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Diritto amministrativo a.a. 2006/2007

• Manuale di riferimento: E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Milano, Giuffrè, 2007

•Il sito – Ricevimento: giovedì, ore 11 e 30 – 12 e 30

» Fabrizio.fracchia@unibocconi.it

» Il coordinamento tra la segreteria e gli studenti sarà gestito dalla dott.ssa Francesca Mattassoglio francesca.mattassoglio@unibocconi.it, cell. 338 4807260

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Diritto di accesso

SPL

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Trasformazione del diritto di accesso• Introdotto a livello normativo dalla l. 142/1990 e poi regolato

in generale dalla l. 241/1990, nel corso degli anni il diritto di accesso è stato profondamente modificato dal legislatore

• capo V l. 241/1990 è stato interamente riscritto dalla l. 15/2005 (ad eccezione dell’art. 23)

– I c.d. LEP• Il d.p.r. 184/2006

– L'esame è effettuato dal richiedente o da persona da lui incaricata, con l'eventuale accompagnamento di altra persona di cui vanno specificate le generalità (art. 7, d.p.r. 184/2006).

– l'amministrazione deve comunicare ai soggetti controinteressati individuati la richiesta di accesso

– Essi possono presentare motivata opposizione alla richiesta entro il termine di dieci giorni, decorso il quale l'amministrazione provvede sulla richiesta.

– ove l'amministrazione riscontri la loro esistenza in base al contenuto del documento richiesto, essa non può dar seguito alla richiesta di accesso informale, ma deve chiedere di presentare domanda scritta, al fine di avviare apposito procedimento amministrativo

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Trasformazione del diritto di accesso

• frammentazione della struttura unitaria del diritto di accesso in una pluralità di tipologie di « diritti di accesso »:

– diritti di accesso ai dati personali e ai documenti amministrativi

– diritti di accesso relativi ad alcune specifiche materie (alle informazioni ambientali, agli archivi di Stato e a quelli storici degli enti pubblici)

– diritti di accesso nei confronti delle autorità indipendenti.

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Diritti di accesso ai dati personali e ai documenti amministrativi

• diritto di accesso extraprocedimentale esercitato dal titolare dei dati personali volto a ottenerne la comunicazione in forma intelligibile:• regolato dal d.lgs. 196/2003 (codice della

privacy)• art. 19, d.lg. n. 196/2003, fa salva la disciplina

del diritto di accesso a documenti amministrativi contenenti dati personali

• “dato personale” e “documento” si intrecciano: le informazioni relative ai soggetti dell’ordinamento giuridico (i dati personali, appunto) sono istituzionalmente trattate dagli enti pubblici sotto forma di documenti amministrativi

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segue

• art. 7 codice privacy = diritto di venire a conoscenza: del fatto che un ente pubblico detenga o meno dati personali; da dove provengano; perché e come vengano trattati; a quali soggetti potrebbero eventualmente essere comunicati.

• limitazione a questo diritto: accesso alle informazioni trattate “per esclusive finalità inerenti alla

politica monetaria e valutaria, al sistema dei pagamenti, al controllo degli intermediari e dei mercati creditizi e finanziari, nonché alla tutela della loro stabilità” (art. 8, co. 2, lett. d, d.lgs. n. 196/2003).

• esercizio di questo diritto di accesso: “richiesta rivolta senza formalità” all’amministrazione che deve

fornire “idoneo riscontro senza ritardo” (in forma orale, mediante trascrizione, esibizione o produzione di copia, nonché per via telematica

natura di diritto soggettivo

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Diritti di accesso ai dati personali e ai documenti amministrativi

2. diritto di accesso extraprocedimentale volto alla conoscenza di documenti contenenti dati personali di titolarità di un soggetto diverso dal richiedente:

• regolato dal capo V, l. 241/1990 (applicabile a tutti gli enti pubblici italiani): riservatezza come limite all’accesso

• art. 24, c. 7, l. 241/1990: «Deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici»

• potere amministrativo• natura di interesse legittimo, nonostante:

• sia definito “diritto”• sia ricondotto ai «livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti

civili e sociali»• la l. 80/2005 abbia riconosciuto in materia la giurisdizione esclusiva

amministrativa:– per intreccio con diritti soggettivi (soprattutto dei controinteressati per

riservatezza)– per necessità di notifica ai controinteressati

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Diritti di accesso ai dati personali e ai documenti amministrativi

3. diritto di accesso extraprocedimentale volto alla conoscenza di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari di titolarità di un soggetto diverso dal richiedente:

• regolato dal capo V, l. 241/1990• art. 24, c. 7, l. 241/1990: «Nel caso di documenti

contenenti dati sensibili e giudiziari, l’accesso è consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile»

• potere amministrativo• comunicazione al titolare dei dati sensibili e giudiziari

della sussistenza di una domanda di accesso a quei dati riservati, affinché egli possa partecipare al relativo procedimento

• natura di interesse legittimo

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Diritti di accesso ai dati personali e ai documenti amministrativi

4. diritto di accesso extraprocedimentale volto alla conoscenza di documenti contenenti “dati supersensibili” (salute e vita sessuale) di titolarità di un soggetto diverso dal richiedente:

• regolato dal capo V, l. 241/1990 e dall’art. 60, codice privacy• accesso è consentito «se la situazione giuridicamente rilevante che

si intende tutelare con la richiesta di accesso ai documenti amministrativi è di rango almeno pari ai diritti dell’interessato, ovvero consiste in un diritto della personalità o in un altro diritto o libertà fondamentale e inviolabile»

• potere amministrativo per una «valutazione ampiamente discrezionale»

• comunicazione al titolare dei dati sensibili e giudiziari della sussistenza di una domanda di accesso a quei dati riservati, affinché egli possa partecipare al relativo procedimento

• natura di interesse legittimo

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Diritti di accesso ai dati personali e ai documenti amministrativi

5. diritto di accesso extraprocedimentale volto alla conoscenza di documenti contenenti “dati superipersensibili” di titolarità di un soggetto diverso dal richiedente:

• art. 24, comma 1, lett. d, l. 241/1990, prevede che, quanto ai procedimenti selettivi, sono sottratti alla visione i «documenti amministrativi contenenti informazioni di carattere psico-attitudinale relativi a terzi»

• nessuna eccezione = come segreto di Stato (sic!)• Non … è un diritto• evidente “svista” del legislatore• è necessaria interpretazione giurisprudenziale che attribuisca a

«nei procedimenti» (selettivi) il significato di “durante le procedure” (selettive) per far vale questo divieto solo durante lo svolgimento del procedimento selettivo

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Diritti di accesso ai dati personali e ai documenti amministrativi

6. diritto di accesso endoprocedimentale:– potere di differimento (artt. 24, comma 4, e 25,

comma 3, l. 241/1990): ambito privilegiato di applicazione è durante il procedimento

– art. 41, comma 2, d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82, consente diritto di accesso partecipativo «in via telematica»

– natura di interesse legittimo: l’ad. plenaria 6 2006

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La questione è ritenuta inutile al fine di stabilire il regime sostanziale e processuale del diritto di accesso

Il diritto di accesso non sarebbe volto a «fornire utilità finali», ma ad «offrire al titolare dell’interesse poteri di natura procedimentale volti in senso strumentale alla tutela di un interesse giuridicamente rilevante (diritti o interessi)». Stesso carattere strumentale avrebbero l’interesse alla riservatezza dei terzi e la «tutela del segreto» : «la strumentalità dell’azione correlata» volta ad «assicurare, al tempo stesso, la tutela dell’interesse ma anche la certezza dei rapporti amministrativi e delle posizioni giuridiche di terzi controinteressati».

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Conseguenze (Occhiena)a) il processo in materia di accesso ha natura impugnatoria;b) il termine di trenta giorni previsto dall’art. 25, 4° comma, l. 241/90, per esercitare l’actio ad exhibendum ha natura decadenziale: ciò in considerazione delle esigenze «di stabilità delle situazioni giuridiche e di certezza delle posizioni dei controinteressati»c) la mancata impugnazione del diniego nel termine decadenziale impedisce al cittadino di reiterare l’istanza e di ricorrere contro il successivo diniego, trattandosi di atto meramente confermativo del primo;d) la richiesta può essere reiterata con pretesa di ottenere «riscontro alla stessa in presenza di fatti nuovi, sopravvenuti o meno, non rappresentati nell’originaria istanza o anche a fronte di una diversa prospettazione dell’interesse giuridicamente rilevante, cioè della posizione legittimante all’accesso»: se l’istante introduce elementi di novità, il replicato rifiuto (tacito o espresso) di esibire gli atti richiesti non ribadirebbe un contenuto decisorio già adottato, producendo dunque una nuova e diversa vicenda giuridicain capo all’istante, cui deve riconoscersi il diritto di azione giurisdizionale.

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La tutela: in generale

Tutela in caso di diniego espresso o tacito (dopo 30 gg. dalla richiesta) oppure in caso di differimento:

• ricorso al TAR + Cons. Stato

• l’istante può fare richiesta di riesame (ma è ricorso) a:

• difensore civico (se diritto di accesso è svolto nei confronti degli atti delle amministrazioni comunali, provinciali e regionali; se un ente non l’ha istituito, competenza è del difensore civico competente per l’ambito territoriale immediatamente superiore)

• CADA (se diritto di accesso è svolto nei confronti degli atti delle amministrazioni dello Stato)

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La tutela “speciale”• Se diniego riguarda accesso ai dati personali da parte del titolare:

– ricorso al Garante della privacy o al giudice ordinario (art. 145, co. 1, d.lg. n. 196/2003

– alternatività del ricorso al Garante rispetto al ricorso giurisdizionale• Ricorso al Garante:

– Garante ha ampi poteri di cognizione e di condanna, che si spingono anche alla fase dell’ottemperanza (art. 150)

– Garante deve chiedere il parere, obbligatorio e non vincolante, della CADA (art. 25, co. 4, l. proc.).

• Ricorso al giudice ordinario (composizione monocratica):– se contro provvedimento del Garante = entro 30 gg. dalla comunicazione– potere dell’a.g.o.:

• accogliere o rigettare la domanda, in tutto o in parte• prescrivere le misure necessarie• condannare l’amministrazione al risarcimento dei danni, anche in

deroga all’art. 4 della legge abolitrice

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Spunti problematici

• il “doppio binario”: tutela giurisdizionale (giurisdizione esclusiva giudice amministrativo) e tutela giustiziale

• il “doppio giudice” (ordinario e amministrativo) a seconda della tipologia di accesso

• l’“alternatività imperfetta”: vale per il richiedente e non per il controinteressato, che può avvalersi soltanto del rimedio giurisdizionale

• il riesame dei difensori civici e della Cada: un’ipotesi di ricorso gerarchico improprio

• a fronte della possibilità per le parti di stare personalmente in giudizio e della complessità dei procedimenti di riesame, a quali fini la previsione della tutela giustiziale?

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La tutela giustiziale

• sulla richiesta di riesame = pronuncia di difensore civico o CADA entro 30 giorni

• in caso di inerzia: silenzio-rigetto• in caso di accoglimento per illegittimità diniego o differimento:

difensore civico o CADA informano il richiedente e lo comunicano all’ente pubblico

• se ente pubblico non emana provvedimento confermativo motivato entro 30 gg. dal ricevimento della comunicazione del difensore civico o CADA, l’accesso è consentito

• se accesso è negato o differito per motivi inerenti ai dati personali che si riferiscono a soggetti terzi, CADA deve acquisire il parere del Garante per la protezione dei dati personali:

– che deve pronunciarsi entro 10 giorni dalla richiesta, altrimenti parere si intende reso

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Riflessioni sui procedimenti di riesame

• Se l’amministrazione non “dà seguito” silenzio assenso/devolutivo? Manca una forma immediata di tutela

• il parere obbligatorio e non vincolante del Garante in ipotesi di ricorso alla Cada per diniego o differimento dell’accesso per motivi inerenti ai dati personali che si riferiscono a soggetti terzi:

– dieci giorni per decidere– in caso di inerzia: silenzio devolutivo (il parere «si intende

reso»: art. 25, comma. 4)– seppure non previsto, deve ritenersi che questo parere debba

essere richiesto anche nel caso di procedimenti di riesame svolti dal difensore civico

Disciplina processuale: quadro normativo

L’art. 25, l. 241/1990, ovvero l’introduzione di un rito speciale ed autonomo

La l. 205/2000 (modifica all’art. 21, l. Tar): l’introduzione di un rito incidentale

La considerazione della posizione del terzo

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La tutela giurisdizionale

• Oggi giurisdizione esclusiva del g.a.

• ricorso al TAR nel termine di 30 gg. da:– diniego espresso o tacito

– ricevimento esito procedimento davanti al difensore civico o CADA (è ricorso contro queste decisioni o contro diniego originario?)

• le parti possono stare in giudizio personalmente senza l’assistenza del difensore

• l’amministrazione può essere rappresentata e difesa da un proprio dirigente, autorizzato dal rappresentante legale dell’ente.

La legittimazione (attiva e passiva)

L’art. 22, l. 241/1990 L’accesso correlato alla partecipazione

procedimentale L’ampliamento dello spettro dei legittimati ad

esercitare il c.d. diritto d’accesso Interpretazione dell’art. 25, l. 241/1990 La legittimazione passiva

Il giudizio instaurato a seguito del ricorso avverso la determinazione dell’amministrazione sulla richiesta di accesso

Procedimento camerale speciale e semplificato

I poteri del giudice Il problema del ricorso proposto da soggetto

diverso dal richiedente l’accesso L’accostamento alla figura della condanna

attraverso la reintegrazione in forma specifica

Il giudizio incidentale ex art. 21, l. Tar

L’autonomia tra ricorso giurisdizionale e diritto d’accesso

I profili di specialità del ritomodalità di presentazione della domanda

facoltatività

attrazione di competenza in capo al giudice del processo pendente

In sintesi

• decisione del ricorso per tutela diritto di accesso:– TAR decide con sentenza in camera di consiglio

– entro 30 gg.. dalla scadenza del termine per il deposito del ricorso, uditi i difensori delle parti che ne abbiano fatto richiesta

– se accogli ricorso, nella sentenza ordina all’amministrazione di esibire i documenti richiesti

• decisione del ricorso nel rito incidentale:– ordinanza istruttoria adottata in camera di consiglio

Spunti di riflessione (1)

• la previsione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo alla luce di Corte cost. n. 204/2004

• processo in materia di accesso = rito speciale, camerale, accelerato

• non è necessaria la presentazione dell'istanza di fissazione di udienza: ma alcuni Tar comunque la richiedono in relazione alla camera di consiglio

• la decisione: contiene un ordine specifico, che impone all’ente pubblico di esibire il documento che ha negato all’accesso

• l’actio ad exhibendum ha comunque natura impugnatoria:– prima di ordinare l’esibizione degli atti, il giudice deve annullare

il provvedimento di diniego che la impedisce (il rapporto tra cittadino e amministrazione è definito da un provvedimento: Travi)

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Spunti di riflessione (2)• la possibilità della difesa processuale “non tecnica”:

– a) Novità rispetto al testo ex l. 205/2000:• attribuita a tutte le parti del giudizio, e non più alla sola parte

“ricorrente”• riguarda tutti i processi in materia di accesso (e non solo giudizi

di cui all’art. 25, comma 5): quindi anche per accesso alle informazioni ambientali, beni culturali, autorità indipendenti…

– b) questioni problematiche:• nel processo vengono in rilievo questioni molto importanti (si

pensi ad accesso ai dati sensibili o supersensibili): si può fare a meno della alla difesa tecnica?

• in tutti i gradi di giudizio o si applica art. 417-bis c.p.c. (che prevede difesa diretta di amministrazioni statali solo per primo grado)?

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La natura del giudizio incidentale ex art. 21, l. Tar

• TESI A• Il carattere autonomo del giudizio

– Le conseguenze in tema di impugnazione dell’ordinanza • I profili critici

– In particolare: il problema della notifica ai controinteressati i controinteressati sarebbero tali in ordine non già alla vicenda processuale principale, ma a quella incidentalmente instaurata con l’istanza presentata al Presidente di cui all’art. 21, l. ampliamento della materia del contendere fino a ricomprendere l’accessibilità ad atti del tutto irrilevanti per il processo principale, si smarrirebbe il carattere incidentale del giudizio, risulterebbe incongruente la previsione della sua soluzione a mezzo ordinanza istruttoria

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Segue: la natura del giudizio incidentale ex art. 21, l. Tar

• TESI B

• La valenza istruttoria del giudizio– Le conseguenze in tema di notifica, di delibazione

del giudice e di impugnabilità autonoma dell’ordinanza

• CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – Ordinanza 22 gennaio 2002 n. 397

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Segue: la natura del giudizio incidentale ex art. 21, l. Tar

• TESI C

• Il nesso con l’istituto dei motivi aggiunti– Le conseguenze in tema di parti del processo (in

particolare: l’identificazione dei controinteressati) e di delimitazione degli atti (inerire alla prova di fatti allegati nel ricorso proposto, valorizzando il nesso con i motivi aggiunti l’orizzonte si amplia, incontrando l’unico limite costituito dalla “connessione” del documento con “l’oggetto del ricorso” )

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Un possibile percorso di verifica: la posizione del terzo titolare dell’interesse

alla riservatezza

• Sacrificio della tutela dei controinteressati

• La tutela dell’accesso come valore insuscettibile di recedere a fronte di esigenze di semplificazione?

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Uno sguardo di sintesi• La natura polivalente del giudizio in materia di accesso• L’interesse protetto dall’ordinamento• Una conclusione provocatoria

– La “difficoltà di semplificare”– Ancora sulla scarsa considerazione della posizione del terzo

(v. però oggi d.p.r. 184/2006)– La canalizzazione del dissenso, almeno nei casi in cui

l’accesso non sia “piegato” ad esigenze istruttorie

• Ottemperanza e privato soccombente (Cons. giust. amm reg. Sic., n. 42/2007)