Capitolo I

Capitolo I

Lamministrazione degli interessi dei cittadini.

Cosa si intende per amministrazione?

Lamministrazione pu essere considerata unazienda di sproporzionate dimensioni che fornisce prodotti del genere pi svariato oppure un insieme di persone che hanno specifici interessi professionali e intrattengono tra di loro e con gli altri delle particolari relazioni sociali.

Amministrazione un termine che si riferisce alla cura degli interessi. Chiunque abbia delle cose alle quali interessato deve averne cura. Ma se gli interessi sono rilevanti e complessi ci si dovr rivolgere a persone idonee e potr essere necessaria unapposita organizzazione.

Con la locuzione amministrazione pubblica ci si riferisce ad unattivit la cui principale caratteristica di essere strumentale ovvero funzionale agli interessi di terzi. definibile pubblica in un primo significato, perch gli interessi di cui si occupa sono quelli di persone che, prese in considerazione in insiemi diversi, con il nome di cittadini, o di popolo, costituiscono il principale elemento costitutivo.

In sistemi sociali come il nostro, fondati sul principio di libert ciascuna persona deve essere libera di stabilire quali sono i propri interessi e di soddisfarli nel modo che preferisce.

Tuttavia raggiungere tale obiettivo possibile soltanto in parte, in primis perch ci sono interessi che non possono essere soddisfatti da ciascuno individualmente. Poi perch ce ne sono altri la cui soddisfazione presuppone lappartenenza ad un gruppo sociale con un certo tipo di composizione.

altrettanto evidente che la soddisfazione di alcuni interessi pu essere incompatibile con quella di altri, sotto il profilo oggettivo (per mancanza di risorse) o sotto il profilo soggettivo (interessi incompatibili, ad es. nella stessa citt c chi ama il silenzio e chi anela il baccano). Affinch il gruppo sociale possa sopravvivere occorre che ciascuno sia consapevole del dovere di solidariet nei confronti degli altri. Ma anche indispensabile sar che il gruppo sociale crei delle apposite organizzazioni le quali operino per consentire la autonoma realizzazione dei propri interessi da parte di ciascuna persona.

Esistono strumenti giuridici che consentono alle persone di curare i loro interessi associandosi liberamente con altre e costituendo organizzazioni private. Esiste anche un sistema di organizzazioni pubbliche che svolgono un ruolo sussidiario nei confronti dei privati e delle loro organizzazioni.

Per lo svolgimento di questo ruolo esiste un sistema istituzionale molto complesso; in primo luogo le persone con i relativi interessi vengono prese in considerazione in insiemi diversi, in relazione a livelli territoriali di insediamento ed esistono apposite organizzazioni che curano gli interessi dei cittadini a diversi livelli ( c.d. pubblici poteri).

I pubblici poteri vengono chiamati genericamente amministrazioni, ma in realt sono costituiti da un complesso di apparati con compiti diversi:

gli apparati politici: hanno funzione di individuare i tipi di interessi che non possono essere soddisfatti privatamente e richiedono quindi un intervento pubblico; scelgono inoltre quale interesse da preferire quando sono necessarie delle scelte; quelli che risultano prescelti sono chiamati interessi pubblici. La scelta talvolta comporta lindividuazione di specifici interessi che debbono essere semplicemente osservati dalle amministrazioni, con unattivit che risulta vincolata; altre volte sono necessarie scelte ulteriori e serve unattivit predefinita dalla legge e detta discrezionale;

gli apparati amministrativi: hanno il compito di attuare gli indirizzi politici e dunque di curare gli interessi qualificati come pubblici anche facendo scelte ulteriori. Le attivit da svolgere per curare gli interessi pubblici e al contempo per assicurare il rispetto del diritto costituisce lamministrazione pubblica in senso stretto.

I principali apparati politici sono composti da persone individuate direttamente secondo regole dirette a dar rilievo, mediante il riconoscimento del diritto di voto individuale, alle opzioni di quanti costituiscono il gruppo sociale di riferimento. I membri di tali apparati perci sono definiti rappresentanti dei cittadini.

Requisito di legittimazione degli apparati amministrativi invece che siano costituiti da persone dotate dei diversi requisiti tecnici e professionali occorrenti per svolgere le attivit in cui consiste lamministrazione pubblica.

Le amministrazioni pertinenti a ciascuno dei diversi pubblici poteri in questione sono individuate con riferimento al fatto che siano tenute ad attuare lindirizzo espresso dagli apparati politici di quel determinato pubblico potere; inoltre hanno rilievo i particolari legami organizzativi tra i due tipi di apparati di quel determinato pubblico potere.

Tali legami hanno varia intensit: quando sono stretti, gli apparati amministrativi vengono chiamati uffici di quel determinato pubblico potere e linsieme degli apparati politici e degli uffici viene considerato ununica persona giuridica.

Quando gli apparati amministrativi hanno personalit giuridica autonoma vengono chiamati enti pubblici e ne viene indicata con un aggettivo (ad es. enti pubblici regionali, statali, ecc) la pertinenza a un determinato potere pubblico.

Occorre distinguere ora tra i concetti di interesse pubblico e discrezionalit amministrativa.

Molto spesso si definisce lamministrazione pubblica come attivit diretta ad attuare linteresse pubblico e come legittimata a far prevalere tale interesse su quello privato.

Si possono considerare interessi pubblici alcuni interessi che in un dato momento storico si tende a ritenere interessi generali, cio comuni alla generalit delle persone appartenenti a un certo insieme del gruppo sociale di un pubblico potere e che non potrebbero essere soddisfatti individualmente.

Spesso non possibile distinguere, dal punto di vista economico-sociale, linteresse pubblico dal privato, considerando il primo come interesse comune a tutti e il secondo come interesse esclusivamente individuale che contrappone al primo. In realt gli interessi comuni a tutti i membri di una comunit sono rari. Normalmente dunque un interesse pubblico non che un insieme di interessi privati. Sono da considerare pubblici quelli qualificati dagli apparati politici e dalle stesse amministrazioni autonomamente.

Da un altro punto di vista, va sottolineato che il fatto che gli apparati politici abbiano il compito di definire gli interessi pubblici non significa che debbano essere in grado di definire e individuare gli interessi da curare in tutte le diverse circostanze concrete nelle quali richiesto lo svolgimento di unattivit amministrativa. Gli atti di indirizzo politico dellamministrazione, al contrario, hanno di norma un qualche grado di generalit, nel senso che non viene individuato specificatamente linteresse pubblico da perseguire nei concreti casi della vita; piuttosto si indica un genere di interessi cui dovr essere data particolare attenzione quando le amministrazioni pubbliche saranno chiamate ad individuare in concreto linteresse da curare.

Il fatto che le amministrazioni siano tenute a rispettare le indicazioni che provengono dagli apparati politici non esclude in primo luogo che anche le loro attivit possano consistere in scelte fra diversi interessi. Si parla infatti di interesse pubblico in concreto come quellinteresse da definire a posteriori, individuato dalle amministrazioni dopo aver confrontato diversi interessi, pubblici e privati, rilevanti nel caso di specie, conformandosi alle indicazioni concernenti linteresse pubblico primario. In questo consiste la c.d. discrezionalit amministrativa o politico-amministrativa.

Amministrazione pubblica pu essere intesa in senso:

soggettivo: designando apparati;

oggettivo: designando attivit.

Sotto il profilo giuridico si ritenuto che lamministrazione pubblica potesse considerarsi unitaria e oggetto di una disciplina peculiare: il diritto amministrativo.

Sotto il profilo soggettivo, in passato, lespressione amministrazione pubblica stata sinonimo di amministrazione statale, perch questa era lamministrazione per eccellenza. Oggi il pluralismo dei pubblici poteri importa anche un pluralit di apparati amministrativi, cos che vi un pluralit di amministrazioni pubbliche che si riferiscono con modalit diversificate ai diversi centri di indirizzo politico.

In senso oggettivo lamministrazione pubblica una denominazione collettiva per numerose e diverse amministrazioni pubbliche. Si pu osservare che le attivit funzionali agli interessi pubblici, cio agli indirizzi politici, non sono solo del tipo pi disparato ma sono anche soggette a discipline molto differenziate.

Vi un nucleo di disciplina comune, costituito dai principi, che deve garantirne appunto la funzionalit, ma che limitato essendo formato solo da alcuni principi. Nel diritto vivente si affiancano principi propri della funzione di amministrazione pubblica e degli apparati che la svolgono con il risultato che si pu dire di essere in presenza anche di una pluralit di amministrazioni in senso oggettivo.

Stando cos le cose, continuare ad usare lespressione diritto amministrativo potrebbe creare equivoci e pare preferibile utilizzare la denominazione diritto delle amministrazioni pubbliche.

Capitolo II

Il diritto delle amministrazioni pubbliche.

Il principio giuridico fondamentale del diritto moderno delle amministrazioni pubbliche quello di legalit.

Questa ancora una caratteristica fondamentale, ma il suo significato corrisponde solo approssimativamente a quello esposto, essendosi oggi arricchito e complicato in relazione alla maggiore complessit del quadro istituzionale in cui si inseriscono gli apparati amministrativi ed al mutare delle attivit che sono chiamati a svolgere.

Le amministrazioni pubbliche italiane sono amministrazioni di un ordinamento statale definibile stato di diritto e di unorganizzazione come la CE che stata definita comunit di diritto che si fonda sul principio dello stato di diritto, comune agli Stati membri.

Lo stato di diritto si caratterizza per la vigenza del principio del dominio della legge. Le amministrazioni pubbliche in primo luogo non solo legibus solutae: sono tenute al rispetto della legge come qualsiasi soggetto giuridico.Inoltre linterpretazione della legge compito che spetta ai giudici e, dunque, anche per le amministrazioni, soggezione al diritto significa anche soggezione allinterpretazione che nei casi concreti ne danno i giudici.

Soggezione al diritto significa infine che le amministrazioni pubbliche sono soggetti giuridici come gli altri.

Ma il diritto che concerne le amministrazioni pubbliche lo stesso che si applica ai privati?

La risposta positiva, anche se non a tutti i soggetti pubblici e privati si applica lo stesso diritto. Una parte del diritto privato si pu applicare sia ai privati che ai soggetti pubblici e si pu dunque definire diritto comune.

Ma in altri casi si applica un diritto speciale. Legge di riferimento di questo diritto speciale la l. 241/1990 (legge generale in materia di nuove norme sul procedimento amministrativo LPA).

Lart. 1 dispone che la P.A., nelladozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente. Anche lazione di una P.A. dunque retta da norme del diritto privato, salvo due eccezioni: la prima riguarda lipotesi che gli atti delle amministrazioni abbiano natura autoritativa: si tratta di quegli atti mediante i quali si esercitano i poteri esorbitanti attribuiti in molti campi alle pubbliche amministrazioni, ovvero dei provvedimenti limitativi della sfera giuridica dei privati ai quali si riferisce lart. 21-bis; lesempio classico di questi atti lespropriazione, consistente in un provvedimento di sottrazione di un bene alla propriet di un soggetto con il trasferimento ad un altro;

la seconda si ha quando la legge dispone diversamente: la legge pu disporre che lattivit delle amministrazioni sia sottoposta ad un diritto diverso da quello privato. Tale diritto chiamato amministrativo ed costituito da regole e principi generali elaborati dalla giurisprudenza, che riguardano lattivit e lorganizzazione amministrativa nonch la tutela giurisdizionale. Gli atti a cui si applica tale regime di diritto amministrativo sono chiamati atti amministrativi.

Attualmente frequente la sottoposizione al diritto amministrativo di atti non autoritativi; una legge recente ha indicato tra i criteri da osservare, nelloperare un riassetto della normativa primaria, la generale possibilit di utilizzare da parte delle amministrazioni e dei soggetti a questi equiparati, strumenti di diritto privato, salvo che nelle materie o nelle fattispecie nelle quali linteresse pubblico non pu essere perseguito senza lesercizio di poteri autoritativi.

La regola per la quale le P.A., quando non agiscono autoritativamente, operano applicando il diritto privato, non significa che in questo caso esse svolgono unattivit privata; si deve trattare sempre di unattivit di amministrazione pubblica. Il comma 1-ter dellart. 1, LPA, richiede che sia assicurato anche dai soggetti privati preposti allesercizio di attivit amministrativeil rispetto dei principi di cui al comma 1. Questo comma 1 di un articolo rubricato come principi generali dellattivit amministrativa recita lattivit ammnistrativa persegue i fini determinati dalla legge ed retta da criteri di economicit, di efficacia, di pubblicit e di trasparenza secondo le modalit previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonch dai principi dellordinamento comunitario.

Abbiamo visto che la P.A. consiste in unattivit strumentale rispetto a obiettivi politici. Questa relazione tra politica e amministrazione discende da principi e regole costituzionali, esplicite o implicite, su cui si fonda la legittimazione di certi atti ad indirizzare le amministrazioni al perseguimento di certi fini.

Per evidenziare il profilo di legalit occorre soffermarsi sulla sua funzione di indirizzo (c.d. legalit-indirizzo). Due punti a proposito:

va notato che per rispettare il principio necessario che la legge stabilisca i fini che unamministrazione deve perseguire senza necessit che siano determinati i modi in cui questi debbano essere raggiunti;

si pu osservare che il riferimento alla legge non pu che essere inteso come riguardante non solo i diversi tipi di legge, ma anche le altre fonti del diritto ed altres atti che possono indicare obiettivi che devono essere perseguiti dalle amministrazioni, pur non essendo fonti del diritto.Il principio di legalit ha anche un altro significato; la nostra Costituzione, in funzione di garanzia della libert, anche economica, dei cittadini, prevede delle riserve di legge dalle quali discende unaltra accezione di legalit, quella per cui lamministrazione pu fare certi tipi di atti limitativi della sfera giuridica dei soggetti soltanto nei casi previsti dalla legge.

La legalit in questa prospettiva indica il c.d. principio di tipicit e pu essere intesa in senso sostanziale come diretta ad assicurare che non si limitino le sfere giuridiche dei cittadini se non sulla base di un atto che possa considerarsi come espressione di consenso prestato dai loro rappresentanti.

Inoltre la legalit offre una garanzia nei confronti dei possibili arbitri dellamministrazione anche sotto un profilo pi formale, dal momento che il fatto che i poteri della P.A. devono essere esercitati in modo conforme ad un preciso parametro normativo precostituito rende possibile la verifica di tale conformit da parte di un giudice.Nel rapporto tra diritto italiano e diritto comunitario sorge lormai consueto problema di quale sia lambito delle materie di competenza del diritto europeo e come si svolge lamministrazione comunitaria. In linea di principio alla Comunit non spetta occuparsi di tutti i possibili interessi pubblici della popolazione, ma essa agisce nei limiti delle competenze che le sono conferite e degli obblighi che le sono assegnati dal Trattato: il c.d. principio di attribuzione.

Lazione della Comunit non pu eccedere, non pu andare al di l di quanto necessario per il raggiungimento degli obiettivi del Trattato ed interviene nei settori che non sono di sua esclusiva competenza secondo il principio di sussidiariet, soltanto se e nella misura in cui gli obiettivi dellazione prevista non possono essere sufficientemente realizzati dagli Stati membri e possono dunque, a motivo delle dimensione e degli effetti delle azioni in questione, essere realizzati meglio a livello comunitario: il c.d. principio di sussidiariet.

Le competenze comunitarie possono inoltre estendersi mediante il ricorso al principio dei poteri impliciti, secondo il quale oltre alle competenze esplicitamente conferite deve ritenersi che alla Comunit spetti implicitamente ogni competenza strumentale allesercizio delle prime. Altre competenze infine possono essere attribuite dal Consiglio (con voto unanime) quando unazione risulti necessaria per raggiungere, nel funzionamento del mercato comune, uno degli scopi della Comunit, senza che il Trattato abbia previsto i poteri dazione a tal uopo richiesti. (art. 308 Tr.CE).

Riguardo ai rapporti tra lordinamento europeo e quello nazionale, risulta che le fonti comunitarie possono imporsi alle leggi e alla Costituzione Italiana, salvo che vi sia un contrasto con i diritti inviolabili affermati dalla nostra Carta.Il rispetto dei vincoli derivanti dallordinamento comunitario da parte delle leggi statali e regionali sancito dal primo comma dellart.117 Cost. (modificato dalla l. 3/2001).

In realt la preminenza delle fonti comunitarie su quelle italiane si ritiene avesse gi un fondamento nel nostro ordinamento allart. 11 Cost. che ha imposto allo Stato italiano di consentire, in condizioni di parit con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranit necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia tra le nazioni e di promuovere e favorire le organizzazioni internazionali rivolte a tali scopi.Difatti i Trattati (fonti primarie) prevedono che le istituzioni comunitarie possano emanare atti dispositivi che si impongono agli Stati membri e ai loro cittadini (fonti derivate), e la giurisprudenza ha ritenuto che lefficacia delle fonti derivate pu considerarsi corollario dellefficacia di quelle primarie ( in pratica esse sono legittime solo se conformi ai Trattati).

In verit ai Trattati dovrebbe riconoscersi una natura giuridica diversa da quella di una Costituzione, tuttavia la CGCE ha sviluppato tale giurisprudenza e li ha definiti la carta costituzionale di una comunit di diritto; indubbio infatti che i Trattati CE, dal punto di vista ordinamentale di uno Stato membro, hanno una forza simile a quella di una Costituzione ed in essi si rinvengono altre norme dal contenuto tipicamente costituzionale, oltre a norme pi prettamente pattizie. Pertanto divenuta comune per essi la denominazione di Trattati-Costituzione.

Infine leffettivit dellefficacia giuridica dei Trattati rispetto agli ordinamenti degli Stati membri il risultato del diritto giurisprudenziale comunitario; sebbene le disposizione dei Trattati siano formulate spesso in termini di obblighi imposti agli Stati o alle istituzioni comunitarie, la Corte di Giustizia ha affermato che da tali norme, purch chiare, univoche e incondizionate, hanno origine immediatamente dei diritti dei cittadini nei confronti di Stati membri o di istituzioni comunitarie (c.d. effetto diretto verticale), e per effetto riflesso degli obblighi imposti a questi ultimi.

In seguito si affermato che si pu riconoscere tali norme come fonti di diritti opponibili non solo allo Stato o alle istituzioni, ma anche a soggetti privati (c.d. effetto diretto orizzontale).

Oltre ai Trattati il diritto comunitario ha origine anche nelle c.d. fonti derivate, previste dai Trattati e che trovano in questultimi il parametro di legittimit.

Lart. 249 TrCE prevede che gli organi di Governo comunitari adottano regolamenti e direttive, prendono decisioni e formulano raccomandazioni e pareri. Inoltre il regolamento ha portata generale ed obbligatorio in tutti i suoi elementi e direttamente applicabile in ciascuno degli Stati membri. (249.2)

La prevalenza delle norme derivate su quelle nazionali opera sul piano dellefficacia e non solo su quello della validit, perci non soltanto i giudici ma anche le amministrazioni, in caso di contrasto, devono applicare la norma risultante dal regolamento e non quella della fonte nazionale, tanto se precedente quanto successiva allentrata in vigore del regolamento: la c.d. disapplicazione delle fonti statali in contrasto con il diritto comunitario.Latto fonte italiano sar applicato dagli apparati amministrativi solo se conforme allatto europeo in ci evidente la funzione amministrativa attuativa degli indirizzi politici comunitari da parte degli apparati dello Stato italiano.

Dopo la modifica dellart. 117.1 Cost., la Corte Cost. ha dichiarato incostituzionali le leggi in contrasto con fonti del diritto comunitario.

La direttiva invece vincolante per lo Stato membro cui rivolta per quanto riguarda il risultato da raggiungere, salvo restando la competenza degli organi nazionali quanto alla forma ed ai mezzi (249.3) con questa disposizione si intendeva stabilire che le previsioni delle direttive non dovevano essere direttamente applicate in uno Stato membro senza che ne fossero previamente definite le fonti proprie dellordinamento statale con le modalit dattuazione. A tal fine in Italia (con la l.11/2005) sono previste procedure per ladeguamento dellordinamento statale agli atti comunitari, come il disegno di legge, presentato dal Governo annualmente, contenente disposizioni per ladempimento di obblighi derivanti dallappartenenza dellItalia alla Comunit Europea ( la ormai celeberrima legge comunitaria); tale legge detta direttamente le norme necessarie conferendo apposita delega legislativa al Governo o autorizza il Governo a provvedere con regolamento di delegificazione.

Le amministrazioni italiane dunque reperiscono gli indirizzi cui attenersi in atti dellordinamento italiano; tuttavia linteresse pubblico primario, ovvero il risultato da raggiungere, in funzione del quale agisce lamministrazione, determinato dalle direttive comunitarie.

N.B. La corte di Giustizia ha stabilito, per, che coloro a cui la direttiva non attribuisce diritti nei confronti dello Stato membro possono pretenderne lattuazione da parte dello Stato stesso (effetto diretto verticale), senza attendere che questo si attivi, a condizione che essa (la direttiva) sia self-executing.

Quanto detto vale anche per la decisione che obbligatoria in tutti i suoi elementi per i destinatari da essa designati (249.4); infine anche se sono atti non vincolanti, hanno interesse per noi le raccomandazioni che devono essere per interpretare leggi nazionali o per completare norme comunitarie vincolanti.Principi dellordinamento comunitario.

Lart. 1.1 della LPA afferma che lattivit amministrativa retta dai principi dellordinamento comunitario.

Un primo genere sono i principi direttamente desumibili o enunciati da norme comunitarie principio di non discriminazione e di massima trasparenza possibile del modo in cui si prendono le decisioni.Un altro tipo di principi costituito invece da quelli ai quali, in assenza di norme comunitarie utilizzabili, i giudici fanno ricorso; questi sono principi tratti dagli ordinamenti statali e la giurisprudenza vi fa frequente richiamo [tutto ebbe inizio quando in alcune cause il problema della revocabilit di atti amministrativi illegittimi in relazione al quale il Trattato nulla dice, la Corte di giustizia (sent. ALGERA del 1957) afferm il proprio diritto/dovere di colmare la lacuna dellordinamento comunitario ispirandosi alle regole conosciute dalle legislazioni, la dottrina e la giurisprudenza dei Paesi membri.]

Spesso non sono per rintracciabili principi comuni ai diversi ordinamenti statali, perci i giudici comunitari determinano e conformano tali principi sulla base di un metodo definito della comparazione valutativa dei principi dei diritti costituzionali e amministrativi degli Stati membri, che costituiscono il necessario punto di partenza per la loro elaborazione.

Principi di tale tipo, enunciati dalla giurisprudenza, possono essere: legalit, proporzionalit, sicurezza giuridica, non retroattivit degli atti amministrativi e legittimo affidamento, diritto di essere sentiti prima che sia presa una decisione sfavorevole, corretto procedimento.

Inoltre nel 2000 il Consiglio europeo ha proclamato la Carta dei diritti fondamentali dellUE, la quale riafferma i diritti derivanti dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri; fra i principi di tale Carta dei diritti vi il diritto ad una buona amministrazione (art. 41) che consiste nel diritto di ogni individuo a che le istituzioni e gli organi UE trattino questioni che lo riguardano in modo imparziale, equo ed entro un termine ragionevole, inoltre in tale disposizione si fanno rientrare ulteriori diritti quali lessere ascoltato prima che nei suoi confronti venga adottato un provvedimento individuale che gli rechi pregiudizio, il diritto di accedere al fascicolo che lo riguarda nel rispetto dei legittimi interessi della riservatezza e del segreto professionale, lobbligo per lamministrazione di motivare le proprie decisioni.

Lart. 42 sancisce il diritto di accedere ai documenti del Parlamento europeo, del Consiglio e della Commissione, per tutte le persone fisiche residenti e giuridiche con sede sociale in uno Stato membro, oltre che a tutti i cittadini dellUE.Amministrazione italiana e amministrazione europea.

Si pu identificare unamministrazione come pertinente ad un pubblico potere in relazione al fatto che ad essa si riferiscono gli indirizzi provenienti dagli apparati politici di quel pubblico potere, ma anche in considerazione dei vincoli organizzativi intercorrenti tra gli apparati amministrativi e gli apparati politici di quel pubblico potere.

Secondo il Tr. CE la Comunit non dovrebbe avere apparati amministrativi propri, in quanto stabilito (art. 10) che spetta agli Stati membri ladozione di tutte le misure di carattere generale o particolare atte ad assicurare lesecuzione degli obblighi derivanti dal Trattato ovvero determinati dagli atti delle istituzioni della Comunit in pratica lattivit amministrativa di attuazione degli indirizzi comunitari dovrebbe essere svolta da apparati degli Stati membri. Questa norma non rispettata in assoluto, dal momento che esiste unattivit amministrativa comunitaria (ad es. in materia di interventi a tutela della concorrenza in relazione a fattispecie di rilievo comunitario) svolta direttamente o esclusivamente da apparati comunitari, ma nella maggior parte dei casi si ha la c.d. amministrazione comunitaria indiretta, che si manifesta in 2 modi: dal punto di vista di uno Stato membro si osserva che, in presenza di materie di competenza comunitaria, in prima ipotesi si pu avere unazione degli apparati amministrativi italiani disciplinata nel suo contenuto da fonti italiane e svolta in attuazione di atti di indirizzo statali, che per sono solo in parte autonomi, perch devono conformarsi alle direttive comunitarie in questo caso quindi si ha unattivit amministrativa che, pur seguendo nelle forme e nei mezzi il regime del diritto italiano, quanto agli obiettivi d attuazione al diritto comunitario, e si pu parlare di amministrazione comunitaria indiretta;

in seconda ipotesi si ha amministrazione comunitaria indiretta, quando lattivit amministrativa, non solo persegue obiettivi indicati dal diritto comunitario, ma anche disciplinata nel suo contenuto direttamente da atti comunitari come i regolamenti e le direttive self-executing.

Non sempre vi netta distinzione tra amministrazione europea indiretta, svolta dagli Stati membri e attivit amministrativa diretta, poich non mancano i casi di co-amministrazione, cio di amministrazione comunitaria svolta in modo integrato da apparati comunitari e statali.

Inoltre da tener presente che al di fuori di materie di competenza comunitaria, avviene che le leggi italiane operino per qualche aspetto dei rinvii a fonti dellordinamento comunitario o stabiliscano lapplicazione di discipline comunitarie a fattispecie da queste non contemplate. In tal modo si risolvono i dubbi sul rispetto del principio di eguaglianza che possono sorgere se il diritto italiano disciplina in modo diverso da quello comunitario fattispecie delle quali potrebbe sostenersi una sostanziale equiparabilit.

In conclusione il diritto italiano delle amministrazioni pubbliche risultano sempre pi integrati da apporti comunitari e, dal momento che un simile fenomeno riguarda tutti gli Stati membri dellUE, conseguentemente il diritto italiano della PA va omogeneizzandosi a quelli degli altri Stati membri, partecipando cos a quello che viene ritenuto un processo di ricostituzione di un diritto comune europeo.Occorre per fare 2 considerazioni:1) lUE un pubblico potere che non espressione di un autonomo gruppo sociale di riferimento, poich la sua base sociale costituita dalle diverse comunit statali. Di conseguenza il diritto europeo non pu essere che il risultato di apporti di diversi diritti statali e ci spiega perch per sopperire alla carenze di norme comunitarie si faccia ricorso a principi generali tratti dalle elaborazioni dei vari Stati membri;

2) giuridicamente necessario distinguere tra i casi in cui il diritto comunitario si deve applicare in forza di impegni presi coi Trattati (c.d. amministrazione indiretta) oppure quelli in cui il riferimento ad esso dipende da una scelta statale autonoma. Nel primo caso superflua la disposizione di uno Stato membro che ne preveda lapplicazione, dato che lobbligo discende dalladesione al Trattato CE; nel secondo caso il rinvio al diritto comunitario di tipo recettizio o comunque settoriale pertanto risulta incerta la disposizione dellart.1.1 della LPA per cui lattivit amministrativa retta anche dai principi dellordinamento comunitario, tanto se la si interpreti nel senso che il rinvio a questi ultimi opera anche nei settori estranei al dir.comunitario, tanto se si adotta linterpretazione che il rinvio rilevante solo per lattivit amministrativa italiana che costituisce amministrazione indiretta comunitaria (scelta preferibile).

Fonti del diritto e atti di indirizzo politico dellamministrazione nellordinamento statale italiano.

La Costituzione la principale fonte di diritto nel nostro sistema nazionale; occorre per ricordare che la Carta del 1948 fu anche latto con cui lAssemblea costituente oper alcune scelte politiche fondamentali, indicando gli interessi pubblici preminenti. Essa pu essere considerata dunque anche atto di indirizzo politico fondamentale del nostro ordinamento.

Considerando la Cost. sotto questultimo aspetto si pu notare come rilevino in tal senso le prime disposizioni; si tratta di principi che trovano sviluppo in altre disposizioni della prima parte della Carta, dove un gruppo di artt. Tratta delle libert personali (13-21) e un altro fonda i c.d. diritti sociali (4,32,34,35,36,38). Per quanto riguarda le funzioni amministrative pubbliche si pu ricordare come le prime (libert personali) si contrapponessero ai secondi, sostenendo che si richiede allamministrazione un atteggiamento passivo, cio lastenersi dal violare le libert, mentre lattuazione dei diritti sociali richiede interventi attivi per rendere disponibili ai cittadini beni e servizi.

Vi poi un terzo gruppo di disposizioni che riguardano le attivit economiche (41-47), dove da un lato si riconosce la libert di iniziativa economica e la propriet privata e dallaltro si sancisce la funzione sociale di propriet e si autorizzano interventi pubblici limitativi di tali libert.La rilevanza della Cost quale atto di indirizzo politico va valutato alla luce della rilevanza degli atti comunitari e dei c.d. Trattati-Costituzione. 2 sono i punti da sottolineare:a) dopo le recenti modifiche, anche nei Tr. Europei sono indicati i fini sociali da raggiungere: tra i compiti della Comunit, lart. 2 TrCE pone la promozione di un elevato livello di occupazione e protezione sociale, il miglioramento del tenore di vita, la solidariet tra Stati membri, ecc; che lazione della Comunit miri ad eliminare le ineguaglianze e a promuovere la parit tra uomini e donne;

b) in relazione alle disposizioni sulle libert economiche si pongono problemi di compatibilit con norme primarie comunitarie: il TrCE appare pi restrittivo nellammettere limitazioni di concorrenza, rispetto a quanto dispone la Cost. italiana.

Considerando la Cost. ora come fonte del diritto bisogna notare che gli atti amministrativi non possono evitare di conformarsi alle leggi vigenti anche incostituzionali. Solo il giudice che ritenga incostituzionale una legge, sulla cui base deve risolvere una controversia, pu sospendere il giudizio, richiedendo il parere della Corte Cost.; lamministrazione invece non pu sospendere una decisione, richiedendo lintervento della Corte Cost. su una legge cui sia tenuta a conformarsi e che ritenga incostituzionale, n pu disapplicarla.

Inoltre la legalit garanzia si fonda sul meccanismo delle riserve di legge previsto a tutela delle libert e del patrimonio dei cittadini: gli interventi autoritativi delle amministrazioni sono ammissibili soltanto se previsti dalla legge.

Prima della Costituzione, latto di indirizzo politico e la fonte del diritto principale era la legge, in quanto proveniente dal Parlamento e quindi espressione della rappresentanza dei cittadini.Ormai la legge statale ha perso la sua preminenza, anche per lampia potest legislativa regionale. La potest esclusiva dello Stato, infatti, limitata alla disciplina delle materie elencate nellart.117.2 Cost. e alla determinazione dei principi fondamentali delle materie elencate dall117.3, dove c competenza concorrente delle Regioni.

A queste ultime spetta la competenza legislativa generale, o residuale.

bene ricordare che gli indirizzi politici sub-costituzionali storicamente contingenti, anche se costituiscono attuazione dellindirizzo costituzionale non si risolvono in una mera attivit esecutiva, ma richiedono anche scelte politiche tra gli interessi che si confrontano e spesso sono in conflitto.

A volte le leggi fanno scelte precise in relazione agli interessi e definiscono anche il rapporto tra amministrazioni e cittadini, vincolando le prime direttamente alla legge; spesso per le leggi lasciano invece spazi pi o meno ampi per scelte successive, ed in questo caso occorre distinguere in 2 situazioni:

1) quando la legge vuol dare adito a successive specificazioni degli indirizzi politici attribuendo tale competenza agli apparati politici di governo, questi la eserciteranno mediante i regolamenti (atti di indirizzo che sono anche atti fonte di livello subordinato alle leggi) o mediante programmi, direttive e atti simili (cio atti di indirizzo che non sono atti fonte);

2) quando la legge indica i criteri tecnico scientifici applicando i quali debbano essere prese le decisioni concrete operando eventuali ulteriori scelte necessarie. La competenza relativa in tal caso, sempre da attribuire ad apparati amministrativi e ad apparati politici.

Infine la legge anche strumento di garanzia per i cittadini, in quanto prevede che lintrusione nelle libert personali ed economiche da parte delle amministrazioni pubbliche pu avvenire soltanto se previsto dalla legge (legalit garanzia). Questa riserva relativa, cio non esclude che la disciplina cui debbano attenersi le P.A. possa risultare non solo dalla legge stessa, ma anche da regolamenti o da certi atti amministrativi (ad es. alcuni piani).I regolamenti hanno un grado inferiore a quello delle leggi; la competenza ad emanare atti regolamentari appartiene ad apparati competenti in diverse materie.I regolamenti che possono svolgere funzione di indirizzo politico sono quelli del Governo statale, ammissibili solo nelle materie di competenza legislativa esclusiva e sono di diverso tipo:

1) regolamenti di esecuzione di leggi e decreti legislativi: contengono norme dirette semplicemente a consentire lesecuzione di quanto gi disposto da una legge o da un decreto legislativo;

2) regolamenti di attuazione o integrazione: riguardano le scelte fra gli interessi;

3) regolamenti indipendenti: hanno il medesimo ambito di scelte politiche che spetta alla legge; possono disciplinare soltanto materie nelle quali manchi la disciplina da parte di leggi o atti aventi forza di legge.

4) regolamenti delegati o di delegificazione: hanno una notevole ampiezza di scelte politiche; lesercizio della potest regolamentare del Governo deve essere autorizzato da leggi che determinano le norme generali regolatrici della materia e dispongono labrogazione delle norme vigenti con effetto dallentrata in vigore delle norme regolamentari. Questo procedimento detto di delegificazione.

5) regolamenti ministeriali: sono regolamenti possibili nelle materie di competenza dei Ministri o di autorit ad essi subordinate, i quali non possono dettare norme contrarie a quelle dei regolamenti emanati dal Governo.

Sono chiamate regolamenti anche alcune fonti sub legislative sia regionali che degli enti minori. La potest regolamentare regionale quella che pu riguardare, dopo la riforma portata dalla l.3/2001, tutte le materie con la sola esclusione di quelle di competenza esclusiva dello Stato.

La l.1/1999, abrogatrice dellart.121 Cost., che assegnala competenza regolamentare al Consiglio regionale, ha reso possibile lattribuzione da parte dello Statuto regionale alla Giunta e al Presidente, in virt del fatto che questultimo eletto direttamente dai cittadini e nomina e revoca i membri della Giunta.

I regolamenti di Comuni e Province hanno invece natura e funzioni diverse. La loro potest regolamentare da ricostruire sulla disciplina dellautonomia degli enti locali, dopo le modifiche della legge cost. 3/2001: in primo luogo trova conferma il riconoscimento della autonomie locali, nel senso di un ampio margine di libert di scelte politiche da parte degli enti locali, nei limiti dellunit della Repubblica rimasto immodificato lart. 5 ed in sostituzione di quanto prima disposto dallart. 128, ora abrogato, viene affermato nellart. 114.2 che i Comuni, le Province, le citt metropolitane e le Regioni sono enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni secondo i principi fissati dalla Costituzione. Inoltre gli enti locali sono elementi costitutivi della Repubblica come le Regioni e lo Stato.

Gli enti locali sono titolari di funzioni amministrative proprie e spetta allo Stato attribuire loro le funzioni fondamentali nellesercizio della sua potest legislativa esclusiva; svolgono anche funzioni amministrative che si distinguono da quelle proprie e sono conferite con legge statale o regionale, secondo le rispettive competenze.

Regime giuridico dei regolamenti.

Tutti i regolamenti di cui s parlato sono sottoposti ai medesimi principi e regole riguardanti lamministrazione pubblica e cio sono sottostanti al c.d. regime degli atti amministrativi. Essi sono equiparati ad atti amministrativi sotto il profilo della tutela giurisdizionale, dal momento che la giurisdizione della Corte Cost. non si estende oltre gli atti aventi forza di legge.

Ma nonostante lequiparazione agli atti amministrativi, questi regolamenti non sono emanati da apparati amministrativi, ma la competenza rimane ad apparati politici, che si caratterizzano sotto il profilo funzionale essenzialmente come organi di indirizzo politico amministrativo.

Vi sono infine anche atti che non hanno natura di atti-fonte, ma di atti-indirizzo: sono ad es. ladozione di direttive per assicurare limparzialit, il buon andamento e lefficienza degli uffici pubblici spettante al Pres. del Consiglio dei Ministri.

Spesso si parla anche di programmi, un termine con cui si designano atti amministrativi che esercitano funzioni regolatorie o obiettivi da perseguire per le pubbliche amministrazioni ( ad es. i piani sanitari).

Principi generali dellamministrazione pubblica.

La particolare funzione che svolgono gli apparati amministrativi caratterizzata da regole, criteri e norme generali, dettate anche dalla Costituzione, che sono definite principi generali.Limparzialit: lart. 97 Cost. vuole che i pubblici uffici siano organizzati in modo che siano assicurati il buon andamento e limparzialit dellamministrazione.

Quello di imparzialit un concetto che richiama la funzione del giudice, il quale, nel decidere le controversie tra portatori di interessi diversi, deve applicare la legge senza preferenze per nessuna della parti. Sappiamo che le amministrazioni sono tenute a perseguire interessi pubblici, i quali non coincidono con gli interessi di tutti. Pertanto occorre spiegare come P.A. possano essere imparziali. Il principio pu avere varie valenze:

1) lattivit amministrativa vincolata da norme, cos che il compito degli apparati amministrativi quello di far rispettare delle regole. In questi casi, per essere imparziale, unamministrazione deve tenere un comportamento il pi vicino possibile a quello di un giudice;

2) essendo il principio riferito anche allorganizzazione dellamminstrazione, da esso possono derivare regole circa le relazioni organizzative tra diversi apparati e, dallaltro, le persone che operano per lamministrazione. Per il primo aspetto, limparzialit garantita mediante la massima possibile indipendenza degli apparati amministrativi da quelli politici (es. si usa la formula della amministrazioni indipendenti, quando unamministrazione chiamata a soddisfare interessi pubblici applicando norme tecnico-economiche e non attuando specifici indirizzi politici). Quanto al secondo aspetto limparzialit connessa con il principio di terziet, che vuole che la persona che esercita la funzione non abbia interessi in comune con nessuna della parti di cui deve dirimere le controversie, analogamente le persone che agiscono per lamministrazione non devono avere interessi contrastanti con quelli curati dallamministrazione il c.d. conflitto dinteressi;

3) il principio di imparzialit coincide con il principio di uguaglianza, vietando allamministrazione, dunque, di operare discriminazioni prive di un fondamento giustificativo;

4) si riconduce allimparzialit la caratteristica dellP.A. secondo cui, quando opera per soddisfare interessi pubblici, risultanti da atti di indirizzo politico (interessi pubblici primari), essa deve essere attenta a tutti gli altri interessi tanto pubblici che privati, affinch le sue decisioni corrispondano ad una composizione dei diversi interessi in gioco, che sia la pi utile possibile per ciascuno di essi, senza scartarne pregiudizialmente nessuno.

Affinch linteresse pubblico possa essere costruito concretamente e di conseguenza conosciuto da tutti in modo adeguato, la LPA prevede delle precise regole sul procedimento da seguire per giungere alle decisioni delle amministrazioni, in modo che i portatori di interessi diffusi siano in grado di farli valere preventivamente, realizzando la c.d. partecipazione.

La necessit della partecipazione come strumento per garantire limparzialit non assoluta, perch spesso non possibile conoscere tutti i potenziali interessati ad una decisione.

Buon andamento: esprime lesigenza di unamministrazione efficace, efficiente ed economica.Efficace deve riuscire effettivamente a raggiungere gli obiettivi;

efficiente deve essere organizzata ed agire in modo tale da raggiungere gli obiettivi perseguiti con la minima quantit di risorse possibile;

economica deve procurarsi le risorse con il minimo dispendio di mezzi.

(ad es. stato ritenuto violato il principio nel caso di una spesa pubblica fatta in conformit alle regole sulle spese pubbliche, ma risultata esagerata rispetto al bene acquistato)

Lapplicazione e la verifica di questi principi difficile soprattutto riguardo allefficacia, poich gli interessi pubblici sono indicati alle amministrazione in modo generico; giudicare il buon andamento di unimpresa privata difatti pi facile perch per essa il primario obiettivo il profitto.

Il principio di buon andamento considera le amministrazioni dal punto di vista aziendalistico, ed in tal modo sembra dare importanza alla circostanza che le risorse destinate alla cura degli interessi pubblici provengono dalle imposte dei contribuenti, cio dai cittadini aventi capacit contributiva, cos che impiegarle nel modo migliore per ottenere buoni risultati e senza sprechi unaltra regola che sottolinea la strumentalit dellamministrazione nei confronti degli interessi dei cittadini.

Tra buon andamento e imparzialit intercorrono dei rapporti di integrazione e condizionamento reciproci: es. se lamministrazione volesse perseguire limparzialit nello scegliere i soggetti da assumere per un x incarico, i tempi e le risorse sarebbero eccessive rispetto al risultato (inefficienza quindi), che addirittura potrebbe anche essere messo a rischio (inefficacia).

Se si optasse invece per lassumere personale senza alcuna procedura concorsuale per evitare le spese, in molti casi sarebbe alta la probabilit di non reclutare luomo giusto al posto giusto, andando cos contro al principio di buon andamento.

Responsabilit e trasparenza: il termine responsabilit ha vari significati ed anche per questo pu non apparire chiaro il senso delle norme della Costituzione, che lo usa in due diverse disposizioni, con accezioni diverse:

a) lart. 28 sanziona la violazione di diritti perpetrata da atti amministrativi, affermando che la responsabilit cade sui funzionari e i dipendenti secondo le leggi penali, civili e amministrative e estendendo la responsabilit civile allamministrazione. Il diritto amministrativo conosce poi oltre alla c.d. responsabilit amministrativa (quella di funzionari e dipendenti), anche la c.d. responsabilit contabile, ovvero quella che riguarda funzionari e dipendenti che abbiano a che fare con la gestione di denaro pubblico e con i relativi obblighi di rendiconto;

b) lart. 97 parla di responsabilit stabilendo che nellordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilit dei funzionari; la Cost. impone quindi che si stabilisca a chi e come i funzionari debbano render conto dellesercizio dei loro compiti. Il principio di responsabilit emergente dallart.97 non si risolve esclusivamente nellobbligo per i funzionari di render conto agli apparati politici, ma sembra implicare anche il dovere di sottoporre ad una valutazione diretta dei cittadini il loro operato. A questa esigenza appare ispirato infatti quel principio chiamato trasparenza, che indica lesigenza che chiunque possa sapere e capire tutto quello che fa unamministrazione pubblica. Questo principio assicurato da strumenti quali la pubblicit e lobbligo di motivazione dei provvedimenti oltre che il diritto di accesso ai documenti amministrativi.

Ragionevolezza: per capire cos occorre rifarsi al c.d. leading case (il precedente giurisprudenziale pi importante) inglese in materia (ovvero Associated Provincial Picture House Ltd vs Wedensbury Cpn., 1948 il Wedensbury era quotato a 11 e fece il colpaccio in trasferta) ove si dichiar irragionevole una decisione che nessuna persona sensata potrebbe neppur sognare che possa rientrare nei poteri dellamministrazione; la persona sensata di cui si parla non altro che lesponente tipico del gruppo sociale di riferimento in un certo periodo storico.

La ragionevolezza dunque fa riferimento ad un certo modo di pensare che elemento unificante e caratterizzante dellintera comunit e che determinato da caratteristiche storico antropologiche comuni.

La ragionevolezza dunque pi che un principio, un criterio mediante il quale si valuta il rispetto di norme o principi quando non sarebbe possibile o sarebbe troppo difficile raggiungere delle certezza. solo perch il giudizio di ragionevolezza/irragionevolezza viene dato senza precisare il termine di riferimento che appare basato su un principio autonomo.

Alla ragionevolezza riconducibile poi la proporzionalit, un criterio mediante il quale si tenta di stabilire la adeguatezza di unazione rispetto ad un risultato sulla cui base una decisione viene presa.Principi generali del diritto: le P.A. sono tenute al rispetto di principi generali del diritto quali la buona fede, la correttezza, il legittimo affidamento e la certezza del diritto.

Non si tratta di principi enunciati dalla Cost. ma si tratta di unopinione legata al fatto che lamministrazione persegue linteresse pubblico. Pertanto, dato che il principio di legalit richiede che le amministrazioni osservino le leggi come qualsiasi altro soggetto, andata diffondendosi la consapevolezza che devono essere rispettati i principi generali del diritto. In particolare si ritiene che le P.A. debbano rispettare il legittimo affidamento.

Principi e regole costituzionali della tutela giurisdizionale.

Secondo la disciplina dei rapporti tra dir. Amministrativo e dir. Privato, risultante dalla modifiche del 2005 alla LPA, agli atti di soggetti preposti allesercizio di attivit amministrative e agli atti delle P.A. che ricadono nella regola generale di sottoposizione al dir. Privato, imposto il rispetto dei principi di cui allart. 1.1 LPA:

L'attivit amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed retta da criteri di economicit, di efficacia, di pubblicit e di trasparenza secondo le modalit previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonch dai principi dell'ordinamento comunitario.

Le posizioni giuridiche dei privati prevedono che questi possano vantare diritti soggettivi verso le P.A.; inoltre, imponendo loro di rispettare nel loro agire la disciplina che attua gli specifici principi costituzionali che abbiamo visto sopra, si tutelato anche interessi che tradizionalmente non lavrebbero (nei rapporti regolati dal dir. Comune), poich dubbia la loro natura di diritti Soggettivi.

Le posizioni giuridiche soggettive sono interessi legittimi e diritti soggettivi. Eccoti due esempi che ti chiariranno le idee su queste due nozioni:

a) il proprietario privato di un impianto sportivo vuole consentirne luso a un gruppo sportivo e molti gruppi chiedano di utilizzarlo. Il proprietario sar libero di scegliere a proprio arbitrio a chi concederlo. Di fronte al libero potere del proprietario privato di disporre del proprio bene con un contratto, gli interessati la cui richiesta non stata accolta si trovano in posizione di soggezione e i loro interessi non sono tutelati, poich nel contratto tra proprietario e gruppo sportivo scelto, i terzi sono giuridicamente irrilevanti.

b) una P.A. costruisce un impianto, su attuazione di una legge che favorisce lattivit sportiva dei giovani, da mettere a disposizione a un gruppo sportivo. Tra i gruppi aspiranti, non potr scegliere uno in base al libero arbitrio, in quanto una tale scelta non sarebbe legittima il potere discrezionale di una P.A. soggetto ai principi che abbiamo visto e alla disciplina che li attua se tale potere soggetto a vincoli, i portatori di interessi che potrebbero essere soddisfatti (cio le varie societ sportive) non sono pi in posizione di soggezione tuttavia di fronte allassenza di un obbligo per la P.A. di affidarlo specificamente a qualcuno di essi, non possibile per gli interessati sostenere di aver diritto allimpianto, ma ci non significa che i loro interessi siano privi di protezione giuridica: essi potranno pretendere che lamministrazione ha il dovere di rispettare i principi e deve quindi fare una scelta che persegua il fine che le assegnato osservando limparzialit e il buon andamento. questa posizione giuridica detto interesse legittimo.

Interesse legittimo dunque la posizione giuridica correlata ad un potere di una P.A. di scegliere, potere che per non libero ma discrezionale, cio rispettoso di certe regole, le quali sono tali che non garantiscono la certezza della soddisfazione dei portatori di interessi legittimi, ma lasciano aperta la possibilit di tale soddisfazione.Negli esempi fatti i soggetti terzi si aspettano di ottenere qualcosa dallamministrazione, ma ci sono poteri dellamministrazione che possono incidere su diritti soggettivi di cui i terzi sono gi titolari, sottraendoglieli o trasferendoli ad altri (come avviene con lespropriazione): in questi casi gli interessi legittimi altro non sarebbero che diritti affievoliti.

Nella Costituzione si ritrovano disposizioni da cui risulta che i diritti soggettivi hanno piena tutela giurisdizionale anche nei confronti delle P.A. e che tale tutela concerne anche gli interessi legittimi. A questa tutela provvedono due tipi di giudici: gli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa. Spetta ai primi la tutela dei diritti soggettivi, mentre ai secondi quella degli interessi legittimi. Per questi ultimi possono avere sia giurisdizione per la tutela in particolari materie indicate dalla legge (c.d. giurisdizione esclusiva) sia il potere di annullamento degli atti amministrativi.

Capitolo III

Premessa necessaria et irrinunciabile su:

FUNZIONI E AMMINISTRAZIONI

La parola amministrazione ha un significato soggettivo e uno oggettivo. Vi per la possibilit di ordinare lamministrazione in base alle sue funzioni, scindendola dagli aspetti esclusivamente organizzativi, dagli atti e dalle posizioni soggettive.

Unattivit amministrativa pu consistere nello stabilire quale uso i proprietari possono fare dei terreni che si trovano in un luogo, oppure nello stabilire se unimpresa possa svolgere attivit pericolose per lambiente. in queste attivit gli interessi da curare come pubblici coincidono con quelli di alcuni soggetti; per soddisfare questi interessi necessario limitare le libert di altri soggetti, impedendo loro di usarle pienamente si parla in questo caso di funzioni di regolazione.

Allidea di amministrazione si associano anche i c.d. servizi pubblici (scuola, assistenza sanitaria, trasporti, ecc) la funzione qui di assicurare alle persone prestazioni di vario genere.

Abbiamo poi funzioni finali, in cui lo svolgimento delle attivit di regolazione e di prestazione, costituiscono la ragione stesse dellesistenza delle P.A., il loro fine ultimo.

Poi ci sono funzioni strumentali, con cui le amministrazioni non curano direttamente gli interessi dei cittadini, ma svolgono funzioni indispensabili strumentali (appunto): lutilizzazione di personale per svolgere le funzioni finali (vedi i vari dipendenti di uffici pubblici).

Sfuggono invece allesperienza quotidiana le attivit dirette a favorire la buona qualit delle diverse attivit amministrative. Queste consistono nel prestare consulenze e esercitare controlli e si chiamano funzioni ausiliarie.

Amministrazione di regolazione.

Il termine regolazione si riferisce alla funzione delle P.A. diretta a imporre la propria autorit perch le libert costituzionali e i diritti dei soggetti dellordinamento vengano esercitati senza pericolo per lesistenza stessa o la salute e per lesercizio delle libert degli altri.

Le regolazioni si realizzano con provvedimenti autoritativi, cio con atti di esercizio di poteri che operano limitazioni delle libert e dei diritti e talvolta che definiscono i poteri e le facolt che ne costituiscono il contenuto ossia li conformano. Le posizioni giuridiche dei destinatari dei provvedimenti regolatori vengono considerati come interessi legittimi.

Poteri autoritari e garanzie relative.

Il termine autoritariet indica poteri dagli aspetti diversi inerenti alla funzione di regolazione.

Il primo aspetto da considerare quello dellimperativit (ad esempio il divieto di superare con un veicolo un certo limite di velocit): il provvedimento che sancisce la manifestazione di un potere imperativo ha come effetto lincidenza nella sfera giuridica del destinatario senza che abbiano rilievo la volont, le intenzioni di questultimo. i suoi effetti si realizzano malgrado la volont contraria del destinatario, ed anche il suo consenso non avrebbe rilevanza.

Nei rapporti tra privati per ottenere lo stesso effetto di un provvedimento imperativo di una P.A. necessario un accordo ed il consenso di colui la cui libert risulta limitata.

Per stabilire dunque se un provvedimento autoritativo occorrer valutare come e se rileva il consenso degli interessati, perch certi atti possano raggiungere i propri effetti.

Altri aspetti dellautoritariet della P.A. sono lesecutivit e lesecutoriet. Occorre innanzitutto chiedersi come sia possibile che un privato possa essere costretto alladempimento di una obbligazione assunta nei confronti di un altro privato. Es. il sig. Rossi stipula un contratto con il vicino Sig. Bianchi impegnandosi ad abbattere un muro eretto su un terreno di sua propriet che impedisce a Bianchi di vedere il panorama. Cosa pu fare Bianchi se Rossi si rifiuta? Dovr rivolgersi al giudice, dimostrare la validit e lesistenza di un contratto in modo da ottenere una sentenza definitiva che condanni Rossi ad abbattere il muro. Se rossi non adempie il suo obbligo, Bianchi si rivolger al giudice nuovamente per ottenere unesecuzione forzata a spese di Rossi. Questo ci che avviene nei rapporti tra privati.

Se un privato invece ha nei confronti di unamministrazione pubblica unobbligazione, nata da un provvedimento imperativo, e non provvede ad adempierla, pu avvenire che la P.A. provveda direttamente allesecuzione forzata, senza rivolgersi a giudice per far accertare lesistenza dellobbligazione, perch il suo provvedimento sia esecutivo, n per ottenere luso della forza per ladempimento del debitore, perch il provvedimento esecutorio.

Esecutivit ed esecutoriet vengono denominate forme di autotutela della P.A., nel senso che mentre il privato deve ricorrere al giudice per ottenere la tutela, la P.A., quando i suoi poteri autoritari giungono fino allesecutoriet del provvedimento, pu far da s.

In passato si discusso se un provvedimento imperativo sia automaticamente esecutorio, oppure se debba esserci espressa previsione legislativa: lart. 21-ter LPA stabilisce che le PA possono imporre coattivamente ladempimento degli obblighi nei loro confronti nei casi e con le modalit stabiliti dalla legge. Lo stesso provvedimento dovr indicare il termine e le modalit dellesecuzione da parte del soggetto obbligato e qualora linteressato non ottemperi, le PA, previa diffida, possono provvedere allesecuzione coattiva nelle ipotesi e secondo le modalit previste dalla legge.

Lesecutoriet pu indurre in equivoci vari:

quello di credere che di fronte a provvedimenti esecutori, il cittadino sia privo di tutela giurisdizionale: in realt si ha solo uninversione dellonere delliniziativa di richiedere lintervento del giudice, che grava sul destinatario della pretesa (il cittadino) anzich su chi la avanza (la PA). Il ricorso al giudice non impedisce che il provvedimento sia eseguito anche in pendenza del giudizio, anche se il cittadino pu richiederne la sospensione dellesecuzione, ancor prima che sia accertata la sicura illegittimit, se possano derivargli danni gravi ed irreparabili.

quello di ritenere che lesecutoriet, pur essendo implicita nellimperativit, possa darsi esclusivamente con riferimento ad un provvedimento imperativo: in realt alcune ipotesi prevedono la possibilit che lamministrazione proceda autonomamente allesecuzione forzata per imporre lesecuzione di obbligazioni di privati (ad es. le disposizione per lesecuzione coattiva dei crediti dello Stato; o se lamministrazione da in locazione un bene che possiede a titolo di propriet privata ed il conduttore non paga il canone, si pu procedere autonomamente).

se si evoca lesecutoriet con riferimento agli effetti reali di un provvedimento imperativo: ha senso parlare di esecutoriet solo in relazione a atti con effetti obbligatori, perch quanto agli effetti reali gli atti sono auto-esecutivi (es. il provvedimento di espropriazione non necessita di alcuna collaborazione dellespropriato per quanto riguarda gli effetti reali, mentre per gli effetti obbligatori possono nascere problemi circa lobbligo di consegnare il bene espropriato, perch necessita della collaborazione dellobbligato per raggiungere tale fine).

Manifestazione di autoritariet sono lannullamento dufficio e la revoca, detti anche provvedimenti di secondo grado.

Con la revoca si pu, con decisione unilaterale, eliminare un atto facendone venir meno lefficacia e sacrificando gli interessi e le posizioni giuridiche soggettive fondate sullatto.

La revocabilit dei provvedimenti amministrativi trova la sua ratio nella finalizzazione del provvedimento allinteresse pubblico, cos che venuto meno, per qualsiasi motivo, un provvedimento per non conformit allinteresse pubblico, esso potrebbe essere revocato.

Ci sono poi principi di garanzia che si riferiscono particolarmente allamministrazione autoritaria.

In passato si riteneva che un atto imperativo fosse implicitamente anche esecutivo ed esecutorio, ci perch si considerava che lamministrazione, perseguendo linteresse pubblico, fosse implicitamente titolare di tutti i poteri che le consentono di far prevalere sempre tale interesse su quello privato.

Ma una tale opinione farebbe pensare anche ad un potere imperativo originario dellamministrazione che, in assenza di limiti, sarebbe assoluto, se non fosse che in tal modo, verrebbero ignorate le norme costituzionali a tutela delle libert dei cittadini.

La necessit di limitazione nei confronti dei privati sia fondata sulla legge stata sancita anche dalla CGCE.

A queste regole poste dalla Cost. si ricollega la legalit in funzione di garanzia, da cui discende il principio di tipicit dei provvedimenti amministrativi autoritativi: spetta alla legge individuare gli atti che possono avere effetti autoritativi, stabilirne gli effetti, prevedere in presenza di quali presupposti possano essere presi, quali organi abbiano la competenza di emanarli e con quale procedimento.

Occorre ricordare che lordinamento riconosce la possibilit di emanazione di provvedimenti autoritari atipici, per i quali si richiede il rispetto dei principi generali dellordinamento giuridico. si tratta delle c.d. ordinanze contingibili ed urgenti, provvedimenti che possono essere emanati solo in caso di urgenza e possono disporre solo in relazione alla situazione contingente. La legge indica di esse i presupposti e gli organi competenti.

Questo tipo di provvedimento non pu definirsi tipico, tuttavia esso previsto dallordinamento che lo definisce con nome specifico; si ritiene infatti che, se per certi provvedimenti prevista la deroga del principio di tipicit, deve sempre trattarsi di provvedimenti nominati (cio previsti) il c.d. principio di nominativit.

Vi poi il principio di proporzionalit che definito dal legislatore come il criterio di esercizio del potere adeguato al raggiungimento del fine, con il minore sacrificio degli interessi dei destinatari. Tale principio, noto alla dottrina gi dallinizio dell800, articolato nel senso che i provvedimenti autoritari:

a) siano idonei al raggiungimento del fine preposto;

b) siano effettivamente necessari a tal fine;

c) non incidano sulle situazioni giuridiche soggettive in misura superiore a quella indispensabile in relazione al fine stesso.

Mentre la tipicit pu operare positivamente anche solo in senso formale (assicurando la giustiziabilit del provvedimento), la proporzionalit ha portata sostanziale e ci fa integrare i due principi reciprocamente.

Un aspetto della proporzionalit pu essere il criterio della semplicit, cio lesigenza di evitare restrizioni dirette delle libert non necessarie ma anche limposizione di adempimenti burocratici connessi evitabili: ad es. le richieste ai cittadini di procurarsi presso un ufficio documenti da presentare ad un altro ufficio amministrativo per ottenere lautorizzazione a svolgere unattivit.

Si pongono in tal modo ai cittadini limitazioni delle libert personali che sono gravi perch consistono nellimporre prestazioni personali e la Cost. ammette ci (art. 23) nel rispetto della riserva di legge. La disposizione 1.2 della LPA afferma che la P.A. non pu aggravare il procedimento se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dellistruttoria.

Dato che il criterio di semplicit non ha avuto grande rispetto in passato, nella LPA sono state apportate modifiche che tendono alla semplificazione dellattivit amministrativa, come le norme sulla dichiarazione di inizio attivit, il silenzio-assenso, la conferenza dei servizi. Ci non risultato sufficiente ed stato previsto che il Governo presenti annualmente un disegno di legge di semplificazione.

Nellordinamento comunitario la massima possibile semplicit prescritta dal Protocollo sullapplicazione dei principi di sussidiariet e proporzionalit annesso al Trattato di Amsterdam.

Tipologie di atti autoritativi e relative posizioni giuridiche soggettive.

Abbiamo innanzitutto provvedimenti differenziabili, oltre che per i loro effetti, anche per lambito soggettivo defficacia, cio quelli riguardanti soggetti terzi, come gli individui (provvedimenti individuali), o come gruppi nel loro insieme, cio come generalit (provvedimenti generali).

Tra i provvedimenti generali pi importanti con funzione di regolazione ci sono quelli con effetti conformativi: cio quelli che consistono nella definizione del contenuto di un diritto in termini di poteri e facolt del suo titolare es. art. 42 Cost. la propriet privata riconosciuta e garantita dalla legge, che ne determina i modi di acquisto, di godimento e i limiti allo scopo di assicurarne la funzione sociale e di renderla accessibile a tutti.

Per comprendere meglio cosa la conformazione utile lo studio delle legislazioni urbanistiche: la conformazione della propriet dei suoli urbani avviene secondo quanto disposto dalle leggi urbanistiche regionali le quali usano una combinazione di tipi diversi di provvedimenti, secondo un modello introdotto dalla legge statale 1150/1942. La legge statale prevedeva che una serie di regole generali sulle costruzioni da realizzare sui suoli urbani fossero dettate dai regolamenti edilizi; che i piani precisassero le possibili utilizzazioni dei terreni (vedi il piano regolatore generale); che i Comuni potessero limitare tali utilizzazioni dei suoli; che prima di costruire si dovesse ottenere una licenza edilizia.

Per quanto i provvedimenti conformativi incidano su diritti preesistenti, agli interessi dei soggetti che ne subiscono gli effetti riconosciuta la tutela propria degli interessi legittimi.

Un primo tipo di provvedimento conformativo il regolamento: questo un atto normativo, dotato di generalit e astrattezza, che pu avere un contenuto prettamente tecnico (regolamenti edilizi, regolamenti a contenuto tecnico-economico di competenza di autorit amministrative indipendenti quali la CONSOB). La loro tecnicit ha sollevato dubbi di costituzionalit sul fatto che non siano competenti ad emanarli apparati politici, dato che, se le norme contenute in tali regolamenti non implicano scelte politiche, pu essere ammissibile che la competenza relativa sia attribuita dalla legge ad apparati qualificati sotto il profilo tecnico (a me questo periodo non torna, prova a guardartelo da solo a pag. 88).

Altri provvedimenti conformativi sono i piani. La parola a volte sinonimo di programmi, ma qui usata nellaccezione urbanistica. Si tratta di atti generali ma non astratti, perch prendono in considerazione situazioni attuali e concrete. Spesso sono costituiti da prescrizioni contestuali che si integrano reciprocamente e sono diverse a seconda dei diritti a cui si riferiscono (ad es. stabilito che un x terreno possa essere utilizzato per costruirvi solo edifici destinati a uffici pubblici, un altro per edifici residenziali che non superino y dimensioni). Linsieme delle prescrizioni ha la sua ratio nella loro coerenza rispetto ad un obiettivo, il quale non potrebbe essere raggiunto attraverso le singole misure conformative (nellesempio sopra fatto, lobiettivo quello dellinsediamento in una zona di un certo numero di abitanti aventi a disposizione un certo numero di strutture,ecc..).

Piano pu essere ritenuto anche sinonimo di programma, come detto sopra, ma in tal caso ci si riferisce ad un insieme coerente di prescrizioni dirette a coordinare delle attivit rispetto a un fine, non solo sotto il profilo dei loro contenuti, ma anche in relazione ai tempi di svolgimento.

Oltre a piani e programmi, ci sono anche provvedimenti regolatori in campo economico, tipo quelli che stabiliscono le tariffe dei servizi di pubblica utilit, che sono da considerare generali in quanto riguardano linsieme degli utenti dei servizi e dei fornitori. Ma anche i provvedimenti individuali possono avere effetti conformativi, come quelli a tutela del paesaggio. La legislazione in materia prevede dei piani paesaggistici con cui si sottopone a specifica normativa duso lintero territorio regionale e si definiscono prescrizioni e previsioni ordinate al mantenimento delle caratteristiche, ecc

Sono infine previsti provvedimenti riguardanti la conformazione di singoli diritti di propriet: sono provvedimenti di dichiarazione di notevole interesse pubblico paesaggistico di singole cose immobili.

Altri atti utilizzabili sono quelli definiti ablatori (privativi): consistono nel privare un soggetto, senza il suo consenso, di un diritto o di alcuni dei poteri o facolt che ne costituiscono il contenuto. Incidono su diritti, tuttavia agli interessi dei soggetti riconosciuta tutela propria degli interessi legittimi oppositivi, dal momento che per la loro soddisfazione bisogna cercare di impedire lesercizio dei poteri amministrativi.

Il pi noto di questi provvedimenti lespropriazione per pubblica utilit.

Oggetto dellablazione possono essere non solo i diritti reali, ma anche quelli patrimoniali o personali, cos che si possono classificare questi provvedimenti in tre tipi:

a) personali;

b) reali;

c) obbligatori;

Provvedimenti ablatori personali: privano i soggetti di poteri inerenti alle loro libert costituzionali e di diritti della persona. La categoria costituita da ordini che possono avere contenuto positivo (c.d. comandi) [es. ordine sanitario di sottoporsi a vaccinazione] o contenuto negativo (c.d. divieti) [es. divieti imposti dal codice della strada].

Ci sono libert personali inviolabili in assoluto o mediante atti amministrativi, vigendo la riserva di provvedimento giudiziario, ma altre libert e diritti tutelati dalla Cost non hanno questa riserva (come la libert di iniziativa economica). Per questi provvedimenti si pone il problema dellesecuzione ma non quello dellesecutoriet in mancanza di previsione legislativa delle ipotesi e delle modalit.

Provvedimenti ablatori reali: incidono su diritti patrimoniali estinguendoli, privandoli oltre un certo limite del contenuto o costituendone nuovi su cose altrui. Lespropriazione per pubblica utilit lemblema di questa categoria, e consiste nel privare coattivamente un soggetto di un diritto attribuendone contestualmente la titolarit ad un altro soggetto: il decreto di esproprio dispone il passaggio di propriet o del diritto oggetto dellespropriazione.

Allespropriazione si pu far ricorso per qualunque motivo di interesse generale e per qualsiasi bene, che pu essere costituito non soltanto dalla propriet su beni immobili e mobili, ma anche su diritti reali parziari o da diritti obbligatori, salvo lobbligo dellindennizzo.

Lespropriazione di un suolo per pubblica utilit fu oggetto di disciplina gi a partire da leggi del Regno dItalia, la l.2359/1865 questa legge conflu poi nel TU in materia di espropriazioni. Secondo la disciplina originaria il provvedimento era preso da un prefetto, su richiesta del soggetto che doveva realizzare lopera, dopo che, mediante la dichiarazione di pubblica utilit, era stata riconosciuta la necessit, per la realizzazione dellopera, dellarea che si intendeva acquisire.

Il soggetto a cui favore veniva pronunciata lespropriazioni era tenuto a versare unindennit despropriazione corrispondente al valore di mercato del bene.

Attualmente lespropriazione per pubblica utilit integrata nel sistema della disciplina urbanistica, tanto che la dichiarazione di pubblica utilit stata dichiarata implicita nella destinazione di un suolo ad uso pubblico da parte di un piano urbanistico. Per la maggior parte dei casi poi il provvedimento di competenza di un organo di unamministrazione locale che pu coincidere con il soggetto che acquista il bene espropriato.

Infine lindennit determinata in misura inferiore al valore di mercato del bene, anche se pendente un giudizio di costituzionalit su tale questione.

Questo provvedimento permette di ottenere mediante poteri autoritari gli stessi effetti che si ottengono con il contratto di compravendita; ha infatti da un lato efficacia reale in due direzioni (effetto privativo ed effetto appropriativo) e dallaltro ha effetti obbligatori (pagamento dellindennit e obbligo di consegna del bene).

Non si pone, come sappiamo, un problema di esecutoriet degli effetti diretti, cio in relazione allefficacia reale del provvedimento; semmai si pone il problema in relazione allobbligo di consegnare il bene espropriato.

Simili allespropriazione sono altri provvedimenti ablatori:

loccupazione acquisitiva: avvenuto che la giurisprudenza nel salvaguardare le opere pubbliche realizzate su aree non legittimamente espropriate, abbia ritenuto non eliminabili gli effetti di alcuni provvedimenti ablatori illegittimi dando cos vita a questo istituto delloccupazione acquisitiva, che ha leffetto dellacquisto della propriet dietro pagamento non dellindennit di espropriazone, ma del risarcimento del danno.

la requisizione: un provvedimento ad effetti reali: il presupposto una situazione di emergenza (guerra o cataclisma) che porta alla sottrazione delluso dei beni immobili e della propriet dei beni mobili.

la prelazione su beni culturali: se un bene qualificato dinteresse storico o artistico secondo lapposito procedimento oggetto di compravendita tra privati, le parti devono notificare il contratto allamministrazione competente che pu esercitare il diritto di prelazione acquistando essa il bene al prezzo convenuto tra le parti.

Secondo la Corte Cost. le prescrizioni urbanistiche che prevedano, senza il trasferimento di propriet entro congrui termini stabiliti dalla legge, un uso a fini pubblici dei suoli sono da considerarsi come espropriazioni, le c.d. limitazioni espropriative. Non sono invece limitazioni espropriative le prescrizioni che si riferiscono ad una intera categoria di beni con caratteristiche comuni, come avviene nellipotesi delle prescrizioni di beni di interesse paesistico. Pertanto lespropriazione di cui parla lart. 42.3 Cost, non il provvedimento previsto dalla legge del 1865 (con effetti privativi e appropriativi), ma solo con effetti privativi e quindi non facilmente distinguibile da un provvedimento conformativo che interviene a riformare negativamente una precedente conformazione.

Provvedimenti ablatori obbligatori: fanno sorgere situazioni obbligatorie e si fondano sullart.23 Cost. che riconosce limposizione di prestazioni personali o patrimoniali.

Fanno parte di tali provvedimenti i tributi (obbligazioni di pagamento di una somma di denaro), le precettazioni (obbligazioni che impongono la prestazione di unattivit lavorativa).

Sorgono problemi circa la distinzione da altre categorie: ci si chiede se un provvedimento che obbliga di cedere un bene, se dotato di esecutoriet, ottiene, seppure privo di efficacia reale, risultati simili a quelli di unespropriazione, per la quale necessaria la previsione di un indennizzo: pertanto resta difficile ipotizzare la costituzionalit di tali provvedimenti per il solo fatto che rispettino lart. 23 Cost.

Vi sono provvedimenti sanzionatori che hanno, da un lato, funzione punitiva o affittiva, cio hanno lo scopo di infliggere una punizione in relazione a comportamenti che ne sono ritenuti meritevoli (ad es. le sanzioni pecuniarie quali ammende per violazione di un regolamento sulla circolazione stradale). Le posizioni giuridiche soggettive rilevanti in relazione a questo genere di atti sanzionatori sono diritti soggettivi.

Dallaltro lato, hanno anche funzione ripristinatoria, in quanto rimediano ai conseguenza derivanti da comportamenti contrastanti con la legge o con altri provvedimenti, per assicurare ugualmente il raggiungimento dei risultati voluti dallordinamento.

Funzione sanzionatoria possono averla anche le revoche di provvedimenti aventi effetti favorevoli (ad es. in caso di inosservanza delle condizioni apposte ad unautorizzazione). Tali provvedimenti hanno effetti simili a quelli dei provvedimenti ablatori, dai quali si distinguono invece per la funzione svolta che appunto punitiva o ripristinatoria.

Paralleli ai provvedimenti conformatori e ablatori ci sono quelli da ricondurre nella categoria della autorizzazioni (chiamati anche licenze, nullaosta, abilitazioni,ecc..)

Autorizzazione definito latto che ha funzione di rimuovere un limite allesercizio di un diritto. La norma che prevede lautorizzazione richiese un assenso preventivo di unamministrazione allo svolgimento di unattivit che di per s considerata ammissibile dal diritto.

Nella definizione di autorizzazioni appena data, non chiaro in che cosa di diverso dalla subordinazione alla previa emanazione dellatto autorizzativo consisterebbe il limite allattivit in cui si esplica lesercizio del diritto. Per altri casi la definizione insoddisfacente perch nulla sulle ragioni per cui unautorizzazione dovrebbe essere concessa o negata.

In realt il senso dellistituto pi comprensibile se si considera che lautorizzazione di per s solo uno strumento per rendere possibile ad una PA di prendere conoscenza dei programmi di attivit dei cittadini, prima che le attivit abbiano inizio e quindi renderle possibile lesercizio di poteri diversi la cui funzione non quella apparente di rimuovere un limite allo svolgimento di unattivit.

Il rilascio dellautorizzazione subordinato alla previa verifica dellesistenza di presupposti di fatto o requisiti previsti dalla legge o da altri provvedimenti, al cui esito positivo segue lemanazione dellatto autorizzato. Ci sono 2 diverse ipotesi:

1) che leffettuazione di tale verifica costituisca unoperazione conoscitiva a risultato certo il passaporto rilasciato a tutti i soggetti maggiori di 10 anni; il commercio di certi prodotti permesso solo se questi hanno certe dimensioni (come i pesci). In tal caso lautorizzaizone si innesta su unattivit di tipo accertativi ed implicito in essa un atto dichiarativo; al di l della certezza dei risultati circa la verifica dei requisiti richiesti, pu verificarsi un contingentamento (un numero chiuso) delle autorizzazioni rilasciabili e quindi occorrer fare graduatorie per stabilire quali richieste di autorizzazione accogliere;

2) che si operi una verifica a risultato non certo. Lincertezza nasce dal fatto che a risultati diversi si pu giungere a seconda di quale delle leggi conoscitive si ritengano applicabili per svolgere verifiche: queste autorizzazioni che richiedono tali verifiche si chiamano abilitazioni o accreditamenti (es. chi vuole esercitare la professione di avvocato deve superare lapposito esame e poi iscriversi allalbo che autorizza allesercizio professionale). Lautorizzazione serve qui a consentire una verifica preventiva del possesso dei requisiti per lo svolgimento di unattivit.

Pu spettare allamministrazione fissare le modalit con cui lattivit debba svolgersi, come nel caso dellautorizzazione allo svolgimento di attivit pericolose per lambiente, vengono dettate una serie di prescrizioni circa gli impianti di cui deve essere dotato lo stabilimento lautorizzazione diventa occasione per lesercizio di poteri conformativi nei confronti del diritto di impresa.

Oppure possibile che la legge attribuisca allamministrazione il potere di decidere se far svolgere o no una certa attivit, dopo una valutazione degli interessi in gioco. Il diniego di autorizzazione ha effetti ablatori.

Lobbligo di ottenere unautorizzazione stato messo in discussione in molti casi per lesigenza stessa dellintervento regolatorio e sono state attuate politiche in Italia di deregolazione, dirette a ridurre le libert dei privati; si constatato anche che per raggiungere i risultati prefissi con le regolazioni, limposizione della necessit di ottenere provvedimenti autorizzatori, ledeva i criteri di proporzionalit e semplicit. Si sono pertanto operati interventi di semplificazione, tra i quali la sostituzione di provvedimenti autorizzatori con dichiarazioni da parte dei privati interessati dellinizio di attivit da essi stessi dichiarate conformi ai requisiti previsti dalla legge.

Si tratta dellistituto chiamato Dichiarazione di inizio attivit (d.i.a.): la legge dispone che si ricorra alla DIA nei casi in cui il rilascio dellatto dipenda dallaccertamento dei presupposti previsti dalla legge o da atti amministrativi a contenuto generale e non vi siano limiti per il rilascio degli atti stessi. Nel testo originario del 1990 alla denuncia di inizio attivit non si poteva ricorrere nei casi cui fosse richiesto per laccertamento lesperimento di prove a ci destinate che non comportino valutazioni tecnico discrezionali.

Ci sono categorie di atti in relazione alle quali si pu verificare la necessit di operare valutazioni tecnico-discrezionali e questo previsto dal nuovo testo dellart.19.

In pratica con la DIA si sostituiscono in via generale tutta una serie di atti autorizzatori che hanno la sola funzione di rendere possibile la verifica preventiva che certe attivit private non si svolgano in violazione di legge, in assenza di poteri dellamministrazione di conformarle o vietarle.

Questa riduzione di autorizzazioni preventive richiesta anche dal diritto comunitario nella direttiva 2003/123/CE, che disciplina anche la semplificazione.

Analogo alla DIA previsto uno strumento denominato autorizzazioni generali di cui non si danno cenni in questo manuale di merda.

Quando si prevede unautorizzazione, linteresse ad ottenerla considerato tutelato come interesse legittimo di tipo pretensivo, nel senso che, per ottenere la soddisfazione, si pretende lesercizio del potere amministrativo a favore dellinteressato, cio il rilascio dellautorizzazione. Nei casi in cui non esiste alcun potere discrezionale dellamministrazione al rilascio dellautorizzazione, si dovrebbe dire che linteressato ha fin dallinizio un diritto.

Nei casi infine in cui lautorizzazione loccasione in cui si esercitano poteri discrezionali di tipo conformativo o ablativo, non potendosi parlare di diritti degli interessati preesistenti al rilascio dellautorizzazione, data la funzione che svolge, che latto autorizzativo rimuove un limite ad un diritto preesistente.

In relazione alla autorizzazioni amministrative frequente lesistenza di interessi di terzi che si contrappongono a quelli dei richiedenti le autorizzazioni, al fine ad es. che unattivit privata non sia svolta da nessuno o voglia svolgerla egli stesso.

Il regime giuridico dellattivit amministrativa implica che siano tutelati anche gli interessi legittimi e i diritti dei terzi controinteressati: tale tutela consiste nella possibilit di ricorrere al giudice amministrativo per lannullamento dellatto amministrativo illegittimo.

Alle autorizzazioni si contrappongono le concessioni, che sono provvedimenti mediante i quali lamministrazione fa acquistare al concessionario un diritto; in questa categoria rientra un numero ampio di fattispecie nelle quali non sempre facile individuare il carattere comune.

Le concessioni si distinguono in traslative e costitutive: con le prime lamministrazione attribuisce al concessionario qualcosa che preesisteva nella propria sfera giuridica ed in questo senso glielo trasferisce (concessioni di uso di beni pubblici come luso di una porzione di piazza per collocarvi i tavolini di un bar); con le seconde al concessionario viene attribuito un diritto che non preesisteva nella sfera giuridica dellamministrazione che per essa ha il potere di costituire (ad es. lattribuzione della cittadinanza). A queste ultime non si applica la DIA.

Nelle funzioni di regolazione interessano le sovvenzioni economiche (denominate talvolta provvidenze): sono erogazioni di denaro pubblico in favore di imprese, che possono avere lo scopo di favorirne la sopravvivenza malgrado la loro debolezza economica o di incoraggiare determinate produzioni (in tal caso si chiamano incentivi).

Con le sovvenzioni i poteri pubblici interagiscono nelleconomia con lintento di correggere gli esiti delle vicende di mercato, indirizzando le attivit economiche verso gli obiettivi di interesse pubblico stabiliti dagli apparati politici. Tali atti hanno natura autoritativa indiretta, infatti non hanno effetti imperativi verso coloro che le ricevono, ma indirettamente li hanno su soggetti appartenenti alla stessa categoria economica che ne sono esclusi incidendo sulla loro libert di iniziativa economica. Se unamministrazione infatti attribuisce delle sovvenzioni agli imprenditori di un settore, essa pu cos alterare le situazioni di mercato (falsando la concorrenza) di quello o di altri settori economici.

Si tratta perci di interventi previsti dallart. 41 Cost. e quindi necessitano di previsione legislativa per trovare una loro giustificazione. Sono considerate, per il diritto comunitario, aiuti di Stato e ad esse si applicano limitazioni che le subordinano allautorizzazione della Commissione CE.

La LPA (art.12) prevede la predeterminazione dei criteri e delle modalit da parte della amministrazioni procedenti per la concessione di sovvenzioni, contributi, ecc..

Sempre nella funzione di regolazione occorre svolgere unattivit conoscitiva, i cui risultati devono poter essere a loro volta conosciuti da tutti in modo univoco. Certe autorizzazioni presuppongo la verifica dellesistenza dei presupposti di fatto o il possesso dei requisiti: in tali ipotesi le amministrazioni competenti possono essere chiamate a svolgere ricognizioni di fatti avvenuti o di documenti esistenti, oppure svolgere attivit valutative. I risultati di tali attivit conoscitive sono il contenuto di provvedimenti c.d. dichiarativi.

Questi hanno rilievo soltanto come presupposto per un altro atto che produce gli effetti nei confronti di soggetti terzi o potranno costituire il presupposto per una serie di atti indefiniti. Nel primo caso si avr un verbale delle attivit svolte e dei risultati cui si pervenuti (es. il verbale dellesame di guida che il presupposto per il rilascio della patente); nel secondo caso si ha unattestazione o un certificato (es. i titoli di studio).

Si possono avere atti dichiarativi che presuppongono una valutazione di altri atti dichiarativi (il certificato degli esami sostenuti da uno studente universitario che ha per presupposto i verbali relativi alle prove di esame). Talvolta il contenuto di questi atti pu essere contestato dando la prova contraria (es. nellatto di proclamazione dellesito di elezioni); altre volte atti di questo tipo determinano una certezza legale e non sono contestabili con nessuna via giurisdizionale se non quella specifica della querela di falso.

Dato che questi atti obbligano a non contestare la veridicit del loro contenuto, si ritiene che abbiano autoritativit.

I problemi che nacquero con questi atti furono dovuti al fatto che la loro indispensabilit per il rilascio di autorizzazioni port ad una produzione di certificati eccessiva da parte delle amministrazioni. Gi da molti decenni era previsto che i certificati potessero essere sostituiti con dichiarazioni sostitutive degli interessati, dette autocertificazioni; pi recentemente state dettate norme che rendano pi efficace lo snellimento di questi oneri burocratici.

Esistono anche attestazioni o certificazioni di privati: queste sono richieste volontariamente ad organismi privati di notoria seriet e fama, cosicch il pubblico vi presta fede senza costrizioni giuridiche. Tali atti sono equiparabili per efficacia agli atti pubblici e sono requisito necessario per lemanazione di un atto amministrativo che interessa certe imprese.

La revoca disciplinata dal nuovo art. 21-quinquies LPA, modificato nel 2007 con laggiunta di un sec