Convegno Etica e Trasparenza Catanzaro 22.3.2011

“TRASPARENZA – APPALTI – EFFICIENZA”

TRASPARENZA ED APPALTI Numerose sono le disposizioni normative in materia di appalti che richiamano il rispetto dei principi comunitari e nazionali, tra i quali è presente anche quello della trasparenza, denominato talora della pubblicità.In particolare:

l’art. 1 della L.n. 241/1990 e s.m.i.cosiddetta “Nuove norme sul procedimento amministrativo” dispone che “l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza, secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano i singoli procedimenti, nonché dai principi dell’ordinamento comunitario.(omissis)”;

l’art. 2 del d.lgs. n. 163/2006 e s.m.i.denominato “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE” prevede che:“L’affidamento e l’esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture, ai sensi del presente codice, deve garantire la qualità delle prestazioni e svolgersi nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza; l’affidamento deve altresì rispettare i principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché quello di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice. (omissis)”.

ilDecreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207“Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163”, emanato negli scorsi mesi e che entrerà in vigore il prossimo 8 giugno 2011, rinvia in più parti ai principi di proporzionalità e di adeguatezza, parità di trattamento e non discriminazione, trasparenza, concorrenza tra gli operatori, semplificazione ed efficacia delle procedure.

Da un punto di vista prettamente giuridico, specificatamente, si rileva che i sopra citati principi sono fortemente correlati e collegati tra di loro ma emerge una differenza sostanziale: tra i principi che non possono mai soccombere nei confronti di altri principi (legalità, imparzialità e

buon andamento, ragionevolezza e proporzionalità), altri principi che possono soccombere (ad esempio trasparenza e pubblicità). Tra i primi:

- IMPARZIALITÀ E BUON ANDAMENTO: sono i principi contemplati dall’art. 97 della Costituzione di carattere indeterminato, dinamici e flessibili. Imparzialità nel significato del divieto di far preferenze nonché di valutazione/ponderazione dei diversi interessi da parte della P.A. mentre il significato di buon andamentoassurge ad esigenza di buona amministrazione ovvero come necessità di efficacia, efficienza dell’azione amministrativa;

- RAGIONEVOLEZZA E PROPORZIONALITÀ: per il principio di ragionevolezza la P.A. è tenuta a bilanciare qualitativamente gli interessi compresenti nel procedimento ed è principio assoluto dell’azione (non recede rispetto agli altri) ed è applicato in via giurisdizionale come derivazione dei principi di eguaglianza e di imparzialità. Tale principio si concreta nel bilanciamento qualitativo degli interessi. Il principio di proporzionalità implica che la P.A. deve adottare e misurare la soluzione più idonea ed adeguata comportante il minor sacrificio degli interessi compresenti: quindi gli elementi sono idoneità (valutazione tra mezzo impiegato e fine da perseguire), necessarietà (raggiungimento dell’obiettivo con il minimo sacrificio degli interessi) edadeguatezza (misuratore del grado di soddisfazione degli interessi meritevoli di tutela).

Tra i secondi che, pur avendo valenza generale, possono recedere a seguito del loro bilanciamento con altri principi, si rilevano i seguenti:

GIUSTO PROCEDIMENTO E PARTECIPAZIONE: il giusto procedimento rappresenta la garanzia ai titolari degli interessi coinvolti che il procedimento venga svolto a seguito di una istruttoria adeguata con la partecipazione dei destinatari all’azione. Il principio di partecipazione è esteso a tutti i procedimenti amministrativi al fine di assicurare, oltre alla garanzia del contradditorio del giusto procedimento, anche il raggiungimento della completezza dell’istruttoria procedimentale;

TRASPARENZA (PUBBLICITÀ):l’azione amministrativa è di regola conoscibile, ovvero la P.A. deve operare in modo certo, semplice, chiaro e trasparente fornendo le informazioni richieste agli interessati e rendendoli edotti sullo stato di avanzamento dell’azione e/o del procedimento: i soggetti legittimati sono titolari di un diritto all’informazione (diritto di conoscere, di informarsi e di essere informati); nell’arco degli ultimi anni la pubblicità è divenuta la regola mentre il segreto è divenuto l’eccezione; in tal senso il diritto all’informazione è assunto ad interesse qualificato pienamente azionabile da parte dei titolari;

ECONOMICITÀ:impone alla P.A. di fare un adeguato uso delle risorse a sua disposizione (rapporto tra risorse impiegate e risultati ottenuti);

EFFICIENZA:esprime la necessità che la P.A. ponga in essere un’azione idonea al conseguimento del risultato (rapporto tra risultati ottenuti e obiettivi prestabiliti);

EFFICACIA:richiede che nel saldo tra costi sostenuti e vantaggi ottenuti è favorevole ai vantaggi stessi (bilancio costi-benefici);

SEMPLICITÀ:due sono le ragioni dell’esigenza di semplicità: 1) la necessità di modernizzazione del sistema amministrativo e giuridico in modo da provocare benefici effetti sui conti pubblici sotto il profilo del contenimento della spesa e il miglioramento della qualità dei servizi forniti ai cittadini; 2) rappresenta una derivazione del principio di buon andamento e di quelli di economicità, di efficienza e di efficacia.

Tralasciando le dovute distinzioni giuridiche, si rappresenta che l’azione amministrativa in materia di appalti è fortemente incentrata sui seguenti due connotati principali:

- il dovere del rispetto delle norme;

- la possibilità di agire discrezionalmente, dove la norma lascia tale spazio o non disciplina per niente quel tale settore od ambito: in questo connotatospecifico i principi assumono una forte rilevanza nell’indirizzare l’operato dell’amministratore ad agire nella piena discrezione ma nel loro rispetto.

Quanto appena detto esprime chiaramente il rapporto tra il principio di trasparenza, sempre più normato, e quello di efficienza proprio del buon operato dell’amministratore. In tal senso, per far conoscere l’importanza di tale connubio tra il dovere di rispetto delle norme e quello discrezionale dell’amministratore indirizzato dai principi in disamina, si fornisce una evidente esemplificazione nelle disposizioni disposte per gli appalti dei servizi categoria 17 “Servizi alberghieri e ristorazione” e categoria 25 “Servizi sanitari e sociali” nonché per i rilevanti acquisti cosiddetti “in economia”, precisamente:

ART. 27. PRINCIPI RELATIVI AI CONTRATTI ESCLUSI

L'affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi forniture, esclusi, in tutto o in parte, dall'applicazione del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità. L'affidamento deve essere preceduto da invito ad almeno cinque concorrenti, se compatibile con l'oggetto del contratto. Omissis

ART. 30. CONCESSIONE DI SERVIZI (artt. 3 e 17, dir. 2004/18; art. 3, co. 8 legge n. 415/1998) Salvo quanto disposto nel presente articolo, le disposizioni del codice non si applicano alle concessioni di servizi.Omissis. La scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all'oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi. Omissis.

ART. 125. LAVORI, SERVIZI E FORNITURE IN ECONOMIA(art. 24, legge n. 109/1994; art. 88, e artt. 142 ss., d.P.R. n. 554/1999; d.P.R. n. 384/2001) Per lavori di importo pari superiore a 40.000 euro e fino a 200.000 euro, l'affidamento mediante cottimo fiduciario avviene nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei, individuati sulla base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi di operatori economici predisposti dalla stazione appaltante. Per lavori di importo inferiore a quarantamila euro è consentito l'affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento. Per servizi o forniture di importo pari o superiore a ventimila euro e fino alle soglie di cui al comma 9, l'affidamento mediante cottimo fiduciario avviene nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei, individuati sulla base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi di operatori economici predisposti dalla stazione appaltante. Per servizi o forniture inferiori a ventimila euro, è consentito l'affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento. I procedimenti di acquisizione di prestazioni in economia sono disciplinati, nel rispetto del presente articolo, nonché dei principi in tema di procedure di affidamento e di esecuzione del contratto desumibili dal presente codice, dal regolamento.

Tale discrezionalità non si rileva nelle sottostanti disposizioni riferite alle procedure di gara vere e proprie, per le quali, specificatamente,si elencano alcune disposizioni in relazione ai seguenti aspetti di pubblicità e di informazione: a) PUBBLICITÀ:

Art. 63. Avviso di preinformazione(art. 35, par. 1, e art. 36, par. 1, dir. 2004/18; art. 41.1., dir. 2004/17; art. 5, co. 1, d.lgs. n. 358/1992; art. 8, co. 1, d.lgs. n. 157/1995; art. 14, d.lgs. n. 158/1995; art. 80, co. 1 e co. 11, d.P.R. n. 554/1999) Art. 64. Bando di gara (art. 35, parr. 2 e 3, e art. 36.1., dir. 2004/18; art. 3, d.P.C.M. n. 55/1991; art. 5, co. 2, d.lgs. n. 358/1992; art. 8, co. 2, d.lgs. n. 157/1995; art. 80, co. 11, d.P.R. n. 554/1999) Art. 65. Avviso sui risultatidellaprocedura di affidamento(art. 35, par. 4, e art. 36, par. 1, dir. 2004/18; art. 20, legge n. 55/1990; art. 5, co. 3, d.lgs. n. 358/1992; art. 8, co. 3, d.lgs. n. 157/1995; art. 80, co. 11, d.P.R. n. 554/1999) Art. 66. Modalità di pubblicazione degli avvisi e dei bandi (artt. 36 e 37, dir. 2004/18; art. 44 dir. 2004/17; art. 8, d.lgs. n. 157/1995; art. 11, d.lgs. n. 158/1995; art. 80, co. 2, d.P.R. n. 554/1999) 1 Art. 67. Inviti a presentare offerte, a partecipare al dialogo competitivo, a negoziare (art. 40, commi 1 e 5, dir. 2004/18; art. 7, co. 2, e allegato 6, d.lgs. n. 358/1992; art. 10, commi 2 e 3, e allegato 5, d.lgs. n. 157/1995; art. 79, co. 2, d.P.R. n. 554/1999) Art. 70. Termini di ricezione delle domande di partecipazione e di ricezione delle offerte (art. 38, dir. 2004/18; art. 3, d.P.C.M. n. 55/1991; artt. 6 e 7, d.lgs. n. 358/1992; artt. 9 e 10, d.lgs. n. 157/1995; artt. 79, co. 1, primo periodo; 79, commi 3, 4, 7, 8; 81, co. 1, d.P.R. n. 554/1999)

b) INFORMAZIONE:

Art. 13. Accesso agli atti e divieti di divulgazione (art. 6 dir. 2004/18; artt. 13 e 35, dir. 2004/17, art. 22, legge n. 109/1994; art. 10, d.P.R. n. 554/1999; legge n. 241/1990) Art. 79. Informazioni circa i mancati inviti, le esclusioni e le aggiudicazioni (art. 41, dir. 2004/18; art. 49.1 e 49.2, dir. 2004/17; art. 20, legge n. 55/1990; art. 21, commi 1, 2 e 3, d.lgs. n. 358/1992; art. 27, commi 1 e 2, d.lgs. n. 157/1995; art. 27, commi 3 e 4, d.lgs. n. 158/1995; art. 76, commi 3 e 4, d.P.R. n. 554/1999; art. 24, co. 10, legge n. 62/2005; art. 44, co. 3, lettere b) ed e), legge n. 88/2009; artt. 2-bis, 2-quater, 2-septies, paragrafo 1, lettera a), secondo trattino, direttiva 89/665/CEE e artt. 2-bis, 2-quater, 2-septies, paragrafo 1, lettera a), secondo trattino, direttiva 92/13/CEE come modificati dalla direttiva 2007/66/CE)

APPALTI ED EFFICIENZA Il rapporto tra appalti ed efficienza assume una importante rilevanza, nel particolare momento nazionale e comunitario, nell’ottica dellariduzione e contenimento dei costi diretti ed indiretti. Solitamente nel non addetto ai lavori, il cittadino in senso lato, vi è la convinzione che gli appalti siano svolti nel migliore modo possibile, senza possibilità di sorta di miglioramento. Questa visione è certamente sfalsata, in quanto assistiamo sempre più ad:

- azioni connotate dall’agire in urgenza, il più per motivi contingenti nel breve tempo (giornata), denotando una carente programmazione,

- una carente applicazione degli strumenti proposti dal legislatore, ivi inclusi quelli informatici. Quest’ultimi sono applicati saltuariamente dalle stazioni appaltanti – basta visionare alcune pubblicazioni dei bandi gara - o non sono proprio applicati.

Ecco che le possibilità di una maggiore efficienza nel settore degli appalti trovano già un importante incentivo nel pieno utilizzo di tali strumenti che, accompagnati dall’adozione di ottimali “politiche di acquisto” aziendali, possono migliorare il risultato gestionale ed, in tal modo, innalzare l’efficienza complessiva del sistema pubblica amministrazione. In particolare, si evidenziano alcune “politiche di acquisto”, viste in rapporto ad alcuni specifici e costosi settori merceologici, ed alcuni strumenti previsti dal legislatore:

POLITICHE DI ACQUISTO 1) STIPULAZIONE DI CONTRATTI ESTIMATORI ANZICHÉ DI SOMMINISTRAZIONE: alcuni

settori, quali ad esempio quelli della diagnostica di laboratorio, della nefrologia e dialisi, dei materiali per gruppi operatori, etc., scontano importanti valori di scorta a reparto o magazzino aziendale ed emerge la possibilità di gestire i prodotti dei citati settori con idonei contratti aventi la gestione del conto deposito connotati dallaproprietà dei prodotti dell’appaltatore e dall’onere della lorocustodia da parte della azienda sanitaria; in tal modo l’obiettivo evidente è di eliminazione della scorta di reparto o di magazzino (solitamente ad inizio contratto circa 2 mesi di scorta per dotazione di tutta la gamma dei prodotti appaltati):ciò significa che, pur non intaccando le possibilità di una precisa azione nell’ambito della procedura concorsuale (mediante l’idonea formulazione di lotti di gara in rapporto ai fornitori presenti nel mercato per conseguire la migliore riduzione dei prezzi di acquisto), sarebbe possibile ottenere, con immediatezzae senza intaccare gli equilibri di prezzo del mercato, i seguenti benefici gestionali:

- una importante riduzione dei costi a bilancio;

- lo spostamento del “rischio scorta” sul terzo appaltatore, che solitamente la gestisce in modo ottimale;

- l’annullamento delle rimanenze di bilancio e dei costi indiretti per la loro gestione. Il tutto nell’ottica di un aumento di efficienza generale. Ovviamente tale soluzione comporta alcune difficoltà e non ultimo le ripercussioni del mercato e,certamente, non risulta applicabile a tutto il settore merceologico da aggredire. Per fornire un chiaro esempio della dimensione di tale aspetto basti pensare a tale azione in riferimento alla spesa per la diagnostica di laboratorio o a quella per farmaci/specialità medicinali.

2) ESPLETAMENTO DI AFFIDAMENTI “A PRESTAZIONE” E/O “A TRATTAMENTO”: pur

rappresentandol’esigenza di una piena visibilità del costo, con preciso riferimento ai flussi ministeriali di rilevazione consumi dei dispositivi medici per il controllo a livello nazionale dei prezzi di acquisto, sarebbe auspicabile una gestione dell’appalto a “costo a prestazione” o a “costo a trattamento”. In tal senso non rileva tanto il pattuire, l’acquistare e/oil pagare per costi “a prestazione o a trattamento”, ma emerge le necessità di avere comunque tale indicazione al fine di :

- porre in gara tale sistema per la scelta della migliore offerta, indipendentemente dalle diverse situazioni degli appaltatori, sfruttando appieno l’apporto del mercato,

- di ricondurre ad idonee verifiche (collaudi parziali di fornitura) l’esecuzione delle prestazioni previste in contratto, ivi incluso il collaudo finale, per una perfetta

correlazione tra costi dei fattori produttivi e prestazionifinali fornite all’utente con l’evidentepossibilità di aumentare il valore della contrattazione di budget. Tali benefici non potrebbero conseguirsi nella soluzione del semplice acquisto del prodotto o serie di prodotti. E, certamente, non risulterebbe visibile il rapporto tra il costo di acquisto e la prestazione finale all’utente e, quindi, danneggiando la gestione budgettaria del settore,

- in termini di efficienza la soluzione potrebbe rivestire una notevole importanza,in quanto tutti gli ulteriori costi che non rientrano nel costo a prestazione o a trattamento sarebbero totalmente a carico dell’appaltatore che sarebbe investito direttamente del raggiungimento del risultato finale all’utente con il minore spreco di risorse, constatando le anomalie e storture del reparto e dei suoi operatori (ad esempio nell’esecuzione dell’esame diagnostico la taratura dell’analizzatore, la qualità dei prodotti, l’effettuazione dei controlli interlaboratorio ed intralaboratorio, l’operato del tecnico, etc.).

In analogia, ad esempio,nell’ottica dei prossimi costi standard e del contenimento dei costi del sistema sanità, nel particolare settore della protesica di ortopedia e traumatologia, il ricondurre non ad acquisti di prodotti slegati tra di loro, ma a forniture “ad impianto” (impianto totale di protesi d’anca da primo impianto, impianto di protesi d’anca da revisione, impianto di protesi di ginocchio monocompartimentale, impianto totale di protesi di ginocchio, etc.), potrebbe conseguire i seguenti importanti obiettivi gestionali:

la piena visibilità del costo effettivo ad impianto all’utente per la gestione budgettaria aziendale;

la possibilità di introduzione a livello regionale e/o nazionale di un target (massimo prezzo limite) ad impianto, per un celere contenimento dei costi, indipendentemente dalle procedure di gara.

3) ANAGRAFICHE PRODOTTI E SERVIZI: per la rilevazione dei costi e, più precisamente, dei

prezzi di acquisto, e conseguire l’azione di riduzione e contenimento dei costi in sanità, è evidente la necessità di idonee anagrafiche comuni. L’utilizzo di idonee anagrafiche è uno degli aspetti che maggiormente è risultato carente nel riscontronegli ultimi anni e, tramite le diverse classificazioni apportate, tale aspetto ha visto un certo miglioramento sui settori merceologici dei farmaci e dei dispositivi medici. Ma emerge maggiormente la carenza di anagrafica nel settore dei servizi (manutenzione, sociali, etc.) e degli altri beni non sanitari, in particolare quelli economali. Questo in quanto l’obiettivo finale è di una anagrafica completa ed uniforme per tutte le forniture ed i servizi, conforme e comune alle altre anagrafiche aziendali e regionali. Certamente da addetto ai lavori tale risultato finale comporterebbe un importante onere lavorativo.

4) PROGETTAZIONE GARE DI APPALTO E BASI D’ASTA:la fase della progettazione della gara,

rappresenta il momento cruciale dove la stazione appaltante riversa la valutazione della situazione da approntare (consumi storici), la situazione di mercato e le prospettive ed obiettivi che intende perseguire con l’appalto. La strutturazione di una idonea base d’asta consegue almeno i due seguenti obiettivi: - il contenimento dei costi: una delle strategie possibili è ilporre una base d’asta inferiore ai

prezzi di mercato, con il possibile rischio, a fronte di un possibile ottimale risultato economico, di vedere andare deserta la gara e doverla riproporre;

- nelle gare al criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’accentuazione in modo importante del peso della valutazione tecnico-qualitativa, permettendo, nel contempo, la scelta della migliore offerta sia dal punto di vista qualitativo che economico.

In senso contrario, se la base d’asta non è pensata e viene posta di molto al di sopra del prezzo di mercato o del possibile prezzo di gara, il forte ribasso sulla base d’asta potrebbe conseguire la rinuncia alla aggiudicazione da parte del potenziale primo in graduatoria, a causa di quanto disposto dal meccanismo disposto dall’art. 113 “cauzione definitiva” del Codice sui contratti che prevede “L'esecutore del contratto è obbligato a costituire una garanzia fideiussoria del 10

per cento dell'importo contrattuale. In caso di aggiudicazione con ribasso d'asta superiore al 10 per cento, la garanzia fideiussoria è aumentata di tanti punti percentuali quanti sono quelli eccedenti il 10 per cento; ove il ribasso sia superiore al 20 per cento, l'aumento è di due punti percentuali per ogni punto di ribasso

superiore al 20 per cento”.

5) GARE PER CONTRATTI DI ADESIONE:è assodato, da giurisprudenza amministrativa consolidata, che l’adesione di una Azienda Sanitaria ad un contratto stipulato da un’altra Azienda Sanitaria cosiddetta “Capofila”, dopo l’espletamento di una gara propria di quest’ultima senza la previsione dei suoi quantitativi, rappresenta una palese violazione sul piano della legittimità. Altrettanto assodato è che, se la gara non è per beni standardizzati, la sua formulazione e, quindi, la sua strutturazione in forma centralizzata sconta diverse problematiche per le singole Aziende Sanitarie aderenti, non ultima quella di un notevole lasso di tempo per la sua banditura. La soluzione proposta è quella di inserire nel bando di gara, lexspecialis per eccellenza e predominante su tutti gli altri documenti di gara, quantitativi con una percentuale in aumento e con una clausola di riserva di una possibile adesione, successiva alla gara, da parte delle Aziende Sanitarie possibili aderenti. Il risultato sarebbe, sul modello Consip, di un espletamento, comunque, nei termini già previsti per la cosiddetta Azienda Capofila e di una adesione fattibile per le altre Aziende Sanitarie potenziali aderenti, nel caso di condizioni favorevoli. Il tutto nell’ottica del contenimento dei costi e di gare per “sistema”. Basti pensare cosa potrebbe rappresentare tale soluzione per le Case di Riposo dove quest’ultime potrebbero assurgere al ruolo delle Aziende Sanitarie e, quindi, scontare risultati ottimali nella riduzione dei prezzo di acquisto.

STRUMENTI PREVISTI DAL CODICE DEI CONTRATTI 1) SISTEMI DINAMICI DI ACQUISIZIONE (art. 33, dir. 2004/18): è uno degli strumenti opportuni

per ovviare alle situazioni contrattuali nelle quali i quantitativi posti in gara possono essere superati nel limite del quinto d’obbligo, basti pensare alle gare centralizzate ed ai contratti aziendali, in quelle che presentano in corso di contratto l’esigenza di acquisto degli altri prodotti non aggiudicati (ad esempio farmaci) od ad altre sfortunate situazioni contrattuali (fallimento, non accettazione modificazioni soggettive, perdita del brevetto, etc.).In particolare, l’art. 60 del Codice sui contratti prevede: “Le stazioni appaltanti possono ricorrere a sistemi dinamici di acquisizione. Tali sistemi sono utilizzati esclusivamente nel caso di forniture di beni e servizi tipizzati e standardizzati, di uso corrente, esclusi gli appalti di forniture o servizi da realizzare in base a specifiche tecniche del committente che, per la loro complessità, non possano essere valutate tramite il sistema dinamico di acquisizione. Per istituire un sistema dinamico di acquisizione le stazioni appaltanti seguono le norme della procedura aperta in tutte le sue fasi fino all'attribuzione degli appalti da aggiudicare nell'ambito di detto sistema. Tutti gli offerenti che soddisfano i criteri di selezione e che hanno presentato un'offerta indicativa conforme al capitolato d'oneri e agli eventuali documenti complementari sono ammessi nel sistema. Le offerte indicative possono essere migliorate in qualsiasi momento, a condizione che esse restino conformi al capitolato d'oneri. Per l'istituzione del sistema e per l'aggiudicazione degli appalti nell'ambito del medesimo le stazioni appaltanti utilizzano esclusivamente mezzi elettronici conformemente all'articolo 77, commi 5 e 6. Ai fini dell'istituzione di un sistema dinamico di acquisizione le stazioni appaltanti: a) pubblicano un bando di gara indicando che si tratta di un sistema dinamico di acquisizione; b) precisano nel capitolato d'oneri, tra l'altro, la natura degli acquisti previsti che sono oggetto di detto sistema, nonché tutte le informazioni necessarie riguardanti il sistema di acquisizione, l'attrezzatura elettronica utilizzata nonché i dettagli pratici e le specifiche tecniche di connessione; c) offrono per via elettronica, dalla pubblicazione del bando e fino a conclusione del sistema, l'accesso libero, diretto e completo al capitolato d'oneri e a qualsiasi documento complementare e indicano nel bando di gara l'indirizzo Internet presso il quale è possibile consultare tali documenti. Le stazioni appaltanti accordano a qualsivoglia operatore economico, per tutta la durata del sistema dinamico di acquisizione, la possibilità di presentare un'offerta indicativa allo scopo di essere ammesso nel sistema alle condizioni di cui al comma 3. Le stazioni appaltanti concludono la valutazione delle offerte indicative entro quindici giorni a decorrere dalla presentazione dell'offerta indicativa. Possono tuttavia prolungare il periodo di valutazione a condizione che nessun appalto sia messo in concorrenza nel frattempo. 9. Le stazioni appaltanti informano al più presto l'offerente di cui al comma 7 in merito alla sua ammissione nel sistema dinamico di acquisizione o al rigetto della sua offerta indicativa. Ogni appalto specifico deve essere oggetto di un confronto concorrenziale. Prima di procedere a detto confronto concorrenziale, le stazioni appaltanti pubblicano un bando di gara semplificato e invitano tutti gli operatori economici interessati a presentare un'offerta indicativa, conformemente al comma 3, entro un termine che non può essere inferiore a quindici giorni a decorrere dalla data di invio del

bando di gara semplificato. Le stazioni appaltanti procedono al confronto concorrenziale soltanto dopo aver terminato la valutazione di tutte le offerte indicative introdotte entro questo termine. Le stazioni appaltanti invitano tutti gli offerenti ammessi nel sistema a presentare un'offerta per ogni appalto specifico da aggiudicare nel quadro del sistema. A tal fine essi fissano un termine sufficiente per la presentazione delle offerte. Le stazioni appaltanti aggiudicano l'appalto all'offerente che ha presentato la migliore offerta in base ai criteri di aggiudicazione enunciati nel bando di gara per l'istituzione del sistema dinamico di acquisizione. Detti criteri possono, all'occorrenza, essere precisati nell'invito menzionato nel comma 11. La durata di un sistema dinamico di acquisizione non può superare quattro anni, tranne in casi eccezionali debitamente giustificati. Le stazioni appaltanti non possono ricorrere a un sistema dinamico di acquisizione in modo da ostacolare, limitare o distorcere la concorrenza. Non possono essere posti a carico degli operatori economici interessati o dei partecipanti al sistema contributi di carattere amministrativo.”

2) DIALOGO COMPETITIVO (art. 29, dir. 2004/18):è uno degli strumenti maggiormente utili nel

caso ad esempio di procedure per appalti complessi, ad esempio per la contrazione di mutuo. Si riporta il testo letterale del Codice sui contratti che risulta pienamente significativo per i casi di utilizzo, precisamente “Nel caso di appalti particolarmente complessi, qualora ritengano che il ricorso alla procedura aperta o ristretta non permetta l'aggiudicazione dell'appalto, le stazioni appaltanti possono avvalersi del dialogo competitivo conformemente al presente articolo. Il ricorso al dialogo competitivo per lavori è consentito previo parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici, e comunque ad esclusione dei lavori di cui alla parte II, titolo III, capo IV. Omissis. Ai fini del ricorso al dialogo competitivo un appalto pubblico è considerato «particolarmente complesso» quando la stazione appaltante: - non è oggettivamente in grado di definire, conformemente all'articolo 68, comma 3, lettere b), c) o d), i mezzi tecnici atti a soddisfare le sue necessità o i suoi obiettivi, o - non è oggettivamente in grado di specificare l'impostazione giuridica o finanziaria di un progetto. Possono, secondo le circostanze concrete, essere considerati particolarmente complessi gli appalti per i quali la stazione appaltante non dispone, a causa di fattori oggettivi ad essa non imputabili, di studi in merito alla identificazione e quantificazione dei propri bisogni o all'individuazione dei mezzi strumentali al soddisfacimento dei predetti bisogni, alle caratteristiche funzionali, tecniche, gestionali ed economico-finanziarie degli stessi e all'analisi dello stato di fatto e di diritto di ogni intervento nelle sue eventuali componenti storico-artistiche, architettoniche, paesaggistiche, nonché sulle componenti di sostenibilità ambientale, socio-economiche, amministrative e tecniche. Il provvedimento con cui la stazione appaltante decide di ricorrere al dialogo competitivo deve contenere specifica motivazione in merito alla sussistenza dei presupposti previsti dal comma 2. L'unico criterio per l'aggiudicazione dell'appalto pubblico è quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Le stazioni appaltanti pubblicano un bando di gara conformemente all'articolo 64 in cui rendono noti le loro necessità o obiettivi, che definiscono nel bando stesso o in un documento descrittivo che costituisce parte integrante del bando, nei quali sono altresì indicati i requisiti di ammissione al dialogo competitivo, individuati tra quelli pertinenti previsti dagli articoli da 34 a 46, i criteri di valutazione delle offerte di cui all'articolo 83, comma 2 e il termine entro il quale gli interessati possono presentare istanza di partecipazione alla procedura. Le stazioni appaltanti avviano con i candidati ammessi conformemente ai requisiti di cui al comma 5 un dialogo finalizzato all'individuazione e alla definizione dei mezzi più idonei a soddisfare le loro necessità o obiettivi. Nella fase del dialogo esse possono discutere con i candidati ammessi tutti gli aspetti dell'appalto. Durante il dialogo le stazioni appaltanti garantiscono la parità di trattamento di tutti i partecipanti, in particolare non forniscono, in modo discriminatorio, informazioni che possano favorire alcuni partecipanti rispetto ad altri. Le stazioni appaltanti non possono rivelare agli altri partecipanti le soluzioni proposte né altre informazioni riservate comunicate dal candidato partecipante al dialogo senza l'accordo di quest'ultimo. Le stazioni appaltanti possono prevedere che la procedura si svolga in fasi successive in modo da ridurre il numero di soluzioni da discutere durante la fase del dialogo applicando i criteri di aggiudicazione precisati nel bando di gara o nel documento descrittivo. Il ricorso a tale facoltà è indicato nel bando di gara e nel documento descrittivo. Le stazioni appaltanti proseguono il dialogo finché non sono in grado di individuare, se del caso dopo averle confrontate, la soluzione o le soluzioni che possano soddisfare le loro necessità o obiettivi.

Le stazioni appaltanti possono motivatamente ritenere che nessuna delle soluzioni proposte soddisfi le proprie necessità o obiettivi. In tal caso informano immediatamente i partecipanti, ai quali non spetta alcun indennizzo o risarcimento, salvo quanto previsto dal comma 17. Negli altri casi, dopo aver dichiarato concluso il dialogo e averne informato i partecipanti, le stazioni appaltanti li invitano a presentare le loro offerte finali in base alla o alle soluzioni presentate e specificate nella fase del dialogo. Tali offerte devono contenere tutti gli elementi richiesti e necessari per l'esecuzione del progetto. Su richiesta delle stazioni appaltanti le offerte possono essere chiarite, precisate e perfezionate. Tuttavia tali precisazioni, chiarimenti, perfezionamenti o complementi non possono avere l'effetto di modificare gli elementi fondamentali dell'offerta o dell'appalto quale posto in gara la cui variazione rischi di falsare la concorrenza o di avere un effetto discriminatorio. Le stazioni appaltanti valutano le offerte ricevute sulla base dei criteri di aggiudicazione fissati nel bando di gara o nel documento descrittivo, individuando l'offerta economicamente più vantaggiosa conformemente all'articolo 83. Per i lavori, la procedura si può concludere con l’affidamento di una concessione di cui all’articolo 143.(comma così modificato dall'articolo 1, comma 1, lettera p), e dall'articolo 2, comma 1, lettera n), d.lgs. n. 152 del 2008). L'offerente che risulta aver presentato l'offerta economicamente più vantaggiosa può essere invitato a precisare gli aspetti della sua offerta o a confermare gli impegni in essa figuranti, a condizione che ciò non abbia l'effetto di modificare elementi fondamentali dell'offerta o dell'appalto quale posto in gara, falsare la concorrenza o comportare discriminazioni. Le stazioni appaltanti possono prevedere premi o incentivi per partecipanti al dialogo, anche nell'ipotesi in cui al comma 11. Le stazioni appaltanti non possono ricorrere al dialogo competitivo in modo abusivo o in modo da ostacolare, limitare o distorcere la concorrenza.

3) ACCORDI QUADRO (art. 32, dir. 2004/18): è uno degli strumenti che in questi recenti anni ha

visto un suo inizio di utilizzo dalle stazioni appaltanti. Potrebbe risultare particolarmente utile in determinate situazioni merceologiche (protesi ortopediche, fili di sutura, etc.) anche se il grado di concorrenzialità dei prezzi potrebbe scadere rispetto a quello di una completezza di prodotti in contratto. Precisamente l’art. 59 del Codice sui contratti prevede testualmente: “Le stazioni appaltanti possono concludere accordi quadro. Per i lavori, gli accordi quadro sono ammessi esclusivamente in relazione ai lavori di manutenzione. Gli accordi quadro non sono ammessi per la progettazione e per gli altri servizi di natura intellettuale. (comma così sostituito dall'articolo 1, comma 1, lettera h), d.lgs. n. 113 del 2007) Ai fini della conclusione di un accordo quadro, le stazioni appaltanti seguono le regole di procedura previste dalla presente parte in tutte le fasi fino all'aggiudicazione degli appalti basati su tale accordo quadro. Le parti dell'accordo quadro sono scelte applicando i criteri di aggiudicazione definiti ai sensi degli articoli 81 e seguenti. Gli appalti basati su un accordo quadro sono aggiudicati secondo le procedure previste ai commi 4 e 5. Tali procedure sono applicabili solo tra le stazioni appaltanti e gli operatori economici inizialmente parti dell'accordo quadro. In sede di aggiudicazione degli appalti pubblici basati su un accordo quadro le parti non possono in nessun caso apportare modifiche sostanziali alle condizioni fissate in tale accordo quadro, in particolare nel caso di cui al comma 4. Quando un accordo quadro è concluso con un solo operatore economico, gli appalti basati su tale accordo quadro sono aggiudicati entro i limiti delle condizioni fissate nell'accordo quadro. Per l'aggiudicazione di tali appalti, le stazioni appaltanti possono consultare per iscritto l'operatore parte dell'accordo quadro, chiedendogli di completare, se necessario, la sua offerta. Quando un accordo quadro è concluso con più operatori economici, il numero di questi deve essere almeno pari a tre, purché vi sia un numero sufficiente di operatori economici che soddisfano i criteri di selezione, ovvero di offerte accettabili corrispondenti ai criteri di aggiudicazione. Gli appalti basati su accordi quadro conclusi con più operatori economici possono essere aggiudicati mediante applicazione delle condizioni stabilite nell'accordo quadro senza nuovo confronto competitivo. Per il caso di cui al comma 6, l'aggiudicazione dell'accordo quadro contiene l'ordine di priorità, privilegiando il criterio della rotazione, per la scelta dell'operatore economico cui affidare il singolo appalto. Gli appalti basati su accordi quadro conclusi con più operatori economici, qualora l'accordo quadro non fissi tutte le condizioni, possono essere affidati solo dopo aver rilanciato il confronto competitivo fra le parti in base alle medesime condizioni, se necessario precisandole, e, se del caso, ad altre condizioni indicate nel capitolato d'oneri dell'accordo quadro, secondo la seguente procedura: a) per ogni appalto da aggiudicare le stazioni appaltanti consultano per iscritto gli operatori economici che

sono in grado di realizzare l'oggetto dell'appalto; b) b) le stazioni appaltanti fissano un termine sufficiente per presentare le offerte relative a ciascun

appalto specifico tenendo conto di elementi quali la complessità dell'oggetto dell'appalto e il tempo necessario per la trasmissione delle offerte;

c) c) le offerte sono presentate per iscritto e il loro contenuto deve rimanere segreto fino alla scadenza del termine previsto per la loro presentazione;

d) le stazioni appaltanti aggiudicano ogni appalto all'offerente che ha presentato l'offerta migliore sulla base dei criteri di aggiudicazione fissati nel capitolato d'oneri dell'accordo quadro. La durata di un accordo quadro non può superare i quattro anni, salvo in casi eccezionali debitamente motivati, in particolare, dall'oggetto dell'accordo quadro. Le stazioni appaltanti non possono ricorrere agli accordi quadro in modo abusivo o in modo da ostacolare, limitare o distorcere la concorrenza.

4) INTRODUZIONE DELL’ISTITUTO DELLE VARIANTI:solitamente i contratti attengono, in fase di esecuzione, al rispetto dei quantitativi pattuiti, ma sempre più spesso, causa i diversi accadimenti e gli indirizzi gestionali che intervengono in corso di contratto, detti quantitativi subiscono modificazioni importanti, che talvolta vengono “occultati” all’interno del valore complessivo dell’appalto e, quindi, non assurgono ad oggetto di contestazioni da parte dell’appaltatore: il più delle volte tali modificazioni quantitative assumono dimensioni importanti, ben oltre il 20% del pattuito (quinto d’obbligo). A tale fenomeno è legata la questione delle proroghe che possono determinare acquisti ulteriori a quelli fissati in contratto. Quindi la soluzione rappresentata, oltre a quella importante di non di prestabilire in gara quantitativi ad esempio di n. 100 ma con un intervallo da 80 a 120 in modo da allargare l’intervallo di acquisto e poter sfruttare maggiormente il quinto d’obbligo in un range massimo da 64 a 144, permetterà di rendere legittimi i contratti che subiscono il fenomeno in disamina. In tal senso, assumono una valenza importante le disposizioni del Codice sui contratti e del Regolamento attuativo, che si riportano testualmente:

- D.LGS. N. 163/2006 E S.M.I. ART. 114. VARIANTI IN CORSO DI ESECUZIONE DEL CONTRATTO: Fermo quanto disposto dall'articolo 76, le varianti in corso di esecuzione del contratto sono ammesse nei casi stabiliti dal presente codice. Il regolamento determina gli eventuali casi in cui, nei contratti relativi a servizi e forniture, ovvero nei contratti misti che comprendono anche servizi o forniture, sono consentite varianti in corso di esecuzione, nel rispetto dell'articolo 132, in quanto compatibile;

- DPR N. 207/2010 ART. 310. DIVIETO DI MODIFICHE INTRODOTTE DALL’ESECUTORE: Nessuna variazione o modifica al contratto può essere introdotta dall’esecutore, se non è disposta dal direttore dell’esecuzione del contratto e preventivamente approvata dalla stazione appaltante nel rispetto delle condizioni e dei limiti previsti nell’articolo 311. Le modifiche non previamente autorizzate non danno titolo a pagamenti o rimborsi di sorta e, ove il direttore dell’esecuzione lo giudichi opportuno, comportano la rimessa in pristino, a carico dell’esecutore, della situazione originaria preesistente, secondo le disposizioni del direttore dell’esecuzione del contratto;

- DPR N. 207/2010 ART. 311. VARIANTI INTRODOTTE DALLA STAZIONE APPALTANTE: La stazione appaltante non può richiedere alcuna variazione ai contratti stipulati, se non nei casi di seguito previsti. Ai sensi di quanto previsto dall’articolo 114, comma 2, del codice, la stazione appaltante può ammettere variazioni al contratto nei seguenti casi: a) per esigenze derivanti da sopravvenute disposizioni legislative e regolamentari; b) per cause impreviste e imprevedibili accertate dal responsabile del procedimento o per l'intervenuta possibilità di utilizzare materiali, componenti e tecnologie non esistenti al momento in cui ha avuto inizio la procedura di selezione del contraente, che possono determinare, senza aumento di costo, significativi miglioramenti nella qualità delle prestazioni eseguite; c) per la presenza di eventi inerenti alla natura e alla specificità dei beni o dei luoghi sui quali si interviene, verificatisi nel corso di esecuzione del contratto. Sono inoltre ammesse, nell'esclusivo interesse della stazione appaltante, le varianti, in aumento o in diminuzione, finalizzate al miglioramento o alla migliore funzionalità delle prestazioni oggetto del contratto, a condizione che tali varianti non comportino modifiche sostanziali e siano motivate da obiettive esigenze derivanti da circostanze sopravvenute e imprevedibili al momento della stipula del contratto. L'importo in aumento o in diminuzione relativo a tali varianti non può superare il cinque per cento dell'importo originario del contratto e deve trovare copertura nella somma stanziata per l’esecuzione della prestazione. Le varianti di cui al presente comma sono approvate dal responsabile del procedimento ovvero dal soggetto competente secondo l’ordinamento della singola stazione appaltante. Nei casi previsti al comma 2, la stazione appaltante può chiedere all’esecutore una variazione in aumento o in diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza di un quinto del prezzo complessivo previsto dal contratto che l’esecutore è tenuto ad eseguire, previa sottoscrizione di un atto di sottomissione, agli stessi patti, prezzi e condizioni del contratto originario senza diritto ad alcuna indennità ad eccezione del corrispettivo relativo alle nuove prestazioni. Nel caso in cui la variazioni superi tale limite, la stazione appaltante procede alla stipula di un atto aggiuntivo al contratto principale dopo aver acquisito il consenso dell’esecutore. L’esecutore è obbligato ad assoggettarsi alle variazioni di cui ai commi 2 e 3, alle stesse condizioni previste dal contratto. In ogni caso l’esecutore ha l'obbligo di eseguire tutte quelle variazioni di carattere non sostanziale che siano ritenute opportune dalla stazione appaltante e che il direttore dell’esecuzione del contratto

abbia ordinato, a condizione che non mutino sostanzialmente la natura delle attività oggetto del contratto e non comportino a carico dell’esecutore maggiori oneri.

5) INTRODUZIONE DEI “COLLAUDI PARZIALI (CERTIFICATI DI VERIFICA DI CONFORMITA’) E

FINALI (ATTESTAZIONI DI REGOLARE ESECUZIONE)” PER FORNITURE E SERVIZI: la problematica dei ritardi nei pagamenti è un fenomeno rilevante o lo diverrà maggiormente in relazione al prossimo recepimento da parte dello Stato italiano della direttiva comunitaria sui ritardati pagamenti che potrebbe diventare devastante per l’intero sistema sanitario nazionale se non verranno introdotti idonei correttivi. Al riguardo occorre precisare quanto segue:

- la problematica del ritardo dei pagamenti si pone in una fase del ciclo economico in cui sarebbe assolutamente necessario immettere liquidità nel sistema mentre il ritardo sistematico stesso ha determinato una sottrazione di liquidità nei pagamenti alle imprese, mettendone a rischio la sopravvivenza. Oltretutto si assiste ad un progressivo peggioramento del fenomeno dei ritardi dei pagamenti, in questi ultimi tempi causato anche dall’applicazione della L.n.136/2010 sulla tracciabilità dei flussi finanziari e sul blocco di Equitalia nei primi giorni di gennaio; in tale situazione sono le imprese più piccole che incontrano maggiori difficoltà;

- il recepimento della direttiva europea sui ritardati pagamenti, indispensabile al mondo economico e per recuperare liquidità, consegue che è facilmente prevedibile possa avvenire in tempi celeri sulla spinta del Governo, per migliorare l’efficienza della Pubblica Amministrazione e dare una forte spinta alle imprese che subiscono ritardi;

- la nuova Direttiva, anche per i lavori (mentre era discussa la questione nelle norme emmesse in precedenza), prevede, infatti, una riduzione del termine standard di pagamento a 30 giorni per i contratti pubblici nonché un notevole aumento degli indennizzi per le imprese che subiscono ritardi, introducendo un tasso di interesse maggiorato dell`8% sin dal 1° giorno di ritardo.

I riferimenti normativi e dispositivi in materia sono i seguenti e propendono con carattere obbligatorio per il pagamento nei termini di legge; oltretutto, gli interventi normativi non hanno determinato nel sistema l’adozione di specifiche misure organizzative nella P.A. lasciando lettera morta ad esempio ad alcune norme come ad esempio la L.n. 102/2009. Precisamente: D.LGS. N. 231 DEL 9.10.2002 RECANTE “ATTUAZIONE DELLA DIRETTIVA 2000/35/CE

RELATIVA ALLA LOTTA CONTRO I RITARDI DI PAGAMENTO NELLE TRANSAZIONI COMMERCIALI” (IN G.U. 23 OTTOBRE 2002, N. 249): Le disposizioni in tema di modalità e termini di pagamento nelle transazioni commerciali previste dalla direttiva late payments (2000/35/CEE) costituiscono norme imperative inderogabili, applicabili anche alle pubbliche amministrazioni, la cui violazione comporta la nullità, con automatica sostituzione, delle clausole dei bandi con esse in contrasto. La pronuncia del Consiglio di Stato, sez. IV, 2 febbraio 2010, n. 469, ha confermato e rafforzato l’orientamento giurisprudenziale per il quale sono nulle, perché in diretta violazione delle norme imperative introdotte dagli articoli 4 e 5 del d.lgs. 231/2002, le clausole dei bandi che prevedono: il pagamento del corrispettivo a 60 giorni dal ricevimento della fattura, anziché ai 30 giorni,

previsti dall’art. 4 del d.lgs. 231/2002; la decorrenza degli interessi moratori dal 180° giorno anziché dal 30° giorno successivo alla

scadenza del termine di pagamento, previsto dall’articolo 4; il saggio di interesse dell’1% anziché dell’8% (1% tasso BCE, più 7 punti di maggiorazione)

previsto dall’art. 5. Alla nullità delle clausole, consegue l’automatica sostituzione con clausole di contenuto conforme a quello previsto dalle suddette norme imperative, secondo quanto stabilito dagli articoli 1339 e 1419, comma 2, del codice civile. È stata in tal modo estesa la tutela contro l'uso di clausole vessatorie o abusive, prevista dall'art. 1469-sexies del codice civile per i consumatori, a soggetti che tali non sono, ma che operano sul mercato appunto quali imprenditori.

LEGGE N. 102/2009 (ATTUAZIONE DELL’ARTICOLO 9 DEL D.L. 78/2009). Alcune considerazioni:

- “il funzionario che adotta provvedimenti che comportano impegni di spesa ha l'obbligo di accertare preventivamente che il programma dei conseguenti pagamenti sia compatibile con i relativi stanziamenti di bilancio”. Obbligo sostanzialmente identico, viene già espresso nel decreto legislativo 9 ottobre 2002, n.231, di attuazione della direttiva 2000/35/Ce riferita alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali.

Richiamo più esplicito si rinviene nella successiva circolare ministeriale esplicativa del 14 gennaio 2003, n. 1. Con quest’ultima si è chiarito che gli obblighi derivanti dalla direttiva comunitaria impongono “da parte degli addetti ai centri di responsabilità, deputati agli acquisti, comportamenti e iniziative per velocizzare il sistema dei pagamenti relativi alle forniture di beni e servizi, pena l'aggravio di oneri per la finanza pubblica comportanti accertamento di responsabilità per danno all'erario”;

- l’esigenza di evitare – come ha cura di specificare il legislatore – la formazione di “debiti pregressi” e il conseguente obbligo di attestare – da parte del funzionario che adotta l’impegno spesa – che i pagamenti conseguenti all’adottato impegno spesa siano compatibili con gli stanziamenti di bilancio. La disposizione è intesa ad evitare la formazione di debiti insoluti che continuano a gravare sul bilancio con il carico degli interessi passivi (debito pregresso = debito fuori bilancio che si circostanzia nell’adozione di una obbligazione giuridica priva di copertura finanziaria);

- l’esigenza della congruità tra il piano dei pagamenti e gli stanziamenti di bilancio. Inteso come necessità di “coprire” preventivamente ogni obbligazione giuridica. È evidente che un piano dei pagamenti, più o meno articolato dalla presenza di un'unica liquidazione (si pensi ad una semplice fornitura) oppure da più pagamenti – (si pensi ai servizi o ai lavori pubblici), è inibito sul nascere se gli atti amministrativi (che riguardano ovviamente un impegno di spesa) adottati sono privi dell’attestazione sulla copertura finanziaria.

DETERMINAZIONE AUT. VIG. SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE 7/7/2010 N. 4(G.U. 28/7/2010 N. 174) DISCIPLINA DEI PAGAMENTI NEI CONTRATTI PUBBLICI DI FORNITURE E SERVIZI.In particolare il Consiglio dell’Autorità ha ritenuto che:

- le stazioni appaltanti devono attenersi nella redazione dei documenti di gara, nonche' dei documenti contrattuali, alle disposizioni previste dal decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231 con riguardo ai termini di pagamento, alla decorrenza degli interessi moratori ed al saggio di interessi applicabile in caso di ritardo;

- le stazioni appaltanti non possono subordinare la partecipazione alle procedure di gara o la sottoscrizione del contratto all'accettazione di termini di pagamento, di decorrenza degli interessi moratori e misura degli interessi di mora difformi da quelli previsti dal decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231, ne' prevedere tale accettazione come elemento di favorevole valutazione delle offerte tecniche nell'ambito del criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa;

COMUNICATO MINISTERO DELL'ECONOMIA E DELLE FINANZE 8/2/2011(G.U. 8/2/2011 N. 31) SAGGIO DEGLI INTERESSI DA APPLICARE A FAVORE DEL CREDITORE NEI CASI DI RITARDO NEI PAGAMENTI NELLE TRANSAZIONI COMMERCIALI: Ai sensi dell'art. 5, comma 2, del decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231 si comunica che per il periodo 1° gennaio - 30 giugno 2011 il saggio d'interesse di cui al comma 1 dello stesso articolo, al netto della maggiorazione ivi prevista, e' pari all'1 per cento. E’ evidente che la validità del comunicato subirà variazioni significative con il recepimento della Direttiva Comunitaria in disamina;

DIRETTIVA EUROPEA 2011/7/UE: il 24 gennaio 2011, il Consiglio dell’Unione Europea, che riunisce i Capi di Governo, ha approvato in via definitiva -con 24 voti a favore e 3 astensioni (Italia, Germania e Austria)- il testo di nuova direttiva europea sui ritardati pagamenti. Con questa approvazione e` stata completata la procedura di approvazione formale del nuovo testo di Direttiva. L’Italia avrà due anni per recepire il contenuto del nuovo testo nella normativa nazionale. L`approvazione del testo europeo sottolinea la necessita` di intervenire rapidamente per garantire pagamenti tempestivi da parte della P.A. ed e` molto facile, date le forti spinte del mono economico, che il Governo proceda ad un rapido recepimento della nuova normativa che innova sostanzialmente l`attuale normativa italiana in materia di pagamento nei lavori pubblici, prevedendo pesanti sanzioni in caso di ritardo. Questa volta infatti, contrariamente a quanto avvenuto con la precedente direttiva europea n°2000/35/CE del 29 giugno 2000 (il decreto legislativo n°231/2002 di attuazione ne aveva escluso l`applicazione in particolare ai lavori pubblici), il testo di direttiva fa esplicito riferimento ai lavori pubblici e agli interventi in edilizia.

DECRETO PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA 5/10/2010 N. 207 (G.U. 10/12/2010 N. 288) REGOLAMENTO DI ESECUZIONE ED ATTUAZIONE DEL DECRETO LEGISLATIVO 12 APRILE 2006, N. 163, RECANTE “CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI RELATIVI A LAVORI, SERVIZI E FORNITURE IN ATTUAZIONE DELLE DIRETTIVE 2004/17/CE E 2004/18/CE”.In particolare:

- Articolo 273 PARTE IV CONTRATTI PUBBLICI RELATIVI A FORNITURE E ALTRI SERVIZI NEI SETTORI ORDINARI Titolo I Programmazione e organi del procedimento. Il responsabile del procedimento, nel rispetto di quanto previsto dall'ordinamento della singola amministrazione aggiudicatrice, in base all'articolo 10, comma 2, del codice: Omissis

f) effettua le attività dirette a monitorare i tempi di svolgimento delle varie fasi procedurali dell'intervento, al fine di realizzare le condizioni per il corretto e razionale svolgimento della procedura, segnalando agli organi competenti dell'amministrazione aggiudicatrice eventuali disfunzioni, impedimenti, ritardi; Omissis

- Articolo 298 PARTE IV CONTRATTI PUBBLICI RELATIVI A FORNITURE E ALTRI SERVIZI NEI SETTORI ORDINARI Titolo III Esecuzione del contratto e contabilità delle forniture e dei servizi Capo I Esecuzione del contratto Sezione I Disposizioni Generali Penali, premio di accelerazione, garanzie, danni e riconoscimenti a favore dei creditori Omissis. 2. Il direttore dell'esecuzione riferisce tempestivamente al responsabile del procedimento in merito agli eventuali ritardi nell'esecuzione rispetto alle prescrizioni contrattuali. Qualora il ritardo nell'adempimento determina un importo massimo della penale superiore al dieci per cento dell'importo contrattuale il responsabile del procedimento propone all'organo competente la risoluzione del contratto per grave inadempimento.

- Articolo 307 PARTE IV CONTRATTI PUBBLICI RELATIVI A FORNITURE E ALTRI SERVIZI NEI SETTORI ORDINARI Titolo III Esecuzione del contratto e contabilità delle forniture e dei servizi Capo I Esecuzione del contratto Sezione III Esecuzione del contratto e contabilità Contabilità e pagamenti 1. La contabilità è predisposta secondo quanto previsto dall'ordinamento della singola stazione appaltante. Il contratto indica i termini e le modalità di pagamento relativi alle prestazioni contrattuali. 2. I pagamenti sono disposti nel termine indicato dal contratto, previo accertamento da parte del direttore dell'esecuzione, confermato dal responsabile del procedimento, della prestazione effettuata, in termini di quantità e qualità, rispetto alle prescrizioni previste nei documenti contrattuali. E' facoltà dell'esecutore presentare contestazioni scritte in occasione dei pagamenti. Nel caso di ritardato pagamento resto fermo quanto previsto dal decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231.

- Articolo 337 PARTE IV CONTRATTI PUBBLICI RELATIVI A FORNITURE E ALTRI SERVIZI NEI SETTORI ORDINARI Titolo V Acquisizione di servizi e forniture sotto soglia e in economia Capo II Acquisizione di servizi e forniture in economia Termini di pagamento 1. I pagamenti relativamente agli affidamenti in economia sono disposti nel termine indicato dal contratto di cui all'articolo 334, comma 2, a decorrere comunque dalla data di accertamento, da parte del direttore dell'esecuzione, della rispondenza della prestazione effettuata alle prescrizioni previste nei documenti contrattuali.

Alcuni recenti lavori parlamentari sono molto pressanti nel dare impulso ad probabile urgente recepimento della direttiva europea sui ritardati pagamenti da parte dello Stato Italiano. In particolare,ad esempio nell’ambito dei lavori al Senato che ha approvato, in prima lettura, il Disegno di legge recante“Disposizioni per l`adempimento di obblighi derivanti dall`appartenenza dell`Italia alle Comunita` europee - Legge comunitaria 2010” è stato presentato un EMENDAMENTO ALLA PROPOSTA DI RISOLUZIONE 6-00059 (N. 2) (6-00059) che prevede la seguente aggiunta: "e impegna altresì il Governo a recepire in tempi rapidi le nuove direttive europee in materia di lotta ai ritardi dei pagamenti nelle transazioni commerciali, e in sede di recepimento della suddetta normativa a tenere adeguatamente conto del contenuto di proposte di legge già depositate presso il Senato della Repubblica, mirate a tutelare le piccole e medie imprese nei rapporti

commerciali con le grandi imprese e la Pubblica Amministrazione”. Quanto appena espresso deve essere letto in relazione alla azione del giudice amministrativo nel giudicare illegittimi i documenti di gara contrari al d.lgs. n. 231/2002 mentre il giudice contabile solo di recente ha iniziato a sanzionare i pagamenti contrari alla citata norma. In particolare si riporta la recente decisione della Corte dei Conti sezione giurisdizionale per la Campania n.2887/2010, dove il giudice contabile ha stabilito che, soprattutto, a seguito dell’entrata in vigore della direttiva sui ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali (recepita con d.lgs. 231/02), le Pubbliche amministrazioni devono provvedere tempestivamente all’adempimento delle obbligazioni pecuniarie programmando le spese preparandosi tempestivamente all’atto solutorio come un normale debitore. Il danno erariale è causalmente riconducibile alla condotta gravemente colposa consistente nell'omissione di provvedere al pagamento nonostante i reiterati solleciti della ditta.Ciò comporta un evidente obbligo, a fronte di richieste dell’appaltatore, di risposta da parte della stazione appaltante, evitando in tal modo le condotte gravemente colpose che il giudice contabile potrebbe sanzionare.

Oltretutto, è presumibile, dopo il recepimento della direttiva comunitaria in questione, vi sia un inasprimento delle decisioni del giudice amministrativo e delle sanzioni da parte del giudice contabile verso il riconoscimento del danno erariale per ritardato pagamento; ciò obbliga il sistema ad una analisi sistematica di tutte le problematiche presenti ed a porre con immediatezza azioni e soluzioni utili a ricondurre le Aziende Sanitarie a pagamenti nei termini di legge, come peraltro già ribadisce l’attuale normativa, per non incorrere in danno erariale. In questa importante situazione finanziaria, una delle soluzioni plausibili, anche se di difficile applicazione, è quella che vede l’attuazione di un cambio radicale delle politiche di acquisto aziendali e regionali, ovvero di introdurre anche per i beni e servizi i cosiddetti collaudi parziali, ovvero:

di pattuire termini di legge solamente a collaudi parziali avvenuti (3 o 4 mesi): in questo modo ai 30 giorni di legge si aggiungerebbero i 90/120 giorni per arrivare al collaudo;

di contrare che la registrazione delle fatture avvenga a fine mese data arrivo nel mese di competenza: questo per guadagnare circa un ulteriore mese dall’arrivo della fattura;

di predisporre adeguate procedure di gara, riducendo i lotti per semplificare l’introduzione del collaudo parziale: tale soluzione se indolore per i servizi, altrettanto non può dirsi per le forniture dove la richiesta di molteplici prodotti da parte dei diversi centri di conto richiedenti potrebbe comportare la razionalizzazione della gestione dei magazzini (per il controllo delle prestazioni e l’emissione del certificato di collaudo), correlando tale azione anche al perseguimento della riduzione delle scorte verso l’obiettivo della “scorta a zero” attraverso lo spostamento del rischio scorta dalla Azienda Sanitaria al fornitore (conti deposito).

A tal proposito,si rappresenta il preoccupante fenomeno, in crescita esponenziale, delle cessioni del credito derivanti dal contratto (art. 117 Codice sui contratti). Ciò comporta due aspetti delicati per le stazioni appaltanti:

- il confluire del credito, parcellizato nei diversi fornitori, nel controllo di pochi soggetti (factoring) che hanno tutti gli strumenti legali e di pressione per ottenere pagamenti in tempi rapidi , decreti ingiuntivi di pagamento e pagamento degli interessi di mora per ritardati pagamenti;

- l’inopponibilità della cessione del credito da parte delle stazioni appaltanti;

- l’impossibilità di agire sull’appaltatore per la migliore prestazione utilizzando lo strumento del pagamento delle fatture.

Per l’introduzione di tali accorgimenti contrattuali e gestionali occorre l’entrata in vigore del Regolamento di attuazione al Codice sui contratti, di cui si forniscono alcuni stralci negli aspetti riferiti ai pagamenti:

- Art. 307. Contabilità e pagamenti La contabilità è predisposta secondo quanto previsto dall'ordinamento della singola stazione appaltante. Il contratto indica i termini e le modalità di pagamento relativi alle prestazioni contrattuali. I pagamenti sono disposti nel termine indicato dal contratto, previo accertamento da parte del direttore dell'esecuzione, confermato dal responsabile del procedimento, della prestazione effettuata, in termini di quantità e qualità, rispetto alle prescrizioni previste nei documenti contrattuali, è facoltà dell'esecutore presentare contestazioni scritte in occasione dei pagamenti. Nel caso di ritardato pagamento resto fermo quanto previsto dal decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231. Omissis

- Art. 309. Certificato di ultimazione delle prestazioni A seguito di apposita comunicazione dell'intervenuta ultimazione delle prestazioni, il direttore dell'esecuzione effettua i necessari accertamenti e rilascia il certificato attestante l'avvenuta ultimazione delle prestazioni, con le modalità previste dall'articolo 304, comma 2.

- Art. 312. Oggetto delle attività di verifica di conformità I contratti pubblici di forniture e di servizi sono soggetti a verifica di conformità al fine di accertarne la regolare esecuzione, rispetto alle condizioni ed ai termini stabiliti nel contratto, fatte salve le eventuali leggi di settore e fermo restando quanto previsto nelle norme del presente titolo. Le attività di verifica di conformità sono dirette a certificare che le prestazioni contrattuali siano state eseguite a regola d'arte sotto il profilo tecnico e funzionale, in conformità e nel rispetto delle condizioni, modalità, termini e prescrizioni del contratto, nonché nel rispetto delle eventuali leggi di settore. Le attività di verifica hanno, altresì, lo scopo di accertare che i dati risultanti dalla contabilità e dai documenti giustificativi corrispondano fra loro e con le risultanze di fatto, fermi restando gli eventuali accertamenti tecnici previsti dalle leggi di settore. Omissis

- Art. 313. Termini delle attività di verifica di conformità

La verifica di conformità è avviata entro venti giorni dall’ultimazione della prestazione ovvero entro il diverso termine previsto dal contratto. E’ obbligatoria la verifica di conformità in corso di esecuzione, sempre che non sussistano le condizioni per il rilascio dell’attestazione di regolare esecuzione: nei casi in cui per la natura dei prodotti da fornire o dei servizi da prestare sia possibile soltanto

l’effettuazione di una verifica di conformità in corso di esecuzione contrattuale; nei casi di appalti di forniture e di servizi con prestazioni continuative, secondo i criteri di periodicità

stabiliti nel contratto. In tutti gli altri casi, tenuto conto della natura delle prestazioni, del contenuto del contratto e di ogni altra circostanza resta ferma la facoltà delle stazioni appaltanti di procedere a verifica di conformità in corso di esecuzione al fine di accertare la piena e corretta esecuzione delle prestazioni contrattuali, con la cadenza adeguata per un accertamento progressivo della regolare esecuzione delle prestazioni.

- Art. 314. Incarico di verifica della conformità La verifica di conformità è effettuata direttamente dal direttore dell’esecuzione del contratto. Omissis.

- Art. 316. Estensione della verifica di conformità La verifica di conformità di un intervento è conclusa entro il termine stabilito dal contratto e comunque non oltre sessanta giorni dall'ultimazione dell’esecuzione delle prestazioni contrattuali ovvero entro il diverso termine previsto nell’ordinamento della singola stazione appaltante ovvero nel relativo contratto. Omissis.

- Art. 317. Verifica di conformità in corso di esecuzione Nel caso di verifica di conformità in corso di esecuzione devono essere invitati ai controlli l’esecutore ed il direttore dell’esecuzione e deve essere redatto apposito verbale. Ove il direttore dell’esecuzione svolga le funzioni di soggetto incaricato della verifica di conformità deve essere invitato un rappresentante della stazione appaltante.

- Art. 318. Verifica di conformità definitiva e relativi avvisi Esaminati i documenti acquisiti ed accertatane la completezza, il soggetto incaricato della verifica di conformità fissa il giorno del controllo definitivo e ne informa il responsabile del procedimento ed il direttore dell’esecuzione, se la verifica di conformità è effettuata da soggetto diverso dal direttore dell’esecuzione. Il direttore dell’esecuzione dà tempestivo avviso all’esecutore del giorno della verifica di conformità, affinché quest’ultimo possa intervenire.

- Art. 320. Oneri dell'esecutore nelle operazioni di verifica di conformità Le operazioni necessarie alla verifica di conformità sono svolte a spese dell’esecutore, salva diversa previsione contrattuale. L’esecutore, a propria cura e spesa, mette a disposizione del soggetto incaricato della verifica di conformità i mezzi necessari ad eseguirli. Nel caso in cui l’esecutore non ottemperi a siffatti obblighi, il direttore dell’esecuzione o il soggetto incaricato al controllo dispongono che sia provveduto d'ufficio, deducendo la spesa dal corrispettivo dovuto all’esecutore.

- Art. 321. Verifiche e valutazioni del soggetto che procede alla verifica di conformità Il soggetto che procede alla verifica di conformità provvede a raffrontare i dati di fatto risultanti dal processo verbale di controllo con gli eventuali dati relativi al contratto e con i documenti contabili e a formulare le proprie considerazioni sul modo con cui l’esecutore ha osservato le prescrizioni contrattuali e le eventuali indicazioni del direttore dell’esecuzione. Sulla base di quanto rilevato, il soggetto che procede alla verifica di conformità indica se le prestazioni sono o meno collaudabili, ovvero, riscontrandosi difetti o mancanze di lieve entità riguardo all'esecuzione, collaudabili previo adempimento delle prescrizioni impartite all’esecutore, con assegnazione di un termine per adempiere.

- Art. 322. Certificato di verifica di conformità Il soggetto incaricato della verifica di conformità rilascia il certificato di verifica di conformità quando risulti che l’esecutore abbia completamente e regolarmente eseguito le prestazioni contrattuali. Il certificato di verifica di conformità contiene gli estremi del contratto e degli eventuali atti aggiuntivi, l’indicazione dell’esecutore, il nominativo del direttore dell’esecuzione, il tempo prescritto per l’esecuzione delle prestazioni, le date delle attività di effettiva esecuzione delle prestazioni; il richiamo agli eventuali verbali di controlli in corso di esecuzione; il verbale del controllo definitivo; l’importo totale ovvero l’importo a saldo da pagare all’esecutore; la certificazione di verifica di conformità.

- Art. 323. Contestazioni formulate dall’esecutore sul certificato di verifica di conformità Il certificato di verifica di conformità viene trasmesso per la sua accettazione all’esecutore, il quale deve firmarlo nel termine di quindici giorni dal ricevimento dello stesso. All'atto della firma egli può aggiungere le contestazioni che ritiene opportune, rispetto alle operazioni di verifica di conformità.

Il soggetto incaricato della verifica di conformità riferisce al responsabile del procedimento sulle contestazioni fatte dall’esecutore al certificato di verifica di conformità.

- Art. 324. Provvedimenti successivi alla verifica di conformità Successivamente all’emissione del certificato di verifica di conformità, si procede al pagamento del saldo delle prestazioni eseguite e allo svincolo della cauzione prestata dall’esecutore a garanzia del mancato o inesatto adempimento delle obbligazioni dedotte in contratto.

- Art. 325. Attestazione di regolare esecuzione Qualora la stazione appaltante per le prestazioni contrattuali di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 28, comma 1, lettere a) e b), del codice, non ritenga necessario conferire l’incarico di verifica di conformità, si dà luogo ad un’attestazione di regolare esecuzione emessa dal direttore dell’esecuzione e confermata dal responsabile del procedimento. L’attestazione di regolare esecuzione è emessa non oltre quarantacinque giorni dalla ultimazione dell’esecuzione e contiene almeno i seguenti elementi: gli estremi del contratto e degli eventuali atti aggiuntivi; l’indicazione dell’esecutore, il nominativo del direttore dell’esecuzione, il tempo prescritto per l’esecuzione delle prestazioni e le date delle attività di effettiva esecuzione delle prestazioni; l’importo totale ovvero l’importo a saldo da pagare all’esecutore; la certificazione di regolare esecuzione. Successivamente all’emissione dell’attestazione di regolare esecuzione si procede ai sensi dell’articolo 324.

6) PROGRAMMAZIONE ANNUALE/TRIENNALE: è uno degli aspetti peculiari dell’azione

amministrativa in materia di appalti. Buona prassi vorrebbe che tale strumento, in analogia ed estensione a quanto avviene nei lavori pubblici, venisse:

- redatto entro il 30 settembre di ogni anno, complessivamente per tutte le forniture, sia di parte corrente che di investimento, nonché per tutti i servizi da acquistare,

- adottato entro il 15 ottobre di ogni anno che tale strumento fosse correlato agli acquisti da effettuare, ivi inclusi quelli “in economia” per i quali lo strumento rappresenta il presupposto giuridico per procedere nonché alla contrattazione di budget.

Nell’importanza degli appalti tale esigenza di programmazione è diventata principio vero e proprio disciplinato e normato e, quindi, è scaduta la discrezionalità della stazione appaltante a fronte di un obbligo di legge. Quanto appena espresso nella constatazione che la programmazione, assieme e correlata alla razionalizzazione delle spese, è elemento di garanzia del buon andamento della pubblica amministrazione. Infatti, scopo principale della programmazione è quello di garantire la migliore efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa, nonché trasparenza ed imparzialità della stessa, la concorrenza degli operatori economici, in modo tale che l’operato dell’amministrazione proceda con razionalità evitando sprechi ed inefficienze ed incidendo positivamente sulle concrete disponibilità finanziarie. Certamente la logica delle tempistiche nell’espletamento delle procedure concorsuali determinano una programmazione triennale con conferme annuali.

7) MEPA (MERCATO ELETTRONICO): il mercato elettronico rappresenta uno degli strumenti di maggiore efficacia e sicurezza per gli acquisti di valore inferiore alla soglia comunitaria ed, in particolare, a quelli cosiddetti “in economia”. Precisamente l’ipotesi è quella di espandere il più possibile il mercato elettronico sia incentivando i fornitori ad abilitarsi che allargando la gamma dei prodotti gestiti in MEPA. Tale soluzione potrebbe conseguire:

- la riduzione acquisti in economia: tali acquisti sono sempre stati giudicato controversi e sono stati contrastati più volte pur rappresentando l’aspetto più critico degli appalti; oltrettutto tale riduzione permetterà di quantificare gli acquisti effettivamente “in economia” con una percentuale minore nel rapporto economia/contratto;

- la riduzione dei costi di acquisto: l’introduzione di prodotti in MEPA comporta la naturale riduzione dei prezzi dei fornitori, in quanto il confronto di mercato è immediato e, quindi, il fornitore che in precedenza forniva a prezzi non controllati le diverse P.A. si trova a praticare prezzi più bassi per competere con gli altri fornitori;

- l’effettuazione dei controlli ex art. 38 Codice sui contratti: attualmente quasi tutte le stazioni appaltanti non danno applicazione al comma 11, art. 125, d.lgs. n. 163/2006 e s.m.i. che prevede:“L'affidatario di lavori, servizi, forniture in economia deve essere in possesso dei requisiti di idoneità morale, capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria prescritta per prestazioni di pari importo affidate con le procedure ordinarie di scelta del contraente. Agli elenchi di operatori economici tenuti dalle stazioni appaltanti possono essere iscritti i soggetti che ne

facciano richiesta, che siano in possesso dei requisiti di cui al periodo precedente. Gli elenchi sono soggetti ad aggiornamento con cadenza almeno annuale”.

- l’ottimizzazione delle procedure negoziate tra più offerenti: tali procedure che solitamente scontano la partecipazione di pochi offerenti potranno beneficiare di un novero maggiore di fornitori nel rispetto della massima trasparenza e conseguendo un meccanismo virtuoso di riduzione dei prezzi di acquisto;

- il rispetto dei principi comunitari, ed in particolare, di trasparenza di cui al comma 10,

art. 125, d.lgs. n. 163/2006 e s.m.i., infatti tale comma prevede testualmente: “Per servizi o

forniture di importo pari o superiore a ventimila euro e fino alle soglie di cui al comma 9, l'affidamento mediante cottimo fiduciario avviene nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei, individuati sulla base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi di operatori economici predisposti dalla stazione appaltante. Per servizi o forniture inferiori a ventimila euro, è consentito l'affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento”.

In particolare, per quanto attiene al MEPA, il Regolamento di attuazione al Codice sui contratti prevede all’art. 328, denominato “mercato elettronico”, quanto segue: 1. Fatti salvi i casi di ricorso obbligatorio al mercato elettronico previsti dalle norme in vigore, ai sensi dell’articolo 85, comma 13, del codice, la stazione appaltante può stabilire di procedere all’acquisto di beni e servizi attraverso il mercato elettronico realizzato dalla medesima stazione appaltante ovvero attraverso il mercato elettronico della pubblica amministrazione realizzato dal Ministero dell'economia e delle finanze sulle proprie infrastrutture tecnologiche avvalendosi di Consip S.p.A. ovvero attraverso il mercato elettronico realizzato dalle centrali di committenza di riferimento di cui all’articolo 33 del codice. 2. Il mercato elettronico consente acquisti telematici basati su un sistema che attua procedure di scelta del contraente interamente gestite per via elettronica e telematica, nel rispetto delle disposizioni e dei principi organizzativi di seguito indicati. Le procedure telematiche di acquisto mediante il mercato elettronico vengono adottate e utilizzate dalle stazioni appaltanti nel rispetto dei principi di trasparenza e semplificazione delle procedure, di parità di trattamento e non discriminazione. 3. Le stazioni appaltanti abilitano al mercato elettronico i fornitori di beni e i prestatori di servizi tramite uno o più bandi aperti per tutta la durata del mercato elettronico a qualsivoglia operatore economico che soddisfi i requisiti di abilitazione. I bandi di abilitazione sono pubblicati in conformità della disciplina applicabile per le procedure sotto soglia di cui all’articolo 124, comma 5, del codice e indicano l'indirizzo del sito informatico presso il quale è possibile consultare la documentazione della procedura direttamente e senza oneri. Omissis 4. Avvalendosi del mercato elettronico le stazioni appaltanti possono effettuare acquisti di beni e servizi sotto soglia: a) attraverso un confronto concorrenziale delle offerte pubblicate all’interno del mercato elettronico o delle offerte ricevute sulla base di una richiesta di offerta rivolta ai fornitori abilitati; b) in applicazione delle procedure di acquisto in economia di cui al capo II. Omissis.

TRASPARENZA ED EFFICIENZA

1) GESTIONE BUDGETTARIA: la trasparenza rende visibile le situazioni ed i prezzi d

acquistoe, quindi, consente ai soggetti preposti di gestire adeguatamente tutti i costi di gestione. In tal senso la progettazione dell’appalto deve servire a rendere visibili i costi e permettere, in tal senso, la loro gestione e la possibilità di azione da parte della stazione appaltante: diversi sono gli appalti che presentato prezzi da sostenere che mascherano costi occulti che non sono pesati e gestiti. E’ la fase della progettazione dell’appalto che riveste una notevole importanza nell’impostazione sia dei costi da precisare da parte dell’offerente sia della forma riconoscimento, anche in relazione ad una auspicabile correlazione. Al riguardo, la logica della contrattazione di budget dovrebbe essere incentrata tra la corrispondenza degli obiettivi con l’attività da svolgere e quest’ultima in rapporto alla dotazione del personale, alla disponibilità dei fattori produttivi ma anche agli investimenti. Queste due ultime voci scontano le procedure di affidamento, per cui in una logica di fattori produttivi/investimenti legati a procedure di affidamento sotto soglia (max 3 o 4 mesi), la contrattazione può essere temporalmente di carattere annuale mentre per la logica della disponibilità di fattori produttivi/investimenti legati a procedure di affidamento di valore

soprasoglia comunitaria (max 7 o 8 mesi), la contrattazione deve necessariamente riferirsi ad una arco temporale pluriennale. Ulteriore precisazione è che quanto appena precisato, in relazione ad una idonea costruzione di costi già nel momento di progettazione dell’appalto, è perfettamente confacente con la logica dei costi standard che impatterà nei prossimi anni.

2) ORGANIZZAZIONE DELLA GESTIONE DEGLI APPALTI: è evidente che non risulteranno utiligli strumenti giuridici posti dal legislatore, ivi inclusi quelli informatici (gare telematiche, PEC, etc.) e neppure le soluzioni innovative di cui sopra se le stazioni appaltanti non si dotano di una idonea organizzazione. Idealmente, dal punto di vista del soggetto preposto agli affidamenti, lo spartiacque potrebbe essere rappresentato dal d.lgs. n. 163/2006 e s.m.i. (i lavori agli uffici tecnici mentre le forniture ed i servizi agli uffici approvvigionamenti) e dagli affidamenti ex d.lgs. n. 165/2001 (consulenze, studi, ricerche e tutte le forme di collaborazione all’ufficio personale) e da quelli ex art. 15 della L.n. 241/1990 e s.m.i. (accordi tra P.A. dagli uffici affari generali).

In conclusione, lo stretto rapporto tra trasparenza, appalti ed efficienza impone alla P.A. il pieno rispetto dei principi comunitari e nazionali ricercando e pensando a modalità gestionali che diano la massima produttività al sistema, contribuendo non solo al contenimento od alla riduzione dei costi ma, soprattutto, ad una equa distribuzione delle risorse nei settori della vita pubblica che maggiormente ne abbisognano, nel rispetto del principio costituzionale di sostanziale eguaglianza dei cittadini.