Smau Torino 2015 - Marco Cuniberti, ANDIG

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Documento informatico e commercio elettronico: come soddisfare il requisito legale della forma scritta TITOLO PRESENTAZIONE: documento informatico e commercio elettronico: come soddisfare il requisito legale della forma scritta Relatori: Avv. Marco Cuniberti Avv. Marco Cuniberti

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Documento informatico e commercioelettronico: come soddisfare il requisitolegale della forma scritta

TITOLO PRESENTAZIONE: documento informatico e

commercio elettronico: come soddisfare il requisito

legale della forma scritta

Relatori: Avv. Marco Cuniberti

legale della forma scritta

Avv. Marco Cuniberti

DIRITTO 2.0

Per un diritto 2.0, non bisogna cercare di applicare a tutti i costi al web e al mondo digitale concetti “analogici”

Ciò che conta è il dato inserito, non il modo con cui lo si vuol mostrare/trasmettere

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mostrare/trasmettere

E’ assolutamente irrilevante il requisito della forma scritta ad substantiam, per i documenti informatici/elettronici

Identificazione dell’autore, sicurezza e immodificabilità dei dati sono rilevanti solo ai fini della prova

DOTTRINA COMUNE: C.A.D.

Documento informatico: la rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti

Firma elettronica: l'insieme dei dati in forma elettronica, allegati oppure connessi tramite

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elettronica, allegati oppure connessi tramite associazione logica ad altri dati elettronici, utilizzati come metodo di identificazione informatica

DOTTRINA COMUNE: C.A.D.

Artt. 20 e 21 (per requisito formale):

Documento informatico, memorizzazione su supporto informatico e trasmissione telematica conformi alle regole tecniche (DPCM 13.11.2014): validi e rilevanti agli effetti di legge, ai sensi delle disposizioni del presente codice.

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disposizioni del presente codice.

Idoneità del documento informatico a soddisfare il requisito della forma scritta e suo valore probatorio: liberamente valutabili in giudizio, tenuto conto delle sue caratteristiche oggettive di qualita', sicurezza, integrità' ed immodificabilità (fermo restando quanto segue)

Gli atti di cui all'articolo 1350, numero 13), del codice civile soddisfano comunque il requisito della forma scritta se sottoscritti con firma elettronica avanzata, qualificata o digitale

Forma scritta ad substantiam

La rappresentazione digitale (o informatica) in caratteri alfanumerici o comunque tramite segni grafici di una dichiarazione di volontà o di scienza può considerarsi in forma scritta, qualora la legge richieda tale forma “ad substantiam”, indipendentemente dall’apposizione o meno di

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eventuali “firme elettroniche”?

E perché?

Codice civile o C.A.D.?

Forma negoziale

L’ordinamento prevede solo due modalità di manifestazione della volontà negoziale:

-TACITA (dimostrata non con una esplicita manifestazione di volontà, bensì soltanto con fatti concreti ed un contegno

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volontà, bensì soltanto con fatti concreti ed un contegno incompatibile con volontà diversa);

-ESPRESSA (dimostrata con una vera e propria dichiarazione, in cui si enuncia espressamente la propria volontà).

Forma negoziale

La volontà può essere espressa in due modi:

•in forma orale ;

•in forma scritta .

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•in forma scritta .

Non c’è una terza forma

Non è prevista neppure dal C.A.D.

Forma negoziale

Accettazione espressa, creando parole e frasi con caratteri alfanumerici o segni grafici, in formato elettronico, tramite tastiera o altro apparecchio che crei un segno grafico?

SCRITTA (ancorché su un “supporto” nuovo e anomalo)

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SCRITTA (ancorché su un “supporto” nuovo e anomalo)

NON ORALE (l'autore non “dice” una parola: è “orale” ciò che ha attinenza con la bocca, visto che la parola deriva da “os-oris”, cioè “bocca" in latino).

Forma scritta

Cosa si intende per “scritto”?Quando una dichiarazione può dirsi scritta?

Quando è creato un segno o qualcosa di visibile, che si possa leggere, anche senza supporto (frase formata nel

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possa leggere, anche senza supporto (frase formata nel cielo dalla scia di un aereo si considera "scritta").

Il termine viene da "scrivere", cioè un’azione umana per creare un segno grafico, visibile

Forma scritta

Basta la mera creazione di un segno grafico

Nessun riferimento, per la sua essenza, a:-natura del supporto su cui è creato il segno

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-prodotto o processo chimico utilizzato per creare quel segno

-sua durevolezza (matita, gesso)

Forma scritta

Treccani

-“scritto: tracciato per mezzo della scrittura”

-“scrittura: rappresentazione visiva, mediante segni grafici

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-“scrittura: rappresentazione visiva, mediante segni grafici convenzionali, delle espressioni linguistiche, l’insieme dei segni con cui tale rappresentazione viene realizzata”.

Forma scritta ad substantiam

La legge richiede forma “scritta” per alcuni negozi giuridici

Legislatore non richiede espressamente uno specificomezzo di scrittura (nessun “paletto” di natura tecnica)

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Non esistono vincoli in ordine alla scelta dello strumentoscrittorio

Il codice civile non definisce neppure cosa sia undocumento, né requisiti minimi perché sia valido e rilevante

Forma scritta ad substantiam

Giurisprudenza ha individuato un criterio limite nella stessafunzione che la forma stabilita svolge in relazione allecaratteristiche del tipo di atto

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Le parti sono libere di utilizzare ogni strumento idoneoalla scrittura

Basta che non metta a rischio la funzione che la leggeassegna alla forma per quel determinato atto.

Forma scritta ad substantiam

1) No apposizione a matita della data ad un assegno(compilato in ogni altra sua parte ad inchiostro)

2) No scritturazione a matita delle scritture contabili

Scritturazione a matita rappresenterebbe qui un mezzo

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Scritturazione a matita rappresenterebbe qui un mezzoanomalo ed inaffidabile (cancellabilità facile e senzalasciare traccia), non idoneo a svolgere in modo sia purminimamente serio la sua funzione

E’ ontologicamente “scritta”, ma non soddisfa qui ilrequisito legale della “forma scritta”

Forma scritta ad substantiam

Il principio può leggersi al contrarioPer cui soddisfano requisito della forma scritta:-sia sistemi di scrittura meno “anomali ed inaffidabili per lapossibilità di cancellazione senza il minimo sforzo e senzalasciare traccia” di quella a matita (che ontologicamente è

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lasciare traccia” di quella a matita (che ontologicamente ècomunque un sistema di scrittura)-Sia sistemi “anomali ed inaffidabili”, qualora sianocomunque idonei a svolgere in modo “sia pur minimamenteserio” la funzione che la legge riconduce alla forma

La funzione della forma scritta non è sempre la stessa!

Forma scritta ad substantiam

Ratio richiesta “ad substantiam” della forma scritta per:-Accettazione clausole vessatorie-Consenso trattamento dati sensibili

a)Tutela del contraente “debole” dandogli possibilità di avere

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a)Tutela del contraente “debole” dandogli possibilità di avereeffettiva contezza delle clausole più gravose per lui, prima diaccettarleb)“solennità” che la forma scritta conferisce comunqueall'atto (fa ulteriormente riflettere il firmatario sulleconseguenze di quel che sta approvando).

Forma scritta ad substantiam

A ben poco rileva che la sua sottoscrizione sia “deperibile”(problema probatorio di chi ha redatto modulo)

No ostacoli concettuali quando lo strumento utilizzato peresprimere la propria volontà sia quello informatico.

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Lo scopo è raggiunto/raggiungibile anche con:-Pubblicazione testo condizioni su una pagina web-dichiarazione di accettazione con un’azione che crei, tramite unostrumento informatico, segni grafici che rappresentino visivamente(e documentino informaticamente) la volontà di accettazione.

Documento

Il codice civile non definisce cosa sia un documento, né requisitiminimi perché sia valido e rilevante.

Etimologia: docere, insegnare, far conoscere (“documentare”)

Dottrina: una res in qualsiasi maniera idonea a rappresentare o dare

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Dottrina: una res in qualsiasi maniera idonea a rappresentare o dareconoscenza di un fatto (non era immaginabile documento senzamaterialità, o supporto diverso da quello fisico)

Anche la prima definizione positiva (art. 491 bis c.p., ex L.23/12/1993, n. 547) stabiliva che “…per documento informatico siintende qualunque supporto informatico contenente dati oinformazioni aventi efficacia probatoria o programmi specificamentedestinati ad elaborarli”

DocumentoMA NON C’È DEFINIZIONE, CONCETTO PUÒ EVOLVERE

Oggi è ben pensabile un documento non materiale, macomposto solo di bit

�filmato digitale che riprende incidente o omicidio

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�email con cui si accetta una proposta contrattuale

Il documento “che informa” è il file , non c’entra dov’è salvato

In questo caso la materialità non è più un requisitoindispensabile/fondamentale

Documento

Il documento cartaceo non garantisce di per sè:

-nè l’autenticità della firma o della provenienza

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-né l’immodificabilità del documento

Per avere entrambe le cose, occorre un interventoulteriore ed esterno, da parte di terzi

Documento

La rappresentazione digitale in caratterialfanumerici (o comunque con segni grafici leggibili)di una dichiarazione di volontà o di scienza pare

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di una dichiarazione di volontà o di scienza parepotersi senza dubbio considerarsi un documento,ai sensi del codice civile

Critica n. 1: il C.A.D.Art. 1, lett. P: la rappresentazione digitale (o informatica) di unadichiarazione di volontà o di scienza è definita “documentoinformatico”

Gli articoli seguenti (a cominciare dagli artt. 20 e 21) stabiliscono:- non tutti i documenti informatici sono validi e rilevanti agli effetti

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- non tutti i documenti informatici sono validi e rilevanti agli effettidi legge: solo quelli conformi alle regole tecniche (art. 71)

- Non tutti soddisfano il requisito della forma scritta adsubstantiam: solo se ad essi sia apposta una c.d. firma elettronicaavanzata, qualificata o digitale (art. 21, c. 2 e 2 bis + art. 20, c. 1bis).

Critica n. 1: il C.A.D.il C.A.D. precisa però che le disposizioni valgonospecificamente “ai fini del presente codice” .

-Per cui gli artt. 20 e 21 non debbono leggersi nel seguentesenso restrittivo:

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-siano “validi e rilevanti *solo * i documenti informaticiconformi alle regole tecniche di cui all'articolo 71”

-“soddisfino il requisito della forma scritta *solo * sesottoscritti con f.e. avanzata, qualificata o digitale”

Critica n. 1: il C.A.D.Debbono invece leggersi in senso “garantista”, cioè che:

-“i documenti conformi alle regole tecniche sono*comunque * validi e rilevanti agli effetti di legge (cioè nonglielo si può negare) , ai sensi delle disposizioni delpresente codice

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presente codice

-essi soddisfano *comunque * il requisito della forma scritta,se sottoscritti con f.e. avanzata, qualificata o digitale” (cioè*non glielo si può negare* ).

Critica n. 1: il C.A.D.Il legislatore della norma speciale (il CAD) semplicemente nonha voluto prendere in considerazione positivamente altreipotesi.

Agli altri tipi di documenti e validazioni/firme si dovrannoapplicare le altre norme esistenti nell’ordinamento giuridico, se

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applicare le altre norme esistenti nell’ordinamento giuridico, see come applicabili.

Ragionando diversamente:- un documento video potrebbe non aver valore legale, innessun modo- accettazione espressa senza FEA non sarebbe scritta (maneppure orale!)

Critica n. 1: il C.A.D.Il legislatore europeo impone questa interpretazione

Direttiva 1999/93/CE stabilisce criteri comuni per la validitàdi differenti tipi di firme elettroniche apposte ai documentiinformatici, ma espressamente soltanto ai fini di:

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-Identificazione del firmatario-autenticazione del firmatario-immodificabilità del documentoNON PER ASSOLVIMENTO DI REQUISITI FORMALIRICHIESTI DALLE LEGISLAZIONI NAZIONALI PER IPROPRI NEGOZI GIURIDICI IN GENERALE

Critica n. 1: il C.A.D.Considerando n. 17:“La presente direttiva non è diretta ad armonizzare lenormative nazionali sui contratti , in particolare in materiadi conclusione ed esecuzione dei contratti, od altre formalitàdi natura extracontrattuale concernenti l'apposizione di firme;per tale motivo, le disposizioni sugli effetti giuridici delle

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per tale motivo, le disposizioni sugli effetti giuridici dellefirme elettroniche non dovrebbero pregiudicare irequisiti formali previsti dal diritto nazionale sullaconclusione dei contratti o le regole di determinazione delluogo della conclusione del contratto”

Critica n. 1: il C.A.D.Considerando n. 21:

“...la presente direttiva lascia impregiudicata la facoltà degliorgani giurisdizionali nazionali di deliberare in merito allaconformità rispetto ai requisiti della presente direttiva e nonlede le norme nazionali in materia di libero uso delle prove in

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lede le norme nazionali in materia di libero uso delle prove ingiudizio”

Critica n. 1: il C.A.D.Articolo 1 - Ambito di applicazione

“La presente direttiva ...non disciplina aspetti relativi allaconclusione e alla validità dei contratti o altri obblighigiuridici quando esistono requisiti relativi alla formaprescritti dal diritto nazionale o comunitario, né

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prescritti dal diritto nazionale o comunitario, népregiudica le norme e i limiti che disciplinano l'uso deidocumenti contenuti nel diritto nazionale o comunitario”.

Critica n. 1: il C.A.D.Regolamento UE 910/2014

Considerando n. 21:“…Non è neanche auspicabile che il presente regolamento copra aspetti legati alla conclusione e alla

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validità di contratti o di altri vincoli giuridici nei casi i ncui la normativa nazionale o unionale stabilisca obblighiquanto alla forma . Inoltre, non dovrebbe avereripercussioni sugli obblighi di forma nazionali relativi airegistri pubblici, in particolare i registri commerciali ecatastali”

Critica n. 1: il C.A.D.Considerando n. 63:

“I documenti elettronici sono importanti per l’evoluzionefutura delle transazioni elettroniche transfrontaliere nelmercato interno. Il presente regolamento dovrebbe stabilire ilprincipio secondo cui a un documento elettronico non

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principio secondo cui a un documento elettronico nondovrebbero essere negati gli effetti giuridici per il motiv onella sua forma elettronica al fine di assicurare che una transazione elettronica non possa essere respinta per il solo motivo che un documento è in forma elettronica”

Critica n. 1: il C.A.D.Articolo 2 - Ambito di applicazione

“Il presente regolamento non pregiudica il diritto nazionale o unionale legato alla conclusione e alla validità di contratti o di altri vincoli giuridici oprocedurali relativi alla forma ”

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procedurali relativi alla forma ”

Critica n. 1: il C.A.D.Ben possono quindi esistere altri *documenti informatici*(latu sensu), non conformi alle regole tecniche ex C.A.D. e/onon munite di firme elettroniche conformi

Essi non possono essere privi di valore .

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Semplicemente, non potranno essere applicate le speciali (epiù favorevoli) regole del C.A.D., ma dovranno trovarericonoscimento e valore nelle regole generali del codicecivile (o di altre leggi speciali, se applicabili).

Critica n. 1: il C.A.D.Il file contenente accettazione di clausole vessatorie-in caratteri alfanumerici creati direttamente dall’accettante,corredata da dati identificativi dello scrivente e corredata dalog o altri dati che comprovino informaticamente che eglil’abbia trasmessa al proponente-tramite pressione del tasto “accetta” in calce ad una

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-tramite pressione del tasto “accetta” in calce ad unaproposta contrattuale pubblicata su una pagina web, dopoaver inserito i propri dati identificativi, ecc.)

Può non dirsi un documento per il codice civile?Può non dirsi scritto per il codice civile?

Critica n. 2: l’insicurezzaI documenti informatici non conformi alle regole tecniche esenza firme elettroniche avanzate o qualificate nongarantiscono:a) immodificabilitàb) corrispondenza tra identità apparente e identità effettiva

del dichiarante/contraente

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del dichiarante/contraente

MA SONO QUESTIONI INERENTI ALL’EFFICACIAPROBATORIA, NON ALLA FORMA DELL’ATTO ADSUBSTANTIAM

Critica n. 2: l’insicurezzaAnche documento analogico/cartaceo:a) È modificabile (facile cancellare parole o punteggiatura,

aggiungere punteggiatura, parole, o addirittura frasiintere, specie quando viene firmata solo l'ultima pagina)

b) Non garantisce corrispondenza della firma apposta conquella dell’apparente autore

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quella dell’apparente autore

Ma non viene meno la “forma scritta” del documentoAl limite problema probatorio (analisi dei rischi)Perché per il documento informatico no? (oltretuttocontiene molti più dati per la verifica)

Critica n. 2: l’insicurezza

Si pensi infine al documento o alle firmagrafometrici

Si tratta in tutto e per tutto di documenti

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Si tratta in tutto e per tutto di documentiautografi/olografi, verificabili anche tramite periziacalligrafica.

Conclusione

Una interpretazione estensiva, che permetta diritenere il documento informatico (latu sensu) undocumento a tutti gli effetti (e non solo ai fini del

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C.A.D.) pare più conforme ai principi giuridici, sianazionali, che europei

Conseguenze positive, specialmente perecommerce (semplificazione)

Grazie per l’attenzione

Avv. Marco Cuniberti

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