente che dimostri la sua scelta sulla lettura dell’informativa.


INFORMATIVA BREVE: CONTENUTI• L’informativa deve riportare le seguenti indicazioni: • a) che il sito utilizza cookie di profilazione al fine di inviare messaggi

pubblicitari in linea con le preferenze manifestate dall'utente nell'ambito della navigazione in rete;

• b) che il sito consente anche l'invio di cookie "terze parti" (laddove ciòovviamente accada);

• c) il link all'informativa estesa, ove vengono fornite indicazioni sull'uso deicookie tecnici e analytics, viene data la possibilità di scegliere quali specificicookie autorizzare;

• d) l'indicazione che alla pagina dell'informativa estesa è possibile negare il consenso all'installazione di qualunque cookie;

• e) l'indicazione che la prosecuzione della navigazione mediante accesso ad altra area del sito o selezione di un elemento dello stesso (ad esempio, di un'immagine o di un link) comporta la prestazione del consenso all'uso deicookie.


DOPO IL PRIMO ACCESSO• Dopo che l’utente ha operato il primo accesso al sito web ed ha

espresso la sua volontà rispetto ai cookies è possibile non ripresentare più il banner dell’informativa almeno fino a quando questa non è modificata o non sono modificate le modalità di uso dei cookies da parte del sito.


INFORMATIVA ESTESA• L’informativa estesa raggiungibile attraverso il link, deve, di

contro, contenere tutti gli elementi previsti dall’art. 13 dlgs196/2003 e cioè descrivere nel dettaglio le caratteristiche che le finalità dei cookies (art. 13 lettera A) e consentire all’utente di scegliere tramite selezione o di eliminare anche con deselezione i singoli cookies (art. 13 lettera B).


SANZIONI• Omessa informativa o informativa inidonea, ossia che non presenti gli

elementi indicati, è prevista la sanzione amministrativa del pagamento di una somma da seimila a trentaseimila euro (art. 161 d.lgs. 196/2003)

• L'installazione di cookie sui terminali degli utenti in assenza del preventivo consenso degli stessi comporta la sanzione del pagamento di una somma da diecimila a centoventimila euro (art. 162, comma 2-bis, d.lgs. 196/2003)

• L'omessa o incompleta notificazione al Garante, ex art. 37, comma 1, lett. d), del Codice, è sanzionata con il pagamento di una somma da ventimila a centoventimila euro (art. 163 d.lgs. 196/2003)


Cookies tecniciL’art. 122, più volte citato, afferma che i cookies tecnici non èrichiesto il consenso preventivo degli utenti ma rimane fermo l’obbligo nell’informativa.Il già citato provvedimento del Garante n. 229/2014 ribadisce che anche per i cookies tecnici, il gestore del sito ha l’obbligo di dare l’informativa di cui ai sensi dell’art. 13 di d.lgs 196/2003 con i dettagli di cui sopra.In particolare ribadiamo che per quanto concerne l’informativa dettagliata questa dovrà consentire all’utente, come già detto, di manifestare la sua volontà relativamente ai cookies tecnici esercitando l’opt-out e quindi manifestando la sua volontà negativa di ricevere i cookies che altrimenti sarebbero consentiti.


Cookies di terze partiipotesi nelle quali i cookies, sia da profilazione che tecnici, siano inviati non direttamente dal titolare del sito al quale l’utente ha accesso, (identificato come sito editore) ma da un sito di una terza parte che opera quindi tramite il sito dell’editore.Appare evidente la diversa posizione fattuale e giuridica dell’editore e della terza parte in funzione dei rispettivi ruoli e delle conseguenti responsabilità con riferimento all’acquisizione del consenso online degli utenti per i cookies di profilazione e per il rilascio dell’informativa


Responsabilità di terze partiil titolare del sito editore non può essere ritenuto diretto responsabile degli adempimenti imposti a carico della terza parte emittente i cookies stante che assume un ruolo di mero intermediario tecnico tra questi e gli utenti.Le responsabilità degli adempimenti imposti dalle norme sul trattamento dei dati personali spettano in capo al soggetto che opera il trattamento dei dati e, quindi, nella fattispecie prospettata alle terze parti che inviano i cookies; loro e soltanto loro dovranno così adottare le formalità dianzi esposte relative all’informativa e al consenso o all’opt-out.


Obblighi del sito editoreIl titolare del sito editore, in quanto intermediario, dovrà rendere edotti gli utenti, nella propria informativa del fatto che ci sono terze parti che possono installare i cookies; dal punto di vista operativo l’editore dovrà evidenziare nella propria informativa dei link di collegamento con le terze parti di rimando alla policy dei trattamento dei dati personali;È opportuno che l’editore regoli contrattualmente i rapporti con le terze parti includendo anche la facoltà dei link


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