Smau Padova 2015 - Edoardo Artese, ANDIG

La concorrenza sleale tramite il web ed i social network Relatori: Avv. Edoardo Artese, Do7. Valen9n Vitkov

La concorrenza sleale tramite il web ed i social network

Avv. Edoardo E. ARTESE Dott. Valentin VITKOV


Di cosa parleremo

• La concorrenza sleale in generale • Concorrenza sleale, web e social networks • Casi emblematici


La concorrenza sleale nel codice civile

Forma illecita di concorrenza tra imprenditori


• Normative contigue – I diritti di proprietà intellettuale – Le pratiche commerciali scorrette e le norme

di specifica tutela dei consumatori – La normativa antitrust


La disciplina nel codice civile

Art. 2598 c.c.: Ferme le disposizioni che concernono la tutela dei segni distintivi e dei diritti di brevetto, compie atti di concorrenza sleale chiunque:

1. usa nomi o segni distintivi idonei a produrre confusione con i nomi o i segni distintivi legittimamente usati da altri, o imita servilmente i prodotti di un concorrente, o compie con qualsiasi altro mezzo atti idonei a creare confusione con i prodotti e con l'attività di un concorrente;

2. diffonde notizie e apprezzamenti sui prodotti e sull'attività di un concorrente, idonei a determinarne il discredito, o si appropria di pregi dei prodotti o dell'impresa di un concorrente;

3. si vale direttamente o indirettamente di ogni altro mezzo non conforme ai principi della correttezza professionale e idoneo a danneggiare l'altrui azienda.


La disciplina nel codice civile: natura

• Atto illecito che ingenera una responsabilità di tipo extracontrattuale, con differenze – Soggettive – Responsabilità per danno potenziale


La disciplina nel codice civile: ratio

• Tutela del consumatore, “giudice” degli sforzi degli imprenditori

• Tutela del corretto svolgimento della concorrenza

• Tutela dell’attività imprenditoriale svolta con diligenza professionale, correttezza e lealtà


La disciplina nel codice civile: elemento soggettivo

• Tesi prevalente: si può avere concorrenza sleale solamente tra imprenditori in rapporto di concorrenza

• Attenzione: può essere qualificato imprenditore anche chi eserciti di fatto un’attività imprenditoriale

• In alcune ipotesi: terzi


La disciplina nel codice civile: rapporto concorrenziale

• Quando si parla di rapporto concorrenziale? – Beni e servizi – Territorio – Rapporto orizzontale e verticale – Rapporto potenziale – Rapporto in fieri: es. impresa costituenda – Azienda in liquidazione – Azienda fallita autorizzata all’esercizio

provvisorio


La disciplina nel codice civile: fattispecie ex art. 2598 n. 1 cc

• Fattispecie di natura confusoria – Ratio: garantire la scelta dei consumatori – Il riferimento è al consumatore medio – Giudizio probabilistico fatto con riferimento al

consumetore medio, tenendo in considerazione anche i prodotti o servizi



• Uso di segni distintivi tipici e atipici altrui – Tipo di segni

• Marchi • Ditta irregolare • Sigle • Emblema • Etichette • Slogan • Marchi di fatto • Nomi a dominio



• Rapporti con la disciplina della proprietà intellettuale: La disciplina della proprietà intellettuale può concorrere con quella della concorrenza sleale, con una valutazione caso per caso



• Imitazione servile Imitazione in modo confusorio degli elementi esterni ed appariscenti del prodotto altrui • Valutazione: basata su un’impressione generale che deriva dall’aspetto d’insieme sulla base della capacità media di percezione e competenza del consumatore di riferimento. La forma imitata deve essere nuova, originale e con capacità distintiva. • No forme standard, usuali



• Altri mezzi: una categoria aperta



• Denigrazione commerciale – Cos’è: diffusione di notizie o apprezzamenti idonei a determinare

discredito dei prodotti o dell’attività di un concorrente. – “idonei” – Discredito: lesione dell’immagine concorrenziale di uno specifico

concorrente o di una pluralità di concorrenti – Il problema delle notizie ed apprezzamenti fondati (“veridicità”)

• Le affermazioni screditanti devono essere vere nella loro interezza

– Esempio: notizie su procedimenti senza menzionare che l’esito del giudizio è favorevole al concorrente

• Devono essere diffuse in modo neutro • Devono essere sufficientemente oggettive



• Denigrazione commerciale – Pubblicità comparativa: in passato vietata, oggi ammessa



• Appropriazione di pregi – Cos’è:

• rivendicazione di pregi propri dei prodotti o attività di un concorrente

• auto attribuzione mendace di pregi che caratterizzano positivamente i prodotti o attività altrui

– “idoneità” lesiva • Fuorviare le scelte dei consumatori • Indirizzamento della domanda di mercato verso chi si

autoattribuisce il pregio • Beneficiare del pregio altrui senza aver effettuato sforzi per

ottenerlo • Creare accostamenti, idea di equivalenza tra i prodotti o i servizi



• Appropriazione di pregi – Esempi

• Agganciamento pubblicitario – Accostare il prodotto a quello dell’impresa concorrente

» “tipo”, “modello”, “sistema” – Uso indebito di denominazioni di origine – Uso mendace di indicazioni geografiche: cfr. artt. 29 e 30

cpi – Uso di materiale pubblicitario altrui – Falsa affermazione della titolarità di un’esclusiva



• La clausola generale dell’art. 2598 n. 3 cc – Si riferisce a comportamenti diversi di quelli già esaminati – “idoneità” al danno

• Fattispecie tipizzate – Storno di dipendenti

• Non è illecito quando effettuato con mezzi ordinari (offerte di lavoro più allettanti)

• Può essere illecito quando effettuato con mezzi sleali (denigrazione del datore di lavoro, storno fatto con animus nocendi)

– Sottrazione di segreti industriali – Concorso nell’inadempimento delle obbligazioni altrui – Concorrenza di ex dipendenti – Boicottaggio


Concorrenza sleale tramite web e social networks

• Tramite web • Tramite social networks


Uso sleale dei nomi a dominio e delle tecnologie

• Uso sleale dei nomi a dominio – Scopi perseguiti

• Confusione tra prodotti / brand • Dirottamento di traffico Internet

– Traffico – visibilità – Traffico – fonte di introiti pubblicitari

• Lesione della capacità distintiva del marchio – Danno agli investimenti in diritti di proprietà

intellettuale



• Contraffazione • Ostacolo alla registrazione del dominio mediante

registrazione in malafede • Associazione parassitaria

– Tecniche • Cybersquatting e typosquatting: sfruttamento

parassitario di traffico web e di risorse online • Domain grabbing: duplice scopo

– Impedire la registrazione da parte dell’avente diritto – Trarre profitto dalla vendita -> costo per l’avente diritto che

diminuisce i suoi asset



• Uso sleale delle tecnolgie – Manipolazione, contraffazione, uso illecito del format,

contenuto, tecnologie e proprietà intellettuale sei siti web – Mouse trapping: sfruttare gli schemi pubblicitari pay per

click. Finestre pop up che si riaprono nonostante si cerchi di chiuderle.

– Linking – Deep linking

– Framing

– Backlinking


Problematiche sui social networks

• Gruppi • Commenti su pagine • Pagine e account che rientrano nelle fattispecie di

concorrenza sleale, violazione di diritti di proprietà intellettuale e violazione di diritti d’autore

• Falsi followers e like



• http://www.seoclerks.com visitato il 31.03.2015. • «SEOClerks is a marketplace originally designed for SEO services.»



• http://www.seoclerks.com visitato il 31.03.2015


Social networks, spazi e strumenti di discussione

• Casi problematici – Attivismo su blog, gruppi di discussione, social networks

• Libertà di espressione vs. • Attività illecita

– Particolarmente delicato quando la critica e la denigrazione o l’elogio e l’appropriazione di pregi si trovano nella stessa area e vanno a sovrapporsi

• Esempio: gli hamburger fanno schifo -> può essere critica di un certo tipo di alimentazione o denigrazione di un determinato tipo di prodotti

• Esempio: i farmaci fanno male, meglio la medicina alternativa -> idem


Social networks, spazi e strumenti di discussione

• Casi problematici – Fan clubs – Finti likes


Esempi


Nome a dominio di un gruppo media


Caso Mediaset

• Una società americana acquista all’asta il dominio mediaset.com

• Il gruppo avvia la procedura di riassegnazione del dominio

• Il panel WIPO non riassegna il dominio mediaset.com

• Tribunale di Roma, Sez. IX, RG 1193/2012 ordina la riassegnazione del dominio

• Come sarà andata a finire nel 2015? Non lo sappiamo…


Caso Mediaset


Posizionamento di un sito web



• Fatto – il ricorrente è titolare dei nomi a dominio

• www.tuttogonfiabili.it e www.tuttogonfiabili.com

– ha fatto domanda di registrazione di marchio – ricerca con parola chiave "tuttogonfiabili”

• link pubblicitario contenente la dicitura "tuttogonviabili-60%" che indirizza verso siti di una società concorrente

• il link pubblicitario viene disposto in posizione preminente



• Diritto – «... costituisce atto di concorrenza sleale ex art. 2598,

comma 1, c.c., l'uso confusorio di segni distintivi atipici ovvero il compimento di atti compiuti con mezzi di concorrenza confusoria;»

– «la tutela anticoncorrenziale può essere richiesta ove sussista un rischio di confondibilità»

– Giudizio di confondibilità in relazione al consumatore di media diligenza sussistente



• Diritto – «tra i segni tutelabili ... rientra anche il domain name che -

oltre a costituire strumento tecnico d'indirizzo del World Wide Web - sono segni che identificano e contraddistinguono il sito mediante il quale l'impresa offre i suoi prodotti: essi constano di tre elementi, tra cui il Second Level Domain, che costituisce il cuore del dominio;»

– L’uso di segni distintivi come chiave per la ricerca in rete può costituire illecito

• Concorrenza sleale appropriativa di pregi • Violazione di diritti esclusivi su segno distintivo


Fan page di nota casa automobilistica



• Provvedimento – ordine di cessazione delle violazioni accertate – imposizione di una sanzione da pagare per ogni

successiva violazione – fissa una sanzione da pagare per ogni giorno di ritardo

nell'esecuzione del provvedimento

(Trib. Napoli, RG 14666/2014, ord. del 17.06.2014)



• A partire dal 2008 Olivier e Sammy Wasen, creano su Facebook gruppi e fan pages dedicati alla Ferrari e ad altri temi d’interesse, tra cui: – Ferrari Facebook PageFormula 1 Vision

• 2009: La pagina dedicata alla Ferrari ha più di 500.000 fan

• Marzo 2009: richiesta di Ferrari di avere l’amministrazione formale della fan page



• 2009-2012 Collaborazione tra Ferrari e i Wasen. • A metà del 2012

– Ferrari Facebook Page: 9.000.000 fan – Formula 1 Vision: 200.000 fan

• Luglio 2012 I Wasem vengono retrocessi da co-amministratori a creatori di contenuti.

• Febbraio 2013 Ferrari toglie lo status di creatori di contenuti



• Cause tra le parti in Svizzera, Italia e Stati Uniti • Secondo le pretese dei Wasem, ogni fan vale

– 174$ per il proprietario del brand – 1000$ per le società costruttrici di automobili di lusso

• Accordi poco chiari • Oggettive incertezze


Gruppo “aziendale” su Facebook



• Un’impresa crea un gruppo su Facebook • Nomina 2 amministratori, tra cui un collaboratore

dell’impresa • Il collaboratore, terminata la collaborazione con

l’azienda, effettua numerosi e, tra l’altro – Modifica il nome del gruppo, sostituendolo con quello di un’altra azienda – Comunica le modifiche a numerosi clienti – Rimuove gli altri amministratori – Nella sezione informativa del gruppo: “Visita il nuovo sito di Alfa” punta

al sito Beta.



• Richiesta di provvedimento cautelare per – Modificare il nome della pagina – Rinominare gli amministratori del gruppo – Imporre l’astensione su ogni futuro intervento sul gruppo

• Concorrenza sleale confusoria e contraria ai principi di correttezza professionale

• Difesa – Il gruppo è stato fondato dall’ex dipendente – La paternità del gruppo è sua



• Motivazioni del provvedimento di accoglimento del ricorso cautelare – Il gruppo è un valido veicolo di informazioni pubblicitarie – L’amicizia virtuale è un thesaurus di contatti qualificati potenzialmente produttivi

di avviamento commerciale – «allorché il soggetto che avvia i contatti e calamita le amicizie virtuali è

dichiaratamente imprenditore, tutto il tenore dei rapporti muta e si intride di rilevanza economica e di potenzialità commerciale.» e non si riduce a meri rapporti sociali

– «Il gruppo Facebook rappresenta un caso di segno distintivo atipico, suscetibile di tutela»

– Si ravvisa interferenza confusoria con segni legittimamente usati da altri. – Le regole di Facebook non possono prevaricare le norme dell’ordinamento, non

sono una lex specialis derogatoria di altre norme dell’ordinamento. – La paternità non è dell’ex collaboratore, in quanto la registrazione è stata posta

nell’interesse della società

(Tribunale di Torino, RG 19145/2011, ordinanza)


Denigrazione di nota azienda cosmetica


Denigrazione di azienda cosmetica


Denigrazione di azienda cosmetica

"Nelumbo Nucifera fruit - botanic garden Adelaide" by Peripitus - Own work. Licensed under GFDL via Wikimedia Commons - http://commons.wikimedia.org/wiki/File:Nelumbo_Nucifera_fruit_-_botanic_garden_Adelaide.jpg#/media/File:Nelumbo_Nucifera_fruit_-_botanic_garden_Adelaide.jpg


Tripadvisor


Casistica: caso Tripadvisor

“Ferisce più la penna che la spada” Cornelio

• I fatti – Il gruppo Tripadvisor gestisce il sito più

utilizzato al mondo per la recensione di alberghi e ristoranti



• Claims – «il sito di viaggi più grande del mondo, nato per

aiutare i viaggiatori a pianificare la vacanza perfetta. TripAdvisor offre consigli di viaggio affidabili, pubblicati da veri viaggiatori e un’ampia serie di funzionalità di ricerca informazioni, con collegamenti diretti agli strumenti di prenotazione»



• Claims «Su TripAdvisor si possono reperire informazioni, consigli e opinioni

spassionate da chi ha viaggiato davvero» Pochi claims e 500.000 euro di sanzione

amministrativa.



• Nel caso specifico, Tripadvisor è stata sanzionata per pratica commerciale scorretta.

• Le motivazioni Gli annunci non sono affidabili I claims sono idonei a trarre in confusione i viaggiatori Non esiste un sistema di filtraggio delle recensioni fasulle

o denigratorie Qundi non è vero che le recensioni sono scritte da chi è

un vero viaggiatore


Concorrenza tra compagnie assicurative



• Contestazione – Digitando la parola “G.” il motore di ricerca

restituisce indicizzato anche il sito di una società concorrente alla stessa

– Nel file sorgente della pagina html del concorrente appaiono metatags che conducono l’utente al concorrente a G., mediante l’uso di parole chiave e riferimenti incrociati



• Difesa – I metatag non sono immediatamente visibili

sulla pagina – Il motore di ricerca si limita di informare l’utente

dell’esistenza ed ubicazione sulla rete del concorrente



• Giudice «… l’uso da parte di C., quale meta-tag, della parola G., che

contraddistingue l’attività assicurativa per telefono o via internet della ricorrente, dipende esclusivamente dallo scopo, così perseguito dalla resistente, di far comparire, tra i risultati della ricerca dell’utente della rete, il proprio sito e dunque, la propria presenza sul mercato dell’assicurazione RCA grazie alla notorietà raggiunta nel settore per cui è causa dalla medesima ricorrente, detentrice di una rilevante quota di mercato [omissis]»



• Giudice «... anche la semplice conoscenza, da parte dell’utente di internet,

dell’esistenza di altri prodotti o servizi comparabili con quelli della società istante, conoscenza ottenuta dalla C. sfruttando slealmente i risultati degli sforzi imprenditoriali della concorrente e magari offrendo anche prodotti o servizi analoghi ed a prezzi migliori, è idonea ad influenzare la scelta del consumatore.»

«Deve, in conclusione, ritenersi prevalente l'esigenza, tutelata dall'ordinamento e segnatamente dall'articolo 2598 n. 3 C.C., che ciascun imprenditore nella lotta con i concorrenti per l'acquisizione di più favorevoli posizioni di mercato, si avvalga di mezzi suoi propri e non tragga invece vantaggio in maniera parassitaria, per quanto sopra rilevato dall'effetto di "agganciamento" ai risultati dei mezzi impiegati da altri.»


Compagnia aerea e OTA


Compagnia aerea e OTA (in estrema sintesi)

• OTA (Online Travel Agency) – Tra le attività: vendita di biglietti aerei come intermediaria – Requisito per svolgere l’attività: disponibilità delle

informazioni su orari e prezzi dei voli – Possibilità di ottenere le informazioni

• Collegamento con il sistema informatico o comunicazione dei dati

• Scren scrapping

• Rifiuto di ottenere le informazioni – Rifiuto formale – Ostacoli allo screen scraping



• OTA (Online Travel Agency) – Tra le attività: vendita di biglietti aerei come intermediaria – Requisito per svolgere l’attività: disponibilità delle

informazioni su orari e prezzi dei voli – Possibilità di ottenere le informazioni

• Collegamento con il sistema informatico o comunicazione dei dati

• Scren scrapping

• Rifiuto della compagnia aerea di fornire le informazioni – Rifiuto formale e ostacoli allo screen scraping



– Rifiuto di imbarcare passeggeri titolari di biglietti acquistati per il tramite delle OTA

• Tribunale di Milano, sentenza 04.06.2013 – Con riferimento ai comunicati stampa

• Concorrenza sleale – Notizie false e denigratorie

• Violazione delle norme sulla pubblicità comparativa – Discredito dei concorrenti – Raffronto su informazioni non corrette né oggettiva

• Libertà di espressione e impresa 41 cost.



• Tribunale di Milano, sentenza 04.06.2013 – Con riferimento all’accesso alle informazioni

• Accertata posizione dominante • Condotte abusive

– Rifiuto delle informazioni – Ostacolo allo screen scraping – Rifiuto di imbarcare i passeggeri

• Esempio di convergenza: stesso fatto e condotta, conseguenze derivanti dall’applicazione di normative diverse


Conclusioni


Conclusioni

• Tecnologie accessibili • Grandi possibilità per la creazione di nuovi

prodotti, servizi, contenuti • Fenomeni di convergenza: stesso fatto

giuridicamente rilevante sulla base di più discipline • Ambienti ipercompetitivi • Quando si progetta, pianifica, sviluppa, acquista o

vende: • Entusiasmo e prudenza!


Domande?

(fonte: Matthias Ripp, foto rilasciata con licenza cc-by 2.0, https://www.flickr.com/photos/56218409@N03/15371262455/in/photolist-74YR5x-4Lo8JA-5zEjFG-7Ww83p-pqiJNt-gDQZRE-7RiJTU-iVLZt-9dXKU2- 6okjAW-bpZtvb-uUA4G-2uKyU-6JRMqj-69Jw2z-2Nyvfg-4S8uZe-7vB7fR-62bNEe-4VwGmg-8CkodQ-HMUG1-7x9bYE-58vQCQ-cBFFBS-8p2AtP-2F NUzm-8ChFDT-93aPCq-nh56ww-4mzmoq-qJ8iU-fGyo6Q-5GLFEo-9ESmzs-wTgzo-2eVMS6-4ms8ZA-5DeuzB-7ssZNn-8JkcMH-4Thsd9-5CCQse- 59WvCM-5huQJc-8k8pgk-7mp3wi-bAd4AH-9rnT91-4cqfT)


Grazie!

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