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Fascicolo n. 1-2/2015 Pag. 1 di 25 www.amministrativamente.com ISSN 2036-7821 Rivista di diritto amministrativo Pubblicata in internet all’indirizzo www.amministrativamente.com Diretta da Gennaro Terracciano, Piero Bontadini, Stefano Toschei, Mauro Orefice e Domenico Mutino Direttore Responsabile Coordinamento Marco Cardilli Valerio Sarcone FASCICOLO N. 1-2/2015 estratto Registrata nel registro della stampa del Tribunale di Roma al n. 16/2009 ISSN 2036-7821

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Rivista di diritto amministrativo

Pubblicata in internet allindirizzo www.amministrativamente.com

Diretta da

Gennaro Terracciano, Piero Bontadini, Stefano Toschei,

Mauro Orefice e Domenico Mutino

Direttore Responsabile Coordinamento

Marco Cardilli Valerio Sarcone

FASCICOLO N. 1-2/2015 estratto

Registrata nel registro della stampa del Tribunale di Roma al n. 16/2009

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Comitato scientifico Bonfiglio Salvatore, Carloni Enrico, Castiello Francesco, Cittadino Caterina, DAlessio Gianfranco, Di

Pace Ruggiero, Gagliarducci Francesca, Gardini Gianluca, Gattamelata Stefano, Greco Maurizio, Lau-

rini Giancarlo, Mari Angelo, Marini Francesco, Mastrandrea Gerardo, Matera Pierluigi, Merloni Fran-

cesco, Nobile Riccardo, Palamara Luca, Palma Giuseppe, Panzironi Germana, Pasqua Simonetta, Pa-

troni Griffi Filippo, Piazza Angelo, Pioggia Alessandra, Puliat Helene, Realfonzo Umberto, Schioppa

Vincenzo, Sciascia Michel, Sestini Raffaello, Spagnoletti Leonardo, Staglian Giuseppe, Storto Alfre-

do, Titomanlio Federico, Tomassetti Alessandro, Uricchio Antonio, Volpe Italo.

Comitato editoriale Laura Albano, Daniela Bolognino, Caterina Bova, Silvia Carosini, Sergio Contessa, Marco Coviello,

Ambrogio De Siano, Luigi Ferrara, Fortunato Gambardella, Flavio Genghi, Concetta Giunta, Filippo

Lacava, Masimo Pellingra, Carlo Rizzo, Francesco Rota, Stenio Salzano, Ferruccio Sbarbaro, Francesco

Soluri, Marco Tartaglione, Stefania Terracciano, Angelo Vitale, Virginio Vitullo.

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Atti giuridici e principio di conservazione

di Gabriele Pepe*

Sommario

1. Il ruolo dei principi e delle regole nel sistema giuridico; 2. Natura e caratteri del principio di conservazione degli atti giuridici; 3. Il principio di conservazione nel diritto romano; 4. Il principio di conservazione nel diritto privato; 5. Il principio di conservazione nel diritto amministrativo; 5.1. La funzione di riesame della P.A. con particolare riferimento alla conversione dellatto amministra-tivo; 5.1.2. Lobbligo di rimozione del provvedimento amministrativo comunitariamente illegitti-mo; 5.2. Gli atti amministrativi compiuti dal funzionario di fatto; 5.3. Le illegittimit non invalidan-ti del provvedimento amministrativo.

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1. Il ruolo dei principi e delle regole nel si-

stema giuridico

Preliminarmente allesame della natura e dei caratteri del principio di conservazione degli atti giuridici, occorre decriptare la nozione di principi, collocarla nel sistema ed illustrarne le differenze rispetto alle regole. Il dibattito sui principi da sempre oggetto di interesse da parte della pi autorevole dottrina1. Del resto, in base agli insegnamenti del Savigny lo stru-mentario del giurista deve includere una corret-ta padronanza dei principi. Ai fini del presente studio, dunque, unanalisi sulla tematica dei principi rappresenta un prius logico per un approfondimento sul principio di conservazione degli atti giuridici. Tradizionalmente con la locuzione principi del diritto o dellordinamento2 si intendono gli

* Il lavoro stato sottoposto al preventivo referaggio se-condo i parametri della double blind peer review. 1 In proposito si rinvia, senza pretese di completezza, ai contributi di DALLARI G., Principi generali del diritto, Mi-lano, 1935. ORESTANO F., Nuovi principi, Bocca, Milano, 1939. BETTI E., Sui principi generali del nuovo ordine giuridi-co, in Riv. dir. comm., 1940. CRISAFULLI V., Per la determi-nazione del concetto dei principi generali del diritto, in Riv. int. fil. dir., 1941. VIARO M., I principi generali del diritto, Ce-dam, Padova, 1969. PINTORE, Norme e principi, Milano, 1982. JORI M., I principi nel diritto italiano, in Sociol. dir., n. 10, 1983. GUASTINI R., Sui principi di diritto, in Dir. soc., 1986. SORRENTINO F., I principi generali dellordinamento giuridico nellinterpretazione e applicazione del diritto, in Dir. soc., 1987. MODUGNO F., Principi generali dellordinamento, in Enc. giur Treccani. vol. XXIV, Roma, 1990. AA.VV., Con-vegno "I principi generali del diritto", Roma, 27-29 maggio, 1991, Accademia nazionale dei lincei, Roma, 1992. RESCI-GNO P., Sui principi generali del diritto, in Riv. trim dir. proc. civ., 1992. ITALIA V., Principi generali e principi determinati dalla legge, Giuffr, Milano, 2000. GIANNINI M.S., Genesi e sostanza dei principi generali del diritto, ora in Scritti 1991-1996, vol. IX, Milano, 2006. 2 Un puntuale riferimento si rinviene nellart. 12 delle di-sposizioni sulla legge in generale il quale recita in proposi-to: "Se una controversia non pu essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi

simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si

decide secondo i principi generali dell'ordinamento giuridico

dello Stato". evidente, tuttavia, come la disposizione deb-

orientamenti e le direttive di carattere generale ossia le travi maestre su cui costruito un si-stema giuridico3. I principi sono altres definiti come poli giuridici da cui lordinamento viene at-tratto; per questa forza attrattiva cambia da luogo a

luogo e da epoca a epoca; sotto la medesima formula

si celano significati diversi; ci comporta che i prin-

cipi non possono considerarsi immutabili e debbono

essere storicizzati4. Senza ripercorrere il dibattito dottrinario che per decenni ha attraversato il panorama giuri-dico italiano, d'obbligo principiare dal postu-lato che i principi sono norme appartenenti all'ordinamento giuridico (c.d. normativit dei principi5). Ma anche le regole sono norme. Qua-li differenze si possono rintracciare, allora, tra le due figure6? Con precipuo riferimento alla distinzione tra principi e regole esistono tre scuole di pensiero: la prima che propone una distinzione forte (qualitativa, ontologica, logica); la seconda so-stenitrice di una distinzione debole (quantitati-va e di grado); la terza intermedia che attinge

ba essere interpretata alla luce del contesto storico in cui stata elaborata; un contesto dominato dagli schemi giuri-dici del positivismo giuridico, i quali erano soliti relegare i principi ad un ruolo servente rispetto alle leggi (scritte) dello Stato. 3 Cos Corte cost., 26 giugno 1956, n. 6, in www.cortecostituzionale.it, che definisce i principi "quegli orientamenti e quelle direttive di carattere generale e fondamen-

tale che si possono desumere dalla connessione sistematica, dal

coordinamento e dalla intima razionalit delle norme che con-

corrono a formare, in un dato momento storico, il tessuto

dell'ordinamento giuridico vigente". 4 SCHLESINGER R., The nature of general principles of law, Bruxelles, 1964. 5 In dottrina CRISAFULLI V., Per la determinazione del con-cetto dei principi generali del diritto, op. cit.. SCIALOJA V., Del diritto positivo e dellequit, Camerino, 1880, poi in Studi giuridici, vol. III, Roma, 1932-34. Ad essi si contrappone DEL VECCHIO G., Sui principi generali del diritto, in Arch. giur., 1921, I, 331, secondo cui i principi generali del diritto sarebbero principi di diritto naturale idonei ad integrare ed arricchire dallesterno lordinamento. 6 MEZZETTI L., Valori, principi, regole, in Principi costituzio-nali a cura di L. MEZZETTI, Giappichelli, Torino, 2011.

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alle prime due rimodulandone alcuni aspetti in unopera di sintesi7. La teoria della distinzione forte8 muove dallassunto che i principi abbiano nel proprio statuto elementi propri e inconfondibili diversi da quelli delle regole. In primo luogo ai princi-pi, quali norme essenziali dellordinamento, si aderisce, mentre alle regole si ubbidisce. In secondo luogo i principi presentano un elevato tasso di generalit, vaghezza e indeterminatez-za (c.d. norme senza fattispecie), mentre le rego-le sono norme che ricollegano conseguenze giu-ridiche a fattispecie precise e determinate. Que-sta scuola di pensiero evidenzia, poi, come i principi esprimano valori direttamente perce-pibili, mentre le regole risulterebbero in tal sen-so maggiormente opache9. L'importanza dei principi, inoltre, va misurata caso per caso at-traverso un giudizio di bilanciamento che pu sfociare anche nellapplicazione temperata di pi principi confliggenti. Le regole, viceversa, non si pesano, si applicano o non si applicano e, in caso di antinomie, lapplicazione di una regola esclude la contemporanea applicazione dellaltra, senza possibilit di coesistenza. Da ultimo i principi sono norme prescrittivo-categoriche mentre le regole seguono una strut-tura ipotetica. In definitiva questo orientamento

7 PINO G., Principi e argomentazione giuridica, in Ars inter-pretandi, 2009. 8 BETTI E., Interpretazione della legge e degli atti giuridici, Milano, 1949. DWORKIN, R., Taking right seriously, II ed., Duckworth, London, 1978, trad. it., I diritti presi sul serio, il Mulino, Bologna, 1994. ATIENZA M.RUIZ MANERO J., Tre approcci ai principi del diritto, in Analisi e diritto, 1993. MENGONI L., Ermeneutica e dogmatica giuridica, Giuffr, Milano, 1996. MARTNEZ ZORRILLA D., Conflictos consti-tucionales, ponderacin e indeterminacin normativa, Marcial

pons, Madrid, 2007. 9 PERRY S., Two models of legal principles, in Iowa Law Revi-ew, 82, 1997, p. 787: "I principi hanno un contenuto esplicita-mente valutativo, mentre il contenuto delle regole riguarda la

descrizione di una azione". Anche le regole sono finalistica-mente orientate al perseguimento di un valore che pu essere politico, morale e cos via ma ci avviene in forme criptiche, senza che se ne abbia unimmediata percezione.

conferisce normativit ai principi, ma una nor-mativit diversa rispetto a quella propria delle regole giuridiche, dovuta a differenze struttura-li e funzionali. Questa teoria stata nel tempo applicata in modo differenziato, venendo tal-volta anche travisata. Alcuni10 hanno svalutato il ruolo dei principi considerandoli meri auspici di politica legislativa o norme c.d. programma-tiche. Altri11 ne hanno, invece, esaltato la porta-ta, sottolineandone la funzione-guida nella ap-plicazione ed eventualmente nella disapplica-zione delle regole con essi in contrasto. Quanto al secondo orientamento, i fautori della distinzione debole12 ritengono che i principi e le regole, in quanto appartenenti alla pi ampia famiglia delle norme, abbiano gli stessi elemen-ti, e coerentemente ne rintracciano il discrimen sul versante quantitativo del grado dei rispetti-vi caratteri strutturali. La tesi pi solida pare, comunque, la tesi me-diana la quale, rifuggendo da classificazioni nette e aprioristiche, attinge elementi sia dalla teoria forte sia dalla teoria debole. Secondo lorientamento mediano, del resto, la differenza tra principi e regole sarebbe non gi ontologica, bens di tipo graduale e relazionale. Ne discen-de, di conseguenza, come una norma assuma la veste di principio ove possieda talune caratteri-stiche (maggior genericit e indeterminatezza13

10 ALEXANDER L.SHERWIN E., The rule of rules. Morali-ty, rules and the dilemmas of law, Duke U.P., Durham, 2001. 11 DWORKIN R., Taking right seriously, op. cit.. ATIENZA M.RUIZ MANERO J., Ilcitos atipico. Sobre el abuso del dere-cho, el fraude de ley y la desviacin de poder, Madrid, 2000. 12 RAZ J., Legal principles and the limits of law, in Yale law journal, 81, 1972, p. 823. MacCORMICK N., Ragionamento giuridico e teoria del diritto, Giappichelli, Torino, 2001. GIANFORMAGGIO L., Filosofia del diritto e ragionamento giuridico a cura di Diciotti E. e Velluzzi V., Giappichelli, Torino, 2008. TWINING V.MIERS D., Come far cose con regole, Giuffr, Milano, 1990. DICIOTTI E., Interpretazione della legge e discorso razionale, Giappichelli, Torino, 1999. BARBERIS M., Filosofia del diritto. Unintroduzione teorica, Giappichelli, Torino, 2008. 13 Sulla genericit ed indeterminatezza dei principi RAZ J., Legal Principles and the limits of law, In proposito anche

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della fattispecie, apertura alle eccezioni, mag-gior peso in sede applicativa) in misura supe-riore rispetto alle regole. In secondo luogo una norma pu avere valore di principio rispetto ad al-

cune norme, e non averlo rispetto ad altre14. Dun-que a livello teorico risulta alquanto ardua una distinzione universale tra regole e principi, do-vendo la stessa ricercarsi in concreto in base alle variabili peculiarit della fattispecie. Tale teoria rintraccia per lo pi nei requisiti di genericit ed indeterminatezza i tratti distintivi dei prin-cipi. La genericit del principio, invero, si pale-sa soprattutto nelle conseguenze normative15 che risultano, solitamente, generiche e indeter-minate16. Ciononostante, genericit e indeter-minatezza sono, in ogni caso, propriet gradua-li e relative: non sempre una regola specifica e determinata ed un principio, viceversa, del tut-to generico e indeterminato17. Anche il peso rappresenta un elemento gradua-le e relazionale. Il peso di una norma si identifi-ca con il ruolo di quella norma nellargomentazione giuridica, in termini di elemento di decisione del caso o quale condi-zionamento che essa riverbera sullinterpretazione e/o applicazione di altre norme. I principi tendono ad avere un peso maggiore delle regole, in quanto rilevano ai fini della decisione in un numero superiore di casi; inoltre i principi possiedono un ambito applica-

LUZZATI C., Prncipi e princpi. La genericit nel diritto, Giappichelli, Torino, 2012. 14 PINO G., Principi e argomentazione giuridica, op. cit.. 15 ZAGREBELSKY G., La legge e la sua giustizia, il Mulino, Bologna, 2008. 16 BOBBIO N., Contributi ad un dizionario giuridico, Giappi-chelli, Torino, 1994. LAutore osserva che i principi sono norme indefinite, che comportano una serie indefinita di appli-

cazioni. In effetti i principi fissano un valore, un fine sen-za stabilire con esattezza le modalit attraverso le quali dovr essere realizzato. Inoltre le stesse conseguenze che dallapplicazione del principio scaturiscono non sono de-finibili a priori, essendo influenzate da una molteplicit di circostanze. 17 PINO G., Principi e argomentazione giuridica, op. cit..

tivo normalmente pi esteso delle regole, in vir-t della connaturale vis expansiva che gli pro-pria. Talvolta, per, i principi possono avere un peso inferiore alle regole per la variabilit del contributo che essi forniscono alla argomenta-zione giuridica. Da questo punto di vista, inve-ce, le regole offrono apporti normalmente pi stabili poich, essendo soggette, a differenza dei principi ad un numero inferiore di eccezioni implicite, garantiscono con maggior frequenza il risultato indicato dalla norma18. Va sottolineato, poi, come il peso assunto di ciascuna norma (sia essa un principio o una re-gola) risulti grandemente condizionato da al-cuni fattori tra cui il rango nella gerarchia delle fonti, la valenza normativa riconosciuta in un dato contesto giuridico, le circostanze applica-tive rilevanti. Quanto al primo elemento, la collocazione di una norma nel sistema delle fonti ne misura il peso astratto19. In base a tale criterio, ad esem-pio, un principio costituzionale ha un peso astratto maggiore rispetto ad un principio legi-slativo, mentre un principio legislativo ha un peso astratto superiore a quello di un principio consuetudinario20. Per quanto concerne il secondo fattore, esso consiste nel grado di adesione della norma ai valori politico-giuridici dominanti in un parti-

18 Questa funzione del peso nellapplicazione delle regole richiama per certi aspetti il concetto di trinceramento espresso dalla teoria delle regole di SCHAUER F., Le regole del gioco. Una analisi filosofica delle decisioni prese secondo

regole nel diritto e nella vita quotidiana, il Mulino, Bologna, 2000. 19 ALEXY R., La formula per la quantificazione del peso nel bilanciamento, in Ars interpretandi, n. 10, 2005. 20 Contrario alla tesi del peso astratto BIN R., Diritti e ar-gomenti. Il bilanciamento degli interessi nella giurisprudenza

costituzionale, Giuffr, Milano, 1992. Secondo lAutore ci che rileva il peso concreto dei principi da valutarsi allesito di una ponderazione tra i medesimi. Il giudizio comparativo pu effettuarsi anche tra principi di rango diverso, ad esempio tra principi costituzionali e principi non costituzionali.

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colare sistema in un dato momento storico; i principi, del resto, manifestano valori21 di diffe-rente natura. In ordine infine al terzo elemento, il peso di una norma deve soppesarsi in base alle circostanze fattuali quali la possibilit di applicazione della norma secondo le risorse di-sponibili oppure normative quali la presenza di altre norme concorrenti o configgenti22; queste ultime sarebbero riconducibili ai c.d.meta-principi, principi che, pur non avendo contenu-to sostanziale, contribuiscono senza dubbio al funzionamento della macchina del diritto23. Dalla distinzione tra principi e regole possono trarsi una serie di corollari: in primis non tutti i principi hanno la stessa importanza concreta, offrendo contributi di diversa intensit alla de-cisione del caso. In secondo luogo un principio pu essere considerato meno importante anche di una regola, ove nellipotesi di conflitto sia preferibile applicare la regola; in alcune situa-zioni un principio pu soccombere dinanzi ad altro principio, mentre in presenza di diverse circostanze lo stesso principio pu avere la me-glio sul principio in precedenza prevalente. Tutto ci denota lo scarso rilievo di una gerar-chia astratta tra principi e tra principi e regole, e la mutevolezza e variabilit di un giudizio da calibrarsi in concreto alla luce delle circostanze del caso. Infine non sempre tra principi e regole si rinviene una contrapposizione netta, potendo le regole rinvenire il proprio fondamento in norme che assumono il nome di principi, in-staurandosi cos una relazione gerarchica di

21 Per la distinzione tra principio e valore MODUGNO F., Principi e norme. La funzione limitatrice dei principi e i principi supremi o fondamentali, in ID. (cur.), Esperienze giuri-diche del 900, Milano, 2000. In argomento anche JORI M., Saggi di metagiurisprudenza, Giuffr, Milano, 1985, secondo il quale i principi evidenziano il valore o i valori che possono giustificare laccettazione dei principi stessi. 22 RAZ J., Legal principles and the limits of law, op. cit.. ALEXY R., Teora de los derechos fundamentales, op. cit.. BIN R., Diritti e argomenti, op. cit.. 23 CASTIGLIONE V.S., Diritto, linguaggio, realt. Saggi sul realismo giuridico, Giappichelli, Torino, 1995.

tipo assiologico24, in virt della quale le prime devono interpretarsi in conformit ai secondi25. In sede applicativa i principi, specialmente non scritti, conferiscono al giudice un potere ad ampio spettro, consentendogli da un lato il riempimento delle lacune del sistema e, dallaltro, linterpretazione di regole ed istituti giuridici in un senso ad essi conforme. 2. Natura e caratteri del principio di conserva-

zione degli atti giuridici

La necessit di preservare lefficacia giuridica degli atti compiuti permea di s gli ordinamenti di ogni tempo e luogo, quale dato implicito di natura logica prima ancora che giuridica26. Il principio di conservazione uno spettro che aleggia nel sistema, assumendo di volta in volta sembianze applicative eterogenee27.Si al co-spetto, infatti, di un principio trasversale che non appartenendo in via esclusiva a questa o a quella branca del diritto, tende ad irradiarsi nei gangli dellintero ordinamento giuridico in vir-t della naturale vis expansiva che lo caratteriz-za; del resto la stessa continuit di un ordinamen-

24 PINO G., Norme e gerarchie normative, in Analisi e diritto, 2008. 25 PINO G., Coerenza e verit nellargomentazione giuridica. Alcune riflessioni, in Riv. int. fil. dir., 1, 1998. 26 Sul principio di conservazione si rinvia, senza pretese di esaustivit ai contributi di BODDA P., La conversione degli atti amministrativi illegittimi, Milano, 1935. GRASSETTI C., Interpretazione del negozio giuridico, Padova, 1938. Id., Con-servazione (principio di), in Enc. dir. vol. IX, Milano, 1961. BETTI E., Interpretazione della legge e degli atti giuridici, Mi-lano, 1949. MIELE G., Principi di diritto amministrativo, Pa-dova, 1953. SANTORO PASSARELLI F., Dottrine generali del diritto civile, V ed., Napoli, 1957, spec. pp. 129, 229. BERTI G., La pubblica amministrazione come organizzazione, Padova, 1968, spec. p. 21, nota 23. 27 Utilizzando una metafora medica il principio di conser-vazione pu idealmente immaginarsi come un tessuto connettivo che abbraccia il sistema penetrando, sia pure con diversa intensit, nelle pieghe di molti rapporti ed istituti giuridici.

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to presuppone lazione di una forza conservatrice di

valori28. In una prospettiva generale va evidenziato co-me il principio di conservazione abbia due ma-nifestazioni fenomeniche: una prima come ca-none interpretativo dellatto giuridico lato sensu inteso (legge, negozio giuridico, sentenza, provvedimento amministrativo ecc..); una se-conda come istituto applicativo (conversione, convalida, sanatoria, conferma, ratifica, nullit parziale e cos via). Lesigenza di conservazione degli atti giuridici, in presenza di vizi di validit, ha ispirato la ri-flessione di giuristi di ogni epoca nel difficile tentativo di bilanciare losservanza dei precetti legislativi (principio di legalit formale) con la necessit di non disperdere lattivit giuridica compiuta (principio di conservazione); ci an-che in ragione degli effetti materiali medio tem-pore prodottisi. Come si evidenzier nel prosieguo della tratta-zione, il principio di conservazione degli atti giuridici appartiene alla nostra tradizione ab immemorabilis, potendosene rinvenire tracce gi in epoca romana nel noto brocardo res magis valeat quam pereat29 e successivamente nel diritto comune30. Venendo ai tempi moderni, occorre rilevare come il principio di conservazione assuma cen-trale rilievo, segnatamente in ambito privatisti-co nellattivit di interpretazione del contratto31

28 BERTI G., La pubblica amministrazione come organizzazione, Padova, 1968, spec. p. 21, nota 23: Cos dicasi delleffettivit: una organizzazione pu dirsi effettiva come ordinamento nel

momento in cui essa ha la forza di conservare i valori cui ha dato

vita. 29 GIULIANO S., in Digesto 34, 5, 12 (13). 30 Per un focus sul diritto comune si rinvia, senza pretese di esaustivit, agli studi di RICHERI T.M., Universa civilis et criminalis iurisprudentia, I, Venetiis, 1841, disp. pars. III, p.188. MASSIRONI A., Nellofficina dellinterprete. La qualifi-cazione del contratto nel diritto comune (secoli XIV-XVI), Giuf-fr, Milano, 2012. 31 Ex multis, RESCIGNO P., Linterpretazione del testamento, in Successioni e donazioni, II ed., Napoli, 1997. SANTORO

e pi in generale del negozio giuridico32 e nella salvaguardia della loro efficacia giuridica, in casi peculiari di invalidit. Del resto, come au-torevolmente sostenuto dalla dottrina, il princi-pio di conservazione stato affermato sul piano della teoria generale come principio interpretativo

desunto prima dalle norme relative

allinterpretazione dei contratti (art.1367) e poscia

esteso e generalizzato sino ad essere riferito anche

alle espressioni generali degli ordinamenti33. Un principio, dunque, che mira alla salvaguardia dellefficacia degli atti compiuti. Nel sistema tratteggiato dal codice civile il principio di conservazione rinviene il proprio fondamento, da un lato, nel principio di eco-nomia dei mezzi giuridici e, dallaltro, nella presunzione di seriet dei propositi di chi emet-te dichiarazioni di volont34. Infatti il principio conservativo affiora nella fase patologica dei rapporti negoziali in funzione salvifica degli effetti dellatto compiuto in difformit dal mo-dello legale. Nel diritto privato il principio di conservazione tende, altres, ad avverarsi in una pluralit di istituti, tra cui si segnalano la nullit parziale (art. 1419 I co. c.c.), la convalida del negozio annullabile (art.1444 c.c.), la conversione del

PASSARELLI F., Dottrine generali del diritto civile, op. cit.. BIGLIAZZI GERI L., Linterpretazione del contratto, in Com-mentario al codice civile, Milano, 1991. 32 In proposito, tra i tanti, BETTI E., Teoria generale del nego-zio, Torino, 1943. STELLA RICHTER G., Il principio di con-servazione del negozio giuridico, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1967, pp. 411 ss.. 33 BERTI G., La pubblica amministrazione come organizzazione, op. cit.. Pi in generale sulla interpretazione della legge si rinvia al fondamentale contributo di BETTI E., Interpreta-zione della legge e degli atti giuridici, Milano, 1949, pp. 261 ss.. Si veda in proposito lart. 12 delle disposizioni sulla legge in generale il quale testualmente recita: "Se una con-troversia non pu essere decisa con una precisa disposizione, si

ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie

analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i

principi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato". 34 PUGLIATTI S., Istituzioni di diritto privato, II ed, Milano, 1935, spec. p. 246.

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contratto nullo (art. 1424 c.c.). Emergerebbe, cos, dalle disposizioni civilistiche lintentio legis di preservare la volont negoziale dei contraen-ti fin dove possibile nei limiti di meritevolezza degli interessi perseguiti; in particolare si se-gnala la centralit della conversione del negozio nullo sia ex se sia quale istituto applicabile estensivamente alla categoria degli atti ammini-strativi35. Occorre, tuttavia, puntualizzare come il princi-pio di conservazione, pur avendo carattere ge-nerale, possa in alcune ipotesi tollerare deroghe a fronte di esigenze superiori o di pari grado. In ogni caso tale principio, lungi dal vivere uno splendido isolamento, interagisce con altri prin-cipi e regole, investendo linterprete di una de-licata opera di contemperamento e graduazione in special modo nei casi di conflitto. Da queste brevi coordinate di riferimento, possibile evincere, pertanto, come il principio di conservazione rappresenti una valvola di sicu-rezza offerta dal sistema per scongiurare la di-spersione di energie giuridiche nei vari settori, privatistici e pubblicistici, dellordinamento, sia pure con modulazioni differenti in ragione del-le specifiche discipline di ciascun settore. 3. Il principio di conservazione nel diritto ro-

mano

Il principio di conservazione affiora nel nostro ordinamento, sia pure con modalit e caratteri peculiari, sin dal diritto romano. Gi Ulpiano in una delle sue principali opere36 classifica con riferimento alla sanzione applica-ta le leggi in tre gruppi:

35 BODDA P., La conversione degli atti amministrativi illegit-timi, Milano, 1935. FRAGOLA U., Gli atti amministrativi, Torino, 1952. MUSSELLI L., La conversione dellatto ammini-strativo, Giuffr, Milano, 2003. 36 ULPIANO, Liber singularis regularum: Pauli libri quinque sententiarum, by Paul Krueger, 1878. In tema anche RO-TONDI G., Leges publicae populi romani, 1966. ROBLEDA O., Introduzione allo studio del diritto privato romano, II ed. Roma, 1979. CATRICAL A., Lesame di diritto civile, Mag-

1) leges perfectae: si tratta di quelle leggi che vie-tando un determinato atto lo dichiarano nullo qualora venga compiuto; 2) leges minus quam perfectae: sono le leggi che comportano una sanzione penale nei confronti del trasgressore della norma senza che sia di-chiarata la nullit dellatto (un esempio rap-presentato dalla Lex furia testamentaria del 200 a.c.)37. 3) leges imperfectae: il riferimento a quelle norme che non comminano per la loro inosser-vanza alcuna sanzione al trasgressore n com-portano linvalidit dellatto. Le leges minus quam perfectae rappresentano il banco di prova di una delle prime applicazioni del principio di conservazione degli atti giuri-dici, riconducibile allesigenza di non disperde-re lattivit giuridica compiuta, nonostante linfrazione della norma38. Tuttavia nel corso dei secoli, anche in ragione del rigido formali-smo che impronta lordinamento giuridico ro-mano, si registra un progressivo declino delle leges minus quam perfectae sino alla Costituzione di Teodosio II del 439 d.c.. A ben vedere, del resto, la tripartizione ulpia-nea si colloca nellambito del diritto privato in una prospettiva diacronica ed evolutiva delle fasi del procedimento legislativo: la lex imperfec-ta rappresenta lo stadio iniziale che poi evolve nella lex minus quam perfecta fino a sublimarsi nel punto di approdo della lex perfecta. Tale suddivisione viene, appunto, abolita dalla Co-stituzione teodosiana che, operando una reduc-tio ad unitatem, consacra nella legislazione im-

gioli, Rimini, 2011, p. 119. HEINZMANN M.C., Le leggi irritanti e inabilitanti, Roma, 2002. MANTELLO A., Diritto privato romano: Lezioni-I, Torino, 2013. VALDITARA G., Diritto pubblico romano, Torino, 2013. 37 BAVIERA G., Leges imperfectae, minus quam perfectae e perfectae: memoria, 1905. ARCARIA F.-LICANDRO O., Di-ritto romano. I- Storia costituzionale di Roma, Torino, 2014. 38 In tal senso il profilo della validit e dellefficacia dellatto viene a scindersi dalle vicende sanzionatorie rela-tive al suo trasgressore.

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periale il modello unico della lex perfecta, confe-rendo cos uniformit ed omogeneit al sistema. Da quel momento in poi la violazione della norma giuridica postuler lirrogazione di una duplice sanzione e per il trasgressore in termini di assoggettamento a pena e per latto sotto forma di declaratoria di nullit39. Occorre, a questo punto, domandarsi se il prin-cipio di conservazione si configuri in diritto romano quale categoria di ordine generale s da trovare applicazione in una pluralit istituti conservativi come avviene nellattuale ordina-mento giuridico italiano. Da una prima osservazione possibile consta-tare come al principio di conservazione sia stato offerto uno spazio applicativo pi circoscritto rispetto ai tempi moderni, in ragione della vi-genza del confliggente principio della tipicit negoziale; un principio che, per esempio, ha ostacolato conversioni da una categoria giuridi-ca allaltra. Si consideri, a titolo esemplificativo, lattivit di conversione di un negozio formale e astratto in un negozio causale, privo di forma solenne, ma fondato su causa identica o analoga allo scopo perseguito dalle parti; per lammissibilit di siffatta operazione il diritto romano prescrive che il negozio invalido abbia in s gli elementi di una diversa stipulazione, e che il nuovo negozio, anche se non espressa-mente voluto dalle parti, rientri nello scopo ipo-tetico avuto di mira dai contraenti; da ultimo la conversione deve apparire opportuna e cio idonea a realizzare, sia pure mediante un diver-so negozio giuridico, gli interessi originari per-seguito dalle parti40. Il principio di conservazione viene, altres, uti-lizzato quale criterio interpretativo nellambito dei rapporti negoziali41 nonch in materia te-

39 Di l in avanti, ogni lex romana si presumer, dunque, lex perfecta nella accezione di Ulpiano. 40 BETTI E., voce Conversione del negozio giuridico, in Noviss. Dig. it., vol. IV, Utet, 1959, p. 811. 41 GANDOLFI G., Spunti sullinterpretazione degli atti nego-ziali in diritto romano, Milano, 1966, p. 368 e ss.

stamentaria42, sia pure, in questultima ipotesi, con un approccio unilaterale incentrato sulla voluntas testatoris. Inoltre il principio di conservazione si invera nellordinamento romano nella ratihabitio quale istituto deputato alla conservazione degli effetti giuridici degli atti del falsus procurator. La rati-habitio43 (dal latino ratum-habere, tener per vali-do, approvare, aderire) costituisce una manife-stazione di consenso con la quale taluno, di-chiarando di approvare un atto (negoziale) proprio o altrui, in grado di recuperare, in via retroattiva, lefficacia di un atto viziato ed al-trimenti improduttivo di effetti. La ratihabitio opera ex tunc senza pregiudizio, delle posizioni medio tempore acquisite da terzi. Secondo parte della dottrina44 listituto non sarebbe applicabile ai negozi formali dello ius civile i quali richie-derebbero la coesistenza di tutti i requisiti ne-cessari per la loro validit al momento della sti-pulazione. Da quanto illustrato, emerge come il principio di conservazione degli atti giuridici, pur noto nella cultura giuridica romana, non avesse una estensione applicativa generale, rinvenendosi esclusivamente solo in ipotesi tassative. Successivamente il principio di conservazione ha continuato ad assumere rilevanza negli or-dinamenti giuridici. La sua codificazione in Ita-

42 MARCELLO in Digesto 34, 5, 24 (25) e AFRICANO in Digesto 30, 109. 43 BERTOLINI C., La ratifica degli atti giuridici nel diritto privato romano, voll. I e II, Roma, 1889-91. 44 COSENTINI C., voce Ratihabitio, in Noviss. Dig. it., vol. XIV, Utet, 1967, p. 895.

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lia risale dapprima al codice Pisanelli del 186545 e successivamente al codice civile del 194246. 4. Il principio di conservazione nel diritto pri-vato

Come noto, il principio di conservazione un fil rouge invisibile che annoda le molteplici bran-che del diritto, lungo il quale si snoda lazione giuridica ad ogni livello. Nel codice civile del 1942 il principio conserva-tivo riceve massima consacrazione nellambito dellattivit negoziale in ragione delle esigenze di stabilit e certezza dei traffici giuridici. Del resto la libert di iniziativa economica dei sin-goli, valorizzata dalla Costituzione repubblica-na del 48 (artt. 2 e 41), costituisce momento propulsivo della autonomia privata dei (art. 1322 c.c.); ne discende, quindi,lesigenza logica di conservare al massimo lattivit negoziale mante-

nendola in vigore fin dove possibile47, nei limiti di ragionevolezza degli interessi tutelati nonch delle norme imperative di legge 48. Nellordinamento privatistico il principio di conservazione opera sia come criterio interpre-tativo49 sia come istituto applicativo. Con riguardo al primo profilo punto di riferi-mento lart. 1367 c.c. che in materia negozia-

45 Un codice che si ispirava alla tradizione francese del Code Napoleon del 1804 a sua volta riproduttiva dellopera di POTHIER R.J., Trait des obligations, I, Paris, 1761. Pi in generale va segnalato come nella cultura giuridica italiana del Novecento il principio di conservazione degli atti giu-ridici sia stato, sovente, coniugato alle esigenze commer-ciali di certezza ed effettivit dei traffici. 46 Il codice civile del 1942 ha recepito la disciplina delle societ e dei rapporti commerciali in genere in precedenza regolati dal codice di commercio del 1882. Ci spiega la natura di lex mercatoria del codice, improntata alla valoriz-zazione degli scambi in unottica di tipo patrimoniale. 47 STELLA RICHTER G., Il principio di conservazione del negozio giuridico, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1967, p. 411. 48 GRASSETTI C., Linterpretazione dei negozi giuridici inter vivos, in Noviss. Dig. it., op. cit.. 49 Sulla natura interpretativa del principio di conservazio-ne, recentemente, PETRILLO F., Interpretazione degli atti giuridici e correzione ermeneutica, Torino, 2011.

le50 (contratto e testamento51) pone un criterio ermeneutico per risolvere le perplessit e i dubbi di una disposizione letteralmente poco intellegibile52. In tal senso lart. 1367 c.c. accorda preferenza allinterpretazione in virt della quale la manifestazione negoziale sia idonea a produrre un qualche effetto anzich nessuno. Coerentemente linterprete sar tenuto, in caso di dubbio, a optare per la soluzione che garanti-sca un effetto utile realizzando al massimo gra-do lintento negoziale dei contraenti. Ovvia-mente trattasi di un criterio oggettivo e sussi-diario che trova applicazione solo in caso di dubbio persistente anche a seguito dellutilizzo (infruttuoso) dei criteri soggettivi di cui agli artt. 1362 e ss. c.c. A far scattare il meccanismo della interpreta-zione in senso conservativo , dunque, una si-tuazione di incertezza interpretativa che si ma-terializza allorch la volont delle parti, espres-sa nella dichiarazione, risulti ambigua e foriera di due o pi significati tra cui linterprete chiamato a scegliere. Del resto, in base allart. 1367 c.c. occorre preferire il significato utile della dichiarazione anzich il significato per cui essa non

avrebbe effetto53. Viceversa, ove il negozio sia palesemente invalido o la volont dei contraenti risulti preordinata al conseguimento di un effet-to esorbitante dai limiti dellautonomia privata, ne discende linapplicabilit del principio di conservazione. Daltronde, in assenza di un in-tento negoziale meritevole di tutela, il giudice non pu surrogarsi allautonomia privata con-servando ci che giuridicamente non esiste.

50 In giurisprudenza, Tribunale di Taranto, sez. II, 17 ottobre 2014. Tar Molise, sez. I, 17 aprile 2014, n. 265. Cass. civ., sez. II, 20 novembre 2014, n. 24707, in www.iusexplorer.it. 51 DE CUPIS A., Il principio di conservazione nellinterpretazione dei testamenti, in Dir.e giur.,1947, p. 93. 52 STELLA RICHTER G., Il principio di conservazione del negozio giuridico, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1967, p. 411. 53 STELLA RICHTER G., Il principio di conservazione del negozio giuridico, op. cit.. SANGERMANO F., Linterpretazione del contratto: profili dottrinali e giurispruden-

ziali, Giuffr, 2007.

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Secondo autorevole dottrina il principio di con-servazione viene a modularsi in tre forme di-stinte54: 1) conservazione dellatto; 2) conservazione degli effetti; 3) conservazione dei valori giuridici55. Si inquadra nellalveo della prima categoria, quale operazione di mantenimento in vita dellatto viziato, listituto della conversione so-stanziale; ai sensi dellart.1424 c.c. il contratto nullo pu produrre gli effetti di un contratto diverso,

del quale contenga i requisiti di sostanza e di forma,

qualora, avuto riguardo allo scopo perseguito dalle

parti, debba ritenersi che esse lo avrebbero voluto se

avessero conosciuto la nullit. Dalla disposizione si evincono i due elementi di operativit dellistituto: a) uno di tipo oggettivo che si identifica nella presenza dei requisiti di forma e di sostanza richiesti per la validit di altro negozio; b) uno di tipo soggettivo che si incentra sulla volont dei contraenti. In ordine al secondo elemento il giudice inve-stito del compito di accertare la volont ipoteti-ca delle parti, cio se le medesime, conoscendo il vizio inficiante latto, avrebbero comunque acconsentito alla conversione in altro negozio. Va puntualizzato, tuttavia, come la conversione del negozio nullo sia ammissibile esclusiva-mente in caso di divergenza tra le parti allorch una di esse, rivolgendosi al giudice, auspichi la conservazione del contratto mentre laltra ne chieda linefficacia. E proprio in ragione di tale contrasto che il giudice deve acclarare se sussi-stano i parametri di ammissibilit della conver-sione quale espressione del pi generale canone

54 SANTORO PASSARELLI F., Dottrine generali del diritto civile, op. cit.. CATRICAL A., Lesame di diritto civile, op. cit.. 55 Un principio a carattere generale e trasversale ricono-sciuto anche dalla giurisprudenza amministrativa. Ex plu-rimis, Tar lazio Roma, sez. II, 12 novembre 2014, n. 11340. Tar lazio Roma, sez. II, 12 novembre 2014, n. 11338, in www.giustizia-amministrativa.it.

di conservazione dei mezzi giuridici, rico-struendo in via ipotetica loriginaria (ed even-tuale) volont dei contraenti ossia lo scopo pra-tico perseguito attraverso il negozio nullo. Di-versamente, ove le volont delle parti fossero concordi, difficilmente troverebbe applicazione la previsione di cui allart. 1424 c.c. in quanto sarebbe pi conveniente per i contraenti con-cludere un nuovo negozio conforme ai loro nuovi intenti. Dallipotesi di conversione sostanziale discipli-nata dallart. 1424 c.c. vanno tenuti distinti i casi definiti, sia pure in senso atecnico, di conver-sione formale; a rigore in siffatta evenienza non si assisterebbe non gi ad un fenomeno di con-versione dellatto, bens ad una diversa qualifi-cazione del medesimo operata direttamente dalla legge; una qualificazione che come tale prescinde dallaccertamento giudiziale della volont delle parti. Per tali ragioni il testamento segreto, privo di alcuni requisiti, vale come olo-grafo se di questo ricorrono i presupposti (art. 607 c.c.), mentre latto pubblico viziato pu va-lere come scrittura privata (art. 2701 c.c.). Come sostenuto in dottrina56 in queste ipotesi non vi sarebbe n conversione n conservazione ma solo applicazione di quel criterio ermeneutico (art. 1362 c.c.) che consente una interpretazione dellatto sganciata dal nomen iuris fornitogli dal-le parti. Il principio di conservazione, per la generalit e trasversalit che lo connotano, ridonda in una pluralit di istituti applicativi tra cui la confer-ma della disposizione testamentaria e della do-nazione nulle. Infatti lattenzione di numerosi studiosi57 si appuntata sullesame degli gli artt. 590 e 799 c.c. nel tentativo di illustrarne lambito soggettivo ed oggettivo di applicazio-

56 CATRICAL A., Lesame di diritto civile, op. cit.. 57Tra i molti autori, CAPRIOLI R., La conferma delle disposi-zioni testamentarie e delle donazioni nulle, Napoli, 1985, spec. pp. 66 e 83 e ss.

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ne. In special modo la giurisprudenza58, ha ri-conosciuto nella conferma portata generalizzan-te al principio di conservazione degli atti giuri-dici: le norme di cui agli artt. 590 e 799 c.c., in-vero, postulerebbero la rinuncia al diritto di impugnazione del negozio invalido, costituen-do uneccezione al generale principio generale di cui allart. 1423 c.c.59. Sempre in ambito privatistico il principio di conservazione degli atti giuridici trova, altres, applicazione nellistituto della risoluzione per impossibilit sopravvenuta nei casi di impossi-bilit parziale in cui la legge riconosce allaltro contraente la facolt di domandare una corri-spondente riduzione della propria prestazione o nellipotesi di eccessiva onerosit sopravve-nuta; in questultima fattispecie la controparte pu, ai sensi dellart. 1467 c.c., evitare la risolu-zione offrendo di modificare equamente le con-dizioni del contratto; regola questultima esten-sibile anche alla fattispecie di rescissione del negozio giuridico. Il minimo comun denominatore delle previsioni sopra citate risiede nella intentio legis di mante-nere in vita il rapporto, riequilibrando il sinal-lagma del contratto. Il principio di conservazione degli atti giuridici tende a manifestarsi a macchia di leopardo in ulteriori fattispecie del codice civile quali la nul-lit parziale, linserzione automatica di clausole, la reductio ad aequitatem, la rettifica. Con riferimento allistituto della nullit parzia-le, lart. 1419 I co. c.c. prevede che la nullit di una parte del contratto o di singole sue clausole

58 In proposito gi Cass. Civ., 5 maggio 1965 n. 807, in Giust. civ., 1966, I, p. 602. Recentemente Tar Molise, sez. I, 17 aprile 2014, n. 265 cit.. Cass. civ., sez. II, 20 novembre 2014, n. 24707, cit.. 59 Infatti la ratio della conferma delle disposizioni testa-mentarie e donative affette da nullit viene generalmente ravvisata nella esigenza di salvaguardare la volont rispet-tivamente del de cuius e del donante in ragione del partico-lare favor riconosciuto dallordinamento alle manifestazio-ni negoziali di tali soggetti.

determini linvalidit dellintero contratto solo ove il giudice accerti lessenzialit della clausola o della parte negoziale ai fini del complessivo regolamento di interessi60. In altri termini il giudice chiamato a verificare, in via ipotetica, la loriginaria volont delle parti e, cio, se la clausola affetta da nullit era considerata dalle stesse cos importante da far perdere, in caso di sua caducazione, qualsiasi utilit allintero ne-gozio. Il giudizio sullessenzialit della clausola si riflette, del resto, sulla estensibilit della nul-lit allintero contratto. Qualora, invece, si ap-puri la marginalit della clausola nella com-plessiva vicenda negoziale linvalidit sar cir-coscritta esclusivamente alla parte coinvolta, preservando la residua parte del contratto. La giurisprudenza61 ha chiarito che lestensione della nullit di singole clausole allintero con-tratto ha natura eccezionale (come pure risulta dallinciso se utilizzato dallart. 1419 I co. c.c.) in quanto deroga al principio generale di con-servazione degli atti giuridici, conseguentemen-te afferma che la relativa declaratoria del giudi-ce ammissibile solo su richiesta della parte che ne abbia interesse in quanto senza tale clausola non avrebbe stipulato il contratto. Come osservato da una parte della dottrina62 lofficiosit della conservazione supera lofficiosit della nullit. Pertanto, la relativa questione non sarebbe rilevabile dufficio dal giudice, e qualo-ra non sia sollevata dalla parte interessata in appello, non la si potr proporre ex novo in Cas-sazione. Il principio di conservazione riceve, poi, una applicazione rinforzata nel Codice di Consumo del 2005 ove, in una prospettiva di difesa del contraente debole, il legislatore sottrae la nullit della clausola allo statuto dellart. 1419 II co.

60 In argomento, tra i tanti, DADDA A., Nullit parziale e tecniche di adattamento del contratto, 2008. 61 Ex multis, Cass. Civ., sez. III, 27 gennaio 2003, n. 1189, in www.cortedicassazione.it 62 CATRICAL A., Lesame di diritto civile, op. cit..

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c.c., vietando al giudice di dichiarare la nullit dellintero contratto nonostante laccertamento della essenzialit della clausola63. Lart. 1419 II co. c.c. contempla, inoltre, la figura delle clauso-le inserite ex lege nel tessuto negoziale in sosti-tuzione, in aggiunta o in riduzione di clausole convenzionali nulle. Listituto rinviene il suo fondamento nel canone generale di conserva-zione quale strumento di tutela dellautonomia privata. In questo caso differente il ruolo del giudice cui non richiesto un giudizio ipotetico volto ad accertare lessenzialit della clausola, poich linserzione delle norme imperative nel contratto avviene in modo automatico (ope le-gis). Linterprete legge quindi il contratto come gi emendato direttamente dalle disposizioni imperati-

ve64. Di particolare interesse risultano le fattispecie applicative in cui il principio di conservazione operi nel senso di assicurare la sola permanen-za del vincolo giuridico (c.d. conservazione dei valori). Si pensi alle disposizioni del codice civi-

63 Il Codice del Consumo ha introdotto listituto della nul-lit di protezione, figura ibrida che contiene in s elementi sia della annullabilit sia della nullit. Il legislatore conce-pisce, di regola, le nullit di protezione come nullit par-ziali la cui ratio va ricercata nellintento di tutelare il con-sumatore anche da se stesso facendogli conseguire sempre un vantaggio negoziale. La caducazione di una clausola abusiva non deve comportare leliminazione dellintero contratto poich il consumatore verrebbe a perdere le pre-stazioni in esso contemplate a causa degli obblighi restitu-tori nascenti dalla declaratoria di nullit. Invece la rimo-zione della sola clausola squilibrante, riportando il con-tratto nei binari della sinallagmaticit e della giustizia so-stanziale, rappresenta unefficace forma di tutela per il consumatore il quale potr, cos, beneficiare delle presta-zioni negoziali ora pienamente corrispettive. Lidea di un corpus normativo funzionale alla protezione del contraente debole nasce in ambito comunitario dove, con lintroduzione del concetto di ordine pubblico di prote-zione, si voluta sanzionare la violazione delle norme di esso espressive con una nullit unilaterale e dagli effetti sui generis. Linteresse pubblico generale, che di regola costituisce la ragione giustificatrice della nullit, viene in questo caso a coincidere con linteresse della parte debole. 64 CATRICAL A., Lesame di diritto civile, op. cit..

le di cui agli artt. 2126 sul contratto di lavoro, 2332 c.c. in tema di societ e 128 con riferimento al matrimonio putativo. In tali fattispecie il ne-gozio colpito da nullit e alla stregua del bro-cardo quod nullum est nullum producit effectum dovrebbe essere inidoneo a produrre effetti giu-ridici. Ma, in ragione dellimportanza degli in-teressi coinvolti, il legislatore ha deciso di tute-lare alcune situazioni giuridiche oggettive delle parti

o dei terzi attraverso la conservazione del vincolo

obbligatorio65. In tale prospettiva, si prevede, per esempio, che la nullit del contratto di lavo-ro66 non comporti il venir meno delle obbliga-zioni contributive e previdenziali del datore di lavoro nei confronti del lavoratore subordinato di fatto. Nel diritto commerciale, poi, ai sensi dellart. 2332 c.c. la nullit della societ non pregiudica le obbligazioni di contribuzione dei soci e la responsabilit della societ per le ob-bligazioni assunte prima della dichiarazione di nullit. Con riferimento, da ultimo, al matrimo-nio putativo, lart. 128 c.c. riconosce lefficacia degli obblighi discendenti dal matrimonio nullo nei confronti dei figli nati, concepiti o ricono-sciuti prima della sentenza dichiarativa dellinvalidit67.

65 CATRICAL A., Lesame di diritto civile, op. cit.. 66 ANDREOLI M., Note in tema di contratto di lavoro nullo, in Riv. dir. lav., 1952, pp. 39 ss.. 67 Infine, quale ipotesi applicativa del principio di conser-vazione degli atti giuridici merita di essere citata la dispo-sizione di cui allart. 25 della legge 203/1982 in tema di contratti agrari che prevede la possibilit di conversione, su istanza di parte, del contratto di mezzadria o di colonia parziaria nullo in un contratto di affitto. In proposito PO-LITANO I. W., Il principio di conservazione del contratto e la conservazione dei valori giuridici degli atti nulli, in Lamministrazione italiana, 1997, fasc. VI , p. 943.

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5. Il principio di conservazione nel diritto amministrativo

Il principio di conservazione degli atti e giuri-dici, quale principio trasversale dellordinamento, trova applicazione anche nel campo del diritto pubblico ed in special modo nel campo del diritto amministrativo68. Occorre, poi, domandarsi se tale principio as-suma le medesime caratteristiche e operi con la stessa ampiezza applicativa tanto in ambito privatistico quanto in ambito pubblicistico. Il principio di conservazione rinviene anche nel diritto amministrativo la sua ragion dessere nel principio di economia dei mezzi giuridici69 nonch nellesigenza di preservare gli effetti di taluni atti viziati. In particolar modo il bisogno di conservazione trova larga applicazione nellesercizio funzione amministrativa, sia essa di attiva, consultiva o di controllo. Non poten-do esaminare tutte le applicazioni del canone conservativo, il presente studio intende soffer-marsi solo su alcune di esse, afferenti la funzio-ne amministrativa c.d. attiva (di primo e secon-do grado). Va sin dora evidenziato come la forma proce-dimentale di esercizio del potere70, nonch la natura degli interessi perseguiti, tendano a dif-ferenziare lattivit della P.A. dalla attivit dei privati71, riverberandosi coerentemente sulle

68 A titolo esemplificativo in giurisprudenza Tar Basilicata, Potenza, sez. I, 8 novembre 2012, n. 479. Tar Campania, Na-poli, sez. I, 12 novembre 2014, n. 5844, in www.giustizia-amministrativa.it. 69 In giurisprudenza, da ultimo, Tar Puglia, Lecce, sez. I, 24 luglio 2013, n. 1745, in www.giustizia-amministrativa.it. 70 SANDULLI. A.M., Il procedimento amministrativo, Milano, 1940. BENVENUTI F., Funzione amministrativa, procedimen-to, processo, in Riv. trim. dir. pubbl., 1952, p. 118. CARDI E., Procedimento amministrativo, in Enc. giur. Treccani, vol. XXIV, Roma, 1991. 71 Nel modello negoziale i contraenti operano in vista della realizzazione di interessi individuali ed egoistici sia pure nei limiti di liceit e meritevolezza fissati dal principio di legalit che circoscrive ab externo i confini entro i quali

modalit applicative del principio di conserva-zione. In ambito negoziale il principio di conservazio-ne si modella sulla volont delle parti, potendo disporre queste ultime, nellesercizio lautonomia privata, sia dello strumento nego-ziale sia dei suoi effetti. Del resto, il regola-mento di interessi, attuato dai contraenti sia pu-re con forme o strumenti non conformi al mo-dello legale, ad assumere centralit nellindagine dellinterprete il quale proprio a salvaguardia di tale regolamento di interessi dar applicazione al principio conservativo Diverso lassetto di riferimento in ambito pubblicistico, ove la volont della P.A. assume rilievo nella misura in cui rispecchi la funzione che la legge teleologicamente impone alla attivi-t amministrativa. In questa prospettiva, dun-que, il principio di conservazione degli atti giu-ridici viene ad acquisire un ambito applicativo pi angusto rispetto al diritto privato, dato che esso risulta circoscritto ad un numero inferiore di fattispecie; e segnatamente ad atti che, nono-stante la difformit dal paradigma normativo, raggiungano comunque il fine pubblicistico as-segnato alla P.A.; oppure alle ipotesi espressa-mente contemplate dalla legge; infine nei casi in cui il canone conservativo si giustifichi in base ad esigenze di tutela di altri principi giuridica-mente rilevanti. Ci detto, il canone conservativo si qualifica in primis anche in ambito pubblicistico come ca-none interpretativo degli atti amministrativi. In tal senso trovano applicazione le regole civili-stiche in sulla ermeneutica degli atti negoziali

lautonomia privata pu, salvo eccezioni, esplicarsi libe-ramente. Nellarea del diritto amministrativo, invece, la P.A., anche ove ricorra a strumenti negoziali, non perse-gue mai interessi propri ma la sua attivit, di regola pro-cedimentale, teleologicamente orientata alla cura di fina-lit eteronome stabilite norma di legge attributiva del po-tere.

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(artt. 1362 e ss. e spec. art. 1367 c.c.72) nei limiti di compatibilit con i requisiti di unilateralit e autoritativit che connotano i provvedimenti amministrativi73. Il principio di conservazione si consacra oggi, per esempio nelle ipotesi di conversione dellatto amministrativo e convalida74 nellambito della tradizionale funzione di rie-same assegnata alla P.A75. Infine come si illu-

72 Ex multis, Tar Abruzzo lAquila, sez. I, 24 novembre 2014, n. 831, in www.giustizia-amministrativa.it. 73 GIANNINI M.S., Linterpretazione dellatto amministrativo e la teoria giuridica generale dellinterpretazione, Milano, 1939. LASCHENA R., voce Interpretazione dellatto amministrati-vo, in Enc. giur, vol. XVII, Roma, 1989. 74 La convalida un istituto si inquadra nel fenomeno della convalescenza dellatto amministrativo nei confronti di un

provvedimento che non sia nullo, ma soltanto annullabile; la

pubblica amministrazione anzich procedere al ritiro del provve-

dimento stesso mediante lannullamento, pu con una propria

determinazione volitiva, mantenerlo in vita eliminando i vizi

che lo inficiano. Ai fini della operativit della convalida, quale istituto conservativo, occorre la sussistenza di alcuni elementi tra cui lesistenza di un provvedimento illegitti-mo annullabile, una manifestazione di volont della P.A. in funzione della rimozione del vizio e, da ultimo, la pos-sibilit di emendare lillegittimit riscontrata. Inoltre il principio di conservazione incontra un limite nella tipolo-gia di vizio in rilievo. Del resto, se a fronte di una viola-zione di legge lesigenza di conservazione tende a prevale-re sullesigenza di ripristino della legalit, diversamente accade nelle ipotesi di eccesso di potere, ove la pervasivit di tale vizio afferente la funzione nella sua globalit ne impedisce la rimozione, precludendo cos la convalida dellatto illegittimo da parte della P.A.. 75 Sulla tradizionale funzione di riesame esercitata dalla P.A. nell'ordinamento italiano, senza pretese di comple-tezza, BENVENUTI F., voce Autotutela (dir. amm.), in Enc. dir., vol. IV, Milano, 1959, 539 e in Enc. dir., XXX, Milano, 1980, 995. SANDULLI A.M., Manuale di diritto amministra-tivo, op. cit.. CONTIERI A., Il riesame del provvedimento am-ministrativo. Annullamento e revoca tra posizioni favorevoli e interessi sopravvenuti, Napoli, 1991. GIANNINI M.S., Dirit-to amministrativo, op. cit.. BARONE G. Autotutela ammini-strativa e decorso del tempo, in AA.VV., Tempo, spazio e cer-tezza dellazione amministrativa, Milano, 2003, p. 209. COR-SO G., voce Autotutela, in Diz. dir. pubbl., diretto da S. Cas-sese, Giuffr, Milano, 2006. CORAGGIO G., voce Autotute-la, I, Dir. amm., in Enc. giur., vol. IV, Roma, 1988. GHETTI G., voce Autotutela della pubblica amministrazione, in Dig.

strer nel prosieguo il principio di conservazio-ne riceve applicazione con riferimento agli atti favorevoli del funzionario di fatto nonch nellistituto delle illegittimit non invalidanti. 5.1. La funzione di riesame della P.A. con par-

ticolare riferimento alla conversione dellatto

amministrativo

Lesigenza di salvaguardare la validit e lefficacia degli atti compiuti si manifesta con particolare intensit nella funzione di riesame della P.A. Quale funzione di amministrazione attiva, sia pure di II grado, la funzione di rie-same si esplica nel potere di revisione degli atti adottati sotto il profilo della legittimit o dellopportunit al fine di assicurarne la costan-te rispondenza al pubblico interesse perseguito. possibile in tal senso distinguere i procedi-menti ad esito conservativo (convalida76, sana-toria77, conversione, conferma) dai procedimen-

disc. pubbl., vol. II, Torino, 1987. LIBERATI A., Lautotutela amministrativa, Giuffr, Milano, 2006. LIGUGNANA G., Profili evolutivi dellautotutela amministrativa, Cedam, Pado-va, 2004. RAGAZZO M., Lautotutela amministrativa: princi-pi operativi e ambiti applicativi, Giuffr, Milano, 2006. PAZ-ZAGLIA N., Lautotutela decisoria, in La disciplina dellautotutela, a cura di P. Gianniti, Cedam, 2010. 76 Sullistituto della convalida nel diritto amministrativo, ex plurimis, RAV P., La convalida degli atti amministrativi, Padova, 1937. SANTANIELLO G., voce Convalida (dir. Amm.), in Enc. dir., vol. X, Milano, 1962, p. 503. GHETTI G., voce Conferma, convalida e sanatoria degli atti amministra-tivi, in Dig. Disc. pubbl., Torino, 1987, p. 348. MAZZA-ROLLI L., voce Convalida (dellatto amministrativo), in Enc. giur Treccani, vol. IX, Roma, 1988, p. 1. MICHETTI E., La motivazione del provvedimento amministrativo impugnato. La

convalida e lintegrazione, Giuffr, Milano, 2011. In giuri-sprudenza, ex multis, Tar Campania Salerno, sez. II, 13 luglio 2009, n. 3998, in www.giustizia-amministrativa.it. 77 SANTANIELLO G., voce Sanatoria (dir. amm.), in Enc. dir., vol. XLI, 1989, pp. 243-244. Ad avviso dellAutore la sanatoria troverebbe applicazione nel caso di invalidit per difetto di uno degli atti preparatori del procedimento per

lemanazione del provvedimento, ritenendosi che il vizio possa

essere sanato mediante lintervento tardivo dellatto preparatorio

che mancava, o quanto meno di un atto avente diversa natura

giuridica, ma esplicante una analoga azione giuridica e pertanto

avente leffetto di assicurare che della non osservanza dellordine

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ti ad esito demolitivo (annullamento dufficio e revoca). Con riferimento ai primi il principio di conservazione degli atti giuridici opera con la massima efficacia, inverandosi appunto in una pluralit di istituti, teleologicamente orientati alla salvezza dellatto invalido. Tra i procedimenti ad esito conservativo, pecu-liare rilievo assume listituto della conversione. Il quesito di fondo cui necessario fornire ri-sposta se il modello di conversione degli atti giuridici, disciplinato dallart. 1424 c.c., sia esportabile nel campo del diritto amministrati-vo e, se s con quali differenze. Mentre nel diritto privato la conversione unoperazione interpretativa costruita sulla vo-lont delle parti e sui principi di tutela della buona fede e del legittimo affidamento dei con-traenti78, nel diritto amministrativo essa rinvie-ne il proprio fondamento nella volont unilate-rale della P.A. e nella funzione di tutela dellinteresse pubblico. Ad essa fanno da corol-lario i principi di buon andamento79 e di eco-nomia dei mezzi giuridici secondo cui le ener-gie della amministrazione non devono essere

procedurale stabilito dalla legge non siano derivate nei riguardi

del provvedimento in questione delle conseguenze pregiudizievo-

li. DORSOGNA M., voce Sanatoria del provvedimento am-ministrativo, in Diz. dir. pubbl., diretto da S. Cassese, vol. VI, Giuffr, Milano, 2006, pp. 5406-5411. 78 GANDOLFI G., Spunti sullinterpretazione degli atti nego-ziali in diritto romano, op. cit.. 79 La conversione dellatto amministrativo si mostra in sintonia con i principi della l. 241/90 che assurgono a ca-noni imprescindibili dellagere procedimentalizzato nel perseguimento degli interessi della collettivit. Vero che lazione amministrativa soggetta ad un rigido principio di legalit che impone un obbligo di corrispondenza tra atti concretamente adottati e paradigma normativo, ma risulta del pari ineludibile il profilo sostanziale del rag-giungimento in concreto del fine pubblico, sul cui altare deve essere sacrificato ogni rigido formalismo. Infatti linterprete ora con unattivit interpretativa ora con lutilizzo di appositi istituti applicativi deve prodigarsi per salvare lattivit e gli effetti giuridici in presenza di dif-formit attizie inidonee ad incidere sullo scopo della nor-ma o sul soddisfacimento della pretesa pubblicistica.

disperse, l dove possano, senza pregiudizio, essere risparmiate80. La conversione , appunto, un procedimento attraverso il quale la P.A. mantiene in vita un proprio atto invalido, attraverso una modifica della fattispecie legale in unaltra fattispecie minore81, allo scopo di assicurare il prodursi di taluni effetti dellatto originario82. A i fini della operativit del meccanismo della conversione occorre un atto nullo o annullabile della P.A.; la fungibilit tra funzioni di interesse pubblico tipiche di provvedimenti diversi; i medesimi requisiti di forma e sostanza dellatto sostitutivo; la rispondenza del nuovo atto ad un interesse pubblico83. Va poi puntualizzato come

80 SANDULLI A.M, Il procedimento amministrativo, op. cit.. SANTANIELLO G., voce Sanatoria (dir. amm.), in Enc. dir., vol. XLI, 1989, pp. 243-244. 81 VIRGA P., Diritto amministrativo, Atti e ricorsi, vol. II, Milano, 2001. Infatti, gli effetti dellatto sostitutivo sono pi limitati rispetto a quelli dellatto sostituendo, eviden-ziando cos la diversit tra gli effetti (maggiori) dellatto originario e quelli (minori) dellatto convertito. Trattasi, del resto, della ben nota tesi della riduzione quantitativa degli effetti mutuata dalla dottrina civilistica. 82 BODDA P., La conversione degli atti amministrativi illegit-timi, op. cit., secondo cui ove latto per una qualsivoglia illegittimit non sia idoneo a conseguire il suo scopo, ma ciononostante contenga tutti gli elementi di un altro atto, possibile sostituire alloriginario atto invalido un nuovo provvedimento valido ed efficace. Il sistema, infatti, orientato a salvaguardare ci che si trova di giuridicamente sostenibile nella manifestazione compiuta dallagente, in osse-quio al generale principio di conservazione dei valori giu-ridici che innerva ogni ramo dellordinamento giuridico. 83 Ad esempio che latto viziato sia conservato in vita per soddisfare un altro interesse che la P.A. comunque tenu-ta a perseguire. Contra GUICCIARDI E., Recensione a P. Bodda, La conversione degli atti amministrativi illegittimi, Mi-lano, 1935, in Arch. dir. pubbl., 1936, vol. I, p. 363 secondo il quale gli atti annullabili non sarebbe passibili di conver-sione in quanto mancherebbe in essi il requisito della ini-doneit a produrre effetti (stante la loro piena efficacia fino alla sentenza), quale elemento indefettibile ai fini del-la operativit della conversione. Contrari alla applicabilit dellistituto della conversione al diritto amministrativo anche FORTI U., Lezioni di diritto amministrativo, Parte gene-rale, II, Napoli, 1950. GHERGHI V., Inammissibilit della conversione del provvedimento amministrativo, in Nuova Ras-

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la conversione non possa essere realizzata in sede giurisdizionale perch, ove ci avvenisse, si assisterebbe ad unindebita sostituzione del giudice nelle valutazioni discrezionali riservate alla P.A.. Ci evidenzia un decisivo elemento differenziale rispetto allomologo istituto civili-stico ove, viceversa, il giudice che, nel valuta-re liniziale volont dei contraenti, procede alla conversione del negozio nullo. Come detto listituto della conversione in dirit-to amministrativo pu concernere atti nulli o atti annullabili. Con riferimento ai procedimenti ad esito demo-litivo, il principio di conservazione si configura pi come canone interpretativo, fungendo da argine, insieme ad altri elementi, alla rimozione dellatto amministrativo illegittimo o inoppor-tuno. In special modo per quanto concerne lannullamento dufficio84, il principio di con-servazione convergendo sul principio di tutela dellaffidamento dei destinatari alla stabilit del provvedimento, tende a limitare lesercizio del potere caducatorio della P.A.85; un potere tradi-

segna, 1992, p. 267, il quale fonda linammissibilit della conversione sullidea che tale istituto lederebbe il princi-pio di tipicit degli atti amministrativi attraverso travasi di contenuto ed effetti inconciliabili con il rigido formali-smo che ispira il sistema pubblicistico. 84 Lart. 21-nonies della l. 241/90 prescrive che lannullamento d'ufficio pu essere disposto sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e

tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteres-

sati, dall'organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo pre-

visto dalla legge. 85 MERUSI F., Buona fede e affidamento nel diritto pubblico-dagli anni trenta allalternanza-, Giuffr, Milano, 2001. LAutore in proposito osserva che lordinamento giuridico nelle sue varie branche non appare dominato da principi perse-

cutori nei confronti degli atti invalidi ma dal principio di con-

servazione e di tutela degli interessi consolidati anche se genera-

ti da atti invalidi. La buona fede, infatti, impone alla P.A. di rispettare le situazioni di vantaggio cristallizzatesi nella sfera giuridica dei privati attraverso atti invalidi adottati dalla stessa amministrazione e non tempestivamente an-nullati. Vedasi in argomento anche LIGUGNANA G., Pro-fili evolutivi dellautotutela amministrativa, Cedam, Padova, 2004.

zionalmente considerato di natura discreziona-le. 5.1.1. Lobbligo di rimozione del provvedi-

mento amministrativo comunitariamente ille-

gittimo

Il principio di conservazione, quale principio dalla generale trasversalit applicativa, permea di s qualsivoglia ordinamento, ivi incluso lordinamento europeo. Si noti come a fronte delladozione di provvedimenti amministrativi, specie se favorevoli, da parte di una pubblica autorit emerga una esigenza di tutela dellaffidamento dei destinatari alla stabilit degli atti adottati. Nel quadro cos tratteggiato ben si spiega la rilevanza del principio di con-servazione degli atti giuridici anche in ambito sovranazionale. In particolare si intende misurare il grado di tutela del principio di conservazione nellesercizio del potere di riesame da parte del-la P.A. avverso un atto amministrativo comuni-tariamente illegittimo. In altri termini si vuole evidenziare come la configurabilit in senso vincolato del potere di riesame obblighi la P.A. a rimuovere ogni atto in conflitto con lordinamento sovranazionale azzerando laffidamento dei destinatari alla stabilit del medesimo e con a sacrificare il principio di con-servazione degli atti giuridici. La Corte di giustizia dellUnione Europea valo-rizzando il primato delle norme europee sulle norme e a fortiori sugli atti amministrativi na-zionali ha in pi occasioni statuito lobbligo per le PP.AA. domestiche di rimuovere in sede di autotutela provvedimenti in contrasto con lacquis communautaire. La tesi che configura il potere di riesame amministrativo ad esito vin-colato trova conferma in un orientamento del Consiglio di Stato secondo cui laccertamento dellillegittimit degli atti amministrativi per contrasto con il diritto comunitario sarebbe da solo sufficiente a radicare un concreto e attuale

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interesse pubblico e ad escludere una preminente

valutazione dellinteresse del privato alla conserva-

zione dellatto86. In tal modo i principi di affi-damento e di conservazione risulterebbero sempre recessivi rispetto alle esigenze di ripri-stino della legalit europea violata87. Tale tesi avversata da altro orientamento della giurisprudenza amministrativa88 che qualifica in senso discrezionale (in special modo quanto ad esiti) lesercizio della funzione di riesame; ne discende come corollario la possibilit di sal-vezza del provvedimento illegittimo nellosservanza dei principi di tutela dellaffidamento e di conservazione. Una soluzione di compromesso tra i due orien-tamenti sopra descritti sulla funzione di riesa-me pu rinvenirsi nella tesi mediana della c.d. autotutela obbligatoria; secondo tale tesi anche in presenza di un atto amministrativo antico-

86 Cons. Stato, sez. IV, 5 giugno 1998, n. 918, in www.giustamm.it. Del medesimo avviso gi Cons. Stato, sez. IV, 18 gennaio 1996, n. 54, in Cons. Stato 1996, I, 43, in cui si precisa che di fronte alla necessit di adempiere agli ob-

blighi comunitari pu recedere ogni altro interesse pubblico o

privato. In dottrina, sulla doverosit del potere di riesame di un atto amministrativo comunitariamente illegittimo, BARONE A., Nota a Cons. Stato, sez. I, parere 9 aprile 1997, n. 372 del 1997, in Foro it., 1999, III, 334. PIGNATELLI N., Legalit costituzionale ed autotutela amministrativa, in www.giustizia-amministrativa.it. SINISI M., La doverosit dellesercizio del potere di autotutela in presenza di un atto am-

ministrativo contrastante con i regolamenti comunitari, op. cit.. 87 Ne potrebbe discenderebbe altres lobbligo per il giudi-ce nazionale di disapplicare parte della disposizione di cui allart. 21-nonies della l. 241/90 per contrasto con i principi affermati dalla Corte di giustizia, tra cui il primato delle norme sovranazionali sulle norme e sugli atti interni. Del resto, lobbligo di rimozione dellatto amministrativo anti-comunitario, nellosservanza di una forma di legalit di livello superiore, costringerebbe linterprete a non osser-vare le disposizioni procedurali dettate dellart. 21-nonies che configurando in senso discrezionale il potere di annul-lamento dufficio prescrivono alla P.A. di considerare, lattualit dellinteresse pubblico, il tempo trascorso e gli interessi di tutti i soggetti convolti ai fini della caducazio-ne del provvedimento. 88 Cons. Stato, sez. VI, 3 marzo 2006, n. 1023, in www.giustamm.it.

munitario, il potere di riesame da parte della P.A. andrebbe considerato doveroso nell'an (quanto ad attivazione), ma discrezionale negli esiti, dovendo la P.A. valutare discrezionalmen-te tutti gli elementi rilevanti nella fattispecie, tra cui gli interessi pubblici e privati in conflitto89. In tal modo lesito caducatorio del provvedi-mento non sarebbe pi automatico. 5.2. Gli atti amministrativi compiuti dal fun-

zionario di fatto

La figura del funzionario di fatto90 una delle pi antiche e complesse figure del diritto pub-blico, sia per lesteso ambito applicativo sia per i numerosi principi che essa intercetta, tra cui il principio di conservazione degli atti giuridici. Lesigenza di preservare gli effetti dellattivit giuridica compiuta avvertita con maggiore intensit nei casi in cui i cittadini si relazionino a determinati soggetti, apparentemente legitti-mati, nellerronea convinzione che essi operino

89 DANCONA S., Interesse pubblico, discrezionalit ammini-strativa e istanza di parte nell'annullamento d'ufficio: riflessioni

sui recenti sviluppi dottrinari e giurisprudenziali fra diritto

interno e diritto comunitario, op. cit.. LAutore distingue tra lobbligo di presa in considerazione, connesso ad una ri-chiesta del privato di riesame del provvedimento, dallobbligo di provvedere nel senso dellannullamento officioso. 90 Sullesercizio di fatto di pubbliche funzioni la bibliogra-fia sterminata. Senza pretese di completezza si rinvia ai contributi di AGOSTINELLI A., Il funzionario di fatto, vol. I, Campobasso, 1921. VITTA C., Il funzionario di fatto, in Riv. trim. dir. pubbl., 1923, I, 473. LUCIFREDI R., Note per una analisi dellazione di fatto della pubblica amministrazione, in Contributi allo studio dellesercizio di fatto di pubbliche funzio-

ni, Milano, 1965, p. 120. DE PALMA M., Sulla teoria del funzionario di fatto, Nota a Cons. Stato, sez. IV, 20 maggio 1999, n. 853, in Urb. e app., IV, 2000, p. 429. CAVALLO B., Il funzionario di fatto, Giuffr, Milano, 2005. LIUZZO A., Il funzionario di fatto e la tutela del legittimo affidamento dei pri-

vati, in www.giustamm.it, 2009. GALLI R., Corso di diritto amministrativo, vol. I, V, ed., Cedam, 2011. In giurispru-denza ex plurimis Corte dei Conti Regione Sicilia, sez. giur., 13 febbraio 2001, n. 9, in www.corteconti.it.

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al servizio della P.A.91. Ne discende la vexata quaestio in ordine alla sorte degli atti compiuti dal funzionario di fatto, specie se favorevoli ai rispettivi destinatari92. La tematica del funzionario di fatto rappresenta il punto di convergenza di una pluralit di principi tra loro in conflitto: da un lato, il prin-cipio di legalit formale che mira a sanzionare tutelare con linvalidit o linefficacia latto compiuto in difformit dalla legge; dallaltro il principio che, a determinate condizioni, tutela lapparenza giuridica e il ragionevole affida-mento attraverso la conservazione dellatto (il-legittimo) posto in essere. Le fattispecie in cui si parla di funzionario di fatto sono: 1) atto di nomina viziato per illegittimit; 2) atto di nomina insussistente ed inserimento in via di fatto del soggetto nellapparato con la tolleranza della P.A.; 3) usurpazione di pubblico ufficio93;

91 Per funzionario di fatto si intende il soggetto, privo di legittimazione, che compia, in nome della amministrazio-ne, uno o pi atti con i terzi ingenerando nei destinatari un legittimo affidamento in ordine alla riferibilit di quella attivit al soggetto pubblico. Come sostenuto da DE PALMA M., Sulla teoria del funzionario di fatto, op. cit., Il difetto di legittimazione pu essere originario, per mancanza,

nullit o inefficacia dellatto di investitura ovvero sopravvenuto,

nel caso in cui linvestitura illegittima sia stata annullata in

sede giurisdizionale o amministrativa. 92 Cons. Stato, 20 maggio 1999 n. 853, in www.giustamm.it: Il fondamento del principio del funzionario di fatto risiede nellesigenza di tutelare la buona fede del terzo, per cui tale

principio pu essere invocato a vantaggio, ma non a danno del

terzo. Infatti solo per gli atti favorevoli del funzionario di fatto opera il principio di conservazione mentre per quelli sfavorevoli non pu che parlarsi di invalidit, sub specie di nullit dellatto. 93 A ben vedere per la figura dellusurpatore di pubbliche funzioni esula dalla tematica del funzionario di fatto poi-ch nellusurpatore del potere manca lessenzialit e lindifferibilit della funzione svolta, propria del funziona-rio di fatto. Non pu, infatti, ritenersi esistente, alcun rap-porto di immedesimazione organica, n come fatto, n come atto avente rilevanza giuridica. Inoltre, lusurpatore generalmente non agisce nellinteresse della amministra-

4) prorogatio. La figura del funzionario di fatto ricorre mag-giormente nella fattispecie in cui il preposto sia investito dellufficio sulla base di un atto giuri-dico invalido per illegittimit sopravvenuta. Meno frequenti le ipotesi di carenza d qualsi-voglia atto dinvestitura sicch il rapporto or-ganico viene a costituirsi in via di mero fatto94, in assenza di un contestuale rapporto di servi-zio. Di grande rilievo applicativo la sorte degli atti del funzionario di fatto specie quelli favorevoli al destinatario. Lesigenza di ripristino della legalit realizzabile attraverso una declaratoria di invalidit dellatto penalizzerebbe oltremodo laffidamento dei destinatari che, in presenza di una situazione di apparenza, abbiano senza colpa riposto fiducia nella stabilit di un atto e nella sua riferibilit ad una P.A.95. Prevalente appare in dottrina e in giurispru-denza96 la tesi conservativa che riconosce validi-t ed efficacia agli atti compiuti dal funzionario di fatto, imputando allente-amministrazione gli atti favorevoli per il destinatario97, cos equi-

zione, bens opera per fini propri, generalmente in contra-sto con le finalit istituzionali dellamministrazione. 94 Nellambito del diritto amministrativo particolarmente ardua risulta lactio finium regundorum circa lambito appli-cativo dellistituto del funzionario di fatto: Esso, infatti, stato dilatato o ristretto in relazione alla divaricazione che pu

sussistere tra il rapporto di servizio e il rapporto organico (GALLI R., Corso di diritto amministrativo, op. cit..). 95 LIUZZO A., Il funzionario di fatto e la tutela del legittimo affidamento dei privati, op. cit.. Tar Friuli Venezia Giulia, 20 marzo 1991 n. 79, in Foro amm., 1991. 96 Cons. Stato, sez. IV, 20 maggio 1999, n. 853, in www.giustizia-amministrativa.it. Cons. Stato, sez. V, 15 feb-braio 1962, n. 1160, in Foro amm., 1962. 97 Cons. Giust. Reg. Sic., 24 marzo 1960, n. 170, in Foro amm.,1960. Cons. Stato, 13 aprile 1949, n. 145, in Foro amm.,1949. Cons. Stato, sez. V, 15 dicembre 1962, n. 1160, in Foro amm., 1962. Cons. Stato, sez. IV, 20 maggio 1999, n. 853, in www.giustizia-amministrativa.it. Secondo questo orientamento gli effetti presi in considerazione dalla teoria in esame sono quelli ampliativi della sfera privata, tant che il principio del funzionario di fatto pu essere invoca-to a vantaggio, ma non a danno, del terzo che abbia incon-

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parando, attraverso una fictio iuris, la situazione di apparenza alla corrispondente situazione reale98. Ci al precipuo fine di scongiurare ai privati difficoltose indagini sul regolare inqua-dramento dei pubblici dipendenti nella P.A. 99. Del resto, oggi pacifica la validit degli atti adottati dal funzionario di fatto, per carenza100 o illegittimit sopravvenuta dellatto di investitu-ra101, in ragione della circostanza che risulta irri-levante verso lesterno il rapporto fra lamministrazione e il funzionario, purch que-sti operi pubblicamente come se avesse un le-gittimo titolo per farlo. Il principio di conservazione degli atti giuridici trova efficace applicazione alla attivit del fun-zionario di fatto in ragione della c.d. teoria del fatto compiuto che imputa al soggetto pubblico ogni atto posto in essere in situazione di ragio-

sapevolmente fatto affidamento sulla riferibilit dellatto ad un soggetto della P.A.. 98 In proposito BETTI E., La teoria delle obbligazioni, op. cit.. Lapparentia iuris identifica un principio generale dellordinamento giuridico in base al quale conferita efficacia giuridica a situazioni apparenti come fossero reali in virt della loro idoneit ad ingenerare legittime aspetta-tive nei terzi. 99 Adun. Plen. Cons. stato, 22 maggio 1993, n. 6, in www.giustizia-amministrativa.it. Cons. giust. amm., 24 marzo 1960, n. 170, in www.giustizia-amministrativa.it. 100 Tra gli esempi pi ricorrenti va citato quello dellapparente ufficiale dello stato civile (art. 113 c.c.) il quale senza avere la qualifica di ufficiale dello stato civile, ne esercita pubblicamente le funzioni, determinando un affi-damento dei terzi. Il disposto normativo fa salva, infatti, la validit del matrimonio, non essendo imputabile lapparenza ad errore dei nubendi o dellAmministrazione. 101 Tar Lazio Roma, Sez. III quater, 23 luglio 2008, n. 7249. Cons. Stato, sez. VI, 4 aprile 2007, n. 1522. Tar Sicilia Paler-mo, sez. II, 12 gennaio 2007, n. 51, in www.giustizia-amministrativa.it. C.G.A., 28 ottobre 1966, n. 537, in www.giustizia-amministrativa.it. Il Consiglio di Giustizia Amministrativa ha da tempo affermato che lazione svolta da persona fornita di titolo invalido [] imputabile

allamministrazione ed esplica i suoi effetti nei confronti dei

terzi che con questa vengono in rapporto, sia pure per il tramite

del funzionario di fatto.

nevole apparenza102. Lapparentia iuris consi-derata ammissibile dallordinamento ove sia supportata da elementi chiari, univoci e con-cordanti, idonei ad ingenerare nei terzi che en-trino in relazione con la P.A. una situazione psicologica di errore, non colpevole, e dunque un legittimo e ragionevole affidamento che de-ve essere tutelato con la conservazione degli atti compiuti del funzionario di fatto103. Sulla tematica de qua sembra incidere anche la l. 241/90. Lart. 21-septies, introdotto dalla l. 15/2005, ha per la prima volta sancito formal-mente che nullo il provvedimento amministrati-vo che manca degli elementi essenziali, che viziato

da dife