APPUNTI DI DIRITTO PROCESSUALE CIVILE mandrioliIl rapporto tra diritto sostanziale e diritto processuale (ovvero i rapporti che ci sono tra diritto civile e processo civile, tra diritto penale e processo penale, tra diritto tributario e processo tributario, tra diritto amministrativo e processo amministrativo). Il diritto sostanziale un complesso di norme nelle quali il legislatore ha individuato quello che linteresse meritevole di tutela. Il diritto processuale, invece, costituito da un complesso di norme, nel quale il legislatore prevede determinati meccanismi complessi (processi) che entrano in gioco nel momento in cui la norma di diritto sostanziale non viene attuata. Il diritto sostanziale primario rispetto al diritto processuale, mentre il diritto processuale strumentale rispetto al diritto sostanziale (appunto perch entra in gioco solo se la norma di diritto sostanziale non stata opportunamente attuata). Da un lato il diritto sostanziale indispensabile per lesistenza del diritto processuale; dallaltro il diritto processuale civile fondamentale per lesistenza stessa del diritto sostanziale che senza il diritto processuale potrebbe limitarsi ad essere una mera previsione formale. La necessaria relazione tra il diritto sostanziale ed il diritto processuale giustificata anche dalla previsione legislativa secondo la quale nessuno pu fare ricorso alla forza o alla violenza per avere ragione del proprio diritto; questo sancito in 2 norme lart.392 cod.pen. che riguarda lesercizio arbitrario delle proprie ragioni con violenza sulle cose e lart.393 cod.pen. che tratta dellesercizio arbitrario delle proprie ragioni con violenza sulle persone. Il diritto processuale ha carattere non unitario, non solo perch abbiamo vari processi (amministrativo, penale, civile e tributario), ma anche perch allinterno dello stesso sistema abbiamo diversi modi di garantire la tutela giurisdizionale (ad esempio nel processo penale oltre al processo classico, normale, abbiamo: il processo che prevede lapplicazione della pena su richiesta delle parti ed uno sconto della pena stessa, patteggiamento; il rito abbreviato richiesto in certi casi su accordo del cliente; il processo per direttissima; il procedimento per decreto quando ci sono delle pene pecuniarie). Nel processo civile la situazione pi complicata, infatti abbiamo una distinzione per quanto riguarda il tipo di processo tra processi a cognizione piena ed esauriente e processi a cognizione sommaria. - I processi a cognizione piena ed esauriente sono quei processi nei quali il giudice arriva alla sua decisione dopo aver esaminato tutto ci che necessario per decidere, per poi emanare un provvedimento che disciplina definitivamente il rapporto tra le parti, la sentenza. Nellambito della cognizione piena ed esauriente abbiamo diversi tipi di svolgimento del processo: il processo ordinario (valido per quasi tutte le controversie); il rito speciale del lavoro; il rito delle locazioni; il rito che si svolge davanti ad un giudice di pace (giudice che presenta delle caratteristiche diverse rispetto al giudice ordinario in quanto dura limitatamente nel tempo, svolge la sua attivit non gratuitamente e si occupa in genere di controversie di valore inferiore ai 5 milioni); il procedimento in camera di consiglio (caratterizzato innanzitutto dal fatto che il legislatore non viene a predeterminare degli obblighi e dei doveri per il giudice ma lascia ampia discrezionalit allo stesso nel modo di condurre il procedimento ed in secondo luogo dal fatto che tale procedimento non si chiude con una sentenza ma con un decreto, come ad esempio avviene nel caso delle autorizzazioni che i tutori del minore devono chiedere per poter esercitare atti che influiscono sul patrimonio dello stesso minore). - I procedimenti a cognizione sommaria sono caratterizzati dal fatto che il giudice, delle parti in contesa, sente una sola parte oppure sente entrambe ma in maniera incompleta, limitandosi cos ad una visione superficiale e provvisoria perch fa tutto ci in poco tempo. In questo tipo di procedimento il giudice non ha la certezza ma si basa sulla probabilit, la sua conclusione solo unipotesi di soluzione della controversia che non potr assumere la forma di sentenza, ma avr la forma del decreto (quando viene ascoltata una sola delle parti) o dellordinanza (quando vi un certo contraddittorio). Esempi di tali procedimenti sono: il sequestro; il sequestro giudiziale (quando in 1

contestazione il diritto di propriet); il provvedimento di denuncia di nuova opera, lart.18 dello Statuto dei lavoratori, i provvedimenti durgenza (art.700 cod.proc.civ.). I provvedimenti sommari e cautelari necessitano dellinstaurazione di un processo a cognizione piena ed esauriente (entro 30 giorni da parte di chi ha vinto), in caso contrario perdono la loro efficacia; se il processo a cognizione piena ed esauriente invece c il provvedimento sommario e cautelare viene recepito da un provvedimento definitivo, la sentenza. - I procedimenti sommari non cautelari si aprono per iniziativa di un soggetto dopodich il giudice decide con un decreto che pu vivere di vita propria, cio che pu da quel momento disciplinare i rapporti fra le parti. Il legislatore, per lascia alla parte soccombente la facolt di proporre opposizione aprendo un processo a cognizione piena ed esauriente. Qui la particolarit consiste nel fatto che se non si instaura il procedimento a cognizione piena ed esauriente il provvedimento sommario rimane pienamente efficace tra le parti. Esempi di procedimenti a cognizione sommaria non cautelari sono: la repressione della condotta antisindacale (art.28 dello Statuto dei lavoratori); il decreto ingiuntivo. Il diritto processuale non neutrale; infatti esso non indifferente al particolare bisogno di tutela di certi diritti (altrimenti vi sarebbe stato un unico tipo di processo). Se consideriamo 3 diritti costituzionali (che quindi non ammettono deroghe in quanto assoluti) vediamo che questi non vengono tutelati allo stesso modo. Lart.17 Cost. stabilisce allultimo comma che le autorit possono vietare le riunioni in luogo pubblico per motivi di sicurezza o di incolumit pubblica, comprovati; qui siamo in presenza di un provvedimento dellautorit pubblica che per ha ad oggetto dei diritti costituzionali e quindi la controversia di competenza del giudice ordinario, ma nel codice non previsto un processo particolare dobbiamo promuovere un giudizio a cognizione piena ed esauriente ed anche se possibile invocare il provvedimento durgenza (art.700 cod.proc.civ.) accade che i tempi di entrambi i processi fanno venir meno lutilit della riunione. Quindi abbiamo un diritto sostanziale che viene tutelato a livello processuale con il processo ordinario di cognizione ma in un modo che non mi tutela realmente in caso di divieto. Lart.42 Cost. stabilisce che la propriet pubblica o privata e questo un diritto costituzionalmente garantito (con le famose limitazioni); qui il proprietario pu avvalersi di una serie di azioni quali: le azioni possessorie, la denuncia di nuova opera, la denuncia di danno temuto. Lart.28 dello Statuto dei lavoratori prevede un particolare procedimento di repressione della condotta antisindacale dando la possibilit al sindacato di ottenere entro 48 ore il provvedimento col quale il giudice dichiara illegittimo il comportamento del datore di lavoro, dunque un provvedimento che pone fine tempestivamente al comportamento antigiuridico del datore di lavoro. La tutela del diritto del sindacato rafforzata dal fatto che se il datore di lavoro non ottempera al suo obbligo incorre in un reato penale (art.650 cod.pen.) e vi una misura coercitiva che induce il datore di lavoro ad adempiere se non lo fa spontaneamente. Queste tre situazioni indicate ci fanno capire come il legislatore a livello processuale pu alterare la decisione di tutelare un interesse meritevole di tutela, presa a livello sostanziale, non predisponendo un tipo di processo specifico per la tutela di quellinteresse (ad ogni diritto il suo processo). Quindi riassumendo il DIRITTO PROCESSUALE: 1 STRUMENTALE, MA INDISPENSABILE, RISPETTO AL DIRITTO SOSTANZIALE; 2NON UNITARIO; 3NON NEUTRALE. FONTI DEL DIRITTO PROCESSUALE CIVILE Il codice di procedura civile risale al 1940, ma risulta oggi modificato e accompagnato da altre fonti costituite da leggi ed altri codici. 1Nel 1950 (attraverso la sostituzione di alcuni articoli senza alterarne la numerazione, nel senso che vennero aggiunti gli articoli bis, ter, quater etc.), una novella elimina norme molto onerose per le parti 2

rendendo il processo pi elastico (dopo il 1950 possono modificare le loro posizioni anche durante il processo). 2Nel 1973 con la riforma sul processo del lavoro si previsto un giudice ad hoc sulle controversi di lavoro (in questa occasione la Corte cost. stabil che era legittimo avere processi diversi per situazioni differenti). 2Nel 1990 si ha una riforma sui provvedimenti urgenti che entra completamente in vigore nel 1995, anche se dopo la sua entrata in vigore viene rivista. 3Nel 1991 c stata una riforma (anchessa entrata in vigore nel 1995) che ha previsto listituzione del giudice di pace. 4Nel 1998 si ha listituzione del giudice unico di 1 grado e leliminazione del pretore, tale riforma ha attuato una semplificazione sotto il profilo della competenza. 5Unaltra riforma quella del pubblico impiego che ha trasferito le controversie di lavoro nella pubblica amministrazione dal giudice amministrativo a quello ordinario. Tra le fonti del diritto processuale civile hanno un ruolo di primo piano le norme contenute nella Costituzione. La Corte cost. ha spesso adeguato le norme ordinarie alla Costituzione. Ricordiamo che le norme in materia processuale sono di competenza dello stato (non anche delle regioni); questo stato stabilito dalla Corte cost. nella sentenza n.86/1999. La nostra Costituzione prevede parecchie norme sul processo, ovvero le norme che riguardano i principi del processo, la giustizia (artt.24, 25, 101, 111) e quelle che riguardano lordinamento giudiziario inteso come organizzazione dei giudici. Lart.3 Cost. bisogna dire che la Corte cost. stabilisce che il principio di uguaglianza (sotto il profilo processuale) non vale in senso assoluto ma in senso sostanziale; ci vuol dire che trattamenti processuali diversi sono ammissibili solo se costituzionalmente legittimi ( il caso del processo del lavoro caratterizzato da una durata inferiore e quindi formalmente incostituzionale, ma costituzionale dal punto di vista sostanziale in quanto inerente ad un oggetto diverso). Lart.24 Cost. stabilisce che tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti (giurisdizione ordinaria) ed interessi legittimi (giurisdizione amministrativa). Ad oggi la distinzione tra giurisdizione amministrativa e ordinaria, cos come quella tra posizione del soggetto nei confronti di un suo diritto soggettivo (situazione assoluta) e posizione del soggetto nei confronti di un interesse legittimo (situazione non assoluta) viene ad assumere meno importanza ma non scompare perch tale distinzione (tra diritti soggettivi ed interessi legittimi) stata costituzionalizzata. Lart.24 Cost. da vita a due diverse letture; la lettura in negativo che recepisce la correlazione tra titolarit della situazione giuridica sostanziale (diritti ed interessi legittimi) e titolarit dellazione (in riferimento citiamo lart.81 cod.proc.civ. che riguarda la sostituzione processuale e lart.112 Cost. che stabilisce che il pubblico ministero ha lobbligo di esercitare lazione penale) e la lettura in positivo che costituita dal principio che non sono costituzionalmente legittimi gli ostacoli posti dalla legge ordinaria alla possibilit di agire in giudizio (questo vale sia sotto il profilo soggettivo, il legislatore non pu limitare la possibilit di agire in giudizio per ragioni di sesso, razza, religione etc., che sotto il profilo oggettivo); qui si pu fare un riferimento allart.113 cost. che stabilisce che contro gli atti della pubblica amministrazione sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa; ci sta a significare che la tutela giurisdizionale non pu essere esclusa o limitata. La Corte cost. intervenuta per sancire lincostituzionalit di leggi che rendevano difficile la possibilit di agire in giudizio; ad esempio essa: 6 intervenuta nel 1951 su un istituto del processo tributario (in base al quale quando la pubblica amministrazione chiede il pagamento di un tributo il contribuente deve prima pagare e dopo pu fare opposizione richiedendo la restituzione dei soldi) dichiarandolo incostituzionale in quanto non possibile subordinare lazione giudiziaria al preventivo pagamento dellimposta. 7 intervenuta sullart.98 cod.proc.civ., con la sentenza n.67/1960, dichiarandolo costituzionalmente illegittimo rispetto allart.24 Cost. perch subordinava la possibilit di agire in giudizio al versamento 3

di una cauzione. 8 intervenuta per sancire lincostituzionalit dellarbitrato obbligatorio (forma di giustizia privata alternativa alla giustizia ordinaria secondo la quale la controversia viene fatta decidere ad un arbitro o ad un gruppo di arbitri privati); infatti larbitrato deve essere facoltativo e quindi la Corte cost. ha dichiarato illegittime quelle norme che prevedevano lobbligatoriet dellarbitrato. Nel nostro ordinamento abbiamo istituti non toccati dalla Corte cost., come ad esempio la cauzione, il deposito per soccombenza. La Corte cost. ha ritenuto costituzionale: 9lart.669-quinquies cod.proc.civ. che stabilisce che il giudice, dopo aver dato il provvedimento cautelare (ad es. il sequestro conservativo), pu imporre una cauzione per lattuazione di un procedimento cautelare; 10la conciliazione obbligatoria nelle controversie di lavoro (prima di agire in giudizio); 11il deposito per soccombenza. In realt lart.24 Cost. viene limitato dagli istituti esaminati. Per ci che riguarda il 2 comma dellart.24 Cost., che stabilisce che la difesa un diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento, bisogna dire che il diritto di difesa, diverso dal diritto al contraddittorio, quel diritto delle parti di poter far valere i propri diritti e le proprie ragioni nellambito di un processo. Questo diritto deve essere assicurato durante tutto il processo ed in funzione di ci la Corte cost. ha sancito lincostituzionalit di due norme: lart.247 cod.proc.civ. (che prevedeva il divieto di testimoniare per i parenti, per i coniugi etc.) e lart.248 cod.proc.civ. (che riguardava i minori di quattordici anni). Lincostituzionalit di queste due norme dovuta al fatto che esse costituiscono una limitazione al diritto di difesa espresso dal 2 comma dellart.24 Cost. Analizzando poi lart.669-terdecies cod.proc.civ. bisogna dire che questa una norma dettata in tema di procedimento cautelare che prevede la possibilit di proporre reclamo avverso il procedimento con il quale il giudice concede la misura cautelare; la norma in questione prevedeva la possibilit di porre reclamo per i provvedimenti che disponevano la misura cautelare ma non per quelli che la rigettavano la misura cautelare ed per questo che la norma stata ritenuta illegittima in quella parte. Unaltra norma dichiarata incostituzionale lart.708 cod.proc.civ. (in tema di separazione dei coniugi). Il 3 comma dellart.24 Cost. stabilisce che sono assicurati ai non abbienti, con appositi istituti, i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione. La sentenza del 1998 della corte di giustizia europea stabil che il gratuito patrocinio un diritto chi non ha soldi. Prima il decreto regio del 23 stabiliva che il patrocinio per i non abbienti era gratuito ma era un onere degli avvocati, cos questi ultimi difendevano male chi non pagava. Nel 1973 questo sistema stato riformato solo nelle controversie di lavoro; successivamente per ci che riguarda le cause penali (ma anche per alcuni processi civili relativamente). Il patrocinio gratuito per i non abbienti e a carico dello stato ha trovato una disciplina anche in una legge del 1990. La legge n.134/2001 abroga il regio decreto del 1923 ed estende il patrocinio a spese dello stato a tutti i soggetti con un reddito inferiore a 18 milioni. Il 4 comma dellart.24 Cost. non ci interessa perch riguarda il settore penale. Il 1 comma dellart.25 Cost. stabilisce che nessuno pu essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge; tale articolo si collega allart.102 Cost. che vieta listituzione di giudici speciali per determinate cause ad eccezione di particolari materie (sesta disposizione transitoria della Costituzione). Collegato allart.102 Cost. lart.103 Cost. che individua, prima che nasca la controversia, le giurisdizioni competenti. Le giurisdizioni competenti devono essere individuate in base a 3 criteri: materia (oggetto), valore (per cause inerenti ai beni mobili di valore inferiore ai 5 milioni competente il giudice di pace, per le altre cause di valore superiore competente il tribunale), territorio. Ricordiamo che il criterio materia esclude il criterio valore. Lart.103 Cost., nella parte in cui dice gli altri organi di giustizia amministrativa, ha portato nel 1970 (con la legge n.1034/1971) allistituzione dei TAR (tribunali amministrativi regionali) che non sono stati considerati nuovi giudici speciali ma vecchi giudici revisionati, perci legittimi. Lart.101 Cost. stabilisce che i giudici sono soggetti soltanto alla legge ed in esso si pu scorgere un collegamento con lart.104 Cost. 4

Sono state dichiarate illegittime le giunte provinciali amministrative insieme al consiglio di prefettura e al comandante di porto; questo perch andavano contro le previsioni dellart.104 Cost. Sopravvivono invece le commissioni tributarie. Unaltra norma importante lart.111 Cost., riformato nel 1999, che fissa una serie di garanzie per le parti quali: la regolamentazione di un giusto processo da parte della legge; la presenza del contraddittorio; le condizioni di parit delle parti; la terziet e limparzialit del giudice; la ragionevole durata del processo. Importanti sono poi il rapporto tra processo civile e processo costituzionale (vedi altri appunti) ed il rapporto tra giurisdizione nazionale e giurisdizione comunitaria. GIURIDIZIONE Innanzitutto dobbiamo dire che il processo una specie del genere procedimento; infatti entrambi sono caratterizzati da un insieme di norme e di atti concatenati luno allaltro e finalizzati allemanazione dellatto conclusivo. Il processo poi un provvedimento nel quale si esercita la giurisdizione (una delle 3 funzioni proprie dello stato). La funzione giurisdizionale diretta allattuazione delle norme da parte dei giudici era prima legata agli altri poteri e questo evidente se prendiamo ad esempio listituto del pubblico ministero che nasce appunto come rappresentante del potere esecutivo e che evidenziava un collegamento tra potere esecutivo e potere giurisdizionale; discorso simile pu essere fatto per la cassazione che evidenzia un collegamento tra potere giurisdizionale e potere legislativo; infine anche il regolamento di giurisdizione evidenziava un collegamento tra potere esecutivo e potere giurisdizionale. Possiamo dire che oggi sussistono delle situazioni al confine tra i poteri dello stato, ad esempio: 12i decreti legge (al confine tra potere esecutivo e potere legislativo); 13la volontaria giurisdizione (al confine tra potere giurisdizionale e potere esecutivo-amministartivo); 14il processo esecutivo (al confine tra potere giurisdizionale e potere esecutivo-amministartivo). 15Il processo costituzionale (al confine tra potere giurisdizionale della Corte cost. e potere legislativo). La giurisdizione una nozione positiva, non c una nozione valida in tutti i tempi, in tutti i luoghi e in tutte le situazioni; infatti ogni stato pu avere una nozione differente di giurisdizione. Per individuare la giurisdizione sono state fatte molte ipotesi che hanno ad oggetto elementi diversi: 16il contraddittorio, ma questo non sempre presente (infatti assente nel decreto ingiuntivo); 17la domanda di parte, ma questa presente anche nei procedimenti amministrativi e quindi non caratterizza i procedimenti giurisdizionali; 18la controversia, ma non sempre le attivit giurisdizionali sono caratterizzate da una lite tra le parti (infatti questa non c nella volontaria giurisdizione); 19limmutabilit del provvedimento, ma questo non avviene sempre (infatti la volontaria giurisdizione non si conclude con un provvedimento immutabile). Per determinare la giurisdizione si pu fare riferimento alle norme costituzionali rappresentate da alcuni articoli: Art.24 Cost.: Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi. La difesa diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento... Art.25 Cost.: Nessuno pu essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge Art.101 Cost.: La giustizia amministrata in nome del popolo. I giudici sono soggetti soltanto alla legge Art.111 Cost.: La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge. Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parit, davanti a giudice terzo e imparziale La nozione complessa di giurisdizione che ne deriva costituita da una serie di elementi: 20attuazione del diritto; 21necessit della domanda di parte; 22terziet del giudice; 23contraddittorio; 5

24decisione riferita allordinamento nella sua globalit. Sono previste pi giurisdizioni: ordinaria (civile e penale); amministrativa; tributaria; costituzionale; comunitaria. Tra i vari tipi di giurisdizione sussistono rapporti diversi (come quello tra giurisdizione civile e giurisdizione penale o come quella tra giurisdizione civile e giurisdizione amministrativa). La giurisdizione civile che pi ci interessa ha ad oggetto diritti soggettivi ma il giudice ordinario che esercita tale giurisdizione, a volte, incontra dei limiti (non pu decidere sempre e comunque, perch in alcuni casi non ha la giurisdizione che di un altro giudice). Dobbiamo analizzare a riguardo lart.37

cod.proc.civ. (riformato dalla legge n.218/1995 nella quale stato trasferito il 2 comma dellarticolo in questione oltre che lart.2 cod.proc.civ. ed altre leggi). Lart.37 al 1 comma individua i primi due limiti per il giudice ordinario che sono costituiti dal limite nei confronti della pubblica amministrazione e dal limite nei confronti dei giudici speciali; mentre la legge n.218/1995 individua allart.11 il limite per il giudice ordinario nei confronti del convenuto straniero (limite prima contenuto nel 2 comma dellart.37). quindi il fulcro del 1 comma dellart.37 cod.cov.proc. e dellart.11 della legge n.218/1995 la questione di giurisdizione o meglio il difetto di giurisdizione. Si ha il primo limite quando ad un giudice ordinario viene sollevato un difetto di giurisdizione, ma qui si tratta di risolvere una questione che ha ad oggetto un atto della pubblica amministrazione e dove vi un problema di merito in quanto si tratta di vedere se esiste o meno il diritto dedotto in giudizio; in realt il giudice non potr decidere non solo perch la giurisdizione dovrebbe essere del giudice amministrativo ma soprattutto perch il diritto non esiste (infatti se parliamo del limite del giudice ordinario nei confronti della pubblica amministrazione ci riferiamo per lo pi ad una situazione di improponibilit della domanda in funzione dellinesistenza del diritto). Si ha il secondo limite quando ad un giudice ordinario viene sollevato un difetto di giurisdizione che trova la sua giustificazione nel fatto che la materia sulla quale si deve decidere sotto la giurisdizione di un altro giudice e precisamente un giudice speciale (amministrativo, tributario). Si ha il terzo limite quando ad un giudice ordinario viene sollevato un difetto di giurisdizione dal convenuto straniero nei confronti del quale non devono sussistere criteri di collegamento (criteri a carattere personale: domicilio, residenza, rappresentanza; criteri a carattere oggettivo: materie previste dalla convenzione di Bruxelles; criterio dellaccettazione, espressa o tacita). Per ci che riguarda i primi due limiti bisogna dire che il difetto di giurisdizione pu essere rilevato in ogni stato e grado del processo anche dufficio a condizione: 25che la questione di giurisdizione non sia stata trattata; 26che la decisione, ovvero la sentenza, sulla questione di giurisdizione sia stata impugnata (questo nel caso in cui la questione sia stata trattata e decisa). Quindi bisogna ribadire che il difetto (o eccezione) di giurisdizione nei confronti della pubblica amministrazione o del giudice speciale pu essere sollevato dal convenuto o dal giudice in ogni stato e grado del processo. Per quanto riguarda invece il difetto di giurisdizione nei confronti del convenuto straniero, bisogna precisare che leccezione di giurisdizione pu essere rilevata in qualunque stato e grado del processo: dal convenuto che non abbia accettato, espressamente o tacitamente, la giurisdizione o dal giudice6

dufficio se il convenuto sia contumace (assente), o se ricorre lipotesi di cui allart.5 della legge n.218/1995 (ovvero la controversia riguarda beni immobili situati allestero) o se la giurisdizione italiana esclusa per effetto di una norma internazionale. Si potrebbe ravvisare una contraddizione tra la parte della norma che stabilisce la possibilit di sollevare leccezione in ogni stato e grado del giudizio e la parte della norma che stabilisce limpossibilit di sollevare leccezione per il convenuto che abbia tacitamente accettato la giurisdizione; in realt quando la norma prevede la possibilit di sollevare il difetto di giurisdizione in ogni stato e grado del giudizio sottintende che leccezione debba essere il primo atto difensivo del convenuto, quindi il convenuto si pu costituire nel corso della causa (e non necessariamente allinizio) ma se vuole rilevare un difetto di giurisdizione deve farlo come suo primo atto difensivo se non vuole che la giurisdizione si ritenga accettata tacitamente. Ora importante esaminare lart.8 della legge n.218/1995 che richiama lart.5 cod.proc.civ. apportandogli un correttivo. Infatti per individuare il momento determinante della giurisdizione si applica lart.5 cod.proc.civ. (regola della perpetuatio iurisdictionis) che fa riferimento al momento della proposizione della domanda, ma lart.8 della legge n.218/1995 aggiunge (soprattutto per ragioni di economia processuale) che possono essere presi in considerazione i fatti e le norme che determinano la giurisdizione anche se questi intervengono nel corso del processo (questo vale anche per la competenza). Per ci che riguarda il caso in cui ci siano collegamenti tra due cause, una discussa in Italia e laltra allestero, bisogna prendere in considerazione lart.7 della legge n.218/1995 che tratta al 1 comma della proposizione della stessa domanda davanti ad un giudice italiano e davanti ad un giudice straniero, stabilendo che in questo caso se il giudice italiano ritiene che il provvedimento straniero possa produrre effetti per lordinamento italiano questi deve sospendere il giudizio; mentre al 3 comma tratta del rapporto di pregiudizialit (o di prelazione) che pu esistere tra le due cause, stabilendo appunto che nel caso di pregiudizialit di una causa straniera il giudice italiano pu sospendere il processo se ritiene che il provvedimento straniero possa produrre effetti per l'ordinamento italiano. Ora dobbiamo capire cosa succede nel caso in cui sorga una questione di giurisdizione dinanzi ai diversi giudici (giudice di pace e tribunale); per far ci bisogna dire che il giudice di pace un organo monocratico (conosce e decide come giudice unico), mentre il tribunale pu essere monocratico o anche collegiale (in questo caso dal 1940 la parte istruttoria si svolge davanti ad un giudice istruttore, mentre la decisione affidata ad un collegio). Oggi la maggiorparte delle cause sono conosciute dal tribunale monocratico; quelle conosciute dal tribunale collegiale sono individuate dallart.50-bis c.p.c. Lart.187 c.p.c., poi, reca provvedimenti del giudice istruttore, se c il collegio, e provvedimenti del giudice unico se il collegio non c; Secondo questo articolo, se il tribunale collegiale, il giudice istruttore pu rimettere al collegio la decisione sulla giurisdizione affinch questa venga decisa separatamente o anche unitamente al merito. Il legislatore ha optato per la scelta a favore del giudice, cio o7

decide subito la questione o la decide alla fine (la soluzione ideale sarebbe decidere subito in modo tale da abbreviare i tempi). Secondo lart.279 c.p.c. la forma del provvedimento sulla giurisdizione quella della sentenza che pu essere: definitiva quando il giudice unico o quello istruttore decidono subito sulleccezione di giurisdizione, ma bisogna dire che una sentenza definitiva quando il giudizio viene chiuso (definito) e questo avviene se la sentenza sulla giurisdizione declinatoria (il giudice dice che non ha giurisdizione ed il giudizio si chiude) oppure quando il giudice decide di non definire subito la questione di giurisdizione (il giudice decider alla fine con una sentenza conclusiva); non definitiva quando il giudice decide subito sulleccezione di giurisdizione ma positivamente con una sentenza dichiarativa (il giudice decide cha ha la giurisdizione e quindi il giudizio continua, infatti esso si chiuder con la sentenza che decide nel merito). La sentenza definitiva declinatoria, quella definitiva che decide unitamente sul merito e sulla giurisdizione e quella non definitiva possono essere impugnate in appello e poi dinanzi alla cassazione a sezioni unite. Quando vi un difetto di giurisdizione per risolvere la questione di giurisdizione oltre che un modo ordinario, che quello analizzato, vi un modo straordinario che quello del regolamento di giurisdizione disciplinato dallart.41 c.p.c. e dagli artt.367 e 368 c.p.c. Il regolamento di giurisdizione ha avuto origine dallistituto della vocazione che aveva lo scopo di togliere al giudice il potere di conoscere la controversia sottoposta al suo esame, perch doveva essere competenza della pubblica amministrazione. Il potere di decidere sulla questione di giurisdizione nel regno piemontese era dato al re, poi fu dato al consiglio di stato ed infine alla cassazione. Nel 1940 il regolamento di giurisdizione, che prima era un potere della pubblica amministrazione, diventato una facolt di tutti. Il regolamento di giurisdizione pu essere proposto, tramite la contestazione della giurisdizione, da parte del convenuto oppure da parte dellattore ma sempre a condizione che il convenuto contesti la giurisdizione. Quindi possiamo dedurre che il momento iniziale per poter proporre il regola,mento di giurisdizione quello della contestazione. Mentre attraverso lart.41 c.p.c. possiamo vedere come il legislatore richieda che ci si trovi in primo grado e che la causa non sia stata decisa nel merito; anche se la cassazione in una sua prima sentenza ha affermato in generale che affinch si possa proporre un regolamento di giurisdizione non devessere stata emessa nessuna sentenza (nel sul merito, ne sulla giurisdizione) nel corso del giudizio di primo grado, ma dopo cambi a orientamento dicendo il contrario. Prima linconveniente dellistituto in questione stava nel fatto che esso portava alla sospensione del processo ritardando cos la decisione del giudice; invece dal 1990, con la riforma dellart.367 c.p.c., stato stabilita la previsione della sospensione obbligatoria, infatti ora il giudice prima di sospendere il processo deve effettuare una duplice valutazione (simile a quella del giudice a quo che rimette le questioni di legittimit alla Corte cost.) in ordine alla fondatezza della questione di giurisdizione ed in ordine allammissibilit del ricorso. In seguito alla proposizione del8

regolamento di giurisdizione sorgono dei problemi a seconda che il processo di merito venga o meno sospeso. Quando il processo di merito viene sospeso: se la cassazione decide che la giurisdizione del giudice davanti al quale ci si presentati, allora il processo di merito andr riassunto (entro 6 mesi) e potr continuare; altrimenti se la cassazione decide che la giurisdizione non di quel giudice, il processo di merito non andr riassunto davanti a quel giudice, tuttalpi potrebbe essere il convenuto a riassumere il processo a quel giudice per far condannare lattore al pagamento delle spese giudiziarie. Quando il processo di merito non viene sospeso, quindi si ha la contemporanea pendenza del giudizio di merito e del giudizio sulla giurisdizione alla cassazione: se arriva prima la sentenza della cassazione il processo di merito continua se la cassazione ha deciso che la giurisdizione di quel giudice altrimenti no (tuttalpi pu esserci la condanna dellattore al pagamento delle spese giudiziarie); se arriva prima la sentenza del giudice di merito questa, qualora passi in giudicato, non sar influenzata dalla successiva sentenza declinatoria della cassazione sulla giurisdizione, ma affinch una sentenza passi in giudicato non devessere impugnata altrimenti la decisione della cassazione avr influenza sul giudizio di merito in appello. Il procedimento sulla questione di giurisdizione si svolge davanti alla cassazione a sezioni unite in maniera analoga al ricorso normale in cassazione (infatti sono ammessi solo i documenti e poich il regolamento di giurisdizione deve essere proposto allinizio, altrimenti la sentenza ne rende impossibile la proposizione, non vi sar stata una fase istruttoria). Una delle differenze tra il modo ordinario per risolvere la questione di giurisdizione ed il modo straordinario (regolamento di giurisdizione) sta nel fatto che nel primo caso necessaria unimpugnazione, quindi una sentenza, mentre nel secondo caso una sentenza precluderebbe la possibilit proporre il regolamento di giurisdizione. Il regolamento di giurisdizione non unimpugnazione e consente alla cassazione di decidere la questione di giurisdizione saltando la fase dellappello (fase intermedia), ecco perch esso detto ricorso per cassazione omesso medio. La ragione per la quale una parte sceglie uno dei due procedimenti (quello ordinario o quello straordinario) anzich laltro sta nelleffetto finale, infatti nel modo ordinario non si sospende il processo, mentre nel modo straordinario se si convince il giudice si ha la sospensione e si evita il processo fino alla decisione della cassazione. Ci si chiesti se possibile proporre il regolamento di giurisdizione anche nei processi sommari cautelari che sono caratterizzati da una certa celerit che contrasta con la sospensione derivante appunto dalla proposizione di un regolamento di giurisdizione. Nel 1996 la cassazione modificando la sua giurisprudenza afferma che nellambito di un procedimento cautelare non possibile proporre il regolamento di giurisdizione, non perch la sospensione contrasta con la funzione del processo cautelare, ma perch nellambito di un processo cautelare il provvedimento del giudice suscettibile di essere reclamato dinanzi ad un altro giudice (quindi anzich allungare i tempi con il regolamento di giurisdizione e possibile risolvere la questione di giurisdizione in tempi pi celeri dinanzi al giudice del reclamo). Lart.41 c.p.c. va9

analizzato sotto un altro aspetto indviduato nel 2 comma; infatti in tale comma prevista la possibilit per la pubblica amministrazione che non sia parte in causa di far dichiarare dalla cassazione a sezioni unite il difetto di giurisdizione in ogni stato e grado del processo (non si parla qui di regolamento di giurisdizione perch questo pu essere proposto solo in primo grado) purch non sia gi stata affermata la giurisdizione con sentenza passata in giudicato. In questa situazione il prefetto che chiede al capo dellufficio giudiziario davanti al quale pende la causa (ad es. presidente del tribunale) di sospendere il processo; ma dovr essere una delle parti (quella pi diligente) che dovr attivarsi per adire la cassazione. Per ci che riguarda la sentenza della cassazione sulla giurisdizione bisogna dire che questa ha efficacia pan-processuale, cio efficacia generale in tutti i processi che dovessero essere promossi sulla stessa domanda (sulla stessa questione di giurisdizione); questo vale anche nel caso di estinzione del processo. A differenza della sentenza della cassazione, quella del giudice di merito ha efficacia endo-processuale, cio efficacia limitata al giudizio in corso. Nel nostro ordinamento manca leffetto di continuazione della causa da un giudice privo di giurisdizione ad un giudice fornito di giurisdizione (quindi manca il passaggio da una giurisdizione ordinaria ad unaltra, essendo il nostro sistema fondato su di unassoluta separazione delle giurisdizioni); in ragione di ci sorgono dei problemi: quello inerente al conflitto negativo e quello inerente agli effetti della domanda. Nel caso di conflitto negativo questo si presenta quando un soggetto che propone un domanda prima ad un giudice ordinario e poi ad un giudice amministrativo ottiene due decisioni di diniego della giurisdizione, in tal caso il soggetto in questione potr rivolgersi alla cassazione che risolve il conflitto negativo e stabilisce di chi la giurisdizione; in questa situazione il soggetto avr proposto pi domande perch nel nostro sistema non c la continuazione. Per quanto riguarda gli effetti della domanda bisogna innanzitutto dire che la proposizione della domanda stessa interrompe la prescrizione del diritto (credo nella sede adeguata). Dato che nel nostro ordinamento non c la continuazione, nel momento in cui il giudice presso il quale viene presentata la domanda dichiara di non avere la giurisdizione, la domanda deve essere ripresentata presso un altro giudice; questo potrebbe causare la decadenza del diritto in quanto il termine per la prescrizione (ad esempio quello di 60 giorni per impugnare gli atti amministrativi) trascorso. Se vi fosse la continuazione come se la domanda fosse stata proposta fin dal primo momento davanti al giudice fornito di giurisdizione. Ricordiamo poi che non si pu presentare la stessa domanda presso giudici di organi differenti. RAPPORTO TRA PROCESSO CIVILE E PROCESSO PENALE Uno stesso fatto pu originare effetti di natura diversa, cio effetti di natura civile ed effetti di natura penale, ed inizialmente si fece strada lopinione secondo la quale un unico fatto dovesse essere sottoposto ad un unico giudizio; il problema che sorgeva era quello di scegliere il giudizio cui sottoporre un fatto che determinava sia effetti civili che10

penali ed infine la scelta cadde sul processo penale, ritenuto quello che poteva meglio garantire la ricerca della verit per la presenza del pubblico ministero (organo pubblico che persegue interessi di ordine pubblico). La prevalenza del processo penale che si veniva a creare rispetto al processo civile si manifestava attraverso: 1la possibilit per il danneggiato di costituirsi parte civile nel processo penale (dove il giudice veniva ad assumere non solo la giurisdizione penale ma anche quella civile); 2lefficacia assoluta del giudicato penale in tutti gli altri giudizi (civile, amministrativo, disciplinare, tributario); 2la sospensione necessaria del processo civile eventualmente promosso, fino alla definizione del processo penale affinch la sentenza penale potesse esplicare piena efficacia di giudicato. Per quanto riguarda la relazione tra processo civile e processo penale, questa si pu realizzare in due modi: 27la relazione al massimo grado di intensit se vi un rapporto tra un processo penale ed un processo civile di danno (questo rapporto si ha quando vi una totale identit del fatto che deve essere conosciuto sia da un giudice che dallaltro), qui possiamo parlare di due cerchi concentrici di uguale diametro (es. incidente stradale); 28la relazione di grado inferiore se vi un rapporto tra un processo penale ed un processo civile non di danno (questo rapporto si ha quando non vi una totale identit del fatto che deve essere conosciuto sia da un giudice che dallaltro), qui possiamo parlare di due cerchi di diametro diverso diametro dei quali il cerchio pi piccolo rappresenta il processo civile (es. accertamento di un diritto di propriet sulla base di un atto pubblico falso). Per quanto riguarda la supremazia (prevalenza) del processo penale su quello civile, questa era disciplinata da alcune norme del codice di procedura penale del 1930 inerenti allefficacia del giudicato penale: lart.22 sulla legittimazione attiva e passiva allesercizio dellazione civile; lart.23 sullesercizio dellazione civile nel procedimento penale; lart.25 sulle relazioni tra il giudicato pale e lazione civile; lart.27 sullautorit del giudicato penale nel giudizio di danno; lart.28 sullautorit del giudicato penale in altri giudizi civili o amministrativi. La regola comune a tutti gli articoli quella dellefficacia assoluta del giudicato penale. Per ci che riguarda invece la sospensione del processo civile, questa era disciplinata da altre norme del codice di procedura penale del 1930: lart.3 sui rapporti concernenti reati che risultano in procedimenti civili, amministrativi o disciplinari; lart.24 sullazione civile proposta in sede civile. Il sistema della prevalenza del processo penale costituito dalle norme citate inizi a decadere in una prima fase costituita dallintervento della Corte cost. con alcune sentenze additive sugli artt.28 (nel 1971), 27 (nel 1973) e 25 (nel 1975) che sancivano unefficacia assoluta del giudicato indipendentemente dalla posizione delle parti nello stesso processo. La Corte cost. stabil che la sentenza pu avere efficacia soltanto nei confronti di coloro11

che sono stati posti nelle condizioni di difendersi e di far valere le loro opinioni (prima avveniva che nel caso in cui il danneggiato non si era costituito parte civile nel processo penale e veniva emanata una sentenza di assoluzione dellimputato, il danneggiato stesso subiva la decisione senza aver potuto far valere le proprie posizioni). Attualmente quando in atto un processo penale ed uno civile, prima di sospendere il processo civile bisogna verificare che le persone presenti nel procedimento civile siano state poste in grado di partecipare al processo penale, in caso contrario il processo civile non andr sospeso, perch la sentenza del processo penale non avr efficacia vincolante sul processo civile (quindi la sospensione funziona solo se bisogna applicare la sentenza penale al processo civile). Questo nuovo sistema fa si che nei due processi si possa pervenire a decisioni differenti ed inconciliabili in quanto basate su premesse logiche differenti. La seconda fase della decadenza del sistema della prevalenza del processo penale costituita dallintervento del legislatore con il decreto legge n.429/1982 (convertito nella legge n.516/1982) che riguarda i rapporti tra il processo penale ed il processo tributario. Il decreto legge in questione allart.12, pur prevedendo una deroga allart.3 c.p.p. (cio alla sospensione del processo, tributario in questo caso), stabilisce che la sentenza irrevocabile (di condanna o di proscioglimento) pronunciata in seguito a giudizio e relativa a reati previsti in materia di imposte sui redditi o di imposta sul valore aggiunto ha lautorit di cosa giudicata nel processo tributario per quanto concerne i fatti materiali che sono stati oggetto del giudizio penale. Questa disposizione distingue la sospensione del processo dallefficacia del giudicato penale (infatti anche se la sentenza penale ha efficacia nel giudizio tributario, questo non devessere sospeso). Quindi non sempre quando vi efficacia di giudicato vi deve essere sospensione (la ratio di ci sta nellinteresse del fisco ad ottenere nel tempo pi breve la condanna del contribuente al pagamento di quanto dovuto). Dal punto di vista pratico poteva accadere che se la sentenza penale interveniva mentre il processo tributario era ancora in corso essa aveva efficacia piena nei confronti del processo tributario, se invece si perveniva prima alla sentenza del giudice tributario essa era valida e non veniva intaccata dalla successiva sentenza penale. Sulla base della situazione venutasi a creare nel 1988 si giunse alla riforma del processo penale. In Italia si passati in campo penale da un sistema inquisitorio (in cui vi era la supremazia del processo penale rispetto alle altre giurisdizioni che dovevano sospendere i giudizi in corso) ad un sistema accusatorio (in cui vi lindipendenza e lautonomia fra le varie giurisdizioni). Nel 1988 si affermato il principio per il quale il giudice penale ha la capacit di poter risolvere tutte le questioni che si presentano nel corso del giudizio, rilevanti ai fini della decisione, con la precisazione che il giudice penale conosce tutte queste questioni ai fini limitati del giudizio a lui affidato, quindi senza che la sua decisione possa acquistare una valenza al di fuori del processo avanti a lui pendente (art.2 del nuovo codice di procedura penale); quanto detto costituisce un cambiamento rispetto a ci che era previsto negli artt.18, 19, 20 e 21 del codice di procedura penale del 1930 che ammettevano la sospensione del procedimento penale per questioni pregiudizievoli penali, civili o amministrative che12

ora, invece, possono essere conosciute dal giudice penale). Per quanto riguarda il rapporto tra processo civile e processo penale, bisogna innanzitutto dire che nel codice del 1988 viene mantenuta la possibilit di costituirsi parte civile nel processo penale (nonostante tale possibilit sia stata molto discussa perch si riteneva potesse compromettere i tempi di svolgimento del processo e ci in contrasto con la funzione del sistema accusatorio che quella di arrivare nel pi breve tempo possibile alla decisione). Quindi nel codice di procedura penale del 1988 allart.74 vi la possibilit per il danneggiato di costituirsi parte civile nel processo penale. Nellart.75 poi il legislatore prende in considerazione la possibilit per il danneggiato che ha proposto lazione in sede civile di trasferire lazione civile stessa in sede penale fino a che non sia stata pronunciata una sentenza di merito (ed anche se questa sentenza non passata in giudicato essa precluder al danneggiato la possibilit di trasferire lazione civile in sede penale). Se il danneggiato non trasferisce lazione civile in sede penale o non pi ammessa la costituzione come parte civile, lazione civile prosegue in sede civile (questa una differenza rispetto a quanto stabilito nellart.24 del codice di procedura penale del 1930 che prevedeva la sospensione del processo civile nel caso in cui il danneggiato decideva di continuare la sua azione civile in sede civile). Tuttoci serve ad affermare quella che lautonomia e lindipendenza dellazione civile di danno rispetto al processo penale. In sostanza il legislatore per indurre il danneggiato a non costituirsi parte civile nel processo penale ha previsto che il processo civile non venga sospeso quando il processo penale in corso; in questo modo si evita lallungamento dei tempi in cui si perviene alla decisione che era dovuto alla costituzione del danneggiato come parte civile. La continuazione del processo civile di danno, nonostante il processo penale in corso una regola che ha delle eccezioni (3 comma dellart.75); le eccezioni per le quali si verifica la sospensione sono la costituzione in sede civile dopo essersi costituiti parte civile nel processo penale e la costituzione in sede civile dopo che sia intervenuta una sentenza penale. Queste due eccezioni hanno a loro volta delle eccezioni che si hanno nel caso in cui il danneggiato venga costretto ad abbandonare il processo penale o nel caso in cui il processo penale venga sospeso per incapacit dellimputato (in questo caso il danneggiato non pu essere costretto ad aspettare che il processo penale riprenda). In sostanza la sospensione del processo civile non si ha nel caso in cui il trasferimento dalla sede penale alla sede civile non imputabile ad una libera scelta del danneggiato. In conclusione possiamo ribadire ci che stabilisce lart.75: il processo civile di danno non viene ad essere sospeso per la pendenza di un processo penale, tranne quelle due ipotesi eccezionali che peraltro sono di difficile ricorrenza pratica. Ora importante lanalisi di due articoli che trattano dellefficacia del giudicato penale nei processi civili di danno: lart.651 c.p.p. e lart.652 c.p.p. Lart.651 tratta del caso in cui la sentenza penale sia di condanna e stabilisce che tale sentenza avr efficacia di giudicato (quanto allaccertamento dei fatti) nel giudizio civile o amministrativo di danno e questo sempre per ci che riguarda limputato ed il danneggiato (che ricercava la condanna), ma per quanto riguarda il responsabile civile necessario che sia stato13

citato o che sia intervenuto in giudizio affinch la sentenza abbia efficacia nei suoi confronti (in caso contrario la sua responsabilit potr essere fatta valere dal danneggiato nel processo civile). Lart.652 tratta del caso in cui la sentenza penale sia di assoluzione e stabilisce che tale sentenza avr efficacia di giudicato nel giudizio civile o amministrativo di danno nei confronti del danneggiato che si sia costituito o sia stato posto nelle condizioni di costituirsi parte civile nel processo penale, salvo che il danneggiato dal reato abbia esercitato lazione civile a norma dellart.75 2 comma (nel senso che se il danneggiato promuove lazione civile in sede civile elimina gli effetti civili del giudicato di assoluzione). Possiamo vedere come dal combinato disposto degli artt.75, 651 e 652 otteniamo un sistema che improntato sullautonomia e sullindipendenza delle due giurisdizioni. Mentre per il rapporto tra processo penale e processo civile di danno c unanimit di vedute, anche in funzione della chiarezza delle norme inerenti, ci non vale per il rapporto tra processo penale e processo civile non di danno un tempo disciplinato dallart.3 e dallart.28 del codice di procedura penale del 1930 che disponevano rispettivamente la sospensione del processo civile e lefficacia del giudicato penale per il processo civile non di danno. Mentre lart.3 non ha trovato conferma nel codice del 1988 lart.28 trova il suo omologo nellart.654 del nuovo codice. Ci che fa sorgere dei problemi il richiamo fatto dallart.331 c.p.p. 1988 ad una previsione contenuta nel vecchio art.3 c.p.p. 1930 senza che per si faccia riferimento al rapporto tra processo penale e processo civile (qui parliamo della previsione dellobbligo per il giudice di fare rapporto al pubblico ministero quando viene a conoscenza di un fatto che costituisce reato), ma ancor pi importante il rinvio fatto dallart.295 c.p.c. (prima che fosse riformato nel 1990) allart.3 del vecchio codice. A questo proposito vi sono interpretazioni diverse: 29per alcuni lesistenza del rinvio stesso faceva rivivere lart.3 facendo permanere lobbligo per il giudice di sospendere il processo civile non di danno in attesa della conclusione del processo penale (teniamo presente che laltra relazione inerente al processo civile di danno disciplinata dallart.75); 30per altri il fatto che il rinvio non fosse accompagnato da una riproduzione di una norma analoga allart.3 nel nuovo codice stava ad indicare che la relazione tra processo penale e processo civile non di danno non era pi disciplinata dalla sospensione del processo (in quanto la sospensione un istituto eccezionale, perch va contro la natura del processo, e deve essere espressamente previsto o meglio pu operare solo nei casi espressamente previsti dalla legge); 31per altri ancora, che consideravano insignificante il rinvio, il processo non andava sospeso perch si applicava la regola ricavata dallart.75. Sul problema che stiamo analizzando hanno inciso tre interventi legislativi: quello del 1988 (nuovo codice di procedura penale), quello del 1989 (norme di coordinamento e transitorie del cod.proc.pen.), quello del 1990 (riforma del processo civile). Nel 1989 con lemanazione delle norme di coordinamento e transitorie del cod.proc.pen. vengono emanate due norme importanti:14

32lart.208 che stabilisce che quando nelle leggi o nei decreti sono richiamate disposizioni del codice abrogato, il richiamo si intende riferito agli istituti o alle disposizioni del codice che disciplinano la corrispondente materia (questo ci porta a dire che non potendo far rivivere lart.3 bisogna andare a vedere a quale norma esistente va riferito il rinvio dellart.295 c.p.c. ed in questo caso lunica norma che parla di sospensione del processo civile per pendenza del processo penale lart.75 al 3 comma); 33lart.211 tratta dei rapporti tra azione civile ed azione penale e stabilisce che, salvo quanto disposto dallart.75 2comma (prosecuzione del processo civile), quando disposizioni di legge prevedono la sospensione necessaria del processo civile o amministrativo a causa della pendenza di un processo penale, il processo civile o amministrativo sospeso fino alla definizione del processo penale se questo pu dare luogo ad una sentenza che abbia efficacia di giudicato nellaltro processo e se gi stata esercitata lazione penale. Secondo alcuni in questo articolo viene riproposta la tesi della sopravvivenza della sospensione attraverso il collegamento dellart.211 allart.654, questo articolo prende i considerazione espressamente lipotesi della sentenza penale che sia rilevante in giudizi civile o amministrativi diversi da quelli di danno affermando che la sentenza penale o di condanna o di assoluzione ha efficacia nel processo civile quando sia limputato si leventuale parte civile siano presenti nel processo; per la norma non dice che per questo i processi civili o amministrativi vanno sospesi, ma una parte della dottrina continua ad affermare che il processo civile deve essere sospeso in pendenza del processo penale. Per il professore, invece, la norma diretta pi che altro a limitare loperativit della sospensione; infatti secondo il professore ci sono disposizioni di legge che prevedono una sospensione necessaria, questo articolo non prevede altri casi di sospensione necessaria ma tuttavia rinvia ad ipotesi di sospensione gi previste. Lart.211 non solo non crea nuove ipotesi di sospensione ma restringe anche quelle che gi ci sono; infatti larticolo, per lapplicazione della sospensione necessaria, prevede due condizioni, ovvero: che vi sia la pendenza del processo penale e che la sentenza penale faccia stato nel processo civile (secondo le regole degli artt.651652). Nel 1990, fermo restando il quadro relativo al processo penale, si volle adeguare il codice di procedura civile al nuovo codice di procedura penale riformando lart.295 c.p.c. eliminando da esso il rinvio allart.3 c.p.p. 1930 ed eliminando anche gli aggettivi civile e amministrativo (infatti prima larticolo diceva controversia civile o amministrativa, oggi invece si parla solo di controversia); il nuovo art.295 c.p.c. dice che il giudice dispone che il processo sia sospeso in ogni caso in cui egli stesso o altro giudice deve risolvere una controversia dalla cui definizione dipende la decisione della causa. Analizzando le varie dottrine vediamo che: 34Vi unaltra tesi che si basa sui principi affermati nel codice di procedura penale ed in particolar modo sul principio dellautonomia delle giurisdizioni; secondo questa tesi lart.75 chiarissimo al riguardo ed inoltre non c in tutto il codice di procedura penale unaltra norma che affermi il contrario. Anche qui il punto di partenza costituito dallart.654 c.p.p. che afferma che la sentenza penale ha efficacia nel processo civile se vi stata la partecipazione di tutti i soggetti, e non aggiunge altro; esso infatti si limita a dire che la sentenza efficace e una cosa lefficacia della sentenza, unaltra la sospensione del processo; questo dimostrato anche dallesistenza di altre due norme che prevedono lefficacia della sentenza ma non anche la sospensione del processo: la norma del 1982 in tema di processo tributario (che pur dicendo che il processo tributario non va sospeso in pendenza del processo penale stabilisce che la sentenza penale ha efficacia di giudicato nel processo tributario) e la norma dellart.651 (che afferma che la sentenza penale irrevocabile di condanna ha efficacia nel processo civile a favore del danneggiato e contro limputato, ma si accompagna alla regola dellart.75 che15

stabilisce che se il danneggiato propone lazione civile in sede propria il processo non si sospende). Lart.211 disp.coord. potrebbe essere considerato un ostacolo a questa tesi (indipendenza ed autonomia delle giurisdizioni); infatti quando fu emanato lart.211 gli autori dissero che se interpretato nel senso di reintrodurre la sospensione del processo era incostituzionale perch contrastava con il principio affermato dsal c.p.p. che era quello dellautonomia delle giurisdizioni. Per cercare di capire in che senso va inteso lart.211 bisogna leggero facendo ben attenzione ai suoi incisi che dicono che questa norma si applica quando non si applica il 2 comma dellart.75 ed inoltre vi sono delle disposizioni di legge che prevedono la sospensione del processo civile o amministrativo a causa della pendenza di un processo penale. Il senso della norma nella sua completezza che il giudice deve sospendere il processo civile non solo perch pende il processo penale anche perch tale sospensione prevista da unaltra norma del codice o di altra legge. Quindi si pu ritenere che lart.211 non solo non introduce nel nostro ordinamento nuove ipotesi di sospensione del processo civile ma restringe quelle gi previste in quanto il giudice pu sospendere il processo civile se la sentenza penale ha efficacia e se il processo penale in corso. 35La modifica ha portato i sostenitori della tesi della sospensione ribadire tale tesi (cio quella della sospensione nei rapporti tra processo penale e processo civile non di danno) attraverso il rinvio che lart.211 disp.coord. farebbe allart.295 c.p.c. Lart.295 c.p.c. dopo la modifica, non parla pi di controversia civile o amministrativa, e quindi tale articolo si intende riferito a qualsiasi tipo di processo. A questo punto c da chiedersi perch il legislatore avrebbe previsto una disciplina differenziata tra processo civile di danno e processo civile non di danno (cio perch avrebbe previsto lautonomia delle giurisdizioni nelle ipotesi in cui vi il rischio molto concreto del conflitto di decisioni perch la relazione tra i due processi pi intensa, mentre avrebbe previsto la sospensione del processo in quei casi in cui il conflitto molto meno evidente perch la relazione tra i due processi meno intensa). Le considerazioni che sono state fatte sono: 1che lintenzione del legislatore, con la modifica dellart.295 era solo quella di eliminare il riferimento allart.3 c.p.p. 1930 che non esisteva pi; 2che lart.295 era sempre stato riferito alla relazione di pregiudizialit che esiste tra rapporti giuridici per cui uno dei due si pone come antecedente logico dellaltro mentre la relazione che intercorre tra processo civile e processo penale non una relazione di pregiudizialit tra rapporti giuridici in quanto lo stesso fatto che viene conosciuto dal giudice penale e da quello civile; 3che nel nostro ordinamento quando si parla di controversia il riferimento sempre e soltanto a quella civile o amministrativa perch quel termine indica una contesa tra due soggetti, mentre nel processo penale non si conosce il termine controversia perch non si pu parlare di controversia tra stato ed imputato; 4che si sbaglia a rivolgere tutta lattenzione allart.295, infatti se si legge lart.297 ci si rende conto che esso non solo contiene ancora il rinvio allart.3 c.p.p. 1930 ma parla ancora di controversia civile o amministrativa.

La cassazione (le cui sezioni si sono mostrate divise per molto tempo sullargomento) a sezioni unite nel 2001 ha detto che di regola la sospensione del processo civile non esiste pi, ma ci sono alcuni casi in il processo penale si pone in rapporto di pregiudizialit con il processo civile (esempio del reato di usura).RAPPORTO TRA GIURISDIZIONE CIVILE E GIURISDIZIONE AMMINISTRATIVA La giurisdizione amministrativa sorge dopo la rivoluzione francese quando vengono creati i TRIBUNALI DEL CONTENZIOSO AMMINISTRATIVO che avevano il compito di conoscere le controversie che riguardavano la pubblica amministrazione; in realt era la pubblica amministrazione stessa a conoscere 16

quelle controversie. Nel 1965 con la legge n.2248/1865 (allegato E) vennero aboliti i tribunali del contenzioso amministrativo e le controversie che prima questi venivano a conoscere vengono distribuite. Lart.2 della legge in questione stabil che tutta la materia riguardante i diritti civili, politici, quindi i diritti soggettivi veniva affidata allautorit giudiziaria ordinaria. Questo rappresentava un notevole passo avanti perch determinate controversie non venivano pi conosciute da un giudice che non poteva dirsi indipendente in quanto costituito da funzionari della parte in causa (pubblica amministrazione). Lart.3 della legge suddetta, invece, stabil che quando non erano coinvolti diritti soggetti vi ma ad esempio interessi legittimi la controversia doveva essere conosciuta dallautorit amministrativa. Questarticolo diversamente dal precedente costituiva un passo indietro, perch anche se determinate controversie venivano sottratte ad un giudice non imparziale si aveva un processo diverso rispetto alle materie di cui allart.2. Indubbiamente la legge n.2248/1965 non cre la giurisdizione unica (come alcuni ritennero) che si ha solo nel caso in cui vi un giudice per tutte le situazioni. Sulla scia delle discussioni circa lopportunit di reintrodurre una giustizia amministrativa si ebbero una serie di interventi. Nel 1877 venne dato alla CORTE DI CASSAZIONE il compito di decidere sui conflitti di attribuzione (cio su quelle situazioni in cui si doveva stabilire se era o meno il giudice ordinario che doveva conoscere certe controversie). In realt non cambi molto perch anche la cassazione era un giudice molto vicino al potere politico. Nel 1889 venne istituita la QUARTA SEZIONE DEL CONSIGLIO DI STATO che doveva decidere sui ricorsi contro gli atti della pubblica amministrazione e aventi ad oggetto interessi legittimi. Nel 1890 vennero istituite le GIUNTE PROVINCIALI AMMINISTRATIVE, organismi pi diffusi a livello territoriale e con il compito di conoscere i ricorsi contro gli atti degli enti locali lesivi di interessi legittimi. In questo periodo si delinea un quadro di giustizia amministrativa che vede al 1 grado le giunte provinciali amministrative e al 2 grado (cio in appello) il consiglio di stato. Nel 1907 venne istituita la QUINTA SEZIONE DEL CONSIGLIO DI STATO, inoltre venne prevista la possibilit di ricorrere in cassazione avverso le decisioni del consiglio di stato. Il riconoscimento della possibilit di impugnare dinanzi alla cassazione le decisioni del consiglio di stato era un riconoscimento della natura giurisdizionale di tali decisioni. Nel 1923 vennero attribuiti al PRESIDENTE DEL CONSIGLIO DI STATO i ricorsi alla quarta ed alla quinta sezione del consiglio di stato. Inoltre in questanno la materia del pubblico impiego venne trasferita dal giudice ordinario al giudice amministrativo che poteva conoscere le relative controversie anche se avevano ad oggetto diritti soggettivi (questo provvedimento interviene sullart.3 su citato). Nel 1924 venne emanato il TESTO UNICO SULLE LEGGI SUL CONSIGLIO DI STATO che ordinava le leggi sino ad allora intervenute e confermava la giurisdizione amministrativa esclusiva in materia di pubblico impiego. Nel 1948 venne istituita la SESTA SEZIONE DEL CONSIGLIO DI STATO. Oggi la quarta, la quinta e la sesta sezione del consiglio di stato hanno una competenza per materia interna. Il sistema di giustizia amministrativa, fin qui descritto, venne recepito dalla Carta costituzionale (artt.24, 103, 113). Nel 1968 le giunte provinciali amministrative vennero abolite perch ritenute incostituzionali, in quanto non garantivano lindipendenza e limparzialit del giudice (visto che erano costituite da funzionari degli enti locali). Nel 1971 vennero istituiti i TRIBUNALI AMMINISTRATIVI REGIONALI (TAR) che da allora diventarono lorgano di giustizia amministrativa di 1 grado (furono previste alcune disposizioni per garantire lautorit e lindipendenza di questi magistrati che vengono nominati per concorso). Il sistema di giustizia amministrativa creatosi ed esistente fino ad oggi vede al 1 grado i TAR, al 2 grado (in appello) il CONSIGLIO DI STATO, allultimo grado la CASSAZIONE. Il sistema di giustizia amministrativa pi semplice di quello di giustizia civile perch nel primo abbiamo solo un giudice di 1 grado che si pone solo problemi di competenza per territorio rispetto agli altri giudici di 1grado. Per quanto riguarda i rapporti tra giustizia amministrativa e giustizia civile, qui non ci sono norme come nei rapporti tra giustizia civile e giustizia penale, infatti non ci sono norme amministrative. In questo caso ci che determina lintervento della giustizia amministrativa non la violazione di unimprobabile norma amministrativa, ma una determinata situazione giuridica sostanziale costituita 17

dagli interessi legittimi. In realt la giustizia amministrativa dal 1924 non si occupa pi solo di situazioni inerenti agli interessi legittimi, ma tratta anche di diritti soggettivi in determinate materie quali il pubblico impiego. Nel 1992-93 tuttavia il legislatore ha restituito al giudice ordinario la cognizione in materia di lavoro pubblico. Nel 1997-98 invece, attraverso una legge delega e vari decreti legislativi, sono state attribuite al giudice amministrativo tutta una serie di competenze nuove (controversie in materia di: pubblici servizi, assicurazioni nel campo immobiliare, servizio farmaceutico, urbanistica e edilizia ecc.); ma la Corte costituzionale ha emanato nel 2000 una dichiarazione di incostituzionalit di tali provvedimenti per eccesso di delega. Per quanto riguarda la relazione tra processo amministrativo e processo civile possiamo dire che essa non attiene pi alla distinzione tra interessi legittimi e diritti soggettivi, ma pi che altro pu considerarsi una distinzione per materia. Poich nel processo amministrativo non si impugna pi un atto amministrativo, o meglio non solo, ma si cerca di tutelare un diritto ne consegue che per determinate situazioni non pi necessario il rispetto del termine di 60 giorni per impugnare latto amministrativo. Nel 1865, con lart.4 e lart.5 della legge n.2248/1865, venne stabilito che quando nel corso di un giudizio il giudice civile viene a conoscenza di un atto amministrativo, che pu essere rilevante ai fini della causa, pu conoscerlo e giudicare: disapplicando latto se questo ritenuto illegittimo, applicandolo se ritenuto legittimo; inoltre bisogna dire che la valutazione del giudice ordinario sullatto amministrativo una valutazione incidenter tantum, essa cio non ha effetto oltre quel giudizio (se il giudice ritiene illegittimo latto ci non vale come annullamento dellatto stesso); un esempio pu essere il caso Punta Perotti di Bari. Problemi possono sorgere se sono in corso contemporaneamente un processo civile ed un processo amministrativo nei quali si sta discutendo la legittimit dello stesso atto amministrativo; ci sono alcune tesi: 36quella che ritiene si debba applicare lart.295 che prevede la sospensione del processo civile in attesa della definizione del processo amministrativo; 37quella sostenuta dalla cassazione che ritiene che se loggetto del giudizio amministrativo un interesse legittimo i due processi vanno avanti entrambi in quanto autonomo, se invece loggetto del giudizio amministrativo un diritto soggettivo (nei casi in cui previsto dalla legge) il processo civile va sospeso in attesa che sia definito quello amministrativo (questo in funzione della pregiudizialit tra rapporti giuridici); 38quella che ritiene che i due processi (in quanto autonomi) devono continuare entrambi senza che quello civile sia sospeso, questo perch il giudice civile ha il potere di conoscere incidenter tantum, ai fini limitati del giudizio in corso, sia la legittimit dellatto amministrativo sia il c.d. rapporto giuridico pregiudiziale. In realt le tesi (prima e seconda) che in un caso o in entrambi affermano che il processo civile va sospeso sono in contrasto con quanto stabilito dallart.111 Cost. che stabilisce che la legge deve assicurare la ragionevole durata del processo; infatti non si ha una durata ragionevole del processo civile se questo viene sospeso in attesa della definizione del processo amministrativo che in Italia dura non meno di dieci anni). Il problema della relazione tra processo amministrativo e processo civile maggiormente importante in materia di lavoro pubblico dove sono intervenute varie norme raggruppate poi dal legislatore nel decreto legislativo n.165/2001. Bisogna innanzitutto dire che ci sono alcune categorie di dipendenti pubblici ai quali non si applica la nuova disciplina che consta dellaspetto di natura sostanziale e dellaspetto di natura processuale; quelli ai quali invece si applica la nuova disciplina sono quei dipendenti pubblici il cui rapporto di lavoro pubblico stato oggi privatizzato (contrattualizzato), quindi ad essi non vengono pi applicati i provvedimenti di natura amministrativa ma vengono applicate le norme del codice civile e dei contratti collettivi e di conseguenza dal punto di vista processuale il giudice che deve applicare le norme civilistiche non pi il giudice amministrativo ma quello civile. I dipendenti pubblici per i quali non opera la nuova disciplina (cio n la trasformazione del rapporto da pubblico a privato n il trasferimento delle relative controversie dal giudice amministrativo a quello civile) sono quelli indicati nel 4 e nel 5 comma dellart.2, ovvero i magistrati (ordinari ed 18

amministrativi), i contabili, gli avvocati ed i procuratori dello stato, il personale militare delle forze di polizia di stato, il personale della carriera diplomatica e della carriera prefettizia, i professori ed i ricercatori universitari. In sostanza il giudice amministrativo, secondo quanto stabilisce il decreto legislativo in questione, continuer a conosce le controversie in materia di procedure concorsuali per lassunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni ed in maniera esclusiva le controversie dei rapporti di lavoro di quel personale escluso dalla privatizzazione del pubblico impiego. Esempio: nel caso in cui dovesse sorgere una controversia tra colui che ha partecipato ad un concorso e la pubblica amministrazione che lo ha indetto, se la controversia nata prima della formazione della graduatoria il giudice che deve conoscerla quello amministrativo, mentre se la controversia nata successivamente in ordine alla formazione del rapporto di lavoro o allassunzione sar la giurisdizione ordinaria a conoscere la controversia (interpretazione della Corte costituzionale che ha affermato la legittimit della previsione legislativa). Il giudice ordinario ha tutti i poteri nei confronti della pubblica amministrazione. Per quanto riguarda lindividuazione di un atto amministrativo illegittimo, bisogna dire che un atto amministrativo illegittimo quando espressione di: un eccesso di potere, unincompetenza, una violazione di legge. Ricapitolando quando un atto amministrativo illegittimo il giudice lo disapplica decidendo poi la causa civile, quando invece un atto amministrativo legittimo il giudice decide la causa civile considerando appunto latto amministrativo legittimo. Come abbiamo detto la decisione del giudice vale sul rapporto e non sullatto amministrativo e dobbiamo aggiungere che limpugnazione davanti al giudice amministrativo dellatto amministrativo rilevante nella controversia civile non causa di sospensione del processo civile. Alla conclusione dei due giudizi le decisioni del giudice amministrativo e del giudice civile non potranno eventualmente dirsi contrastanti perch il processo civile decide sul diritto, mentre il processo amministrativo decide sulla legittimit dellatto; tuttalpi si potr parlare di decisioni non conciliabili. RAPPORTO TRA GIURISDIZIONE NAZIONALE E GIURISDIZIONE COMUNITARIA Nei rapporti tra diritto interno e diritto comunitario vi la prevalenza del secondo sul primo, tanto che il giudice nazionale deve disapplicare il diritto interno quando lo ritiene in contrasto con il diritto comunitario. Questa disapplicazione non sempre facile, perch la norma comunitaria non sempre chiara e d luogo a problemi interpretativi. In questi casi sorge lesigenza per il giudice nazionale di adire la Corte di giustizia delle comunit europee attraverso il rinvio pregiudiziale affinch la Corte (o il Tribunale, con una nuova riforma) passa risolvere il dubbio interpretativo (questo procedimento ha consentito lintegrazione del diritto comunitario e luniforme applicazione dello stesso diritto comunitario in tutti gli stati membri). Una delle caratteristiche del rinvio pregiudiziale la sua natura incidentale, quindi si pu adire la Corte solo se vi un processo (qui viene in evidenza la cooperazione tra gli organi di giustizia interna e quelli di giustizia comunitaria). La prima norma che ha previsto il rinvio pregiudiziale fu lart.41 del Trattato CECA. Inoltre lart.234 del Trattato istitutivo della Comunit europea, insieme ad altre fonti comunitarie (come ad esempio il Trattato Euratom), prevedono la competenza della Corte a pronunciarsi sullinterpretazione delle norme comunitarie ed il rinvio pregiudiziale. Il primo problema da esaminare vedere chi il soggetto legittimato a rinviare alla Corte; a questo proposito bisogna dire che sicuramente il soggetto legittimato ad effettuare il rinvio unautorit giurisdizionale (teniamo presente per che al termine giurisdizione deve essere data linterpretazione comunitaria e non quella nazionale per impedire che lo stato possa limiti i rinvii alla Corte). Lautorit giurisdizionale deve essere (secondo la sentenza del 1960) un organo che: 39 previsto dalla legge, 40ha carattere permanente (quindi si esclude che ad alcuni ricorsi di tipo facoltativo e temporaneo come larbitrato si possa fare rinvio alla Corte), 41svolge in maniera obbligatoria una funzione di tutela giurisdizionale, 19

42applica le norme di diritto (quindi si esclude il pubblico ministero, la Corte dei conti perch non attuano norme di diritto), 43non decide secondo equit, 44svolge la sua attivit in contraddittorio, 45 indipendente. Il giudizio della Corte precede quello del giudice nazionale affinch questo possa far propria linterpretazione della Corte di giustizia. Lart.234 del trattato ist.Com.eur. opera una distinzione tre giudici le cui decisioni possono essere impugnate (giudici di merito: il giudice di pace, il tribunale, il TAR per la giustizia amministrativa, la corte dappello) e giudici le cui decisioni non possono essere impugnate (la cassazione, il consiglio di stato per la giustizia amministrativa, la Corte dei conti, le commissioni regionali). Se i giudici le cui decisioni possono essere impugnate hanno la facolt di rinviare alla Corte, i giudici di ultima istanza (quelli le cui decisioni non possono impugnate) hanno lobbligo di rinviare alla Corte. I giudici di merito devono decidere se il rinvio necessario o meno perch il rinvio sospende il processo. Nel caso in cui il giudice non sospende il processo e quindi non rinvia la questione, interpretando lui la norma, la parte soccombente pu impugnare la sentenza direttamente in appello chiedendo di rinviare la questione alla Corte di giustizia; se il giudice dappello non rinvia la questione, la parte soccombente pu ricorrere in cassazione, questultima in quanto giudice di ultima istanza obbligata a rinviare alla Corte di giustizia. In ogni caso anche la cassazione deve la rilevanza della norma ai fini del rinvio; vi sono infatti alcune ipotesi in cui la cassazione non obbligata a rinviare e questi sono: il caso in cui vi gi stato una precedente decisione della Corte di giustizia (lobbligo della cassazione si trasforma in facolt) ed il caso in cui la norma chiara e quindi non fa sorgere dubbi interpretativi. La violazione dellobbligo di rinviare da parte della cassazione non prevede una sanzione a livello processuale. Il rinvio alla Corte di giustizia pu essere fatto o dufficio o su istanza di parte. Il giudizio di rilevanza di regola fatto dal giudice della causa ma a volte anche dalla Corte di giustizia quando questa non vuole decidere. Il rinvio viene effettuato con un provvedimento, lordinanza di rinvio, che determina la sospensione obbligatoria del processo fino a quando la Corte di giustizia non decide. La sentenza della Corte di giustizia ha efficacia non solo sul processo nel quale si fatto il rinvio ma anche sugli altri. Infatti i giudici ad una decisione della Corte di giustizia devono o recepirla o sollevare un rinvio, non possono disapplicare direttamente tale decisione. Quando la Corte ha deciso il processo deve essere rimesso in moto dalla parte con un atto detto riassunzione. ORDINAMENTO GIUDIZIARIO Gli articoli della Costituzione che fanno riferimento alla struttura dellordinamento giudiziario sono lart.101 e lart.102. lordinamento giudiziario italiano risale al 1941 (regio decreto n.12/1941). Lart.1 del regio decreto n.12/1941 descrive la struttura originaria dellordinamento giudiziario: Giudici di 1 grado Giudici di 2 grado Giudici di ultimo grado (appello) (ultima istanza) CONCILIATORE PRETORE CASSAZIONE PRETORE TRIBUNALE CASSAZIONE TRIBUNALE CORTE DAPPELLO CASSAZIONE Accanto agli organi dello schema avevamo le c.d. sezioni specializzate: la SEZIONE AGRARIA ed il TRIBUNALE DEI MINORENNI. Nel 1989 abbiamo la riforma del codice di procedura penale e la creazione delle PRETURE CIRCONDARIALI. 20

46CONCILIATORE: era un organo monocratico a struttura onoraria (che svolgeva la sua attivit gratuitamente), avena sede in ogni comune e competenze molto limitate. 47PRETORE: aveva come ambito territoriale il mandamento (preture mandamentali) riferito ad un territorio pi ampio del comune. 48TRIBUNALE: era un organo collegiale che aveva come ambito territoriale il circondario (che comprendeva pi mandamenti). 49CORTE DAPPELLO: avevano un ambito territoriale comprendente pi circondari. Prima della riforma del 1989 il pretore (delle preture mandamentali) svolgeva sia funzioni di natura civile che funzioni di natura penale e per quanto riguarda lambito penale il pretore svolgeva anche la funzione svolta oggi dal pubblico ministero (lesercizio dellazione penale). Nel 1988 con lintroduzione di un processo di tipo accusatorio si rese necessario che laccusa fosse portata avanti da un soggetto diverso dal giudice; per poich sarebbe stato impossibile con lorganico a disposizione assicurare lufficio del pubblico ministero in ogni mandamento si decise di trasformare la struttura della pretura da pretura mandamentale a pretura circondariale che agisce nellambito, pi ampio, del circondario, presente nella citt in cui ha sede il tribunale ed affiancata da sezioni distaccate in altre citt. Questa riforma ha avuto un riflesso nel campo civile trasformando quelli che prima erano questioni di competenza (ad esempio tra le preture mandamentali) in problemi di distribuzione del lavoro allinterno di un ufficio giudiziario (per determinate impugnazioni non pi ammesso il regolamento di competenza). Nel 1990 si ha unaltra riforma (che entra pienamente in vigore nel 1995) riguardante il tribunale, ovvero listituzione del GIUDICE UNICO che andava a soddisfare lesigenza di celerit nel processo (in quanto liberava da alcuni compiti i giudici che in alcuni processi componevano il collegio); la figura del tribunale come giudice collegiale rimane per quelle cause indicate nellart.48-bis. Con la riforma del 1991 (entrata in vigore nel 1995) viene istituito il GIUDICE DI PACE che (essendo un giudice onorario) tende a sostituire gradualmente il conciliatore, anche se a livello territoriale il giudice di pace non ha sede il tutti i comuni ma solo in quelli che erano la sede delle preture mandamentali. La situazione dellordinamento giudiziario dopo il 1995 questa: Giudici di 1 grado Giudici di 2 grado Giudici di ultimo grado (appello) (ultima istanza) CONCILIATORE (per le cause vecchie) e PRETORE CASSAZIONE GIUDICE DI PACE (per le cause nuove) PRETORE (a livello circondariale) TRIBUNALE CASSAZIONE TRIBUNALE CORTE DAPPELLO CASSAZIONE (sia come collegio che come giudice unico) Nel 1997 abbiamo la legge delega (attuata nel 1998) per listituzione del giudice unico di 1 grado e listituzione delle sezioni stralcio, composte dei GIUDICI ONORARI AGGREGATI e presiedute da un magistrato togato, che avevano il compito di decidere le cause vecchie (instaurate prima del 1995). Da questo momento nel tribunale abbiamo il giudice unico, il collegio e la sezione stralcio (tra questi non si possono porre questioni di competenza essendo organi dello stesso ufficio giudiziario). Col decreto legislativo n.51/1998 viene istituito il giudice unico di primo grado che porta allabolizione della figura del pretore, in quanto lufficio giudiziario viene lasciato al tribunale. Quindi abbiamo un GIUDICE UNICO TOGATO, mentre in primo grado rimangono due figure di giudici: il tribunale (togato) ed il giudice di pace (onorario). La riforma entra in vigore nel 1999, anche se da un punto di vista pratico non cambiato niente perch si solo voluto evitare di mantenere due organi distinti ma entrambi togati e monocratici. Con la legge n.479/1999 (c.d. legge Carotti) si stabilito che: tutte le cause che pendevano davanti al pretore e di valore inferiore ai 5 milioni vanno al giudice di pace, mentre al tribunale vanno tutte le altre cause che (essendo fuori dalla competenza del giudice di pace) vanno divise tra la sezione stralcio se sono 21

precedenti al 1995 ed il tribunale se sono inerenti a controversie sul lavoro, sulle locazioni ecc. Nel 1999 una legge, che riguarda soprattutto il settore penale, da al giudice di pace nellambito del settore civile la competenza in materia di opposizione alle ordinanze di ingiunzione della pubblica amministrazione (ad esempio quelle relative alle violazioni della legge sulla strada). Con la legge n.48/2001 viene aumentato lorganico dei magistrati di mille unit e viene ridisciplinato il concorso per uditore giudiziario (per diventare magistrato). Dopo queste riforme la struttura dellordinamento giudiziario si presenta cos: Giudici di 1 grado Giudici di 2 grado Giudici di ultimo grado (appello) (ultima istanza) GIUDICE DI PACE TRIBUNALE CASSAZIONE TRIBUNALE CORTE DAPPELLO CASSAZIONE (sia come collegio che come giudice unico) Ricordiamo che il giudice di pace un giudice onorario che diventa tale per nomina, mentre il tribunale un giudice togato, cio di carriera in quanto diventa giudice in seguito ad un concorso; nel tribunale abbiamo anche i giudici onorari aggregati (delle sezioni stralcio) che non sono di carriera. I soggetti che possono diventare giudici onorari aggregati sono: avvocati (anche se a riposo), procuratori dello stato, notai (anche in pensione), professori universitari. Inoltre bisogna avere meno di 77 anni; i notai ed i professori devono avere almeno 35 anni; gli avvocato devono avere almeno 15 anni di esercizio della professione. Per gli avvocati c incompatibilit tra la loro professione e la carica di giudice onorario aggregato relativamente allambito territoriale in cui contemporaneamente si trova la sede della corte dappello e in cui viene esercitata la professione. Le sezioni stralcio pongono un problema di costituzionalit in riferimento allart.25 (che vieta la costituzione di giudici ad hoc per determinate controversie). Accanto al tribunale in composizione monocratica e quello in composizione collegiale abbiamo altre due composizione del tribunale costituite dalle sezioni specializzate, ovvero la sezione agraria ed il tribunale dei minorenni. Rivedendo la composizione dei tribunali vediamo che ci sono le sedi principali (tribunali centrali) ed alcune sezioni distaccate; anche se i rapporti tra queste non sono di competenza, vi sono delle controversie che possono essere trattate solo nella sede principale (quando ad esempio obbligatorio lintervento del pubblico ministero ed opera il collegio che abbiamo solo nella sede principale). Sappiamo che il giudice di pace si occupa di una giustizia minore rispetto al tribunale. La differenza, posta in essere dallordinamento, tra giudice di pace (onorario, non togato, non di carriera) e tribunale trova la sua ragion dessere nel diverso impatto sociale provocato dalle differenti cause di competenza dei due tipi di giudici. Per quanto riguarda la differenza tra il vecchio conciliatore ed il giudice di pace vediamo che il conciliatore: non doveva essere necessariamente laureato in giurisprudenza, svolgeva gratuitamente la sua attivit, aveva competenze per valore; mentre il giudice di pace: doveva essere laureato in giurisprudenza, svolgeva la sua attivit retribuito a sentenza o ad ordinanza. Nel 1999 il legislatore intervenuto per meglio disciplinare la figura del giudice di pace; si sono avute una serie di previsioni: 50il tirocinio prima dellattivit, 51et minima di 30 anni (anzich 50), 52la laurea in giurisprudenza, 53lassenza di condanne penali, 54il superamento dellesame di abilitazione allesercizio alla professione forense, 55lassenza di un rapporto di impiego presso strutture private o pubbliche, 56la possibilit per i notai di fare i giudici di pace; 57la restrizione del limite previsto per gli avvocati (possono diventare giudici di pace purch non esercitino la professione nel circondario del tribunale nel quel vogliono assumere la carica), 58la parte economica prevede la retribuzione di: 70.000 per ogni udienza (fino ad un numero massimo di 10 udienze al mese); 20.000 per ogni decreto ingiuntivo; 50.000 (110.000 nel 1999) per ogni 22

sentenza.

COMPETENZA La competenza un criterio positivo, il legislatore a dirci quando c competenza e quando non c; essa la quantit di giurisdizione che spetta a ciascun giudice nellabito dello stesso ordinamento giudiziari. Al giudice naturale precostituito per legge si arriva grazie allindividuazione dei criteri di competenza. Nellordinamento civile esistono tre criteri di competenza: materia, valore e territorio. 59La competenza per materia (che sempre inderogabile) determinata dalla legge (ad esempio la competenza in materia di lavoro attribuita dalla legge al tribunale). Il giudice di pace ha una competenza per materia ridottissima (art.7 c.p.c. che individua le materie che sono di competenza del giudice di pace). Per il tribunale fondamentale la competenza per materia perch esclude quella per valore (art.9 c.p.c. che individua le materie che sono di competenza del tribunale). 60La competenza per valore (che sempre inderogabile e che dipende dal valore del bene) una competenza secca perch prescinde dalla difficolt della causa. Il valore della causa si determina in base alla domanda proposta dallattore (art.10 c.p.c. che individua i criteri di determinazione del valore della causa); se sono proposte pi domande nei confronti della stessa parte queste si sommano (la domanda di capitale si somma con quella di interessi e di risarcimento dei danni). Il giudice di pace in generale competente per valore fino a 5 milioni di lire, fino a 30 milioni per il risarcimento danni per infortunistica stradale; oltre i 5 milioni ed i 30 milioni la competenza del tribunale 61La competenza per territorio che pu essere derogabile (quando le parti possono raggiungere un accordo in base al quale le cause non le decide il giudice previsto ma le decide il giudice designato dalle parti) o inderogabile (quando, come stabilisce lart.28 c.p.c., non possibile prevedere clausole dirette a spostare la competenza, questo avviene ad esempio nel caso del lavoro o delle locazioni). Per questo criterio di individuazione della competenza importante il foro per cui si intende il luogo in cui ha sede lufficio giudiziario; vi sono vari fori: un foro generale (che dovrebbe valere per tutte le possibili ipotesi) e dei fori speciali (che valgono per singole controversie) che possono essere esclusivi (come ad esempio avviene per le cause che hanno ad oggetto gli immobili) o concorrenti (cio i fori detti alternativi che concorrono con quello generale a scelta dellattore; un esempio di questi pu essere quello scelto per la cause sulle obbligazioni). La competenza per materia esclude quella per valore, se non c la competenza per materia si deve considerare la competenza per valore ed infine per individuare il giudice (inteso come ufficio giudiziario e non come persona fisica) al quale bisogna andare necessaria competenza per territorio. Mentre il criterio della competenza per materia e quello per valore sono definiti criteri verticali perch individuano il giudice astrattamente competente tra il tribunale ed il23

giudice di pace, il criterio della competenza per territorio pu essere definito orizzontale perch una volta individuato il giudice devo stabilire a quale giudice sul territorio devo proporre la domanda. Nel 1865 il difetto di competenza per materia o per valore poteva essere eccepito o rilevato dufficio in ogni stato e grado del processo (cos come per il difetto di giurisdizione); di fronte ad un eccezione o ad un rilievo di ufficio del difetto di competenza il giudice doveva dichiararsi sfornito di competenza ed il processo si chiudeva, di conseguenza il soggetto che aveva interesse a che il processo andasse avanti era costretto a