Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico€¦ · Università degli Studi di Palermo; Mario Pilade...

L’art. 116 cost. e la preoccupazione (strumentale?) della marginalizzazione del parlamento. ENRICOMINNEI

The “CORDELLA V. Italy” case. FRANCESCO CARELLI

From “corporate disloyalty” to “unfair competition”. MANLIO D'AGOSTINO PANEBIANCO

I principi «costituzionalmente» tutelati e la loro contrapposizione. Nota: dalla sentenza n. 85/2013 CorteCost. alla sentenza n. 58/2018. VINCENZA IMMACOLATA GIGANTE

Attività istituzionale degli enti del terzo settore e atti di pianificazione urbanistica. GIULIA MILO

Climate change and the new green deal. TULIO ROSEMBUJ

Urbanistica: l’abuso di necessità. Nota a Cassazione pen., sez. III, 2 ottobre 2019, n. 40396. LORENZOBRUNO MOLINARO

L’annullamento d’ufficio e l’ordine di demolizione. Il contrasto all’abusivismo edilizio tra obbligo dimotivazione e legittimo affidamento. STEFANO DE ROSA

Sostenibilita’ ambientale, energie rinnovabili ed efficientamento. Brevi note sulla funzione promozionaledei pubblici poteri. ROBERTO MICCÙ - MICHELA BERNARDI

Emergenza e tutela ambientale nel sistema delle fonti. DARIO ELIA TOSI

L’emergenza abitativa dopo il sisma del 2016. FULVIA PASSANANTI

Prevenzione e precauzione nella disciplina dei lavori pubblici. RUGGIERO DIPACE

Aggregazione e centralizzazione degli acquisti pubblici in italia. ERICA BASSANO

AMBIENTEDIRITTO - EDITORE©

Anno 2019

Rivista Giuridica AmbienteDiritto.it - ISSN 1974-9562 - (BarCode 9 771974 956204) - Fascicolo 4/2019 1

ANNO - XIX

Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico

Fascicolo n. 4/2019 - ISSN 1974-9562

AmbienteDiritto.itRivista Trimestrale di Diritto Pubblico

Testata registrata presso il Tribunale di Patti (Reg. n. 197 del 19/07/2006)

ISSN 1974-9562

DIRETTORE RESPONSABILE: Fulvio Conti Guglia

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COMITATO DIRETTIVO:

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COMITATO DI REDAZIONE:

Antonio Mitrotti Coordinatore (Dottorando di ricerca in Diritto Pubblico comparato, Università degliStudi di Teramo); Daniela Di Paola (Funzionario MIUR); Maria Assunta Icolari (Ricercatore Universitàdegli Studi G. Marconi di Roma - Resp. Diritto Tributario Ambientale); Chiara Ingenito (Dottoranda diricerca in Diritto Pubblico Comparato Internazionale, Università degli studi di Roma La Sapienza);Agatino Giuseppe Lanzafame (Assegnista di ricerca in Diritto Costituzionale Comparato, Universitàdegli studi di Catania); Olivia Pini (Docente a contratto in Diritto Amministrativo, Università degli Studidi Modena); Agostino Sola (Praticante avvocato presso l'Avvocatura dello Stato); Leo Stilo (Docente acontratto in Diritto Amministrativo, Link Campus University Executive Calabria); Giacomo Vivoli (Cultoredella materia in Diritto dell’ambiente, Università degli Studi di Firenze).

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ELENCO DEI REFEREES:

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(Università degli Studi di Bari); Anna Tacente (Università degli Studi di Bari); Alma Lucia Tarantino(Università degli Studi di Bari); Marco Terrei (Centrale di committenza del Comune di Lanciano);Tommaso Ventre (LUISS Guido Carli).

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Lo scopo principale della Rivista Giuridica AmbienteDiritto.it (RGA) è quello di favorire il piùampio confronto interdisciplinare - a livello internazionale - nonché lo sviluppo della ricercascientifica sulle complesse tematiche del Diritto pubblico, in senso esteso ed evoluto, con unaparticolare, e naturale, predilezione per l’approfondimento della materia ‘interdisciplinare’ delDiritto ambientale, con i suoi peculiari - e ‘naturali’ - risvolti costituzionali ed amministrativi(oltre che i ‘connaturali’ e, alle volte, inscindibili aspetti penalistici e civilistici).

La Rivista, per queste ragioni, accetta sia contributi in italiano che in qualsiasi altra lingua che,ovviamente, sia conosciuta dai referees. I componenti della Rivista, i suoi collaboratori, nonchégli autori - che, secondo le linee ANVUR sono in larghissima parte strutturati presso Universitàitaliane e straniere - fanno parte ed aderiscono alla mission a titolo squisitamente gratuito.

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Indice generale:Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico...................................................................................................................2L’ART. 116 COST. E LA PREOCCUPAZIONE (STRUMENTALE?) DELLA MARGINALIZZAZIONE DEL PARLAMENTO......................................................................................................................................................7Enrico Minnei*........................................................................................................................................................7ENFORCING A RIGHT TO HEALTHY ENVIRONMENT IN THE ECHR SYSTEM: THE “CORDELLA V. ITALY” CASE......................................................................................................................................................30Francesco Carelli..................................................................................................................................................30FROM “CORPORATE DISLOYALTY” TO “UNFAIR COMPETITION”.............................................................42Manlio d'Agostino Panebianco.............................................................................................................................421. Introduction.......................................................................................................................................................422. Legal Framework..............................................................................................................................................433. Some Risk Indexes............................................................................................................................................484. Accountability, culpa in eligendo and in vigilando..........................................................................................495. An integrated mitigation strategy......................................................................................................................50References.............................................................................................................................................................51I PRINCIPI «COSTITUZIONALMENTE» TUTELATI E LA LORO CONTRAPPOSIZIONE.............................54 Nota dalla sentenza n. 85/2013 Corte Cost. alla sentenza n. 58/2018................................................................54Vincenza Immacolata Gigante..............................................................................................................................54ATTIVITÀ ISTITUZIONALE DEGLI ENTI DEL TERZO SETTORE E ATTI DI PIANIFICAZIONE URBANISTICA....................................................................................................................................................64Giulia Milo............................................................................................................................................................64CLIMATE CHANGE AND THE NEW GREEN DEAL.....................................................................................75Tulio Rosembuj.....................................................................................................................................................75DOPO LA CORTE EUROPEA ANCHE LA CASSAZIONE “APRE” ALL’“ABUSO DI NECESSITÀ”.........86Lorenzo Bruno Molinaro......................................................................................................................................86L’ANNULLAMENTO D’UFFICIO E L’ORDINE DI DEMOLIZIONE..........................................................100Stefano De Rosa..................................................................................................................................................100SOSTENIBILITA’ AMBIENTALE, ENERGIE RINNOVABILI ED EFFICIENTAMENTO..........................113Roberto Miccù....................................................................................................................................................113Michela Bernardi................................................................................................................................................113EMERGENZA E TUTELA AMBIENTALE NEL SISTEMA DELLE FONTI TRA PROBLEMI DEFINITORI E RAPPORTO TRA ORDINAMENTI*.............................................................................................................124Dario Elia Tosi....................................................................................................................................................124L’EMERGENZA ABITATIVA DOPO IL SISMA DEL 2016............................................................................143Fulvia Passananti **.............................................................................................................................................143LA LOGICA DELLA PREVENZIONE NELLA DISCIPLINA DELLA PROGRAMMAZIONE E PROGETTAZIONE DI LAVORI PUBBLICI*...................................................................................................156Ruggiero Dipace.................................................................................................................................................156AGGREGAZIONE E CENTRALIZZAZIONE DEGLI ACQUISTI PUBBLICI IN ITALIA..........................182Erica Bassano*....................................................................................................................................................182Collaborazione con AMBIENTEDIRITTO.IT – Rivista Giuridica..................................................................197



L’ART. 116 COST. E LA PREOCCUPAZIONE (STRUMENTALE?) DELLA MARGINALIZZAZIONE DEL PARLAMENTO

Enrico Minnei*

Sommario: 1. Premessa; 2. “Regionalismodifferenziato, ruolo del Parlamento e unità delPaese”; 3. Parlamento e decreto legislativo; 4.Parlamento e decreto-legge; 5. Parlamento eregolamenti di de-legificazione; 6. I decretiministeriali di natura non regolamentare; 7.Parlamento e fonti secondarie atipiche; 8. Lacrisi della legge, la flessibilità dellaCostituzione rigida, la debolezza delParlamento, le prassi applicative contra legem;9. Il paradosso del regionalismodell’uniformità; 10. L’art. 116 Cost.; 11.Conclusioni.

____________* Associato di Diritto costituzionale dell’Universitàdi Padova, Scuola di Giurisprudenza.

1. Premessa.

Il dibattito sulle modalità di attuazionedel regionalismo differenziato occupa lacronaca costituzionale e giornalistica,investe la politica, i tecnici, l’uomo dellastrada1.

1 Va brevemente ricordato che la parte conclusiva dellaXVII legislatura ha registrato le iniziative ex art. 116, terzocomma, Cost. di tre regioni (Lombardia, Veneto ed Emilia-Romagna); il 28 febbraio 2018, fra il Governo e le stesse sonostati sottoscritti tre distinti accordi preliminari (c.d. pre-intese)che hanno individuato i principi generali, la metodologia e un(primo) elenco di materie in vista della definizione dell’intesa.Con l’inizio della XVIII legislatura, altre regioni (Piemonte,Liguria, Toscana, Umbria, Marche e Campania), pur non avendofirmato alcuna pre-intesa con il Governo, hanno espresso lavolontà di intraprendere un percorso analogo. Come si legge neldocumento “L’autonomia differenziata delle regioni a statuto

Divide e associa. Trasversalmente.Certo, la poliedriticità dell’art. 5 Cost.

e la novità dell’art. 116, terzo comma,contribuiscono di loro ad incrementare iltasso di pre-comprensione dell’operazioneermeneutica ed il grado di soggettività deisuoi esiti.

La complessità del tema non puòessere banalizzata. Mette in gioco i valori

ordinario” elaborato dagli Studi della Camera (rinvenibile nelsito web istituzionale), “nella seduta del Consiglio dei ministri n.33 del 21 dicembre 2018 è stata condivisa l’informativa svoltadal Ministro per gli affari regionali e le autonomie in merito alpercorso di attuazione dell'autonomia differenziata richiestadalle Regioni Veneto, Lombardia ed Emilia Romagna. Nellasuccessiva seduta del Consiglio dei ministri n. 44 del 14febbraio 2019, il Ministro per gli Affari regionali ‘ha illustrato icontenuti delle intese. Il Consiglio dei ministri ne ha preso atto econdiviso lo spirito’. I testi delle bozze di intese sono statipubblicati sul sito del Dipartimento Affari regionali dellaPresidenza del Consiglio, in un testo concordato tra Governo eciascuna delle tre regioni, limitatamente alla ‘parte generale’ …Nel corso dell'audizione sulle linee programmatiche del 17ottobre 2019 presso le Commissioni I e V della Camera, ilMinistro per gli affari regionali ha evidenziato l'intenzione delGoverno di ripartire dal lavoro svolto sinora. Ha al contempopreannunciato la presentazione in Parlamento di un'iniziativalegislativa volta a definire una cornice normativa unitaria in cuipotranno definirsi gli interventi di attuazione dell'art. 116, terzocomma, Cost., tenendo conto delle previsioni costituzionali e delmodello di perequazione delle regioni a statuto ordinariodefinito dalla Legge 42/2009 e dal d.lgs. 68/2011. Il disegno dilegge che il Governo si appresta a presentare alle Camere èstato inserito, nella Nota di aggiornamento al DEF 2019, fra iprovvedimenti collegati alla decisione di bilancio”.



portanti della Repubblica e gliinteressi di tutti.

E’ il principio stesso di noncontraddizione (logica e giuridica) che,salvaguardato, deve trovare un suobaricentro (nuovo), trattandosi diconciliare la Repubblica una-indivisibilecon la dimensione plurale e naturalmenteeccentrica delle Regioni, di armonizzare lostatuto ordinario delle stesse, giàdiversificato rispetto a quelli delle Regionispeciali (a loro volta fra loro nonomogenei), con uno status nuovo, ancoratutto da configurare, sempre ordinario maarricchito di forme e condizioni particolaridi autonomia.

E’ non meno vero, tuttavia, cheanche laddove l’interpretazione avrebbepotuto ritenersi alleggerita da un testo,per quanto “aperto”, comunquesufficientemente chiaro, non solo nellasintassi, ma anche nella ratio, si assisteugualmente ad una sorta di accanimentonella ricerca della soluzione originale omeno vicina ad approdi già raggiunti incasi analoghi o assimilabili (i.e. quellidelle intese ex art. 8 Cost.).

Ricorrendo, soprattutto, all’usoretorico di argomenti di indiscutibilevalore, ma dei quali nessuno pare curarsidirettamente, ma solo per contraddire.

Uno di questi è la centralità delParlamento, nelle varie declinazionifacenti leva vuoi sulla naturaparlamentare della forma di governo, vuoisull’imprescindibilità della decisionepolitica dell’organo rappresentativo, vuoisull’essenzialità della legge parlamentare.

2. “Regionalismo differenziato,ruolo del Parlamento e unità delPaese”.

“Regionalismo differenziato, ruolo delParlamento e unità del Paese” è il titolo diun appello al Presidente della Repubblica,ai Presidenti delle Camere e ai singoliparlamentari di trenta autorevoli

costituzionalisti “affinché garantiscano ilruolo del Parlamento anche rispetto alleesigenze sottese a uno sviluppoequilibrato e solidale del regionalismoitaliano, a garanzia dell’unità del Paese”.

La tesi è che “le ulteriori forme diautonomia non possono riguardare lamera volontà espressa in un accordo traGoverno e Regione interessata, avendoconseguenze sul piano della forma diStato e dell’assetto complessivo delregionalismo italiano”; dunque,“l’approvazione parlamentare non puòessere meramente formale; la previsionedella legge nell’articolo 116, comma 3della Costituzione è posta a garanzia chel’autonomia negoziata dalle regionirichiedenti si inserisca armonicamentenell’ordinamento complessivo dellaRepubblica. Il ruolo del Parlamento,nell’articolo 116, è finalizzato a tutelare leistanze unitarie a fronte di richiesteautonomistiche avanzate dalle Regioniche possono andare proprio in danno atali istanze unitarie”.

La preoccupazione “fortemente”avvertita è “per le modalità di attuazionefinora seguite nelle intese sulregionalismo differenziato e per il rischiodi marginalizzazione del ruolo delParlamento, luogo di tutela degli interessinazionali”2.

2 In risposta all’appello dei costituzionalisti, l’Ufficiostampa della Giunta regionale del Veneto ha trasmesso una notadi replica del prof. Mario Bertolissi, membro della delegazionetrattante per la Regione del Veneto, che, per completezza e parcondicio fra gli opposti orientamenti interpretativi, riporto paripassu: “Alcuni autorevoli giuristi hanno sottoscritto un appelloal Presidente della Repubblica, affinché venga salvaguardato ilruolo del Parlamento, garante di ‘uno sviluppo equilibrato esolidale del regionalismo italiano’. La premessa sottostante -par di capire - è che il procedimento in atto - riguardante leRegioni Emilia-Romagna, Lombardia e Veneto - stiadisarticolando il Paese. Ma così non è.

In primo luogo, i testi elaborati in bozza richiamanocostantemente i principi fondamentali della Costituzione, di cuiè garante il Giudice delle leggi. In secondo luogo, le differenze-discriminazioni tra Regioni esistono da sempre e ad esse loStato non ha saputo, finora, porre rimedio. In terzo luogo, leprocedure istituzionali in atto si stanno svolgendo nel rispettopuntuale dell’art. 116, 3° comma, della Costituzione. In quartoluogo, i timori, che hanno ad oggetto la centralità delParlamento, sono smentiti dalle disamine dei costituzionalisti, i



Ecco il punto: preoccupa “lamarginalizzazione del ruolo delParlamento”.

E’ ovvio che in una democraziaparlamentare tutti dovremmoconsapevolmente preoccuparci della“marginalizzazione del ruolo delParlamento”. Meno scontato è il motivoper il quale la medesima preoccupazione oanaloghi appelli non interessino, con lastessa forza, sistematiche “prassi”, tantogravi quanto diffuse, conosciute econclamate, attraverso le quali ilParlamento viene quotidianamente e“scientificamente” svilito nel suo ruolo enella sua centralità. Nel silenzio onell’indifferenza che, poco a poco,l’abitudine crea.

“Prassi” è, per l’appunto, il modo incui Livio Paladin, nell’ormai classico testo

quali, da lungo tempo, vanno dicendo di una centralità delGoverno, come è nei fatti. In quinto luogo, questo rilievo èconfermato dalla recentissima vicenda, definita dalla Cortecostituzionale con ordinanza n. 17/2019. In sesto luogo, non èpossibile, in base al principio di non contraddizione, parificareil procedimento legislativo ex art. 116, 3° co., Cost., alprocedimento ex art. 72, Cost. In settimo luogo, nel resocontostenografico dell’indagine conoscitiva, svolta dallaCommissione parlamentare per le questioni regionali nel corsodella passata legislatura, si legge che, quella di competenzaparlamentare, è “una legge in senso formale, vincolataall’intesa precedentemente raggiunta tra Governo e Regione”(Atti Parlamentari, seduta del 6 febbraio 2018, 41). In ottavoluogo, mina l’unità e indivisibilità della Repubblica il criteriodella spesa storica, fonte di inefficienze, sperpero di pubblicodenaro e di irresponsabilità, cui non si è mai voluto derogare. Innono luogo, è bene che il Parlamento discuta: di numeri, di cosefatte e non fatte, di risultati, di tutele realizzate e no, dopo averriscontrato se è ancora vero che esistono - come scriveva LivioPaladin nel 1976 - “Regioni di avanguardia… Regioni collocatenel mezzo” e Regioni di “retroguardia”, alla luce del principiodi responsabilità. C’è da chiedersi: perché mai non se ne èparlato in passato e si è atteso l’impulso del Veneto? In decimoluogo – ed infine – l’interesse nazionale è messo in pericolo dachi non è stato in grado di svolgere una attività di buon governoe di buona amministrazione: pure in questo caso, alla luce diuna disposizione costituzionale chiarissima, quale è l’art. 97.Infine, mi pare che la volontà di forzare e far leva sul Presidentedella Repubblica, che è autorevolissimo custode dellaCostituzione e che mai si è espresso sulla materia, appaia comeun maldestro e miserevole tentativo. E’ un po’ come pensare diavere l’arbitro che gioca con la tua squadra. Speculare sullacorrettezza del Capo dello Stato appare irrituale, soprattutto sea esprimersi sono autorevoli costituzionalisti. Forse pensanoche al Quirinale abbiano momenti di distrazione…”.

sulle fonti del diritto italiano del 19963, hafotografato una pluralità di situazioni,oggi niente affatto mutate, se non in mododeteriore, nelle quali si è inverata unascissione fra la carta costituzionale ed ilsuo concreto vivere. In tutte l’organorappresentativo diviene ancillare e ilcomune denominatore è che si tratta dipratiche applicative patologiche e, ciònonostante, diffuse, radicate, raramentesanzionate.

Di tali “prassi” degenerative (secondola qualificazione ormai invalsa nell’uso)basterà una rassegna simbolica, per cenninecessariamente sommari, masignificativi. Per non perdere lo sguardo diinsieme sul grado di malessere cheaffligge il sistema delle fonti del diritto.

3. Parlamento e decreto legislativo.Leggendo l’art. 76 Cost. e

comparandolo con l’art. 70 (e con il primocomma dell’art. 77) viene naturaleconcludere (sulla carta) che il Parlamento“non si [priva] della minima parte del suopotere legislativo, sia quanto alla titolaritàsia quanto all’esercizio, pur quandodisponga una delega a favore delGoverno” e che “l’attuale disciplina delladelega legislativa rende palese … che leleggi delegate sono il frutto di un potereche non corrisponde a quello esercitabiledalle Camere in base all’art. 70 Cost. vistoche l’art. 76 esige che esso venga assaipiù gravemente condizionato da partedelle Camere stesse” 4: “sicuramente laCostituzione ha voluto vietare non solo ilconferimento al Governo dei ‘pieni poteri’,ma qualunque legge delegante che nondetermini con la necessaria precisione i

3 L. PALADIN, Le fonti del diritto italiano, Bologna, 1996,passim.

4 L. PALADIN, Le fonti, cit., 205 e 206, ove si precisa che“non a caso, è stato autorevolmente sostenuto che i decretilegislativi, sebbene inquadrati dalla Costituzione fra gli attiaventi ‘valore e forza di legge ordinaria’, dovrebbero in realtàqualificarsi come ‘fonti subprimarie’ o come ‘subfontilegislative’, appunto perché istituite e dipendenti dalle rispettiveleggi ordinarie di delegazione”.



settore disciplinabili dai conseguentidecreti”5.

Sennonché, non si può fare a meno diconstatare subito dopo che “la divisionedei compiti adombrata dalla Costituzione,per cui spetterebbero alle Camere leregole di base, al Governo le norme diattuazione, è stata spesso alterata conesiti radicalmente opposti. Da un lato,cioè, abbondano i casi in cu le direttiveparlamentari si dimostrano estremamentevaghe o lacunose, o sono difficili dainterpretare, oppure risultano lapalissianee per ciò stesso inutili. Dall’altro lato, alledeleghe legislative censurabili per difettohanno puntualmente corrisposto leggideleganti discutibili per un eccesso diregolamentazione”6.

La Corte costituzionale, anzichécensurare le leggi di delegasostanzialmente prive dell’indicazioni deiprincipi e dei criteri direttivi ha, tuttavia,“più volte affermato che, ‘in mancanza diprincípi e criteri direttivi che giustifichinola ‘riforma’ della normativa preesistente,la delega ‘deve essere intesa in un sensominimale, tale da non consentire, di persé, l’adozione di norme delegatesostanzialmente innovative rispetto alsistema legislativo’ (v. la sentenza n. 354del 1998, richiamata dalle sentenze n. 66del 2005 e n. 239 del 2003)”7; ha conclusoche i principi e i criteri direttivi “possonoessere stabiliti anche per relationem e chegli stessi sono individuabili, comunque,attraverso il richiamo ai principi generalieventualmente stabiliti dalla medesimalegge”8; ha ammesso che possano esserericavati implicitamente dalla legge didelega9 “verificando, nel silenzio dellegislatore delegante sullo specifico tema,che le scelte operate dal legislatore

5 Ibidem, 208.6 Ibidem, 213.7 Corte cost. sent. n. 303/2005.8 R- BIN – G. PITRUZZELLA, Le fonti del diritto, II ed.,

Torino, 2012, 129.9 G. D’ELIA, Sulla determinazione ratione delegationis dei

principi e dei criteri direttivi secondo la giurisprudenzacostituzionale, in Giur. cost., 2000, 1461.

delegato non siano in contrasto con gliindirizzi generali della stessa legge-delega”10.

L’indulgenza della Corte ha così fattovia via affiorare deleghe “ampie” o “vaste”o “plurime” (cioè con oggetti individuati intermini generici o molto ampi e complessio a carattere multiplo), “deleghecorrettive ed integrative” rispetto aidecreti legislativi originari o principali conla concessione di un termine ulteriore perintervenire, di “leggi di delega il cui iterparlamentare è stato artificiosamenteaccelerato dal governo mediante il loroinserimento nella sessione di bilancio emediante la posizione della questione difiducia su maxiemendamenti”11, delegheprorogate per decreto legge12, decretilegislativi privi di correlazione rispetto aiprincipi e criteri direttivi.

Tutto ciò, da una parte, ha messo inluce “il loro carattere ‘deviante rispettoalla fisiologia costituzionale”13, dall’altra,ha indubbiamente determinato unasensibile espansione della potestàlegislativa del Governo ed un progressivorafforzamento dell’esecutivo rispetto alleCamere, soprattutto nella determinazionedell’indirizzo politico e nellaresponsabilità dell’adozione di grandiriforme.

4. Parlamento e decreto-legge.

La semplice lettura dell’art. 77 dellaCostituzione evidenzia come, nelle

10 Corte cost. sent. n. 341/2007.11 N. LUPO, Dalla legge al regolamento, Bologna, 2003,

343.12 Cfr. M. MALO, Art. 76, in S. BARTOLE – R. BIN (a

cura di), in Commentario breve alla Costituzione, Padova, II ed.,2008, 700.

13 N. LUPO, Dalla legge al regolamento, cit., 346. C. DEFLORES, Le trasformazioni della delega legislativa nell’epocadella globalizzazione, in F. MODUGNO (a cura di),Trasformazioni della funzione legislativa. Crisi della legge esistema delle fonti, Milano, 2000, 177, nel considerare letrasformazioni che hanno investito le deleghe legislative, rilevache si tratta di “trasformazioni lente, ma tuttavia pervasive chehanno, di fatto, contribuito a ridefinire le dinamiche tra i poterie in particolar modo le funzioni del Governo divenuto, contraconstitutionem, il titolare di un potere legislativo autonomo”.



intenzioni dei costituenti, il ricorso allostrumento del decreto legge dovesseoperare in termini del tutto eccezionali, inquanto derogatorio rispetto alla regolagenerale sulla produzione legislativaassegnata al Parlamento.

Ciò è chiaro fin dalla sedes materiae (ilprimo comma precisa che “il Governo nonpuò, senza delegazione delle Camere,emanare decreti che abbiano valore dilegge ordinaria”), dai presuppostigiustificativi ai quali la decretazioned’urgenza è subordinata (“in casistraordinari di necessità e d’urgenza”),dalla natura (provvisoria) dell’atto, dalnecessario controllo parlamentare, dallasanzione (della perdita retroattiva diefficacia) nell’ipotesi di mancataconversione.

Sennonché, nella sintesi di Paladin,“quello che risulta quanto mai aperto edelicato è … il discorso concernente ipresupposti giustificativi, indicati dalsecondo comma dell’art. 77. Sotto questoaspetto, la prassi dell’ultimoventicinquennio ha progressivamentecomplicato i termini di una problematicache nei primi lustri del periodorepubblicano sembra relativamentesemplice. Di più: sia nel sensoquantitativo che nel senso qualitativo, ladecretazione legislativa d’urgenzarappresenta ormai – per eccellenza – ilpunto saliente del distacco riscontrabilefra la fedeltà delle fonti normative e ilmodello immaginato o presupposto daicostituenti”14.

Analogamente, secondo altri, “lavicenda relativa all’uso del decreto-leggesembra mostrare che l’esperienzacostituzionale si è caratterizzata, inproposito, per una sensibilecontraddizione tra il piano delleaffermazioni teoriche, sul quale hanno alungo dominato la centralità delParlamento legislatore ed il principio dellaseparazione dei poteri, da un lato, e,dall’altro, il piano della prassi

14 L. PALADIN, Le fonti …, cit., 241.

costituzionale sul quale invece il ruolo delgoverno come organo (co-)protagonistadell’attività normativa è apparso sin dasubito essenziale agli equilibri della formadi governo parlamentare”15.

In definitiva, si è concluso che “laprassi si è sensibilmente discostata daiprincipi costituzionali dei commi secondoe terzo dell’art. 77 Cost.”16; che “ilGoverno non si limita ad anticiparl’esercizio della funzione legislativa delParlamento mediante atti provvisori, comeera nella logica del Costituente, ma puòtalora determinare effetti irreversibili,anche in caso di mancata conversione e diconseguente perdita di efficacia ex tuncdel decreto emanato” e che “la prassi si èpraticamente sbarazzata del limite deicasi straordinari di necessità ed urgenza”venendo il decreto legge impiegato “perqualunque genere di interventonormativo”17; che il decreto legge èdiventato “strumento di colegislazione, dicodeterminazione politica, di negoziatofra governo, maggioranza ed opposizione”… fonte tipica o preferenziale utilizzata acausa di una sua caratteristica propriache consiste nell’avere la forza della leggema non il suo procedimento”18.

Due, in particolare, sono le situazioninelle quali la distonia rispetto al modellocostituzionale si è fatta palese, dovendosidistinguere il caso il cui il decreto leggecarente dei presupposti di cui all’art. 77Cost. venga convertito in legge, da quelloin cui il decreto legge non convertito inlegge venga iterato e reiterato dalGoverno.

Con riguardo alla prima situazione, siè affermata, dapprima, l’efficacia sanantedella legge di conversione rispetto aldecreto legge nato in difetto dei requisiti

15 N. LUPO, Dalla legge al regolamento, cit., 69.16 M. MALO, Art. 77, in S. BARTOLE – R. BIN (a cura

di), in Commentario breve alla Costituzione, Padova, II ed.,2008, 707.

17 A. PIZZORUSSO, La manutenzione del libro delle leggi ed altri studi sulla legislazione, Torino, 1999, 50.

18 A. CELOTTO - E. DI BENEDETTO, Art. 77, in R.BIFULCO - A. CELOTTO - M. OLIVETTI (a cura di),Commentario alla Costituzione, Milano, 2006, 1511.



della straordinaria necessità ed urgenza:“nel corso degli anni … si sono formateinterpretazioni e applicazioni assailassiste, sia da parte del Governo, delParlamento e dello stesso Presidente dellaRepubblica, sia nella letteraturacostituzionalistica: tanto da far pensare auna serie coerente di convenzionicostituzionali, che in ultima analisiriserverebbero all’esecutivo e allegislativo il compito di verificare lapresenza dei requisiti richiesti dall’art. 77secondo comma … Così, è ormaidominante la tesi che la necessità nondebba essere assoluta, né concernente inmodo intrinseco le ‘fattispecie regolate’,ma sia valutabile in vista del contingenteindirizzo governativo. Del pari, anchel’urgenza sarebbe meramente soggettivae riguarderebbe comunque l’interodecreto considerato nella sua globalità,piuttosto che i suoi singoli disposti. … Idecreti-legge, nelle odierne visionidottrinali, possono avere unicamente una‘funzione anticipatrice’ delle relative leggidi conversione …. E di veramentestraordinario – a questa stregua – nonrimane null’altro che il procedimentoseguito dal Governo, al di fuori delle vienormali della funzione legislativa”19.

Solo con la sentenza n. 29/1995 (e poi,con le successive decisioni n. 171/2007 e128/2008) la Corte ha ammesso lapossibilità di dichiarare l’illegittimitàcostituzionale di un decreto leggeadottato dal Governo in mancanza deipresupposti costituzionali, solo, tuttavia,quando tale vizio sia “evidente”.

In breve, secondo questaimpostazione, la “semplice mancanza” deirequisiti costituzionali può essere fattavalere unicamente sul piano politico delrapporto Parlamento-Governo: se ilParlamento, potendo anche scegliere dinon convertire, converte il decreto leggecarente dei requisiti costituzionalmenterichiesti, ma solo in maniera semplice, siritiene che con ciò abbia compiuto una

19 L. PALADIN, Le fonti …, cit., 242-243.

valutazione politica il cui merito – siafferma – non può essere sindacato insede giurisdizionale, neppure dilegittimità costituzionale; l’“evidente”mancanza, invece, può essere sanzionatadal Giudice delle leggi e configura un viziodi legittimità costituzionale, tanto deldecreto legge quanto della legge diconversione che ha dato per esistentipresupposti in realtà insussistenti20.

Ora, proprio avendo presente che ilvalore in gioco è l’equilibrio Parlamento –Governo nell’esercizio della funzionelegislativa, tale distinzione fra mancanza“semplice” e mancanza “evidente” nonconvince affatto21, per la semplice ragioneche, introducendo un ulteriore elementodi giudizio (l’“evidenza” della carenza deipresupposti) non presente nel testodell’art. 77, finisce col degradare lanecessità e l’urgenza ad una qualità (nonoggettiva, ma) soggettiva e del tuttorelativa, connotata - mutuando le parole

20 Secondo la Corte la verifica circa la sussistenza deirequisiti prescritti dall’art. 77 Cost. non è riservata allavalutazione politica del Parlamento: “questa posizione,condivisa in passato, ignora che, a norma dell'appena citato art.77, la pre-esistenza di una situazione di fatto comportante lanecessità e l'urgenza di provvedere tramite l'utilizzazione di unostrumento eccezionale, quale il decreto-legge, costituisce unrequisito di validità costituzionale dell'adozione del predettoatto, di modo che l'eventuale evidente mancanza di quelpresupposto configura tanto un vizio di legittimità costituzionaledel decreto-legge, in ipotesi adottato al di fuori dell'ambito dellepossibilità applicative costituzionalmente previste, quanto unvizio in procedendo della stessa legge di conversione, avendoquest'ultima, nel caso ipotizzato, valutato erroneamentel'esistenza di presupposti di validità in realtà insussistenti e,quindi, convertito in legge un atto che non poteva esserelegittimo oggetto di conversione. Pertanto, non esiste alcunapreclusione affinché la Corte costituzionale proceda all'esamedel decreto-legge e/o della legge di conversione sotto il profilodel rispetto dei requisiti di validità costituzionale relativi allapre-esistenza dei presupposti di necessità e urgenza, dalmomento che il correlativo esame delle Camere in sede diconversione comporta una valutazione del tutto diversa e,precisamente, di tipo prettamente politico sia con riguardo alcontenuto della decisione, sia con riguardo agli effetti dellastessa” (sent. n. 29/1995).

21 Tanto, nonostante l’enfasi di qualche commentatore: cfr.A. GUAZZAROTTI, Il rigore della Consulta sulla decretazioned’urgenza: una camicia di forza per la politica?, inwww.forumcostituzionale.it.

M. CLARICH, Manuale di diritto amministrativo, Bologna, 2013, 66.



http://www.forumcostituzionale.it/

della Corte - da un ampio margine dielasticità22. Anziché insistere sugli indiciobiettivi attraverso cui scrutinare lacarenza ovvero la presenza deipresupposti costituzionali, in primo luogosoffermandosi, ad esempio, sullaomogeneità o sulla disomogeneità delledisposizioni contenute nel decreto23, si èavallata la prassi secondo cui, indefinitiva, “è urgente e necessario ciò checosì appare al Governo”24.

In questo modo, ci si è dimostratidisponibili a rinunciare a far valere i limitiposti dalla Costituzione a salvaguardiadella centralità della legge parlamentare:incredibilmente, il criterio introdotto invia pretoria dalla Corte e non previsto inCostituzione (sulla dimensione “evidente”della carenza dei presupposti giustificativial fine di poter affermare l’illegittimità sulpiano costituzionale) ha consentito ad unostrumento, pensato come eccezionale eresiduale, di operare in via ordinaria eaddirittura prevalente.

Eppure la Corte, in premessa, avevachiaro che “è opinione largamentecondivisa che l’assetto delle fontinormative sia uno dei principali elementiche caratterizzano la forma di governo nelsistema costituzionale. Esso è correlatoalla tutela dei valori e diritti fondamentali.Negli Stati che s’ispirano al principiodella separazione dei poteri e dellasoggezione della giurisdizione edell'amministrazione alla legge, l’adozionedelle norme primarie spetta agli organi oall'organo il cui potere derivadirettamente dal popolo. A questi principi

22 Pare, invero, una sorta di excusatio non petita laconstatazione che “la Corte tuttavia, nell'affermare l’esistenzadel suindicato proprio compito, è stata ed è consapevole che ilsuo esercizio non sostituisce e non si sovrappone a quelloiniziale del Governo e a quello successivo del Parlamento insede di conversione – in cui le valutazioni politiche potrebberoessere prevalenti – ma deve svolgersi su un piano diverso, con lafunzione di preservare l'assetto delle fonti normative e, con esso,il rispetto dei valori a tutela dei quali detto compito èpredisposto” (cfr. sent. n. 29/1995).

23 A. RUGGERI, “Evidente mancanza” dei presupposti fattuali e disomogeneità dei decreti legge (a margine di Corte cost. n. 128 del 2008, in www.giurcost.org.

24 R. BIN - G. PITRUZZELLA, Le fonti, cit., 149.

si conforma la nostra Costituzione laddovestabilisce che ‘la funzione legislativa èesercitata collettivamente dalle dueCamere’ (art. 70). … è significativo chel’art. 77 Cost., al primo comma, stabiliscache ‘il Governo non può, senzadelegazione delle Camere, emanaredecreti che abbiano valore di leggeordinaria’. Tenuto conto del tenoredell'art. 70 Cost., la norma suddettapotrebbe apparire superflua se non le siattribuisse il fine di sottolineare che ledisposizioni dei commi successivi …hanno carattere derogatorio rispettoall’essenziale attribuzione al Parlamentodella funzione di porre le norme primarienell’ambito delle competenze dello Statocentrale”25.

A fronte dell’“essenziale attribuzioneal Parlamento della funzione di porre lenorme primarie nell’ambito delle

25 E ancora: “se, anzitutto, nella disciplina costituzionaleche regola l'emanazione di norme primarie (leggi e atti aventiefficacia di legge) viene in primo piano il rapporto tra gli organi– sicché potrebbe ritenersi che, una volta intervenuto l’avallodel Parlamento con la conversione del decreto, non restinomargini per ulteriori controlli – non si può trascurare di rilevareche la suddetta disciplina è anche funzionale alla tutela deidiritti e caratterizza la configurazione del sistema costituzionalenel suo complesso. Affermare che la legge di conversione sanain ogni caso i vizi del decreto significherebbe attribuire inconcreto al legislatore ordinario il potere di alterare il ripartocostituzionale delle competenze del Parlamento e del Governoquanto alla produzione delle fonti primarie.

Inoltre, se si ha riguardo al fatto che in una Repubblicaparlamentare, quale quella italiana, il Governo deve goderedella fiducia delle Camere e si considera che il decreto-leggecomporta una sua particolare assunzione di responsabilità, sideve concludere che le disposizioni della legge di conversione inquanto tali – nei limiti, cioè, in cui non incidano in modosostanziale sul contenuto normativo delle disposizioni deldecreto, come nel caso in esame – non possono essere valutate,sotto il profilo della legittimità costituzionale, autonomamenteda quelle del decreto stesso. Infatti, l'immediata efficacia diquesto, che lo rende idoneo a produrre modificazioni ancheirreversibili sia della realtà materiale, sia dell'ordinamento,mentre rende evidente la ragione dell'inciso della normacostituzionale che attribuisce al Governo la responsabilitàdell'emanazione del decreto, condiziona nel contempo l'attivitàdel Parlamento in sede di conversione in modo particolarerispetto alla ordinaria attività legislativa. Il Parlamento si trovaa compiere le proprie valutazioni e a deliberare con riguardo aduna situazione modificata da norme poste da un organo cui diregola, quale titolare del potere esecutivo, non spetta emanaredisposizioni aventi efficacia di legge” (sent. n. 171/2007).



competenze dello Stato centrale” sembra,dunque, alquanto contraddittorioconcludere che “l’espressione usata dallaCostituzione per indicare i presuppostialla cui ricorrenza è subordinato il poteredel Governo di emanare norme primarieancorché provvisorie – ossia i casistraordinari di necessità ed urgenza – seda un lato, come si è detto, evidenzia ilcarattere singolare di detto potererispetto alla disciplina delle fonti di unaRepubblica parlamentare, dall'altro, però,comporta l’inevitabile conseguenza didare alla disposizione un largo margine dielasticità”26.

Il Governo ha, infatti, approfittatodella riconosciuta “elasticità” deipresupposti per, sostanzialmente,prescinderne; e l’effluvio dei decreti leggesottoposti alla conversione del Parlamentoha, in aggiunta, da un lato, creato infavore del Governo una sorta di iniziativalegislativa a corsia preferenziale,considerati i brevi tempi imposti per laconversione al fine di evitare ladecadenza; dall’altro, ulteriormenteritardato il calendario ordinario dei lavoriparlamentari.

Con grave ritardo è intervenuta laCorte costituzionale anche relativamentead una diversa forma di abuso delladecretazione d’urgenza: il riferimento èalla reiterazione del decreto legge nonconvertito.

Non serviva particolare lume peraccorgersi che “l’art. 77, commi 2 e 3,della Costituzione prevede la possibilitàper il Governo di adottare, sotto la propria

26 “Infatti, la straordinarietà del caso, tale da imporre lanecessità di dettare con urgenza una disciplina in proposito, puòessere dovuta ad una pluralità di situazioni (eventi naturali,comportamenti umani e anche atti e provvedimenti di pubblicipoteri) in relazione alle quali non sono configurabili rigidiparametri, valevoli per ogni ipotesi. Ciò spiega perché questaCorte abbia ritenuto che il difetto dei presupposti di legittimitàdella decretazione d'urgenza, in sede di scrutinio dicostituzionalità, debba risultare evidente e perché siaintervenuta positivamente soltanto una volta in presenza dellospecifico fenomeno, divenuto cronico, della reiterazione deidecreti-legge non convertiti (sentenza n. 360 del 1996)” (cfr.sent. n. 171/2007).

responsabilità, atti con forza di legge(nella forma del decreto-legge) comeipotesi eccezionale, subordinata alrispetto di condizioni precise. …

Ora, il decreto-legge iterato o reiterato- per il fatto di riprodurre (nel suocomplesso o in singole disposizioni) ilcontenuto di un decreto-legge nonconvertito, senza introdurre variazionisostanziali - lede la previsionecostituzionale sotto più profili: perchéaltera la natura provvisoria delladecretazione d'urgenza procrastinando, difatto, il termine invalicabile previsto dallaCostituzione per la conversione in legge;perché toglie valore al carattere‘straordinario’ dei requisiti della necessitàe dell'urgenza, dal momento che lareiterazione viene a stabilizzare e aprolungare nel tempo il richiamo ai motivigià posti a fondamento del primo decreto;perché attenua la sanzione della perditaretroattiva di efficacia del decreto nonconvertito, venendo il ricorso ripetuto allareiterazione a suscitare nell'ordinamentoun'aspettativa circa la possibilità diconsolidare gli effetti determinati dalladecretazione d'urgenza mediante lasanatoria finale della disciplina reiterata.

Su di un piano più generale, la prassidella reiterazione, tanto più se diffusa eprolungata nel tempo - come è accadutonella esperienza più recente - viene, diconseguenza, a incidere negli equilibriistituzionali (v. sentenza n. 302 del 1988),alterando i caratteri della stessa forma digoverno e l'attribuzione della funzionelegislativa ordinaria al Parlamento (art. 70della Costituzione).

Non solo. Questa prassi, se diffusa eprolungata, finisce per intaccare anche lacertezza del diritto nei rapporti tra idiversi soggetti, per l'impossibilità diprevedere sia la durata nel tempo dellenorme reiterate che l'esito finale delprocesso di conversione: con conseguenzeancora più gravi quando il decretoreiterato venga a incidere o - come nellaspecie - nella materia penale o sia,comunque, tale da produrre effetti non



più reversibili nel caso di una mancataconversione finale (v. sentenza n. 161 del1995;ordinanza n. 197 del 1996)” (sent. n.360/1996)27.

Altro non serve aggiungere.Repetita juvant per ponderare

adeguatamente il peso preoccupato delleparole usate: la Corte ha intesosanzionare una “prassi diffusa eprolungata”, capace di “incidere negliequilibri istituzionali”, di alterare “icaratteri della stessa forma di governo el'attribuzione della funzione legislativaordinaria al Parlamento”, di “intaccare …la certezza del diritto”, di influirenegativamente “nella sfera dei dirittifondamentali”.

5. Parlamento e regolamenti di de-legificazione.

In termini piuttosto curiosi si giustificala de-legificazione quale soluzioneall’ipertrofia legislativa28, per “contrastarela tendenza del Parlamento a disciplinarecon leggi molte materie, ponendo ancheregole di dettaglio che finiscono perirrigidire la disciplina, visto che possonoessere modificate soltanto da una fonte

27 Conclusione: “i principi richiamati conducono, dunque,ad affermare l'illegittimità costituzionale, per violazione dell'art.77 della Costituzione, dei decreti-legge iterati o reiterati,quando tali decreti, considerati nel loro complesso o in singoledisposizioni, abbiano sostanzialmente riprodotto, in assenza dinuovi (e sopravvenuti) presupposti straordinari di necessità edurgenza, il contenuto normativo di un decreto-legge che abbiaperso efficacia a seguito della mancata conversione”.

28 N. LUPO, Dalla legge …, cit., 35, il quale ragiona intermini di “esigenza di contrastare il fenomeno della cosiddetta‘inflazione legislativa’”, rammentando, tuttavia (p. 36), che ladottrina più attenta “ha avvertito, a questo proposito, che ladelegificazione … non comporta necessariamente una riduzionedello stock della normativa vigente, finendo anzi per provocare,il più delle volte, una moltiplicazione delle fonti normative ed unincremento del complesso della normazione”; analogamente, R.BIN – G. PITRUZZELLA, Diritto costituzionale, Torino, 2012,397, muovendo dalla premessa dell’“inarrestabile tendenza dellegislatore ordinario ad occuparsi delle materie più disparate,irrigidendone la disciplina, che dovrà in seguito esseremodificata sempre con legge ordinaria”, guardano alladelegificazione come “rimedio alla espansione ipertrofica dellalegislazione ordinaria, rimedio che opera declassando ladisciplina della materia dalla legge al regolamento”.

primaria”29: come se, per un verso, ilrimedio naturale non fosse, invece, ilricorso ai classici regolamenti diesecuzione/attuazione o, per l’altro, nonfosse agevole prevedere che all’eccessolegislativo si sarebbe sostituito, ma conminor grado di tutela, l’eccessoregolamentare.

Il punto che qui importa sottolineare,in ogni caso, è un altro.

L’art. 17, comma 2, della l. n.400/198830 è (quanto meno, diventato) lostrumento perfetto per dare per rispettataformalmente la gerarchia delle fonti,violandola nella sostanza. Si ammettel’abrogazione differita31 di leggi perincompatibilità non ancora inverate,contenute in una fonte sub-legislativa cheverrà e che disciplinerà pro futuro lamateria. Una volta delegificata la materia,il governo potrà disporre di una potestàregolamentare di tipo “indipendente”.

29 M. CLARICH, Manuale di diritto amministrativo, Bologna, 2013, 66.

30 Sulla delegificazione la letteratura è copiosissima: intermini assolutamente essenziali (e post legem n. 400/1988) v. L.CARLASSARE, Il ruolo del Parlamento e la nuova disciplinadel potere regolamentare, in Quad. cost., 1990, 47; N. LUPO,Dalla legge …, cit., passim; G. RAZZANO, La potestàregolamentare statale fra previsione costituzionale e prassi, in F.MODUGNO – P. CARNEVALE (a cura di), Trasformazionidella funzione legislativa, IV. Ancora in tema di fonti del dirittoe rapporti tra Stato- Regione dopo la riforma del Titolo V dellaCostituzione, Napoli, 2008, 203;V. COCOZZA, Delegificazione.Riparto e forme della potestà regolamentare, Napoli, 2010; Id.,Profili della delegificazione, Napoli, 1992; U. DE SIERVO, Ilpotere regolamentare alla luce dell’attuazione dell’art. 17 dellalegge n. 400 del 1988, in Riv .dir. pubb., 1996, 79; E.MALFATTI, Rapporti tra deleghe legislative e delegificazioni,Torino, 1999; G. DEMURO, Le delegificazioni: modelli e casi,Torino, 1995; V. ITALIA, La delegificazione, Milano, 1992;A.A. CERVATI, Delegificazione, in Enc. giur., Roma, 1997, X, 1ss.; A. PIZZORUSSO, Delegificazione, in Enc. dir.,Aggiornamento, Milano, 1999, III, 492 ss.; A. MORRONE,Delegificazione, in S. CASSESE (diretto da), Dizionario didiritto pubblico, Milano, 2006, III, 1771 ss.; F. BERTOLINI,Profili interpretativi della costituzionalità del potereregolamentare in deroga alla legge, in Giur. cost., 1989, 82.

31 Si tratta di un’ipotesi assolutamente divergente (epatologica) rispetto a quella (fisiologica) pensata da chi haintrodotto la figura dell’abrogazione differita: CARLOESPOSITO, La validità delle leggi, Milano, 1964, 64, spiegava,in generale, l’abrogazione come una condizione risolutiva tacitasotto la quale ogni legge nasce, avverata dal sopravvenire di unalegge posteriore incompatibile.



E’ ben nota la spiegazione delfenomeno, riportata fin dalla manualisticaistituzionale, secondo cui “formalmente”l’effetto abrogativo è da imputarsi allalegge32. Tuttavia, anche a voler crederealla tenuta di un siffatto ragionamento sulpiano logico33 e alla sua capacità dipersuasione sul piano retorico,difficilmente si potrà negare che, nellasostanza l’abrogazione è da attribuirsi alregolamento, per lo meno tutte le volte incui, in concreto, come spesso accade, lalegge di delegificazione sia carente delle“norme generali regolatrici della materia”

32 Secondo A. MORRONE, Delegificazione, cit., 1775,“dal punto di vista formale, la necessità di rispettare i principidi gerarchia e di indisponibilità della forza di legge andrebbevalutata diversamente a seconda che l’atto legislativo abilitantedisponga l’istituzione di una fonte nuova, ‘concorrenziale’rispetto agli atti legislativi, oppure si limiti a fare uso della forzadi legge riconosciutagli dalla Costituzione”: la legge di delega,di per sé, farebbe uso della forza che possiede, appunto, perricollegare all’entrata in vigore di una nuova disciplinaregolamentare la perdita di efficacia della precedente disciplinalegislativa. Altri hanno, invece, denunciato l’artificiositàdell’imputazione dell’effetto abrogativo alla legge didelegificazione: v. F. CERRONE, La potestà regolamentare traforma di governo e sistema delle fonti. La tipologia deiregolamenti governativi nella legge n. 400 del 1988, Torino,1991, 189 e 237; per A. A. CERVATI, Osservazioni in tema dipotestà regolamentare dell’esecutivo e di “delegificazione”, inL’educazione giuridica – V, Modelli di legislatore e scienza dellalegislazione, III: La discussione contemporanea, Perugia, 1987,229, il modello dell’abrogazione differita costituisce “un modoper travestire, al fine di renderlo meno traumatico, comecessazione di efficacia delle disposizioni di legge per operadella lex posterior, un fenomeno che nella sua obiettiva entitàcomporta innegabilmente la perdita di efficacia della legge peropera del regolamento”.

33 In presenza di una Costituzione rigida, la legge ordinarianon può disporre della forza che le è stata attribuita dalla fontesuperiore, spettando questo compito solo al legislatorecostituzionale: cfr. V. CRISAFULLI, Lezioni di dirittocostituzionale, II, Padova, 1984, 133. Annotava L. PALADIN,Le fonti …, cit., 353 che “il quadro si è complicato” proprio per“la presenza di una Costituzione rigida”: “da un lato, cioè, lalegge ordinaria non dispone più della sua stessa forza; il cherende più arduo spiegare in qual modo un regolamento possacontraddire discipline legislative previgenti. Dall’altro lato, invista di un sistema chiuso delle cosiddette fonti primarie,occorre non solo evitare che il regolamento delegificanteacquisti a propria volta la forza ed il valore della legge, maanche impedire che esso usurpi il posto della legge delegata,generando in forme diverse i medesimi effetti e determinando intale modo l’elusione degli artt. 76 e 77 primo comma dellaCarta costituzionale”.

e non dichiari espressamente ledisposizioni da abrogare34, arrivando

34 In linea di principio si è rammentata “l’unanime opinionedottrinale secondo cui (data anche l’evidente differenzasemantica tra i termini ‘norma’ e ‘principio’) le ‘norme generaliregolatrici della materia’ hanno, tendenzialmente, una funzionedelimitativa più stringente rispetto ai ‘principî e criteridirettivi’” (cfr. Corte cost., sent. n. 303/2005; v. già sent. n.354/1998 richiamata anche dalla sent. n. 66/2005).Analogamente, sempre in linea di principio, anche il Consigliodi Stato (sez. IV, n. 1120/2012, riconosce che “il conferimentoespresso di potestà regolamentare e la contestuale indicazionedi criteri e principi per il suo esercizio devono essere ritenutiobbligatori e come tale fondanti un presupposto di legittimitàdella stessa adozione dell’atto, nel caso di regolamenti didelegificazione, adottati ai sensi dell’art. 17, comma 2, della l.n. 400/1988. In questo caso, laddove – come afferma la stessaCorte Costituzionale (sent. 22 luglio 2002 n. 376) – ilregolamento attua ‘la sostituzione di una disciplina di livelloregolamentare ad una preesistente di livello legislativo’; unasottrazione di una materia alla preesistente disciplina dellafonte primaria, con contestuale abrogazione delle norme dilegge previgenti, non può essere priva di indicazioni(oggetto/materia, criteri e principi direttivi, limiti) volte acostituire un parametro, pur ampio e generico, per il successivosindacato giurisdizionale di legittimità dell’atto da parte delgiudice amministrativo, pena la violazione degli artt. 24 e 113Cost.. D’altra parte, lo stesso art. 17, co. 2, prevede che illegislatore, nel conferire al Governo la potestà regolamentare didelegificazione, deve indicare ‘le norme generali regolatricidella materia’, con ciò escludendo, in via espressa, che ladelegificazione comporti un affidamento “integrale” di unamateria alla fonte secondaria, persistendo l’esigenza di sia purminimi e generali riferimenti di rango primario; e con ciòaffermando altresì, per implicito, che l’esercizio di detta potestàregolamentare debba essere limitato nella discrezionalità dacriteri e principi dettati dal Legislativo all’Esecutivo”.

Anche chi nulla obietta al meccanismo in sé delladelegificazione, lo ancora, tuttavia, al rispetto delle condizionientro cui dovrebbe operare: secondo E. CHELI, Ruolodell’esecutivo e sviluppi recenti del potere regolamentare, inQuad. cost., 1990, 62, ritiene salva la gerarchia delle fontiproprio grazie al limite della preventiva definizione legislativadelle norme generali regolatrici della materia: ma se queste sonodel tutto indeterminate e nessuno in concreto sanziona la lorovaghezza? Si pensi, a tale riguardo, ad esempio, all’originariaformulazione degli artt. 19, 20 e 24 della l. n. 241/1990, all’art.2, commi 7, 8 e 9, della l. n. 537/93, all’art. 17, comma 4 bis,della l. n. 400/1988; si veda, in termini ancora più macroscopici,lo stesso art. 20 della l. n. 59/97 che, nell’introdurre unmeccanismo stabile di delegificazione da attuarsi annualmenteattraverso una legge di semplificazione di iniziativa governativa,ha, tuttavia, indicato, più che “norme generali regolatrici dellamateria”, meri obiettivi che il Governo è chiamato a raggiungerecol risultato che l’auspicata semplificazione per costantedelegificazione si è trasformata in un monstrum incontrollabile epletorico di interventi, correzioni, abrogazioni, rinvii,ripensamenti scarsamente raccordati e sicuramente non ordinati.Cfr. Cfr. V. TONDI DELLA MURA, All’origine di un ossimoro:



finanche a rimettere espressamente alregolamento l’individuazione delle normeabrogate35.

A tale riguardo si è constatato “ilproblema della ‘ingenuità’ del disposto dicui all’art. 17, comma 2, della legge n.400 del 1988, della ‘vaghezza’ delleformule in esso utilizzate. Non si capisce,infatti, cosa mai siano ‘le norme generaliregolatrici della materia’ che la leggedovrebbe determinare nell’autorizzarel’esercizio della potestà regolamentare;appare difficile, se non illusorio,preconizzare che la singola disposizionelegislativa di delegificazione sia sempre ingrado di indicare puntualmente quali‘norme vigenti’ siano abrogate ‘con effettodall’entrata in vigore dei regolamentigovernativi. … Non è forse vero, almenonella maggior parte dei casi, che è ilregolamento stesso a individuare le normedi legge abrogande? Non è forse vero chele ‘norme generali regolatrici dellamateria, quando vi sono, assomiglianotanto ai ‘principi e criteri direttivi’ che, aisensi dell’art. 76 Cost., la legge devefissare affinché l’esercizio della funzionelegislativa possa essere delegato alGoverno? Non è forse vero che, sul pianodell’effettività, i regolamenti governativiin delegificazione si atteggiano ad attiaventi forza di legge? Atti sostanzialmentedotati di forza di legge che,esclusivamente in ragione della forma,sono però sottratti al controllo della Cortecostituzionale in sede di giudizio dilegittimità costituzionale”36.

il binomio delegificazione-semplificazione, in Riv. tel. giur.A.I.C., n. 1 del 2011, 4.

35 Che è quanto richiesto da un certo orientamento assunto,in sede consultiva, dal Consiglio di Stato che, per l’appunto,trova naturale rimette al regolamento l’indicazione compiuta di“quali siano le norme di legge sostituite o abrogate, indicazioneche peraltro non dovrebbe risultare particolarmente difficile perl’amministrazione che ha tanto profondamente inciso nellamateria e che dunque la padroneggia con sicurezza in tutte lesue implicazioni” (cfr. Cons. Stato, a.g., n. 123/1994; già inprecedenza, v. Cons. Stato, a.g., n. 100/1989).

36 M. RUOTOLO, A proposito di regolamenti ministerialiin delegificazione, in www.osservatoriosullefonti.it, 3/2011, 2-3;in termini altrettanto critici v. F. SORRENTINO, Le fonti deldiritto italiano, Padova, 2009, 320 ss.; P. M. VIPIANA, La

Si è, pertanto, rilevato che “se siguarda alla prassi legislativa, peraltro nonsanzionata, anzi avallata dal Consiglio diStato, le ipotesi di delegificazione a favoredi regolamenti governativi compiute‘fuori’ dal modellino dell’art. 17, comma2, della legge n. 400 del 1988 sono tali etante da indurre a dubitare della suastessa tenuta”37.

Dunque, la “forma” legale delladelegificazione, costituente già di per séuna fictio juris rispetto all’ordinariorapporto fonte primaria-fonte secondaria,viene ulteriormente forzata, nella “prassi”(di nuovo, la prassi), per darelegittimazione ad una “sostanza”illegale38.

delegificazione: profili teorici ed esperienze pratiche, in Pol.dir., 1994, 317 ss.; G. PUCCINI, La potestà regolamentare delGoverno nell’esperienza italiana: osservazioni e spunti criticisugli sviluppi del dibattito scientifico, in P. CARETTI – U. DESIERVO (a cura di), Potere regolamentare e strumenti didirezione dell’amministrazione, Bologna, 1991, 229; F.MODUGNO – S. NICCOLAI, Atti normativi, in Enc. giur., III,1997, 19; U. DE SIERVO, Una necessaria riflessione, in U. DESIERVO (a cura di), Il potere regolamentarenell’amministrazione centrale, Bologna, 1992, 18; per G. U.RESCIGNO, Sul principio di legalità, in Riv. dir. pubbl., 1995,275, la delegificazione priva dell’indicazione espressa delledisposizioni da abrogare costituisce “un fatto incostituzionale” inspregio al principio di legalità “fino a ridurlo ad apparenzasenza sostanza”.

37 M. RUOTOLO, A proposito di regolamenti …, cit., 2. Va ricordato che, incredibilmente, per il Consiglio di

Stato (cfr. a.g., n. 100/1989) “benché il fenomeno delladelegificazione trovi ormai espressa previsione nel dispostodell’art. 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, nonpare di ostacolo al suo inverarsi la circostanza che la norma dilegge contenente la clausola autorizzativa della potestàregolamentare … non contenga la determinazione delle normegenerali regolatrici della materia e la previsione dell’effetto diabrogazione delle norme (primarie) vigenti, che pure l’art. 17[citato] indica come contenuto delle clausole legislative didelegificazione. Vale infatti considerare che … l’effetto dabrogazione condizionata è il proprium della delegificazione, enon vi è necessità che ciò sia letteralmente esternato dallaprevisione legislativa” (sic!). Da qui il giudizio di L. PALADIN,Le fonti …, cit., 359 secondo cui “lo stesso art. 17, comma 2 èstato interpretato in termini assai larghi, per non dire indulgenti,nei riguardi del Governo”.

38 V. TARLI BARBIERI, Governo: l’attuazione dell’art. 17della legge n. 400 del 1988 nel più recente periodo, in Quad.cost., 1995, 509, documenta casi di delegificazione anche insettori tradizionalmente coperti da riserva assoluta di legge.



Chi riteneva di salvare la centralità delParlamento con “l’intensità applicativa” 39

del principio di legalità sostanziale nellematerie delegificate è rimasto deluso. Nonmeno di chi riteneva di poter confidare sulcontrollo giurisdizionale del giudiceamministrativo, per il quale è, invece,naturale concludere che, in caso diassenza, la determinazione delle normegenerali regolatrici della materia possarisultare “per implicito” dalla “disciplinagià in vigore”40. Tale spiegazione, infatti, ènull’altro che un cortocircuito logico,rimanendo arduo comprendere comepossano ricavarsi le norme generaliregolatrici della materia proprio dallalegislazione previgente destinata adessere delegificata.

Davvero, “quello recepito in viagenerale dalla legge n. 400 del 1988costituisce in ogni caso un artificiosofisticato, volto a ‘coprire’ un fenomenodi sostanziale attribuzione al governo diuna potestà normativa avente forza dilegge, che in sé risulterebbe di dubbiaammissibilità costituzionale alla luce degliartt. 70, 76 e 77 Cost.”41

L’alterazione del rapporto Parlamento/Governo, su settori di disciplinastrategici42, è di tutta evidenza43,aggravata, per un verso dall’esclusione,sulle fonti di rango sub-legislativo, delcontrollo della Corte costituzionale44; per

39 A. ROMANO TASSONE, La normazione secondaria, inL. MAZZAROLLI – A. ROMANO – F. R. MONACO – F. G.SCOCA (a cura di), Diritto amministrativo, Bologna, 1993, I,183.

40 Così Cons. Stato, a.g., n. 100/1989.41 Così N. LUPO, Dalla legge …, 39.42 Come è quello, ad esempio, della semplificazione

dell’azione amministrativa.43 Non manca chi, in un’ottica tuttavia di riforma, ritiene

addirittura la delegificazione lo strumento per ridare pienadignità al Parlamento, seppure accompagnata da un incrementodei poteri di indirizzo e controllo di quest’ultimo: v. A.BARBERA, Appunti sulla delegificazione, in Pol. dir., 1988, 417ss.; U. DE SIERVO, Un travolgente processo di trasformazionedel sistema delle fonti a livello nazionale, in Osservatorio sullefonti 1998, Torino, 1999, XV, rileva come “l’autorizzazione adelegiferare sia diventata quasi una clausola ricorrente nelle piùdiverse leggi”.

44 Cfr., ex plurimis, Corte cost., sent. n. 23/1989. Sul tema,v. M. CARTABIA, Il sindacato della Corte costituzionale sulle

l’altro, dall’estrema difficoltà (se nonimpossibilità) del sindacato del giudiceamministrativo tutte le volte in cui lenorme generali regolatrici della materiasono prive di consistenza definitoria eampio ed indeterminato il novero delledisposizioni legislative da abrogare45;ancora, dal fatto che, diversamente daquanto espressamente previsto dall’art.76 Cost. per la delega legislativa, l’art. 17,comma 2, l. n. 400/1988 non prescrive cheil potere regolamentare delegato debbaessere circoscritto in un tempo definito,ed infatti solitamente non ha alcunalimitazione temporale46; da ultimo,

norme regolamentari … aventi (ormai) forza di legge, in Giur.cost., 1994, 469.

45 Cfr. G. DI COSIMO, Delegificazione e tutelagiurisdizionale, in Quad. cost., 2002, 249. La delegificazioneanomala finisce anche col restringere la portata innovativa delpiù recente orientamento del Consiglio di Stato che ammette ladisapplicazione del regolamento illegittimo non gravato: cfr.Cons. Stato, sez. V, n. 154/1992 per il quale “nel conflitto tradue norme di rango diverso il Collegio non può non darepreminenza a quella legislativa, di livello superiore rispetto alladisposizione regolamentare. Questo in applicazione degli artt.1,3 e 4 delle disposizioni preliminari del codice civile e inossequio ai principi generali sulla gerarchia delle fonti per iquali non è consentito ad un regolamento di esecuzione dettaredisposizioni in contrasto con quelle, di carattere superiore eprevalente, contenute per la stessa materia in un provvedimentolegislativo, a meno che in questo non vi sia una espressaprevisione di deroga. Inerisce al rapporto di sovraordinazione diuna fonte ad un’altra l’idoneità dell’atto maggiore adeterminare l’abrogazione delle norme di minor forza(oltre chedi quelle di pari rango) che racchiudano precetti incompatibili.Per l’atto avente forza di legge il meccanismo, nel nostroordinamento, è dato dall’invalidazione a seguito di pronuncia diincostituzionalità. Per l’atto normativo emanato dalla pubblicaamministrazione il meccanismo è rappresentato, innanzi algiudice civile e penale, dalla disapplicazione dell’atto stesso,anche se le parti non controvertono sul punto. Ma se si tratta diun atto di normazione secondaria, e se quindi per esso possanovalere criteri analoghi a quelli recepiti in qualunque caso diconcorso di norme, fra loro contrastanti pur se idonee inastratto a regolare la medesima fattispecie, deve proporsiidentica soluzione ove quell’atto (di normazione secondaria) siain conflitto con un atto di normazione primaria e non sia oggettodi impugnazione innanzi al giudice amministrativo. … Anchenei giudizi amministrativi, quindi, l’atto regolamentare saràinapplicabile, come qualsiasi atto legislativo altrettantoinidoneo a regolare la fattispecie”.

46 Secondo L. PALADIN, Le fonti …, cit., 356, “occorre …evitare che i regolamenti in questione vengano dotati di poteriequivalenti a quelli esercitabili mediante i decreti legislativi,senza nemmeno sottostare ai limiti costituzionalmente prescritti



dall’autorizzazione alla delegificazionecontenuta, oltre che in leggi, anche (sic!)in decreti legge e decreti legislativi47.

Di nuovo, l’elusione non è solo e non ètanto dell’art. 4 delle preleggi o dell’art.17 della l. n. 400/1988: è, soprattutto,dell’art. 70 Cost. e, a cascata, a caricodella forma di governo e della forma diStato immaginata, sulla carta, daicostituenti48: “è paradossale che ilParlamento, che fa le leggi, ritenganecessario un meccanismo di‘delegificazione continua’ come quelloprevisto dalla legge annuale didelegificazione. Ancor più paradossale è

in tema di delegazione (dall’indispensabile fissazione di untermine sino alla naturale istantaneità della delega”. In uncontesto di delegificazione carente nella determinazione dellenorme generali regolatrici della materia e delle disposizionilegislative sottoposte ad abrogazione, poco rileva, invero,l’osservazione che, ovviamente, il Parlamento possa rilegificaregli ambiti delegificati e che, disposta la delegificazione, essa nondetermini, per ciò stesso, la spoliazione permanente della potestàlegislativa primaria e la definitività della potestà regolamentaredel governo nelle materie delegificate.

47 Cfr. T. DE PASQUALE, La giurisprudenza consultivadel Comitato per la legislazione sulla delegificazione: tramodello generale e prassi, in www.osservatoriosullefonti.it,3/2011, 20.

48 Per L. PALADIN, Le fonti …, cit., 356 “… leggi delgenere saranno sospettabili d’illegittimità costituzionale”,perché la violazione delle prescrizioni imposte dall’art. 17,comma 2, l. n. 400/1988 “potrebbe rappresentare il sintomo diun aggiramento della Costituzione, relativamente al riparto deipoteri normativi fra il Parlamento e il Governo”; poco dopo (pp.358-359) l’Autore, raccontando “la prassi applicativa dell’art.17 della legge n. 400”, è costretto a rilevare che “il rigore delleindicazioni contenute nell’art. 17 comma 2 è stato alquantoattenuato dai disposti di legge che hanno specificamenteprevisto le più varie delegificazioni. Si è già ricordato, in effetti,che tali disposti non individuano direttamente le leggi daabrogare, ma lascino spesso che sia l’esecutivo a precisare laportata dell’abrogazione. Ciò che forse più conta, accade che leclausole di conferimento della potestà regolamentare nonstabiliscano neanche le norme generali della materia,limitandosi invece a fissare taluni principi informatoridell’intero diritto amministrativo. … Del pari, accade chel’attribuzione del potere non venga effettuata per mezzo di leggiformali bensì di decreti legislativi, sia pure esplicanti poteri giàprevisti in sede di delega: il che non corrisponde alla letteradell’art. 17 comma 2, che non fa menzione degli atti aventi forzadi legge, diversamente dalle lettere b) e c) del comma 1”. Cfr. M.CUNIBERTI, La delegificazione, in V. COCOZZA - S.STAIANO (a cura di), I rapporti tra Parlamento e Governoattraverso le fonti del diritto – La prospettiva dellagiurisprudenza costituzionale, Torino, 2001, 104.

delegificare lasciando poi la quasi totalediscrezionalità delle scelte ai regolamentigovernativi; non può ritenersi infatti che ilParlamento possa recuperare il suo ruolo-guida con il controllo sugli schemi deiregolamenti delegificanti affidato alleCommissioni parlamentari. Anzi, talecontrollo sembra ancor più confondere iconfini tra la delegificazione medianteregolamento governativo e la delegazionelegislativa e si pone con sempre maggiorforza il problema del rispetto dei modelli edelle forme: si tratta ancora diregolamenti governativi o, in via di prassiaccettata, si sta affermando un atipicoquasi-decreto delegato che aggira ilriparto dei poteri normativi traParlamento e Governo? Sembra questo ilpunto centrale di tutta la vicendadescritta, ossia la modifica della forma digoverno a ‘Costituzione invariata’ dove ilGoverno consolida una ‘posizionedominante’ nella produzione di norme didiritto ‘malgrado ogni diverso indirizzostabilito in Costituzione’”49.

6. I decreti ministeriali di naturanon regolamentare.

Da tempo si è constatato che “entro ilvastissimo ed eterogeneo campo dellefonti ‘secondarie’, accade … che siregistrino profonde incertezze, tantonell’individuazione dei singoli atti o fatti,quanto – prima ancora – nella definizionedelle categorie di cui si tratta”50,

49 Così, citando Ruggeri, G. DEMURO, Le delegificazioninelle ll. nn. 59 e 127/1997: “il fine giustifica i mezzi”?, in U. DESIERVO (a cura di), Osservatorio sulle fonti, 1997, Torino, 257-258.

50 L. PALADIN, Le fonti …, cit., 34, il quale prosegueosservando che “giova infatti ripetere che il numero delle fontilegali può dirsi costituzionalmente chiuso, solo per ciò cheriguarda le leggi e gli atti o i fatti equiparati (o sopraordinati), afondamento dei quali non può mai difettare una previsione dirango costituzionale. Relativamente alle fonti minori, viceversa,tutto o quasi tutto rimane affidato alla legislazione ordinaria. Ele previsioni legislative sono spesso insufficienti, ambigue eperciò controverse, nelle stesse sedi giurisdizionali: al punto chei medesimi tipi di atti vengono talora classificati fra quellinormativi, talaltra degradati a provvedimenti o negozi privati”.Quanto al nomen di regolamento già M.S. GIANNINI,



arrivando ad ammettere l’insufficienza delricorso a criteri distintivi “puramenteformali – come pure sarebbe desiderabile,per avvalorare la certezza del diritto”51.

Può sorprendere invece – ma fino adun certo punto – di dovere riscontrare chetali “incertezze” vengano alimentate adarte per mantenere allo Stato quello che ilsistema costituzionale ha attribuito alleRegioni.

In particolare, sulla scia della c.d.“fuga dal regolamento”52, si è assistito aduna nuova “invenzione” elusivaconsistente nel rinvio legislativo a nonmeglio precisati d.p.c.m. (decreti emanaticon decreto del Presidente del Consigliodei ministri) o a “decreti ministeriali dinatura non regolamentare”, aventi,nonostante la formula usata, proprionatura di atti di normazione secondaria:tanto in spregio all’art. 17 della l. n.400/1988 (e al regime giuridico iviprevisto per le fonti di rangoregolamentare) e, soprattutto, delprincipio del parallelismo fra competenzalegislativa e competenza regolamentaredello Stato introdotto dal novellato art.117, sesto comma, Cost.

Si tratta di una “‘truffa delle etichette’che le disposizioni legislativa ecostituzionale miravano a evitare: laprima, imponendo forme proceduralitipiche del regolamento – e,

Regolamento(in generale), in Enc. dir., XXXIX, Milano, 1988,602, ricordava che “il regolamento è un atto precettivo generaleche in ogni ordinamento ha una propria regolazione, di solitotipica, ma talora anche atipica. Può avere o non avere qualificadi fonte normativa; può valere, se fonte, come fonte primaria osecondaria o autonoma; può variare quanto all’ambito diefficacia secondo quanto statuisce la normativa ordinamentale”.

51 L. PALADIN, Le fonti …, cit., 46, il quale, a propositodei regolamenti, ravvisato che “la generalità-astrattezza delledisposizioni in esame non costituisce un criterio sufficiente pergiungere sempre a soluzioni sicure”, conclude che “si rende …indispensabile accertare, con tutti gli strumenti offerti dalragionamento giuridico, se nella specie prevalga il momento deldisporre oppure il momento del provvedere”: soluzione alquantoambigua, nonostante l’efficacia espressiva, se non addiritturatautologica laddove la differenza fra il disporre e il provvederevenga risolta nella natura generale ovvero puntuale delleprescrizioni.

52 Di “una sorta di ‘fuga’ dell’esecutivo dai regolamenti” discorreva L. PALADIN, Le fonti …, cit., 356, ma anche 39 e ss.

argomentando a contrario, fornendo innegativo le caratteristiche proprie degliatti non regolamentari; la seconda,ribadendo, pur attraverso una re-distribuzione della potestà regolamentaretra i diversi livelli territoriali, la naturadella legge come norma di riconoscimentodella potestà regolamentare e, quindi, laconsueta relazione tra le fonti in terminidi sovra e sotto-ordinazione”53.

Basta, ai presenti fini, sottolineare chele predette violazioni (del ripartocostituzionale di competenze normativeStato-Regione e della disciplina generaledel regolamento), nuovamente, prima cheessere del decreto c.d. nonregolamentare, sono della fonte primariache pretende, sulla scorta di unaqualificazione meramente artificiosa,l’attribuzione allo Stato di potestàsostanzialmente regolamentari in materiedi competenza regionale.

Il climax ascendente del fenomeno èstato ben stigmatizzato in dottrina:“immediatamente a ridosso dell’entrata invigore della legge 400 del 1988, l’elusionedella sua portata normativa fu permessadal mancato richiamo, nelle disposizionilegislative, all’art. 17, e quindi dallamancata precisazione della naturadell’atto governativo che si andavaautorizzando: l’esecutivo era autorizzatoad adottare norme di natura secondaria,ma non erano precisate forme e modalitàdi formazione di tali atti. Negli anninovanta, i rilievi mossi dalla dottrina e dalConsiglio di Stato indussero il legislatorea precisare forme e modalità dinormazione secondaria, precisazioni cheperò non si concretizzavano nel rinvio aquanto disposto dall’art. 17 della legge400 del 1988: il legislatore scelse diliberamente determinare i caratteriprocedimentali e contenutistici dell’atto,sostanzialmente non sentendosi vincolatoalla disciplina generale. Nell’ultimo

53 V. MARCENO’ - V. MARCENO’, Quando il formalismogiuridico tradisce se stesso: i decreti di natura nonregolamentare, un caso di scarto tra fatto e modello normativonel sistema delle fonti, in osservatoriosullefonti.it, 3/2011, 5.



decennio la percezione dell’art. 17 comenorma di natura meramente descrittiva(nel senso di norma che suggerisce formedi regolamento comunque non vincolanti)e non precettiva si fa ancora più evidente.In questo senso la ribellione diviene‘sfacciata’: il legislatore che ritenganecessario un successivo intervento alivello di produzione secondaria, invitaesplicitamente all’adozione di decretiministeriali aventi natura nonregolamentare. Si tratta di una formulache si contrappone in modo esplicito allastessa definizione strutturale diregolamento: il regolamento governativoè tale sulla base del carattere normativodei suoi enunciati; gli altri decreti sicaratterizzano, per espressa definizionedello stesso legislatore, per il caratterenon normativo del suo contenuto. Leperplessità ovviamente generano dallasola constatazione che la portata delcontenuto che tali ultimi atti presentanonon è, come ci si aspetterebbe, nonnormativa, bensì normativa”54.

Se solo si rammental'accondiscendenza manifestata dalConsiglio di Stato nel valutare lasussistenza o la carenza dei requisiti divalidità dei regolamenti di delegificazione,risuona davvero poco rassicurante escarsamente dirimente concludere che “èuniversalmente riconosciuto, però, che iregolamenti gabellati per provvedimenti,come pure le disposizioni formalmenteregolamentari che non abbiano sostanzanormativa, vanno considerati illegittimi” eche “in entrambi i casi forma e contenutodebbono dunque coincidere”55.

Il fatto è che manca l’abitudinementale per un approccio al sistema dellefonti diverso da quello “puramenteformale” ed il “salvagente della forma”56 èusato, verrebbe da dire, sistematicamente,per salvare quanto non andrebbe salvato,

54 V. MARCENO’, Quando il formalismo giuridico …, cit., 3-4.

55 L. PALADIN, Le fonti …, cit., 357.56 Secondo l’espressione di N. IRTI, Il salvagente della

forma, Roma-Bari, 2007.

per legittimare quanto è vietato, pereludere la sostanza delle regole.

Se la fattispecie è nuova, la via èquella, ampiamente rodata, del rispettosolo formale delle regole sulla produzionenormativa: si pretenderebbe che, nontrattandosi (formalmente) di regolamenti,non vi sarebbe alcuna violazione dell’art.117, sesto comma, Cost. né dell’art. 17 l.n. 400/1988. Allo stesso modo di come – siafferma - non v’è violazione dell’art. 76Cost. se i principi e criteri direttivi dellalegge di delega sono inconsistenti, né del77 Cost. se la carenza, nel decreto legge,dei presupposti giustificativi non èevidente, né della gerarchia delle fonti, daparte dei regolamenti di delegificazione,dal momento che l’abrogazione è daimputare alla legge e non al regolamentodelegato, neppure quando manchino le“norme generali regolatrici della materia”e non siano dichiarate espressamente ledisposizioni da abrogare.

In effetti, quello che dovrebbepreoccupare non è (più, ormai) il singolofenomeno, ma il loro insieme.

7. Parlamento e fonti secondarieatipiche.

Settori dell’ordinamento qualificaticome “sensibili”57, hanno, nel tempo,indotto alla costituzione di Autoritàamministrative c.d. indipendenti58,assegnando loro importanti poteri diregolazione59, non solo di organizzazione e

57 Risparmio, mercato, assicurazioni, borsa, concorrenza,trattamento dei dati personali, comunicazioni, sciopero, servizidi pubblica utilità, contratti pubblici.

58 Banca d’Italia, Consob, Ivass, Garante della concorrenzae del mercato, Garante per la protezione dei dati personali,Autorità di regolazione per energia reti e ambiente, Autorità perla garanzia nelle comunicazioni, Autorità di garanzia sugliscioperi, Autorità nazionale anticorruzione.

59 R. BIN - G. PITRUZZELLA, Le fonti …, cit., 249rammentano che “con il termine ‘regolazione’ – tratto dallinguaggio dell’economia e della scienza politica – si intendel’uso di una disciplina pubblicistica non più finalizzata allapianificazione dell’attività degli operatori economici, bensì alcondizionamento indiretto di essa: deve garantire il rispettodelle regole del gioco concorrenziale, la circolazione delleinformazioni, la trasparenza dei mercati, nei settori connotati



funzionamento interni, ma anche conefficacia generale esterna.

Il Parlamento ha così attribuito unaconsistente porzione del potere normativoad autorità sottratte al circuito di indirizzopolitico e al suo stesso controllo60, conbuona pace dei canoni classici dellademocrazia rappresentativa e del numerochiuso delle fonti primarie: in gioco visono, infatti, poteri normativisostanzialmente primari, spesso usatianche con finalità di tipo sanzionatorio.

Non a caso, gli atti regolativi delleAutorità indipendenti vengono trattate daicostituzionalisti fra le “zone d’ombra” del“sistema” delle fonti del diritto61,lamentandosi la loro difficile“compatibilità con il principio di legalità(nelle diverse accezioni formulate dalladottrina) e con le riserve di legge previstedalla Costituzione, soprattutto conriguardo al regime dell’iniziativaeconomica e della proprietà. Infatti, granparte dei poteri normativi [de quibus]sono, il più delle volte, esercitati senzache esistano norme di legge che neindirizzino il contenuto. La legge si limitaad autorizzare l’esercizio dei poteriregolatori delle Autorità delegando adesse la disciplina sostanziale”62.

Si è così lamentato che “in realtà sitratta di un'altra tecnica o surrettiziaforma di delegificazione, un

dal regime del servizio di pubblica utilità, il contenimentotariffario, la soddisfazione dei bisogni ritenuti meritevolimediante l’erogazione di prestazioni condeterminatecaratteristiche si continuità. diffusione sul territorio, e così via”.

60 S. FOA’, I regolamenti delle autorità amministrativeindipendenti, Torino, 2002, 8; M. CLARICH, Autoritàindipendenti, Bologna, 2005, 168; P. BILANCIA, Attivitànormativa delle Autorità indipendenti e sistema delle fonti, in S.LABRIOLA (a cura di), Le Autorità indipendenti, Milano, 1999,87; G. NAPOLITANO, Regole e mercati nei servizi pubblici,Bologna, 2005, 107; M. A. CABIDDU – D. CALDIROLA,L’attività normativa delle Autorità indipendenti, inAmministrare, 1, 2000, 13; S. SILEONI, Tecniche di regolazionedelle Autorità amministrative indipendenti: esperienzeapplicative, in P. CARETTI (a cura di), Osservatorio sulle fonti2007, Torino, 140.

61 Così R. BIN - G. PITRUZZELLA, Le fonti …, cit., 248.62 R. BIN - G. PITRUZZELLA, Le fonti …, cit., 254.

alleggerimento ulteriore del peso‘disciplinatore’ del Parlamento”63.

A qualcuno pare “inevitabile unacaduta del valore della legalitàsostanziale”64; qualcun altro propone “unacorrelazione inversa tra legalitàsostanziale e legalità procedurale: quantomeno è garantita la prima, per effettodell’attribuzione alle autorità indipendentidi poteri normativi e amministrativi quasiin bianco, tanto maggiore è l’esigenza dipotenziare le forme di coinvolgimento ditutti i soggetti interessati nelprocedimento finalizzato all’assunzione didecisioni che hanno un impatto cosìrilevante sull’assetto del mercato e suglioperatori”65.

In senso contrario, deve opporsi,all’uno, il pericolo di far agire qualsiasiautorità amministrativa, indipendente enon, entro un perimetro di legalità di tipodomestico; all’altro, che, in concreto, si èdato ingresso ad una massa incontrollatadi atti, i più disparati e variamentenominati, cionondimeno ritenuti, ex partepublica, idonei a fondare obblighi, alegittimare controlli, a giustificaresanzioni.

Svilisce il Parlamento, proliferanoprocedure in deroga66: nomina nudatenemus.

8. La crisi della legge, la flessibilitàdella Costituzione rigida, la debolezzadel Parlamento, le prassi applicativecontra legem.

63 L. COLACINO CINNANTE, Trasformazionedell’Amministrazione e potere regolamentare, in Foro amm.,1998, 1260.

64 R. BIN - G. PITRUZZELLA, Le fonti …, cit., 255.65 M. CLARICH, Autorità indipendenti. Bilancio e

prospettive di un modello, Bologna, 2005, 155.66 Ad esempio, applicandosi il criterio di specialità, si va

sostanzialmente in droga alle previsioni e alle garanzie stabilitedalla disciplina generale, per esempio delle leggi n. 241/1990 en. 689/1981 sanzionando condotte sulla base di norme legislativein bianco riempite da interi corpi normativi autoprodotti: bastipensare all’attuale procedimento sanzionatorio di Banca di Italia.



Che la legge sia in crisi non è unanotizia inedita67. Se ne parla da tempo, siada parte degli storici e dai teorici deldiritto, sia da parte dei cultori del dirittocostituzionale.

E’ in crisi la legge intesa comeprodotto tipico del Parlamentorappresentativo nazionale, per laconcorrenza di organi legislativi altri,sovranazionali e regionali; ma anche comefonte generale e astratta, contraddettaora da leggi ad personam, da leggi-provvedimento, da leggi a contenutoparticolare, ora, all’opposto, da leggiaffatto generiche e per nulla precettive, dimero rinvio alla normazione secondaria, acarattere particolare, contingente,provvisorio; è in crisi la sua stessafunzione identitaria di mediazione degliinteressi sociali, di sede fisiologica dellescelte di politica legislativa, la suacapacità di intercettare e soddisfare leesigenze del corpo sociale al quale siindirizza, di non essere sempre piùspesso anacronistica.

La crisi della legge è anche la crisidello Stato-persona, sempre piùsovrastato da ordinamenti sovranazionaliin espansione e da una società civilesempre meno propensa ad attendere itempi di decisioni esiziali che tardano avenire; è la crisi della stessarappresentanza parlamentare68.

Tutto questo ha progressivamenteallontanato il Parlamento dalla suafunzione primaria: è “prassi”, come si èprovato, che il Parlamento adotti leggi didelega sostanzialmente in bianco, che,convertendoli in legge, sani i decreti leggenati senza i presupposti costituzionalidella straordinaria necessità ed urgenza,

67 F. MODUGNO – D. NOCILLA, Crisi della legge, in Dir.Soc., 1989, 431; CARAVITA – M. LUCIANI, La ridefinizionedel sistema delle fonti: note e materiali, in Pol. dir.,1986, 263ss.; e G. ZAGREBELSKY, Il diritto mite, Torino, 1992, 44 ss.; P.GROSSI, Un impegno per il giurista di oggi: ripensare le fontidel diritto, in Laurea magistrale honoris causa inGiurisprudenza a Paolo Grossi, Napoli, 2008, 39.68

Cfr., ampiamente, M.M. FRACANZANI, Il problema della rappresentanza nella dottrina dello Stato, Padova, 2000.

che tolleri catene di decreti legge nonconvertiti reiterati per anni, assistainerme all’espansione del potereregolamentare del governo, autorizzi ladelegificazione senza determinare lenorme generali regolatrici della materia edelle disposizioni di rango primario daabrogare, che preveda e consental’adozione di “non-regolamenti”ministeriali in materie di competenzaregionale, che demandi a fonti secondarieatipiche interi ambiti di materia ritenutieccessivamente tecnici sebbenecostituzionalmente “sensibili”.

Ci si potrà nascondere dietro a piùtranquillizzanti schermi formali(stici), sipotrà continuare ad usare locuzioni“addomesticate” qualificando come mere“prassi applicative” vere e proprieillegittimità e palesi difformità rispetto almodello costituzionale e legale. Si potràrigettare per esse la categoria di fonti(proprio perché contra legem) extraordinem69: rimane che l’effettocomplessivo che ne discende è unasurrettizia alterazione del sistemacostituzionale e dei suoi equilibri in unquadro di sostanziale sovrapposizione deiruoli del Governo e del Parlamentonell’esercizio dell’attività normativa70.

Il recupero del ruolo del Parlamentonon può che passare attraverso la

69 Cfr, L. PALADIN, Le fonti …, cit. pp. 459, per il quale“ancor meno accettabile è la tesi che di fonti extra ordinem sipossa e si debba ragionare, ogniqualvolta un singolo fatto o attonormativo riesca in concreto ad imporsi, malgrado la suadifformità dal corrispondente schema legale”: conclusionidiverse suggeriscono, invero, proprio l’estensione e laradicazione delle summenzionate prassi applicative, che, non sirisolvono affatto in episodi circoscritti, ma rappresentanoabitudini consolidate, tanto da costituire, a rigore, consuetudini oconvenzioni contra constitutionem. Sul tema v. M. BERTOLISSI– R. MENEGHELLI, Lezioni di diritto pubblico, Torino, 1996,196.

70 N. LUPO, Dalla legge …, 333-349. Si è rilevato che “èconvinzione abbastanza diffusa che ormai ‘la legge ha perso,forse per sempre, il ruolo tradizionale di perno del sistema dellefonti’ (Ruggeri, 1977, 60), in forza di un progressivo‘accerchiamento da ogni lato’, per cui essa ‘non è più nemmenol’atto normativo primario per eccellenza’ (Modugno-Nocilla,1989, 424) ma piuttosto la ‘fonte … a competenza residuale’(Sorrentino, 1999, 44)”: F. MODUGNO (a cura di),Trasformazioni della funzione legislativa …, cit., 36.



consapevolezza che la rigidità dellaCostituzione non è in una forma superioreche una forma inferiore è chiamata adosservare, ma nella sostanza (valoriale)dei suoi contenuti.

Senza questa consapevolezza sirinnoveranno le “prassi” poco sopraraccontate, perché nella vita e anche nellavita istituzionale “lentamente muore / chidiventa schiavo dell’abitudine / ripetendoogni giorno gli stessi percorsi”71.

9. Il paradosso del regionalismodell’uniformità.

Tornando, dunque, all’odierno dibattitosul regionalismo differenziato, nelcontesto sia delle “prassi applicative” siadelle consolidate “abitudini” assunte dallegislatore primario poco sopra descritte,il richiamo sic et simpliciter alla centralitàdel Parlamento e della legge parlamentarerischia, se non di essere, di appariremeramente strumentale rispetto al fine disostenere ragioni che, in sé considerate,poco hanno a che fare con la custodiadella Costituzione e della formaparlamentare. Tradiscono, piuttosto, unaqualche preconcetta resistenza alleistanze di autonomia legittimamenteavanzate dalle Regioni alla luce di quantoprevede, oggi, l’art. 116, terzo comma,Cost.

Non solo. Accanto alle prassi di cuisopra se ne aggiungano altre ed ulteriori,le quali, nuovamente, raccontano di comela Costituzione vivente si distanzi semprepiù da quella cartolare.

Si diffida delle istanze regionalisticheex art. 116 Cost. perché esse violerebberol’essenziale unitarietà della Repubblica eil fondamentale principio di uguaglianza72.

71 Dalla poesia “lentamente muore” di Martha Meldeiros.72 Anche il Ministro per gli Affari regionali, in una

dichiarazione ufficiale con testo a cura dell’ufficio stampa(rinvenibile nel sito istituzionale www.affariregionali.gov.it), haaffermato che “l’autonomia è scolpita nella nostra Costituzionee la faremo. Però vogliamo farla così com'è scritta nellaCostituzione. Non la si decide su un territorio, in manieraunilaterale. La Costituzione va letta bene. Non si può parlare diautonomia senza ripartire da un impegno serio che diventa una

Si trascura, tuttavia, per un verso, cheil modello del regionalismo disomogeneoera conseguente alla previsione stessadell’attribuzione alle neonate Regionidella potestà sul piano legislativo73; perl’altro, che tale modello, nella concretaattuazione, si è presto orientato nel sensodell’accentramento statale, piuttosto chedella differenziazione regionale.

In effetti, si è osservato, in tempi nonsospetti74, che la rotta del modelloregionalistico italiano verso l’omogeneitàsi è verificata a “causa di una prassicostituita su tre coordinate: quella dellalegittimazione di leggi regionali che,intervenendo in materie di competenzaregionale, nel dettare i principifondamentali scendendo fino al più bassogrado di astrattezza e sviliscono la potestàlegislativa regionale a qualcosa di nondissimile alla mera normazione diesecuzione; quella della costanteespansione della funzione di indirizzo ecoordinamento fino a renderlaimpiegabile anche nei confronti dellapotestà legislativa regionale, persinoesclusiva; infine quella della legittimitàdel ricorso da parte dello Stato all’uso di

lotta alle diseguaglianze. Non si può parlare di autonomia senon si declina la parola autonomia in sussidiarietà, se non sipensa a un nuovo modello sociale”.

73 Perspicuamente si è rilevato che “il regionalismodifferenziato può significare: a) che le Regioni abbianoformalmente poteri diversi; b) che le Regioni di fatto sidifferenzino, utilizzando diversamente – per qualità o perquantità – l’autonomia di cui sono egualmente dotate. Il diversogrado con cui le Regioni ordinarie hanno sin qui utilizzato lenuove competenze messe a disposizione dal trasferimentocompiuto dai decreti Bassanini e dalla riforma del Titolo V haprodotto il risultato di una notevole differenziazione di fattodelle prestazioni e degli ordinamenti. Tuttavia le attribuzioniformali non hanno subito alcuna differenziazione. Che Regionidotate di un’efficienza politica e amministrativa più accentuatadebbano poter esercitare maggiori competenze di quelleassegnate alle Regioni meno efficienti appare in linea dimassima un principio largamente accettabile: fa parte delprincipio di eguaglianza trattare in modo diverso situazionidiverse (Vandelli). I problemi che si pongono sono però relativiai modi e agli strumenti che possono essere impiegati perfavorire questa ‘differenziazione’”: R. BIN, “Regionalismodifferenziato” e utilizzazione dell’art. 116, terzo comma, Cost.Alcune tesi per aprire il dibattito, in Le Istituzioni delfederalismo. Regione e Governo locale, 2008, 9.

74 Cioè, prima della riforma costituzionale del 2001.



http://www.affariregionali.gov.it/

penetranti poteri sostitutivi nei confrontidell’amministrazione regionale”75.

La situazione non è cambiata di molto,se non a parole, con la riforma del titolo Vdel 2001. In luogo del limite dell’interessenazionale, formalmente abrogato, lanegazione delle istanze autonomisticheregionali è stata, di volta in volta,giustificata con l’incerta definizione degliambiti delle materie elencati nei commi 2e 3 dell’art. 117 Cost., con l’argomentodelle materie-funzione, con il meccanismodell’attrazione in sussidiarietà, con ilrichiamo ai compiti di indirizzo ecoordinamento, con l’inattuazione dell’art.119 Cost.76.

Se poi si guarda ai risultato di taleaccentramento non può non constatarsicome la legge statale, nel nomedell’egualitarismo, abbia, in realtà,determinato o, se si preferisce, non abbiasaputo evitare, il permanere diprofondissime ragioni di disomogeneità

75 L. ANTONINI, Il regionalismo differenziato, Milano,2000, 19. Analogamente, cfr. F. TRIMARCHI BANFI, Ilregionalismo e i modelli, in Le Regioni, 1995, 256.

76 R. BIN, “Regionalismo differenziato” …, cit., 10 osservache “non si può ragionare di ‘differenziazione’ se non si riflettesu questo dato: nell’attuazione del nuovo Titolo V, i tentatividelle Regioni di varare leggi innovative nelle ‘nuove materie’(concorrenti o ‘residuali’) sono stati sistematicamente bloccatidal Governo (sia in questa legislatura che in quella precedente),che talvolta, ma non sempre, ha trovato dalla sua parte la Cortecostituzionale. Il fatto che la riforma costituzionale non sia stataseguita da un espresso trasferimento di funzioni (ma dall’inutile‘legge La Loggia’, che per altro non è stata attuata) ha lasciatodel tutto indefiniti i contorni e i contenuti delle materie,inducendo il Governo a svolgere una funzione di‘calmieramento’ del potenziale innovativo della riforma e dibloccare con l’impugnazione ogni legge delle Regioni checercasse di ‘prendere ciò che la Costituzione dà loro’, comepure la Corte costituzionale aveva invitato a fare (sent.422/2002). In alcuni casi, inoltre, la Corte ha accoltol’impugnazione statale, ritenendo che la riforma del Titolo Vnon operasse direttamente come trasferimento della funzionelegislativa alle Regioni, ma che sia necessario che la leggestatale definisca i nuovi principi della materia (in ciòindividuando un ‘principio della materia’): interi settori, come itributi regionali e l’ordinamento delle professioni, sono staticosì bloccati in attesa che lo Stato tracci i limiti dellacompetenza regionale. Per contro, lo Stato ha fatto ricorso allaproprie attribuzioni ‘esclusive’ per giustificare ogni tipo diincursione nelle materie di competenza regionale e per bloccareincursioni regionali in esse”.

nelle performance delle diverse Regioni: ilregionalismo dell’uniformità, nei fatti eparadossalmente, si è risolto nel suoopposto, generando o non superando leben note differenze sociali ed economicheche a tutt’oggi attraversano il Paese77: “ilparadosso del modello implicato nelregionalismo dell’uniformità … è statoquello di non essere riuscito, nonostantevari decenni di applicazione, a garantirel’unificazione delle condizioni di vita nelPaese”78.

In buona sostanza, la legge dello Statonon solo non ha più, per le molte ragioniche si sono riassunte, la centralità che laCarta costituzionale le aveva assegnato,ma, per altro verso, non è stata comunquein grado di garantire quella eguaglianzache, con apprensione, si vede oggi messain discussione dalle iniziative regionali exart. 116, terzo comma, Cost.

10. L’art. 116 Cost..

Per salvare l’uno e l’altro valore (lacentralità del Parlamento e l’uguaglianza),dal punto di vista della procedura daapplicare nell’attuazione del regionalismodifferenziato, due sono, in particolare, lequestioni all’ordine del giorno:

a) se l’iniziativa ex art. 116 Cost.debba essere preceduta da una legge-

77 C. MAINARDIS, Uniformità teorica, differenziazionepratica: gli sviluppi del regionalismo italiano tra competenze eresponsabilità, in Le Regioni, 2016, 5-6, pp. 835-846; F.PIZZETTI, La ricerca del giusto equilibrio tra uniformità edifferenza: il problematico rapporto tra il progetto originariodella Costituzione del 1948 e il progetto ispiratore della riformacostituzionale del 2001, ivi, 2003, 599-628; R. BIN, Delfederalismo asimmetrico all’italiana e di altri mostri dellafantasia costituente, ivi, 227; G. FALCON, La riformacostituzionale e la legislazione regionale, ivi, 2005, 714, il qualerileva la “persistenza di elementi profondi nel modo di esseredelle istituzioni, della società civile e perfino della psicologiadelle singole persone, che si traduce in esigenze e aspettativeche temperano –se non contraddicono- quell’idea di diversitàche è l’altra faccia dell’autonomia”; G. D’IGNAZIO,Regionalismo asimmetrico e riforma della Costituzione, inOsservatorio legislativo interregionale, 2003, 2; C. PINELLI,Mercati, amministrazioni e autonomie territoriali, Torino, 1999,275.

78 L. ANTONINI, Il regionalismo differenziato, cit., 3.



quadro del Parlamento che la disciplini inmaniera unitaria;

b) se il Parlamento possa emendarel’intesa eventualmente raggiunta fra ladelegazione governativa e quellaregionale.

La posizione dei sostenitori delleistanze autonomistiche è doppiamentenegativa: da una parte, ritenendo, chel’art. 116, comma terzo, Cost. siaimmediatamente applicabile eautosufficiente senza necessità di unaprevia disciplina statale che dettagli lemodalità procedurali79, sulla falsarigadell’esperienza già maturata con le inteseex art. 8 Cost.80 e perché “le differenze-

79 B. CARAVITA, La Costituzione dopo la riforma delTitolo V. Stato, Regioni e autonomie fra Repubblica e Unioneeuropea, Torino 2002, 144; secondo A MORRONE, Ilregionalismo differenziato. Commento all’art. 116, comma 3,della Costituzione, in Federalismo fiscale, 2007, 139 è, invece,opportuno un intervento del legislatore al riguardo; altri, infine,lamentano gli “evidenti difetti di formulazione” delladisposizione (v. A. MORELLI, Art. 116, in La Costituzioneitaliana. Commento articolo per articolo, II. Parte II –Ordinamento della Repubblica (Artt. 55-139) e Disposizionitransitorie e finali, F. CLEMENTI - L. CUOCOLO - F. ROSA -G.E. VIGEVANI (a cura di), Bologna 2018, 329. Va, peraltro,ricordato che al termine della XIII legislatura, il Governo avevapredisposto uno schema di disegno di legge che tuttavia nonvenne mai presentato dalle Camere; del resto, con la legge distabilità per il 2014, il Parlamento ha approvato alcune (inutili)disposizioni di attuazione dell’art. 116, terzo comma, Cost.,relative alla fase iniziale del procedimento, prevedendo, inparticolare, un termine di sessanta giorni entro il quale ilGoverno è tenuto ad attivarsi “sulle iniziative delle regionipresentate al Presidente del Consiglio dei ministri e al Ministroper gli affari regionali ai fini dell’intesa ai sensi dell'articolo116, terzo comma, della Costituzione” (cfr. art. 1, comma 571, l.n. 147/2013).

80 Il procedimento di definizione e conclusione delle inteseex art. 8 Cost. utilizza un’apposita commissione interministeriale(istituita con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministridel 14 marzo 1997), “secondo un modello che potrebbe essereopportunamente replicato in questa sede”: cfr. G. PICCIRILLI,Gli “Accordi preliminari” per la differenziazione regionale.Primi spunti sulla procedura da seguire per l’attuazionedell’art. 116, terzo comma, Cost., in Diritti regionali. Rivista didiritto delle autonomie territoriali, n. 2/2018, 10; quest’ultimo,peraltro, correttamente rileva che semmai “colpisce – e, anzi,per un certo verso sorprende, nonostante la consonanza deidisposti degli artt. 8, terzo comma, e 116, terzo comma, ultimoperiodo, Cost. … la scelta di non seguire il modelloprocedimentale della autorizzazione alla ratifica dei trattatiinternazionali che, a una prima valutazione, sarebbe parsomaggiormente coerente a regolare il recepimento di accordi di

discriminazioni tra Regioni esistono dasempre e ad esse lo Stato non ha saputo,finora, porre rimedio”; dall’altra, perché“nel resoconto stenografico dell’indagineconoscitiva, svolta dalla Commissioneparlamentare per le questioni regionalinel corso della passata legislatura, silegge che, quella di competenzaparlamentare, è ‘una legge in sensoformale, vincolata all’intesaprecedentemente raggiunta tra Governo eRegione’ (Atti Parlamentari, seduta del 6febbraio 2018, 41)”81 e perché financhenelle pre-intese fra lo Stato e le RegioniVeneto, Lombardia, Emilia Romagna siripete, senza dubbio alcuno, che“l’approvazione da parte delle Cameredell’intesa che darà sottoscritta ai sensidell’art. 116, terzo comma, dellaCostituzione, avverrà in conformità alprocedimento, ormai consolidato in via diprassi, per l’approvazione delle intese tralo Stato e le confessioni religiose, di cuiall’art. 8, terzo comma, dellaCostituzione”82.

cui sono parti enti territoriali (intesi come livelli ordinamentali,per altro tra loro pariordinati alla luce della formulazionedell’art. 114 Cost., come novellato nel 2001). È ben vero che lostesso modello della ‘autorizzazione alla ratifica’ implica unadualità della decisione da parte dello Stato italiano (o almenouna molteplicità dei soggetti coinvolti), limitando il ruolo delParlamento a una parte importante ma non esclusiva delprocedimento di finalizzazione e ‘interiorizzazione’ dell’impegnoassunto dai propri rappresentanti con soggetti ‘altri’. Eppure,l’aver scelto il modello delle intese ex art. 8 Cost. colloca – inmaniera per qualche verso anomala – l’attivazione delregionalismo differenziato nel prisma procedurale dellaprotezione delle minoranze, piuttosto che in quello delladefinizione di rapporti negoziali intersoggettivi (benchécomunque ricompresi all’interno della Repubblicacomplessivamente intesa, se non anche dello stesso Stato-ordinamento)”. Indubbiamente, in entrambe le ipotesi ricorre ildato comune di un procedimento parlamentare a valle di unmomento pattizio di cui il Governo è stato parte. Sul tema v.altresì N. ZANON, Per un regionalismo differenziato: linee disviluppo a Costituzione invariata e prospettive alla luce dellarevisione del Titolo V, in AA.VV., Problemi del federalismo,Milano 2001, 51; M. CECCHETTI, La differenziazione delleforme e condizioni dell’autonomia regionale, inwww.osservatoriosullefonti.it.

81 V. supra la replica di M. Bertolissi all’appello dei costituzionalisti sub nota 2.

82 Si è rammentato (da cfr. G. PICCIRILLI, Gli “Accordipreliminari” …, cit., 13) che “nella prassi parlamentare, alla



Consentire al Parlamento di emendareliberamente il testo dell’intesa raggiuntafra il Governo e la Regione significa, da unlato, contraddire la lettera dell’art. 116,terzo comma, Cost. secondo cuil’attribuzione di “forme e condizioniparticolari di autonomia” deve avvenirecon legge rinforzata (“approvata dalleCamere a maggioranza assoluta deicomponenti”) “sulla base di intesa fra loStato e la Regione interessata”; dall’altro,non farebbe che rinnegare il senso stessodel percorso stabilito per l’autonomiadifferenziata, che deve essere condiviso enon concesso, con la Regione interessatain una posizione paritaria, non didestinataria passiva del volere altrui.

Il punto di equilibrio è, dunque, chiaro:una volta raggiunta l’intesa, essa non puòessere poi modificata (in terminisostanziali) dallo Stato unilateralmente insede parlamentare, fermo restando cheCamera o Senato, laddove non necondividessero i contenuti, hanno lafacoltà di non approvarla in legge,negando ogni seguito all’iniziativa, e

luce della evoluzione alquanto tormentata dei precedenti nonchédell’assenza di specifiche norme speciali o comunqueminimamente limitative nei regolamenti parlamentari, sembraessersi affermata non tanto un’assoluta inammissibilità degliemendamenti, quanto piuttosto la consapevolezza chel’approvazione di proposte emendative contrarie ai principicardine dell’intesa renderebbero necessaria la suarinegoziazione, ed il conseguente azzeramento dell’iter delprogetto di legge. Già nelle prime esperienze si era andata fattastrada un’interpretazione assai limitativa della proponibilitàdegli emendamenti, ritenendosi ammissibili solo quelli diretti amodificare ‘parti che non siano tali da incidere sui contenutidell’intesa’. A questo quadro di partenza si aggiunse quello chepotremmo definire il principio della ‘integralità’ delle intese, percui ‘la eventuale reiezione anche di un solo articolodeterminerebbe l’ulteriore improcedibilità del disegno di legge ela conseguente necessità di una rinegoziazione dell’intesa. NellaX legislatura si giunse infine ad affermare esplicitamente lasostanziale inemendabilità di tali progetti di legge. Più direcente, invece, l’orientamento delle Presidenze di Camera eSenato è stato volto a riprendere l’impostazione originaria,ammettendo emendamenti riguardanti il versante ‘interno’ delrecepimento dell’intesa, quali la copertura finanziaria, o la datadi entrata in vigore delle leggi stesse, ma comunque mai inrelazione ai contenuti …”.

senza trascurare che l’approvazionerichiede una maggioranza qualificata83.

Di contro, secondo altro orientamento,fatto proprio da molta parte della dottrinacostituzionalistica e anche dal Ministroper gli affari costituzionali (del governoConte bis), è necessario salvaguardare leprerogative del Parlamento e “definire unquadro unitario di obiettivi e previsioni acui lo Stato si conforma in sede dielaborazione delle intese con le Regioniinteressate avendo riguardo sia allasostenibilità giuridica delladifferenziazione richiesta sia allasostenibilità economica del nuovo assetto,che deve muoversi all’interno dei vincolieconomici e finanziari di finanzapubblica”84.

Da qui la bozza di disegno di leggequadro sulle autonomie regionalipredisposta dal Ministero per gli affaricostituzionali, presentata (il 28 novembre)

83 Nel silenzio dell’art. 116, terzo comma, Cost. si èosservato che “l’aspetto principale della clausola di‘specializzabilità’ è rappresentato dall’accordo che scaturiscedall’incontro tra l’iniziativa regionale e l’‘accettazione’ statale,trasfuso nella legge che attribuisce le ‘ulteriori forme econdizioni di autonomia’. La ‘contrattazione’ tra la Regionerichiedente e lo Stato permette, infatti, di graduarel’ampliamento delle competenze regionali in relazione alleavvertite esigenze locali, secondo le note logiche dellasussidiarietà e dell’adeguatezza e ‘nel rispetto dei principi di cuiall’art. 119”: così A. CARIOLA – F. LEOTTA, Art. 116, in R.BIFULCO- A. CELOTTO- M. OLIVETTI (a cura di),Commentario alla Costituzione, cit., 2194. Sulla matricenegoziale del procedimento de quo (nel contesto del quale non èdato di eludere la volontà espressa da ciascuna delle parti e poimaturata in un testo condiviso) cfr. anche R. BIN,“Regionalismo differenziato” e utilizzazione dell’art. 116, terzocomma, Cost. Alcune tesi per aprire il dibattito, in Le istituzionidel federalismo, 2008, 9. Secondo N. ZANON, Per unregionalismo differenziato, cit., 57 la legge “non dovrebbe potermodificare il contenuto dell’intesa, ma dovrebbe soloapprovarla e costituire l’involucro formale che la contiene e latramuta da accordo Stato-Regione in fonte normativa dell’interoordinamento”. Nel dossier n. 565 intitolato “Il regionalismodifferenziato con particolare riferimento alle iniziative diEmilia-Romagna, Lombardia e Veneto” a cura del Servizio Studidel Senato (in www.senato.it), a proposito del procedimento dellalegge parlamentare, si prevede che essa “deve recepire icontenuti dell’intesa”.

84 V. ANSA 3 dicembre 2019.



in Conferenza Stato-Regioni85 e sottopostaal Consiglio dei ministri86.

Viene da chiedersi se, attraverso talevia, è davvero recuperata, secondo ledichiarate intenzioni, la centralità delParlamento o se, invece, in linea con leprassi sopra ricordate, centrale è,nuovamente, solo il ruolo del Governo.

Nel disegno di legge, i pilastri delleintese tra lo Stato e le Regioni sonoindividuati nella previa “determinazione,nelle materie oggetto di attribuzione, deilivelli essenziali delle prestazioni (LEP) odegli obiettivi di servizio uniformi su tuttoil territorio nazionale e dei fabbisognistandard, ai sensi dell’articolo 117,secondo comma, lettera m) dellaCostituzione” e nel “finanziamento dellefunzioni attribuite sulla base deifabbisogni standard, dei livelli essenzialidelle prestazioni o degli obiettivi diservizio [così] determinati”.

Ma tali pilastri (in uno con la volontàdi rispettare il ruolo del Parlamento) sidimostrano subito assai fragili, ove siconsideri che si prevede anche che:

a) “qualora entro 12 mesi dalla data dientrata in vigore della legge diapprovazione dell’intesa non siano statideterminati i livelli essenziali delleprestazioni, gli obiettivi di servizio e irelativi fabbisogni standard, e fino allaloro determinazione, le funzioni sonoattribuite con decorrenza dal 1° gennaiodell’esercizio immediatamente successivoe le relative risorse sono assegnate condecreto del Presidente del Consiglio deiMinistri, su proposta del Ministro per gliaffari regionali e le autonomie, diconcerto con il Ministro dell’economia edelle finanze, sulla base del riparto dellerisorse a carattere permanente iscritte nelbilancio dello Stato a legislazione vigente”(v. art. 1, comma 1, lett. e): come dire, i

85 Precisamente, si allude alla bozza fatta poi pervenire all’ANSA.86 L. A. MAZZAROLLI, Considerazioni a prima vista di diritto costituzionale sulla 'bozza di legge-quadro' in materia di articolo 116, co. 3, Cost., in www.federalismi.it., il quale dubita della legittimità costituzionale del d.d.l. in esame.

LEP sono essenziali, ma se ne può fare ameno e, in tale caso, decide l’esecutivo;

b) “i livelli essenziali delle prestazioni,gli obiettivi di servizio e i fabbisognistandard di cui all’articolo 1, nonché lerelative metodologie di determinazione,sono individuati con uno o più decreti delPresidente della Repubblica, su propostadel Presidente del Consiglio dei ministri edel Ministro per gli affari regionali e leautonomie di concerto con il Ministrodell’economia e delle finanze, sentiti iMinistri di volta in volta competenti, entro12 mesi dalla data di entrata in vigoredella legge di approvazione dell’intesa”(art. 2, comma 1): dunque, i LEP, gliobiettivi di servizio e i fabbisogni standardnon sono contenuti in una leggeparlamentare, contrariamente a quantoavrebbe fatto intendere il richiamo all’art.117, secondo comma, lett. m) Cost. daparte dell’art. 1, comma 1, lett. a) dellabozza, e se non sono contenuti in unafonte primaria non è dato di capire qualenatura abbiano i succitati decretipresidenziali proposti/decisidall’esecutivo;

c) “gli schemi di decreto di cui alcomma 1 … sono adottati previa intesa inConferenza Stato Regioni, di cuiall’articolo 8 della legge 28 agosto 1997,n. 281. Gli schemi di decreto sonotrasmessi alle Camere, ai finidell’espressione del parere da parte dellaCommissione parlamentare perl’attuazione del federalismo fiscale e daparte delle Commissioni parlamentaricompetenti. Decorsi trenta giorni dallatrasmissione alle Camere da parte delGoverno, il decreto può essere comunqueadottato, previa deliberazione definitivada parte del Consiglio dei ministri. IlGoverno se non intende conformarsi aipareri parlamentari trasmette alleCamere una relazione nella quale indicale ragioni per le quali non si èconformato” (sic!): le Camere bisognasentirle, ma prevale il punto di vista delGoverno.



E, prima ancora, a quale titolo lo Statodovrebbe adottare una legge-quadro intale materia, posto che non è fra quelle dilegislazione concorrente?87

Nihil sub sole novi: contraddetto ilsistema delle fonti e spostato dalParlamento al Governo il luogo delladecisione politica fondamentale.

11. Conclusioni.

Al di là del merito delle richiesteregionali, sul quale, ovviamente vacondotta ogni necessario approfondimentoscevro da sterili turbamenti, l’attuazionedell’art. 116, terzo comma, Cost.rappresenta, rebus sic stantibus,l’ennesima occasione comprovante latrasformazione della funzione legislativa88

e la mutazione della forma di governoparlamentare.

Non, tuttavia, da parte delle iniziativeregionali, condotte nel pieno rispetto dellefacoltà riconosciute dalla Costituzione e,in alcuni casi, ampiamente avallate anchein via referendaria89, bensì da parte delleforme e dei tempi imposti dall’esecutivo, aconferma dell’emarginazione delParlamento e, nel contempo, della

87 L. A. MAZZAROLLI, Considerazioni a prima vista …, cit., 10.

88 Mutuo dal titolo del volume a cura di F. MODUGNO,Trasformazioni della funzione legislativa …, cit., passim.

89 Nel silenzio della Costituzione, la Corte costituzionale haammesso che ciascuna regione possa autonomamente stabilire difar precedere l’avvio del procedimento di cui all'articolo 116,terzo comma, dallo svolgimento di un referendum consultivo,per acquisire l’orientamento dei cittadini. Nella sentenza n.118/2015 (sulle leggi della Regione Vento n. 15 e 16 del 2014),ha osservato che la consultazione popolare regionale lasciainalterato il procedimento di cui all’art. 116, terzo comma, dellaCostituzione, nel caso in cui venga effettivamente attivato:infatti, il referendum consultivo previsto dalle disposizioniregionali impugnate si colloca in una fase anteriore ed esternarispetto al procedimento prestabilito all’art. 116 Cost. Si è,quindi, concluso che “lo stesso atto regionale di iniziativa di cuial citato art. 116, comma terzo, Cost., come la procedura per lasua adozione da parte degli organi regionali competenti, rimanegiuridicamente autonomo e distinto dal referendum, pur potendoessere politicamente condizionato dal suo esito. Né d’altra partela consultazione popolare, qualora avvenisse, consentirebbe diderogare ad alcuno degli adempimenti costituzionalmentenecessari, ivi compresa la consultazione degli enti locali”.

“radicata e ricorrente incapacità a‘pensare l’unità dell’ordinamentocostituzionale in termini diversi dallaprevalenza e supremazia dello Statopersona’”90.

90 Come dimostrato da M. BERTOLISSI, Autonomia.Ragioni e prospettive di una riforma necessaria, Venezia, 2019,35.



ENFORCING A RIGHT TO HEALTHY ENVIRONMENT IN THE ECHR SYSTEM: THE “CORDELLA V. ITALY” CASE

Francesco Carelli

Abstract

Starting from the 90s, European Courtof Human Rights has developed anenvironmental dimension of healthprotection sustained by the extensiveapplication of art.2 (right to life) andart.8 (right to respect for private andfamily life). Cordella v.Italy [Joinedcases 54414/13 and 54264/15] is asignificant decision in the ECHR case-law as it has recognised a right tohealthy environment not only remarkingthe substantial right but, as well, on aprocedural point of view by stating theviolation of both art.8 and art.13 of theECHR. Firstly, this paper will investigatethe development of environmentalrights in the international context andhow these have developed in the ECHRsystem and, therefore, it will evaluatethe decision of Cordella v. Italyanalysing the context, the previousjudgements, the reasoning of the Courtand the consequences of this decision.

INDEX: I. Introduction; II. Environmentalsubstantial rights in Europe: “GreeningThe Echr”; III. Environmental proceduralrights: Aarhus convention and echr; IV.Recent developments in echr’s case-law:CORDELLA V. ITALY; - 1. Facts - 2.Previous judgements on ILVA steel plant -3. The reasoning of the Court – 4.Consequences; V. Conclusion; VI.Bibliography.

I. INTRODUCTION

Interpreting the European Conventionof Human Rights as a living instrument,the European Court of Human Rights hasprogressively developed an environmentaldimension in it, although this does notprovide for it expressly. Through anextensive interpretation of art.2 (right tolife) but especially of art.8 (right torespect for private and family life), theCourt recognised that «severeenvironmental pollution may affectindividuals well-being and prevent themfrom enjoying their homes in such way asto affect their private and family lifeadversely»91. The ruling of Cordella v.Italy92, issued on the 24th January 2019,represents the most recent contribution toa complicated patchwork of decisions. Inthis case, which stemmed from the allegedimpressive environmental impact of theILVA steel factory in Taranto, theCourt unanimously stated that Italyviolated art.8 and art.13 ECHR. Becauseof the persistence of a situation ofenvironmental pollution endangering the

91 ECtHR, Guerra and others v.Italy, [14967/89], 1998

92 ECtHR, Cordella and Others v.Italy, [Joined 54414/13 and 54264/15],2019



applicants’ health, Court held thatnational authorities have failed to takeall the necessary measures to provideeffective protection of their right toprivate life. The Court also found thatapplicants did not have available anational effective remedy to complainthat no measures were implemented tosecure decontamination in the relevantareas.

II. ENVIRONMENTAL SUBSTANTIALRIGHTS IN EUROPE: “GREENINGTHE ECHR”

Since the Stockholm Declaration in1972 a clean environment is perceivedas necessary to the enjoyment of basichuman rights93 at international leveland there is a trend towards arecognition of a human right to theenvironment in soft law, which can onlyprovide non-binding guidance to statesin their relations to one another and intheir internal affairs94.

93 Stockholm Declaration(1972), Principle 1 «Man has thefundamental right to freedom, equalityand adequate conditions of life, in anenvironment of a quality that permits alife of dignity and well-being, and hebears a solemn responsibility to protectand improve the environment forpresent and future generations. In thisrespect, policies promoting orperpetuating apartheid, racialsegregation, discrimination, colonial andother forms of oppression and foreigndomination stand condemned and mustbe eliminated».

94 L.J. KOTZE’, «In search of aright to a healthy environment ininternational law: Jus Cogens Norms» inJ.KNOX, R.PEJAN (ed.), The human rightto live in a healthy environment, CUP,

For decades, there has been a livelydebate among scholars about whetherexplicit legal recognition of the right to ahealthy environment would providetangible benefits. «There are twopathways through which internationalrecognition of this right can lead toimproved environmental outcomes and adecline in adverse effects on human andecosystem health. Firstly, through thedirect application of this human right incases before international courts andtribunals. Secondly, through the indirectinfluence of international human rightslaw on national constitution,environmental and human rights law»95.

Despite the evolutionary character, humanrights treaties (with the exception of theAfrican convention96) still do notguarantee a right to a decent orsatisfactory environment unrelated to theimpact on the rights of specific humans.Instead, it is prevailing a human rightperspective that enables the effects ofenvironmental impacts on the life, health,private life, and property of individualhumans rather than on other states or theenvironment in general. This approach«may secure higher standards ofenvironmental quality, based on theobligation of states to take measures tocontrol pollution affecting health andprivate life and it may help to promote the

201895 D. BOYD «Catalyst for change:

evaluating 40 years of experience inimplementing the right to a healthyenvironment» in J.KNOX, R.PEJAN (ed.),The human right to live in a healthyenvironment, CUP, 2018

96 African Convention on HumanRights, Article 24 «All peoples shall havethe right to a general satisfactoryenvironment favourable to theirdevelopment»



rule of law as governments becomedirectly accountable for their failure toregulate and control environmentalnuisances and for facilitating access tojustice and enforcing environmentallaws»97. Lastly, the broadening ofeconomic and social rights to embraceelements of the public interest inenvironmental protection may bring anadvantage in the development of a levelplaying field in competing social andeconomic rights98.

“Greening” of human rights has beenalso the path chosen by the ECtHR thathas consistently refused to recogniseany right to a healthy environment assuch. In Kyrtatos v. Greece99, the ECtHRaddressed this issue refusing to extendthe scope of art.8 ECHR to theprotection of environment as such, inthe absence of proof of interferencewith the applicant’s private or familylife. Court held that the crucial elementin order for art.8 to be applicable wasthe existence of a harmful effect on aperson’s private sphere and not onlythe general deterioration of theenvironment.

The premise of this “greening”development rests on the Court’s pleathat the Convention is to be interpretedas a living instrument in light of“present day conditions”. In Fredin v.Sweden, Court observed that «intoday’s society the protection of

97 A.BOYLE, «Human rights andthe environment: where next» in 23European Journal of International Law 3,2012, 613

98 D. BOYD, op.cit99 European Court of Human

Rights, Kyrtatos v. Greece, [n.41666/98], 2003

environment is an increasingly importantconsideration»100. The Court linkedenvironmental concerns with art.2ECHR101 but mostly with art 8 ECHR.

The first important case where the Courtfound the violation of art.8 was Lopez-Ostra v. Spain.102 The court applied abalancing test between the economicinterests of the community as a whole andthe interests of the individual. There arenegative as well as positive obligation forthe state to protect the right of a privateand family life. When it comes toenvironmental decision making,contracting states enjoy a wide degree ofdiscretion. This margin is large as thecourt is keen stressing that its jurisdictionis that of an international court and itwants to avoid being a merit-basedtribunal that reviews policy decisions.

One of the most relevant environmentalcase before the court is Hatton103 becauseit was really situated in the heart of theenvironmental rights discussion. Courthad to specify the “substantial part” ofart.8 ECHR: it held that only when thepollution is directly caused by the state orthe failure of the state to regulate theindustry, Art.8 can be invoked, but only ifthere is sufficient objective individualinterest.

«In the most recent jurisprudence, thetrends of Hatton and earlier judgements100 O.PEDERSEN, «The European

Court of Human Rights and InternationalEnvironmental Law» in in J.KNOX, R.PEJAN(ed.), The human right to live in a healthyenvironment, CUP, 2018

101 ECtHR, Oneryildiz v. Turkey,[48939/99],2004

102 ECtHR, Lopez-Ostra v. Spain,[16798/90], 1994

103 ECtHR, Hatton and Others v.United Kingdom, [36022/97], 2003



have been specified but notchanged»104.

In Taskin v. Turkey105, the Courtrepeated that the link between thenuisance and the privacy has to be verydirect. Furthermore, the Court insistson stressing the wide margin ofappreciation authorities have in thebalancing of choices of policy, and evenin evidence matters. The ECtHRrationale is that national authorities arein a better position to assess the wholesituation, as repeated in Giacomelli v.Italy106. The threshold of Courtinterference seems to be expectedeffectiveness of policy choices: thiscriterion in the balancing test has beenintroduced in the Russian caseFadeyeva107. As a consequence of this,the positive obligation of the Stateunder Art.8 can also include regulationof private industry or third-parties’polluting acts.108

As will be discussed below, also inCordella v. Italy, the most recent ECtHRcase on this field, the environmentalissue is not challenged under the ECHRas such, but because it endangers theright to respect of private life ofcitizens.

104 K. HECTORS, «The Charteringof Environmental Protection: Exploringthe Boundaries of EnvironmentalProtection as Human Right», (2008), 17European Energy and EnvironmentalLaw Review 3

105 ECtHR, Taskin v. Turkey,[46117/99], 2006

106 ECtHR, Giacomelli v. Italy,[59909/00], 2000

107 ECtHR, Fadeyeva v. Russia,[55723/00], 2006

108 K. HECTORS, op.cit.

Another feature of ECtHR environmentaljurisprudence is the use of internationallaw as an interpretative background. InTaskin v. Turkey, the Court made explicitreference to 1992 Rio Declaration and1999 Aarhus Convention: this wasremarkable because, on one hand, theformer is not in itself a legally bindinginstrument and, on the other hand, Turkeyis not party of the latter. The ECtHR hasalso made extensive reference to EU law,which for all intent and purposes isinternational law from the point of view ofthe Convention system. This is evident inTatar v. Romania109 where the Courtreferred to the precautionary principleand even more in Di Sarno v. Italia110 inwhich the Court relied on EU directives onwaste management and CJEU case-lawwhich had found Italy in violation of itsobligations under EU law.

III. ENVIRONMENTAL PROCEDURALRIGHTS: AARHUS CONVENTION ANDECHR

«Procedural environmental rights andobligations entail the observance ofcertain procedures by States beforepermitting the conduct of activities thatmay cause environmental harm»111. Theyensure that the interests of individuals orgroups, in particular of those likely to beaffected, are taken into account in109 ECtHR, Tatar v. Romania,

[28341/95], 2000110 ECtHR, Di Sarno v. Italy,

[30765/08], 2012111 B.PETERS, «Unpacking the

diversity of Procedural Environmentalrights: the European Convention of HumanRights and the Aarhus Convention»,(2018), 30 Journal of Environmental Law 1



national or international procedures ofenvironmental decision-making. Theirorigin may be found in Art.10 of the RioDeclaration that recognises the right toinformation, to participation and to ajudicial remedy, to and in environmentalcontexts and matters.

From it, draws inspiration the 1998Aarhus Convention112 that, togetherwith the Espoo convention on EIA113,forms the set of key environmentalconventions negotiated under theauspices of the UN EconomicCommission for Europe114. Considered aregional treaty «of global significancepotential to serve as a framework forstrengthening citizens’ environmentalrights»115, it can be defined as a humanrights treaty, firstly, because it buildsupon the long-established human rightof access to justice and on proceduralelements that serve to protect therights to life, health and private life.Furthermore, it confers rights directlyon individuals and not simply on States,like in Art.15 that allow members of thepublic and NGOs to bring complaintsbefore a non-compliance committee.

112 UNECE Convention on Accessto Information, Public Participation inDecision-making and Access to Justice inEnvironmental Matters, signed on 25June 1998, entered into force on 30October 2001.

113 UNECE Convention onEnvironmental Impact Assessment in aTransboundary Context, signed in 1991,entered into force in 1997.

114 UNECE is one of the fiveregional commissions of UN, it has 56Member states ranging across Europe,Commonwealth of independent Statesand North America.

115 UNECE, The AarhusConvention – an Implementation Guide,(2000)

Finally, essential elements of theconvention have all been incorporated intoECHR law through the case law and,therefore, they are enforceable in nationallaw and through the Strasbourg Court likeany other human right116.

The Aarhus Convention confers rightsfalling into three broad pillars: access toinformation, public participation andaccess to justice:117

On access to information, Art.4 states that«each party shall ensure that publicauthorities, in response to a request forenvironmental information, make suchinformation available to the public». Thearticle specifies the features of this right,such as the time period for providing theinformation, the fee that may be chargedfor supplying the information, the groundson which a request may be refused.AC contains three types of publicparticipation right: the right of publicparticipation in decisions of “specificactivities” which may have a significanteffect on the environment in such way thatpublic concerned shall be informed in anadequate, timely and effective manner.Then, the right of public participationduring the preparation of plans andprogrammes relating to the environment.Finally, Art.8 provides the right of publicparticipation during the preparation ofregulations or legislation.On access to justice, AC set out a range ofrequirements which must be satisfied bycontracting Parties’ legal system, in orderto enable environmental public interestlitigation in their jurisdiction. Everybodywho considers that his request for

116 A.BOYLE, op.cit.117 S.KINGSTON et al., European

environmental law, CUP, 2017, p.168 ss.



environmental information has been notdealt with in accordance with the ACprovisions must have the access toreview the procedure before a court oflaw. Moreover, Parties have to ensurethe right of review of decisions and actswithin the scope of public participationon specific activities. Finally, art 9(3)provides the right to challenge acts andomissions made by private parties andpublic authorities which breachnational environmental law.ECtHR highlights «a unitaryperspective on proceduralenvironmental rights manifesting theoverreaching influence and importanceof the AC, as the Court continuouslyuses the latter as a reference point tointerpret the ECHR in environmentalcases»118. Not only it has consideredprocedural environmental rights in itscase of law on the right to life, on theright to private life and the right to afair trial but it has also consideredthese rights as part of the rights ofaccess to information (art 10) and to aneffective remedy (art 13).

One of the first cases in which theECtHR considered the proceduralenvironmental obligations was Guerrav. Italy119, in which the Court held thatthat art.8 requires environmentalinformation to individuals allowingthem to assess properly the health risksof environmental pollution. Afterwards,the Court defined the details of theprocedural obligations inherent inArt.8: concerning the obligation toprovide access to information inenvironmental matters, in Hardy and

118 B.PETERS, op.cit.119 ECtHR, Guerra and others v.

Italy, [14967/89], 1998

Maile v. UK120 the Court established thatpublic authorities need to provideindividuals with relevant and appropriateinformation, enabling the public toidentify and evaluate risks. In Taskin v.Turkey, even though the State is not aparty to the Aarhus Convention, ECtHRextended that rights in the EC Conventionby stating that participation in thedecision-making process by those likely tobe affected by environmental nuisanceswill be essential for compliance with art.8ECHR and art.6 of the AC and itemphasised, on the right to justice inenvironmental matters, that theindividuals concerned must «be able toappeal the courts against any decision, actor omission where they consider that theirinterests have not been given sufficientweight in the decision-making process».

Even though art.8 includes theseprocedural rights, ECtHR has explained invarious cases that those rights are onlyincurred ratione personae to individualswhere a certain minimum level has beensurpassed, i.e. those for whomenvironmental projects present a real riskof damage or a significant negativeinfluence or impact on health or privatelife.

Despite referring to Aarhus Convention,«standards of procedural environmentalrights guaranteed under the ECHR differgreatly. Firstly, the group of beneficiariesable to invoke procedural environmentalrights under the AC is significantly largerthan under the ECHR and this springsfrom the inclusion of the general public asrights holder and there is no need for the

120 ECtHR, Hardy and Maile v. United Kingdom, [31965/07], 2012



further violation of a primary humanright»121.

The issue of the acknowledgement ofprocedural rights in the ECHR ispresent in Cordella as it is recognisedthe violation of Art.13 for the absenceof an effective remedy. Moreover, theCourt uses also the restrictive approachconsidering admissible only theapplications made by those that havebeen recognised as victims.

IV. RECENT DEVELOPMENTS INECHR’S CASE-LAW: CORDELLA V.ITALY.

Facts

ILVA’s Taranto plant, inaugurated in1964, is the largest industrialsteelworks complex in Europe.It covers an area of 1500 hectares andhas about 11000 employees and itrepresents a huge amount of the grossdomestic product of the Province ofTaranto, an area that counts 500thousand of inhabitants in Apulia. Theimpact of plant emissions on theenvironment and on the health of thelocal population has given rise toseveral alarming scientific report. In1990, Italian Council of Ministersidentified “high environmental risk”municipalities (including Taranto) andasked the Ministry of the Environmentto draw up a decontamination plan forcleaning up the areas concerned. In2002 ARPA (regional agency forenvironment) Report showed that therehas been an increase of cancer diseases

121 B.PETERS, op.cit.

in the “high environmental risk” areastarting from the seventies and anincrease of polluting substances in the air.2012 SENTIERI Report presented by theHealth Superior Institute by will of theMinistry of Health showed the existenceof a causal link between theenvironmental exposition to pollutingsubstances and the development of cancerand heart diseases in the area.

Previous judgements on ILVA steelplant

Constitutional Court judgements: in2011, ILVA and Ministry of Environmentfound an agreement122 (AIA) in order toconsent the continuation of the productionprovided that measures for reducingpollution according to best availabletechniques were put in place. From theend of 2012 onwards, the Governmentadopted a number of laws, among the so-called “Salva-Ilva” Legislative Decreesconcerning the activity of the ILVA aimingat enhancing the production, defined ofstrategic national relevance, despite thecompany was facing economic problems,restructuring procedures and criminalprocedures. An issue of constitutionalitywas raised, challenging the 207/2012 lawdecree123, on the grounds of violation ofthe rights to health and to a safeenvironment under Art.32 of Italian

122 AIA is an authorisation neededby some companies in order to act inconformity with integrated pollutionprevention and control principles (IPPC)established with the 96/61/CE Directive, nowentailed in the 2010/75/EU IndustrialEmission Directive.

123 Law Decree 3rd December 2012,n. 207 «Urgent provisions for the protectionof health, environment and employment, inthe case of crisis of industrial factories ofnational strategic interest».



Constitution. Constitutional Court held,in judgement 85/2013124, that it waslawful to let ILVA continue theproduction provided that environmentalmeasures provided by AIA arerespected as there has been by thelegislator a reasonable balancing testbetween the right to work and the rightto health and safe environment bothguaranteed under Italian Constitution.The issue of balancing betweenconstitutional rights have been followedby a most recent case in which theConstitutional Court had to verify theconstitutionality of another lawdecree125. In judgement 58/2018126, itdeclared the law decreeunconstitutional because the publicauthorities had sustained excessivelythe continuation of the steel production(right to work) to the detriment of theprotection of the right to health andsafe environment. Finally, after theprime minister’s decree that delayedthe execution of the environmental planfor ILVA to 2023, local authoritiescomplained to the Administrative Courtthis further postponement and, now,another issue of unconstitutionality isstill pending to the Constitutional Courton grounds of violation of rights tohealth and safe environment.

Criminal Proceedings: severalchallenges have been brought againstILVA’s management for seriousenvironmental crimes and for failure to124 Constitutional Court, 9th May

2013, n.85125 Law Decree 4th July 2015,

n.92 «Urgent provisions for wastemanagement, AIA Authorisation and forthe business of strategic interestcompanies»

126 Constitutional Court, 7th

February 2018, n.58

prevent accidents in the workplace andsome of these culminated in convictions.Among these, in judgement 38936/2005127,the Court of Cassation found that themanagement of the ILVA factory inTaranto was responsible for air pollution,the dumping of hazardous materials andthe emissions of particles.

Procedures before EU institutions: injudgement C-50/10128, the CJEU held thatItaly failed to fulfil its obligations underDirective 2008/1 concerning integratedpollution prevention and control. TheCourt highlighted the fact that Italy failedto adopt the necessary measures in orderto allow public authority to verify iffactories, such as ILVA, worked under thesystem of authorization provided by theDirective itself. Furthermore, in 2014, inan infringement procedure129 against Italythe European Commission issued areasoned opinion asking the Italianauthorities to remedy the serious pollutionproblems observed in the steel plant inTaranto. It noted that Italy had failed tofulfil its obligations to guarantee that thesteelworks complied with the IndustrialEmissions Directive. At the same time,Commission observed that the level ofpollution made by the factory was notreduced and that tests showed significantair, soil and water pollution that bringserious negative consequences to theenvironment and the health of localcitizens.

127 Court of Cassation, 24th October2005, n. 38936

128 Court of Justice of the EU,Seventh Chamber, European Commission v.Italy [C 50/10]

129 EUROPEAN COMMISSION,Infringement Procedure, IP/14/1151



ECHR judgements: in the caseSmaltini v. Italy130, the applicant wasborn and always lived in Taranto andwas diagnosed with leukaemia. She firstbrought criminal proceedings againstthe management of ILVA, claiming thather illness was caused by the emissionsof the plant. Nevertheless, the criminaljudge discontinued the proceedings,arguing that no causal link had beenestablished between the harmfulemissions and the applicant’s condition.Ms Smaltini then brought proceedingsbefore the ECtHR, as, relying on art 2of the Convention, she complained aviolation of her right to life, assumingthat the existence of a causal linkbetween the plant emissions and thedevelopment of the leukaemia had beenfully proved. Court immediatelyclarified that the applicant did notallege that national authorities hadfailed to take legislative oradministrative measures to protect herright to life, but rather that they hadnot acknowledged the existence of acausal link between the pollutingemissions and the disease. Therefore,only the procedural side of Art.2 wascalled into question, namely to assess«whether and to what extent the courtsmay be deemed to have submitted thecase to the scrutiny of Art.2, so that thedeterrent effect of the judicial systemand its role in preventing violations ofthe right to life are not undermined».Court concluded that, «based onscientific data available at the timeof the events, and without prejudiceto the findings of future scientificstudies(emphasis added), the applicant

130 ECtHR, Smaltini v. Italy[43961/09], 2015

had not demonstrated that domesticauthorities had failed in their obligation toprotect the procedural aspect of the rightto life, therefore, the application wasrejected as being manifestly ill-founded»131.

In Smaltini v. Italy, the ECtHR confirms itsinterpretational results of case-law: firstly,the evidence provided by the applicant inorder to demonstrate the existence of thestrict link appears to have been gatheredand submitted haphazardly and as asettled modus operandi the Court tends torely on the findings emerged before thenational Court.

Furthermore, there is the problem ofscientific uncertainty due to the absenceof an express recognition of theprecautionary principle in the ECHRsystem132.

Nevertheless, «the Court emphasizes thatthe decision is without prejudice to futureapplications, in the event of new scientificdevelopments, leaving an open door to thepossibility of sanctioning ILVA’spollution»133. This is what consequentlyhappened in the Cordella v. Italy134 case.

131 L.FERRARIS, «Smaltini v. Italy: amissed opportunity to sanction ILVA’sPolluting Activity within the ECHRsystem», [2016], 3 Journal for Europeanand Environmental Planning Law 1

132 Even though in Tatar v. Romaniathere is an endorsement of theprecautionary approach as the criteria ofthe strict causal link can be inappropriateto deal with the needs of an industrialisedsociety and therefore to adopt a moreprecautionary approach.

133 L.FERRARIS, op.cit.134 ECtHR, Cordella and Others v.

Italy, [Joined 54414/13 and 54264/15],2019



The reasoning of the Court.

Relying on art.2 (right to life) and art.8(right to private life), the 180 applicantscomplained that the State had notadopted legal and statutory measures toprotect their health and theenvironment, and that it had failed toprovide them with informationconcerning the pollution and theattendant risks for health. The Courtdecided to consider these complaintssolely under art.8. Besides, relying onart.13 (right to an effective remedy),the applicants alleged that there hadbeen a violation of their right to aneffective remedy.

On preliminary grounds, the Court heldthat only applicants who lived in themunicipalities classified at “highenvironmental risks” could be grantedthe victim status and, therefore, bringadmissible proceedings. Furthermore, ithighlights that this challenge iscompletely different from the previousSmaltini case as the issue here iswhether and to what extent the Statehas not provided measures to protectpeople’s health and environment.

On the violation of art.8, at the outset,the Court makes reference to his case-law and to the recognition of a healthyenvironment as a condition to abide bythe right to private life under theConvention and that States have apositive obligation of adoptingmeasures to ensure this right to hiscitizens.

In the present case, the Court notedthat, since 1970s, scientific studies hadshown the polluting effects of theemissions from the ILVA factory in

Taranto on the environment and on publichealth. Among data, the 2012SENTIERI report confirmed the existenceof a causal link between environmentalexposure to polluting substancesproduced by the plant and thedevelopment of cancer and heart diseasesin persons living in the affected areas.Court noted that in spite of the nationalauthorities’ attempts to achievedecontamination of the region, few wasconcretely put in place. Measuresrecommended from 2012 onwards werenever introduced and this failure had beenat the origin of an infringement procedurebefore EU’s entities. The deadline forimplementing the environmental planapproved in 2014 had been postponed to2023. Meanwhile, the Government hadintervened on numerous occasions toguarantee the production, despite thefinding by the judicial authorities thatthere existed serious risks to health and tothe environment, and to grantadministrative and criminal immunity tothe persons responsible for ensuringcompliance with environmentalrequirements.

For these reasons, the Courtconsidered that the persistence of asituation of environmental pollutionendangered the health of the applicantsand that of the entire population living inthe area at risk, who remained withoutinformation as to progress in the clean-upoperation for the territory concerned,particularly with regard to timeframe.

Besides, «national authorities had failed totake all the necessary measures to provideeffective protection of the applicants right



to respect for their private life»135.Thus, the fair balance between theapplicants’ interests in not beingsubjected to severe environmentalpollution that could affect their well-being and their private life and, on theother hand, the interests of society as awhole had not been struck.136 ence,there had been a breach of art.8 ECHR.

On the violation of the right to aneffective remedy, the ECtHR has,primarily, made reference to thegeneral principle enshrined in thisarticle to obtain a judicial nationalremedy to complain of a fact that is indetriment or threat to be in detrimentof a right guaranteed under theConvention itself.

The Court held that, in this case, «theapplicants had not had available aneffective remedy enabling them to raisewith national authorities theircomplaints concerning the impossibilityto obtain measures to securedecontamination of the areas affectedby toxic emissions from the ILVAfactory»137. There has been, therefore, aviolation of art.13 ECHR.

Consequences.

As a result of these violations, some ofthe applicants asked for the application135 ECtHR, Cordella v. Italy, Press

release136 On how the Italian

Government has approached the balancebetween rights see A.LAI, R.STACCHEZZINI, S. PANFILO, «Thegovernment of corporate(un)sustainability: the case of ILVA steelplant in Taranto» in [2019], 23 Journalof management and governance 1, 67

137 ECtHR, id.

of a pilot-judgement procedure to obtainthe execution of the judgement. The pilot-judgment procedure was developed as atechnique of identifying the structuralproblems underlying repetitive casesagainst countries and imposing anobligation on States to address thoseproblems. In a pilot-judgment, the Court’stask is not only to decide whether aviolation of the European Convention onHuman Rights occurred in the specificcase but also to identify the systemicproblem and to give the Government clearindications of the type of remedialmeasures needed to resolve it. In thiscase, the Court considered unnecessary toapply it and, instead, it reiterated that itwas for the Committee of Ministers toindicate to the Italian Government themeasures that, in practical terms, shouldbe taken to ensure that the Court’sjudgement is enforced. However, itstressed that cleaning up the factory andthe region affected by toxic emissions wasessential and urgent. Thus, theenvironmental plan approved by thenational authorities, which indicated thenecessary measures and actions toprovide environmental and healthprotection to the population, ought to beimplemented as rapidly as possible.

V. CONCLUSION

Cordella v. Italy is a remarkablejudgement for two reasons: firstly,because it follows an established trend ofcases that are shaping and developing theenvironmental rights in Europe. In thiscase, on one hand, the Court confirms thatthe environmental issue must endangerthe rights to life and to respect of privatelife to be challenged under the ECHR. At



the same time, it confirms the existenceof a positive obligation of the State tosafeguard the rights enshrined in theECHR and, therefore, to put in placeaction to eliminate and reduce theeffect of pollution. On the other hand,this case shows also that environmentalprocedural rights are also recognisedunder the ECHR but, in spite of underthe Aarhus Convention, they are notguaranteed to the public but only tothose affected directly by theenvironmental harm. Indeed, the Courtdeclared inadmissible the applicationsmade by those citizens that did not livein the “high environmental risk”municipalities and, hence, they did nothave victim status.

This case is also fundamental because ithighlights one of the biggest cases ofnon-compliance with EU environmentallaw and human rights in the EU.Following this decision, the Italiangovernment has the obligation toaddress the consequences of ILVAactivities and to prevent futuredamages. The Committee of Ministersof the Council of Europe will monitorthat the Italian government urgentlystart the decontamination of the plantand neighbouring territories affected byenvironmental pollution.

In the continent that claim to be thedefender of human rights across theworld it should be unacceptable thathalf a million of Europeans still have totolerate significant amount of pollution,environmental harm and healthdiseases to maintain and safeguardtheir jobs and the regional economy.

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FROM “CORPORATE DISLOYALTY” TO “UNFAIR COMPETITION”

Manlio d'Agostino Panebianco138

AbstractThe loss of control and “abuse” of know-how, knowledge, corporate and businesssecrets, information and data acquiredby an employee, collaborator and/orpartner (in particular, in cases ofoutsourcing) during the relationship,expose the each entity/organization -domestic and international - to“Corporate Disloyalty” and “UnfairCompetition”, generating differentdangerous financial, economical,patrimonial and reputational effects,both in short and long term. The articleaims to highlight the main features,focusing on different legal frameworksand circumstances, in order to create asynoptic framework, useful to face acomplex organizational aspect,suggesting some possible mitigationmeasures, both from legal andorganizational perspective.

Index: 1. Introduction - 2. LegalFramework - 3. Some Risk Indexes - 4.Accountability, culpa in eligendo and invigilando - 5. An integrated mitigationstrategy – References.

138 Lecturer of “Criminal Economy and Cybercrime” atSSML CIELS; Lecturer of “Economical Intelligence” atMaster of Rome Tor Vergata University; Lecturer of“Data Processing” at the Business School of “Il Sole 24Ore”; member of “B-ASC Bicocca Applied StatisticsCenter” Research Center of University of Milan Bicocca.With a special thank for the help in sources-research toFilippo Schesari and Andrea Brisotto.

1. Introduction.

Any kind of entity (organization,association or community) is constitutedby employees, partners, collaborators,etc., who deliver a professional serviceagainst of a remuneration, “HumanCapital” is the most important corporateasset (Dimartino A., Fischetti G., 2018)139:on the other hand, places the utmost trustin its employees, establishingrelationships based on mutual loyalty. Thisrelationship takes on both a relational anda legal aspect, which is expressed anddeclined in different phases (ex ante, initinere and ex post), with different riskexposures.

In our modern society and theeconomy, there is a close and directrelationship between the “natural person”(in the role of employee, collaborator,partner, etc.) and corporateinformation/data, especially when thelatter assumes the quality of “strategical”and “relevance”.

The article aims to highlight themain features, focusing on different legalframeworks and circumstances, in orderto create a synoptic framework, useful toface a complex organizational aspect, thatgenerates different dangerous effects inrelation to the different phase of therelationship. This can be possible, thanksto the raising awareness on this topic, alsoidentifying some indicators that can helpin identifying the main risk circumstances.

The starting and focal point is theevolution of the risk to which an entity isexposed, in terms of loss of control and“abuse” of know-how, knowledge,corporate and business secrets,information and data acquired by anemployee, collaborator and/or partner (inparticular, in cases of outsourcing), duringthe relationship.

So, in all organizations – domesticand international – non-quantifiable139 Dimartino A., Fischetti G., Il Dirompente valore del capitale

Umano, Secop Edizioni, 2018



factors come into play: these includesall organizational risks (includingcorporate disloyalty), and so formalprocedures and controls nearly alwayscarry a risk a subversion by the “humanfactor” (O'Regan, 2014)140.

As a matter of facts, the duringthe “job-relationship”, whenever anemployee, collaborator and/or partnerhas access to “confidential” data, anentity has to deal with “corporatedisloyalty” (in itinere), while this legalrisk would change (ex post) into “unfaircompetition” just in the time therelationship (between the entity andformer's employee, collaborator and/orpartner) ends, since all information andknowledge acquired by the these anddue to the loss of the Entity's controlbecome a weak point, exposing tosignificant and relevant loss, bothfinancial, economical and reputational.

As a matter of facts - present andformer - employees, collaborators andpartners could use some practices,processes and confidential information,to benefit a competitor: the onlydifference lays on the possibility andcapability of the entity to mitigate andmanage these kind of risk exposures.

As a result, the Human Capital(and the loyal relationship) is both themost important strength for an Entity,and eventually the most importantthreat: harmful behaviours had beenalways a risk for every kind oforganization. Over the last years, due totechnological innovations, this kind thisrisk exposure is increased (Hodge N.,2016)141: one of the main reason is that“Knowledge” and “Datas andInformation” not only are the maindrivers, but even since they areintangible assets with one of the higheradded value.

This risky circumstance concerns

140 O'Regan, International Auditing: Practical ResourceGuide, John Wiley & Sons, 2004141 Hodge N., “The dangers within: employee disloyalty”, IBA, 2016

particularly “knowledge workers”, i.e.those tasks and jobs characterized bytemporary and precariousness, for whichcases have been detected of people whodeliberately accumulate information andknowledge (even of a confidential nature)with the desire to use them later, in thesubsequent use: it is a sort of strategythat tends to transform the “trap oftemporariness” into a “competitiveadvantage” (Armano E., 2012)142.

In order to prevent and avoid thesesituations, the entity is called to takepreventive measures, already before andsince the establishment of job-relationship.

2. Legal Framework.

In order to frame the legal context,the analysis start from the European andItalian situation, although it can begenerally considered as a reference pointto be extended for other Countries (infraquoted).Firstly, quoting the article 2104 of ItalianCivil Code (concerning “Diligence of theemployee”), the employee shall work withdiligence required by the nature of his orher service, by the interest of thecompany and by the overriding personalinterest; also he must also observe theprovisions for the execution and for thediscipline of work given by theentrepreneur and by the collaborators ofthis which depend hierarchically.

Then, for the following article 2105(concerning “Loyalty obligation”) «theemployee must not handle business, onhis own behalf and/or on behalf of thirdparties, in competition with theentrepreneur, nor disclose informationpertaining to the organization andproduction methods of the company, ormake use of it in order to be able to bringto it injury».

This last provision brings to threedifferent aspects: the first one is the

142 Armano E., “Narrativity as a power of self-representation ofinvisible conditions: knowledge workers”, in M@gm@, 2012



prohibition of competition, extendedeven out of the working hour; the dutyof secrecy which covers all theinformation the employee becomesacknowledged because of the executionof his/her job, allowing him/her to useonly in the workplace; finally, theprohibition of bringing out of thecompany the know-how.

Obviously since knowledge isintangible, and it derives from a processof stratification deriving from aprevious143 educational process, study,but which it is also fed by thedevelopment of expertise about theaccomplishment of some tasksassociated with a specific productionprocess (Albino V. et al., 2001)144, it isvery important to correctly define theperimeter between the abuse ofcorporate information and individualknowledge. Therefore, the breach oflaw may take place with reference tospecific production methods, forinstance “innovative process”: besidesthe definitions, doctrine andjurisprudence clarified and somehowexpanded the obligations the employeeshall observe.

Corporate Loyalty is afundamental prerequisite, such thatwhen it lacks, it is permitted tointerrupt the working relationship145.

In addition, it is appropriate toreport that Article 622 of the ItalianCriminal Code punishes the disclosureof a “professional secret” by a personthat comes across it, especially ifcommitted by a general manager, anadministrator or an auditor (increasingthe punishment).

In order to complete the previousanalysis, it is appropriate to add that –

143 prior to the job-relationship144 Albino V., Garavelli A.C., Schiuma G., A metric for

measuring knowledge codification in organisationlearning, in Technovation, 2001

145 Italian Supreme Court, Civ., Labour Section, April 11th

2019, judgment n. 10239

in the Italian context - in the public fields,a worker must act even according to theprinciples of integrity, correctness, goodfaith, proportionality, objectivity,transparency146, and a disloyal behaviour(regarding and concerning the disclosureof information and/or the use of officesecrets) could - also and even - configurethe conduct listed in article 326 of theItalian Criminal Code.

More over, since a “personal data” iscomparable to a “strategical asset” thathas its own intrinsic value and, it isundeniable as in the new digitaldimension, how data has become one ofthe main source of value creation(d'Agostino Panebianco M., 2019)147: thecorrect data processing becomes essentialto avoid those “data breaches”, which canbe declined not only in an accident, but inreal disloyal behaviour.

As a matter of facts, a Data Breachcan defined as «the intentional orinadvertent exposure of confidentialinformation to unauthorized parties»(Cheng L. et al., 2017)148, and it can bedue by endogenous or exogenous causes,as well as intentional (in bad faith) orunintended (in good faith, mistake ornegligence).

In addition to ICT technical aspects,it is important to highlight that “personaldata breach” events concern directly legalaspects related to an high risk exposure tothe rights and freedoms of the naturalpersons. As a matter of facts, the GeneralData Protection Regulation149 (even socalled GDPR) gives a specific definition (atarticle 4, point 12) of this event, focusingthe perimeter to any «breach of security

146 See articles 6 to 12 of the Code of Conduct for PublicEmployees, pursuant to Presidential Decree 62/2013

147 d'Agostino Panebianco M., “Vivere nella DimensioneDigitale”, Themis Ed., 2019

148 Cheng L., Liu F., Yao D., Enterprise data breach: causes,challenges, prevention, and future directions, in Wire DataMining and Knowledge Discovery, 2017149 Regulation (EU) 2016/679 of the European Parliament and ofthe Council of 27 April 2016 on the protection of natural personswith regard to the processing of personal data and on the freemovement of such data, and repealing Directive 95/46/EC



leading to the accidental or unlawfuldestruction, loss, alteration,unauthorised disclosure of, or accessto, personal data transmitted, stored orotherwise processed», whichcompromise the 3 main principles ofpersonal data treatment (confidentiality,integrity and availability), and as aresult of which, the “Data Controller” isnot able to guarantee compliance withthe present legal framework, andaccording to Article 32 (Security ofprocessing), Article 33 (Notification of apersonal data breach to the supervisoryauthority) and Article 34(Communication of a personal databreach to the data subject) a “DataController” must promptly take actionto manage the emergency situation,declining the principle of accountability(article 24), in favor of the weaker party(data subject).

These violations, in fact, canexpose the interested parties to variousrisks – from identity theft to materialdamage, with consequent financiallosses, of confidentiality of personaldata protected by professional secrecy -and with serious prejudice on thereputation and on the private sphere.

As a matter of facts, these cancause a there is a “cause and effectconnection”, which leads to directresponsibility, assumed firstly bywhoever carries out a treatment: theData Controller, and therefore in apyramid scheme, the Manager, sub-manager and authorized parties(d'Agostino Panebianco M., 2019)150;moreover, these responsibilities do notbegin exclusively when the violation iscommitted and verified151, but arise

150 d'Agostino Panebianco M., “Vivere nella DimensioneDigitale”, Themis Ed., 2019

151 European Union - Agency for Fundamental Rights,Council of Europe, Publications Office of the EuropeanUnion, Manual on European Data Protection Law,Luxembourg, 2018

already when data processing is planned(Cippitani R., 2019)152 (recalling the culpain eligendo principle, i.e. related to thechoices made) and continuing during theentire data-treatment (due to culpa invigilando principle, i.e. of monitoring thatall risk management and mitigationmeasures are put in place).

The European Legislatoremphasized the need for a broadercoordination in the “Data-Breachemergency management” amongstinterested parties (National DataProtection Authority, Data Controller,Data-Subject, etc.), introducing - in primis- a “notification obligation”153 and - in themost serious and dangerous cases - theone of direct “communication to theinterested parties”154.

The reasons of the quoted obligations canbe explained by linking it to:

- both to the promotion and theincrease of the culture of personal dataprotection and Digital Awareness, and theimplementation of a better security datarisks assessment, in order to adoptadequate measures to mitigate andmanage harmful events;

- the sharing of risk managementmethods which allows - each for one ownskills and scope - the adoption of thosestrategies and additional securitymeasures, aimed to limit the effects andnegative consequences155;

- the disclosure on accidents (mainly

152 Cippitani R., Purposes of scientific research and exceptions tothe discipline of personal data protection, in Cyberspace andLaw, vol. 20, n. 62, 2019153 Regulation (EU) 2016/679, art.33 "Notification of a violationof personal data to the supervisory authority"154 Regulation (EU) 2016/679, art.34 "Communication of aviolation of personal data to the interested party"155 See also Council of Europe Convention on the Protection ofIndividuals with regard to Automatic Processing of PersonalData (Convention No. 108), modernized as amended by CETSProtocol No. 223, adopted by the Committee of Ministers of theCouncil of Europe on 18 April 2018



to data-subjects) is not only a anessential element of crisis managementobligation but, primarily, it can reduceand contain damages, since providingspecific and accurate information todata-subjects (as highlighted by theItalian Data Protection Authority156),allow them to adopt on their ownindividual and additional securitymeasures (Karyda M., Mitrou L.,2016)157.

A last consideration regarding theregulatory framework of referenceconcerns Intellectual Property Law (IP),since the implementation of an“innovation” (both related to a product,a service and/or a process) that leads tothe registration of a trademark and/or apatent is characterized by the“transformation” of an idea and/or adiscovery, into a strategic corporatehigh added value asset, mainly based onreserved information.

«The term “intellectual property” refersto a loose cluster of legal doctrines thatregulate the uses of different sorts ofideas and insignia. The law of copyrightprotects various “original forms ofexpression,” including novels, movies,musical compositions, and computersoftware programs. Patent law protectsinventions and some kinds ofdiscoveries. Trademark law protectswords and symbols that identify forconsumers the goods and servicesmanufactured or supplied by particularpersons or firms. Trade-secret lawprotects commercially valuableinformation (soft-drink formulas,confidential marketing strategies, etc.)that companies attempt to conceal fromtheir competitors. The “right ofpublicity” protects celebrities’ interests

156 See Italian Data Protection Authority Newsletter of May30th, 2019

157 Karyda M., Mitrou L., Data Breach Notification: Issuesand Challenges for Security Management, in MCISProceedings, 2016

in their images and identities» (Fisher W.,2001)158.

The strategic importance of thisargument is such that - for some years -the European Legislator has beenregulating it through the adoption of somespecific legislative measures: the mostrecent is the the Directive (EU)2019/790159 on copyright and relatedrights in the Digital Single Market, thatfollows the Regulation (EU) 2015/2424160

on the harmonization in the InternalMarket of Trade Marks and Designs, andthe Directive (EU) 2015/2436161 toapproximate the laws of the MemberStates relating to trade marks162.

For instance, in Italy, the reveal ofthe content about secret documents - thatimplies a damage to the “legitimateowner” - configures the behaviourdescribed in the provision of article 621(violation of industrial secret) of theItalian Criminal Code, considering asguilty as the quoted, all those third partywho buys or has a financial advantagefrom that documents. Moreover, article 623 of the ItalianCriminal Code punishes whoever reveals158 Fischer W., “Theories of Intellectual Property”, Cambridge,2001159 Directive (EU) 2019/790 of the European Parliament and of

the Council of 17 April 2019 on copyright and related rightsin the Digital Single Market and amending Directives96/9/EC and 2001/29/EC

160 Regulation (EU) 2015/2424 of the European Parliament andof the Council of 16 December 2015 amending CouncilRegulation (EC) No 207/2009 on the Community trade markand Commission Regulation (EC) No 2868/95 implementingCouncil Regulation (EC) No 40/94 on the Community trademark, and repealing Commission Regulation (EC) No2869/95 on the fees payable to the Office for Harmonizationin the Internal Market (Trade Marks and Designs)

161 Directive (EU) 2015/2436 of the European Parliament andof the Council of 16 December 2015 to approximate thelaws of the Member States relating to trade marks

162 In Italy, both the Regulation (EU) 2015/2424 and theDirective (EU) 2015/2436 were implemented withLegislative Decree of 20 February 2019, n.15 (published inItalian Official Journal of March 8, 2019, No. 57),introducing - in particular - important changes to the art. 21of the Italian Industrial Property Code (Legislative Decreef10 February 2005, n. 30).



any information about a discover, anindustrial application or an inventionthat is meant to be secret with thescope of gaining a profit forhimself/herself or for others.

«The law of unfair competition isprimarily comprised of torts that causeeconomic injury to a business through adeceptive or wrongful businesspractice. Unfair competition can bebroken down into two broad categories:unfair competition (sometimes used torefer only to those torts that are meantto confuse consumers as to the sourceof the product, also known as deceptivetrade practices) and unfair tradepractices (comprises all other forms ofunfair competition)»163.

So Unfair Competition can be putin place in different ways: firstly, havingthe specific knowledge and access tosensitive data (included the clients ofthe former entity/employer or thoserelated to trade secrets), the formeremployee/partner can bring with him orher them to his/her own-run newbusiness or to a competitor's company.

The Italian Civil Code states thatthe judge has the power to set anymeasure to inhibit the behaviour or thecontinuation of it and to erase thenegative effects produced in themeanwhile. From a practical point ofview, those measures are: the order ofstopping the activity and the prohibitionto start again a certain profession.

On the other hand, in CommonLaw, a fundamental rule is the duty notto engage in any disloyal act against theemployer: this duty does not necessarilyrely on a written contract. Theemployee shall act honestly, in a loyalmanner and must comply to all his orher duties to the sole benefits of the

163 Unfair Competition, Legal Information Institute,www.law.cornell.edu

employer. There are several elements tobe taken into consideration whenevaluating the breach of the duty ofloyalty (Cavico F.J., et al., 2018)164. Forsure, directly competing against theemployer while working for him or herclearly violate the duty of loyalty. Forexample, in case of law Pure Power BootCamp. inc., et al. vs. Warrior Fitness BootCamp, llc, et al., the Court stated:

«Although an employee may, of course, makepreparations to compete with his employerwhile still working for the employer, he or shemay not do so at the employer's expense, andmay not use the employer's resources, time,facilities, or confidential information;specifically, whether or not the employee hassigned an agreement not-to-compete, theemployee, while still employed by theemployer, may not solicit clients of hisemployer, may not copy his employer'sbusiness records for his own use, may notcharge expenses to his employer, which wereincurred while acting on behalf of his owninterest, and may not actively divert theemployer's business for his own personalbenefit or the benefit of others»165.

In addition to what already quoted,in Common Law, has been elaborated ascomponent of the duty of loyalty “theCorporate Opportunity Doctrine” thataffects the ability of starting a newautonomous business by a “corporatefiduciary”: the most relevant feature ofthis regards “conflict of interests”, sincethe interests of the two (or more) partiesare not simply misaligned, but in deepcontradiction (Talley E., Hashmall M.)166.Whenever a new business opportunitymay appear, the employee/partner shalloffer it firstly to the corporation he/she is

164 Cavico F.J., Mujtaba B. G., Muffler S., The duty of loyalty inthe employment relationship: legal analysis andrecommendations for employers and workers, in Journal ofLegal, Ethical and Regulatory Issues, 2018

165 United States District Court, S.D. New York, Pure PowerBoot Camp, Inc., et al. v. Warrior Fitness Boot Camp, LLC,et al., 813 F. Supp. 2d at 521, 2011

166 Talley E., Hashmall M., The Corporate OpportunityDoctrine, in U.S.C. Institute for Corporate Counsel, 2001



addressing his/her professional service/competences, and only in case theEntity is not interested in it, theemployee/partner can run that businesson his/her own, and/or propose thatopportunity to a different subject, evena competitor.

In United States legal system, theCourts elaborated a so called “Doctrineof Inevitable Disclosure” pointing outcertain business information which theformer employee can not disclose oruse in his/her new job because they fallinto the category of “trade secret”.Those information must meet somespecific requirements, like: the claimantmust have legitimate access to suchinformation; the former employee willunavoidably use those informationduring the performance of his o hernew employment; the disclose of theinformation will cause an irreversibledamage to the company.

It is therefore possible tosummarize that the “Doctrine ofInevitable Disclosure” acts as a non-disclosure agreement, apart from thecircumstance that is draft andperformed by a judge. The court is notabsolutely free of determine the contentof such clause, but it must take intoconsideration certain elements such as:the degree of similarity between thenew and previous employee'semployment, the degree of tradesecret's exposure toward the examinedemployee, the level of competitionbetween the two arguing companies,the possible advantage the companygained from the knowledge of such asecret, the measures the formeremployer took in order to protect thesecret (Harris J.O., 2000)167.

167 Harris J. O., The Doctrine of Inevitable Disclosure: AProposal to Balance Employer and Employee Interests, inWashington University Law Review, 2000

3. Some Risk Indexes.

The lack of “security awareness” invarious industries, according to a surveyconducted by Ponemon Institute andSymantec (2013)168, concerns the 41% ofemployees admit to send sensitive datafrom their professional email to theirpersonal one. Moreover, the 37% declaredthey use file-sharing apps (such asDropbox or Google Docs) withoutpermission from the employer. Inaddiction, those data are hardly-evercleaned up after the use, exposing in suchfashion the data to a further risk. Whenemployees change job, datas follow them.To be honest, most of the times,employees are not in bad-faith, but simplynegligent: however, the 40% of themadmits to use those information in theirnew job; and most of them do not knowthat this attitude expose the company andthemselves to an additional risk.

Another kind of “leak of knowledgeand data” is due to business organizationmodels, choices and strategies, especiallyfocusing on the relevant percentage ofpartnerships (and/or self-employedcollaborators), outsourcing and employeeturnover (i.e. separations and newhirings).As a matter of facts, external collaboratorsare needed since their experience is wider(since it comes from different realities andsituations) and – normally - the cost isproportional to the aims; but, on the otherhand, since it is time limited and theyaccess to some relevant and confidentialinformation and data about their clients,they can expose to an higher risk of“corporate disloyalty” and “unfaircompetition”.

A sensitive field regards Researchand Development (R&D) investments,which have as goal and result (according

168 What's Yours is Mine: How Employees are Putting YourIntellectual Property at Risk, Ponemon Institute, Symantec,2013



to European Commission's survey169)the discover of new applications(compared to the present knowledge),an increase of expertise and ofefficiency and effectiveness, inparticular in referring to productionprocess and new products. At themeantime, R&D investments expose togreater risks in terms of disloyaltybecause their output could be broughtout of the business. So, the R&D growthrate can help to identify the mostexposed sectors, such as: Aerospace &Defence; Automobiles & othertransport; Chemicals; HealthCareindustries; ICT producers and services.In addiction to the quoted, there isanother sector seriously exposed tothese risks: Banking financial services,insurances and pension funds. As amatter of facts, since the 2008 financialcrisis, the financial system - all over theworld – began a process oftransformation mainly due to two mainreasons: the need of costs-cut and theIT revolution. These changes led to asignificant decrease and reorganizationin the workforce (with a logicalconsequence of a reduction of thenumber of workers and branches) inorder to maintain the level of profits.

4. Accountability, culpa in eligendoand in vigilando.

Any kind of violations (such asData-Breach) or disloyal behaviour(even concerning unfair competition, incase of former employees or partners)is one of the most important riskexposure that each entity daily has toface and deal with, in particular thosewho work in an highly competitivesector such as “innovation”, “high-tech”field and “high knowledge” companies(such as digital, pharmaceutical,healthcare, aerospace, etc.).

169 “The EU Industrial R&D Investment Scoreboard”,European Commission, 2018

While the responsibilities recalledby the GDPR concerns “personal data” infavour to guarantees and rights of data-subjects, generally confidential data-management refers to a widerresponsibility of all the stakeholders of theentity, since deriving loss may be huge. Sothere is a direct relationship between theorganization responsibilities (and itseffects) and the risks to which each one isexposed, in managing and processinginformation and data (not only personalones).

Once again, it is appropriate tomake a parallelism between the approachindicated by the GDPR and the moretraditional legal principles.

While the European Regulationimpose to adopt a model based on the“principle of accountability”170 that cannotbe interpreted as an only ex ante and/orstatic “responsibility” but, on the contrary,it is a dynamic and ongoing“responsibility”, which primarily investsthe Data Controller with a “ripple effect”on all other persons – both natural and/orother entities - involved in the treatmentprocess, by adopting171 appropriatebehaviours, measures and methods toprotect the rights of the individualconcerned, reducing its risk exposure(d'Agostino Panebianco M., 2019).

«It is fundamental therefore toevaluate the consequences of such anunsuitable behaviour, but apparentlywithout risks, can entail for theauthorized parties that operate onpersonal information (but this, in truth,also applies to confidential non-personaldata) and follow the instructions given bythe employer, not accessing or trying in

170 Regulation (EU) 2016/679, Article 5 “Principles relating toprocessing of personal data”

171 a Data-Controller is responsible for, and be able todemonstrate compliance with the principles of lawfulness,fairness and transparency, purpose limitation, dataminimisation, accuracy, storage limitation, integrity andconfidentiality



any way to access information forwhich one is not authorized, otherwiseone might find oneself involved inunfortunate situations» (Spedicato A.,2019)172.

As declining the principle ofAccountability in personal-data-treament, generally referring toconfidential and/or sensitivedata/information management - in theperspective of reduce the exposure tothe risks of Corporate Disloyalty andUnfair Competition - any entity - at anystage, and for any deriving and arisingactions (Karyda M., Mitrou L., 2016)173 -is called to consider both theresponsibilities related to each choice(correlated to the legal principle ofculpa in eligendo), and to the constantattention to the effectiveness andefficiency of the risk mitigationmeasures planned, implemented andapplied (correlated to the principle ofculpa in vigilando).

5. An integrated mitigationstrategy.

As already highlighted,Corporate-Disloyalty and Unfair-Competition can be considered bothindividually, and/or the timely andlogical evolution of the first one into thesecond one.So the mitigation strategy should beginat the early stage of hiring orcontracting and continuing during thejob relationship, as one complex andintegrated one.

An interesting well knownmethodology in Human Resources fieldof “skills and competences assessment”,that in this context should be

172 Spedicato A., Italian Supreme Court: Whoever instigatesthe colleague to send confidential information to himselfillegally accesses the computer system, inwww.consulenza.it, 2019173 Karyda M., Mitrou L., Data Breach Notification: Issuesand Challenges for Security Management, in MCISProceedings, 2016

considered as a best practice, with adifferent aim.

As a matter of facts, a proper riskstrategy (focused on these objects) shouldconsider - ex ante - a qualitative andquantitative evaluation174 of the skills andthe knowledge of the candidate/newemployee, gained by his/her previousexperience and/or education.

During the job-relationship (initinere), both to monitor the risk exposure(quantitative) but also to get to know thevalue of “company intangible heritage”,the entity should assess the “increase” ofknowledge of individual employee orpartner.These first two activities allow, both tomonitor the coherence of knowledge tothe role; and, in case of perception and/orcertainty of disloyal behaviours (corporatedisloyalty), to promptly adopt correctionalactions. Moreover, in all the cases ofending a job-relationship (planned orsudden), the entity is able to know whatkind and quantity of information, data andknowledge a former employee/partnercould bring outside and eventually (ab)use(unfair competition).

Considering that a legal contractshould be considered as one of themeasures to manage or mitigate risk, it isimportant to highlight that eacharticle/point/clause of it, should derivedirectly by the results of previous riskassessment, both forecasting - priorly - thepossible negative scenario and the“agreed” methodology to face it.

So, in addition, it is appropriate toinclude in the job contract (so, from thevery early stage of the relationship) a“non-disclosure clause”175, which restricts(during and after the job relationship) theuse of data and information, byprohibiting a contracting party from

174 For instance, through structured materials such as tests orself-analysis sheets

175 This solution can be adopted even by implementing a stand-alone Non-Disclosure Agreement



divulging them (Beyer G.W., 2001)176.The intent is to restrict the use anddisclosure of confidential informationand data by the other party, thatrequires definition of what informationis confidential, and how the other partywill (and will not) be allowed to usethem. Non-disclosure clauses oragreements are an aspect of contractlaw, in which is important to be explicitand to use specific and proper language(Grossman M., 2004)177.

A similar agreement can beimplemented and signed by theinterested parties, only concerning theex post phase, (i.e. beginning by theend of the job-relationship) when aformer employee/partner is free to workfor anybody, even with competitors.

In order to avoid thosecircumstances of interest conflicts orunfair-competition, it is appropriate toregulate (into a contract or a “non-competition agreement”) the immediateperiod after the ending of the previousjob-relationship, which it should meettwo fundamental requirements: firstly,the restriction on competition must bereasonable, this means that suchmeasure must be necessary to protect alegitimate interest of the employer. Onthe other hand, this Agreement must besupported by adequate consideration.

The needed features of thiscontract to limit the activity of theformer employee/partners are: set limitof time; indicate the specific object ofthe restriction; the geographical limit ofthe agreement; the remuneration. Interms of duration, the law set a limitthat varies depending on the jobposition the former employee had in the

176 Beyer G.W., “Modern Dictionary for the LegalProfession”, William S. Hein & Co., Buffalo, 2001177 Grossman M., “Technology Law: What Every Business(and Business-Minded Person) Needs to Know”, TheScarecrow Press, Inc., 2004

company. Usually, in the internationalcontext, for managers the agreement cannot exceed 5 years, for all the others thelimit is 3 years, and the activities that canbe listed in the agreement, normallyconcern all the tasks typical of the specificfield or industry, even considering allother possible forms (consultancy, boardmember, etc.).

Amongst all the possible mitigationmeasures (implementation of SecurityPolicy, workforce education, InternalAuditing controls, Digital and SecurityAwareness programmes, limitation of theuse of personal device on company's net,and/or use of personal email on thecompany computer, and/or the use ofcompany's device for personal use,combination of strong-authentication withlog-monitoring, etc.) it is worth to quotethose tools which allow the traceability ofaccess to the data. A latter patentedsolution (called BioDIS178) can mark with a“biometric stamp” any kind of digitalinformation, ensuring the traceability ofdocuments, with a double effect:discouraging unfair actions, and laying thefoundations for the creation of a possibleevidence to be brought to trial.

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I PRINCIPI «COSTITUZIONALMENTE» TUTELATI E LA LORO CONTRAPPOSIZIONE.

Nota dalla sentenza n. 85/2013 Corte Cost. alla sentenza n. 58/2018.

Vincenza Immacolata Gigante

AbstractIl caso ILVA è attraversato da plurimi bilanciamenti,alcuni dei quali giungono al vaglio della Cortecostituzionale come domande di giustizia. Le sentenzen. 85/2013 e n. 58/2018 rappresentano le attuali“risposte” a questioni delicatissime, sul piano umanoprima ancora che politico, che coinvolgono (einterrogano) interessi e valori fondamentali, tuttiespressione della dignità umana. L’esame delle duedecisioni consente di interrogarci sulla esistenza, omeno, di un conflitto sul piano dei principi e se i“sacrifici”, che il bilanciamento politico – legislativoe amministrativo – richiede al diritto al lavoro, aldiritto alla salute e alla tutela dell’ambiente, sianolegittimi.

SOMMARIO: 1. I plurimi bilanciamenti. -2. I diritti costituzionali (e l’interesse) ingioco. - 3. Le perplessità sul superamentodella contrapposizione. - 4. Alcuneriflessioni “aperte”.

I plurimi bilanciamenti.La vicenda ILVA, attraversata dalle duesentenze della Corte Costituzionale del2013 e del 2018, sembra contrassegnatada tratti costanti nel tempo: unapregressa situazione di criticitàambientale determinata da inerzie e/oomissioni della politica; l’intervento dellamagistratura penale a difesa di benicostituzionalmente rilevanti (nei limiti

dettati dal legislatore ordinario); la“reazione” subitanea della politica conuna decretazione di “necessità edurgenza” tesa alla prosecuzionedell’attività produttiva alle medesimecondizioni autorizzate; le domande digiustizia costituzionale risolte dalla Cortein uno scenario di principi, interessi,valori, diritti costituzionali, rappresentaticome “blocchi” divergenti tra di loro econciliabili solo in seguito a ragionevolibilanciamenti.E’ di tutta evidenza che sul campointervengono plurimi bilanciamenti,politici – legislativo e amministrativo - egiudiziali. Per ultimo quello della Cortecostituzionale che ha il compito dieffettuare il controllo del bilanciamentotra i valori costituzionali svolto dallegislatore, con esclusione di ognivalutazione di natura politica e ognisindacato sull’uso del potere discrezionaledel Parlamento (art. 28 Legge 87/1953).L’assunto da cui partono entrambe lesentenze è che la questione ILVA siaregolata da più principi “fondamentali”,espressione di diritti a loro volta(ugualmente) fondamentali, che nonpossono essere soddisfatticontemporaneamente. Da qui il conflitto ela necessità del bilanciamento, cioè ilsacrificio dell’uno in favore dell’altro179,secondo un criterio di ragionevolezza.In questo senso, nel 2012, anche ilPresidente della Repubblica Napolitanoche, oltre a sottolineare la portatagenerale del decreto legge n. 207,affermava: «Tutti i valori indicati nel

179 Sul punto, amplius, G. PINO, Conflitto e bilanciamento tradiritti fondamentali. Una mappa dei problemi, in Etica &Politica/Ethics & Politics, 2006, n. 1, che, tra i molteplici aspetti,rileva, quanto all’oggetto del bilanciamento, che una voltariconosciuto che un certo interesse può avere valenza costituzionale,diventa difficile distinguerlo da un diritto o un principio. Infatti, uninteresse può avere una dimensione individuale, oppure unadimensione collettiva o addirittura “pubblica” e istituzionale: nelprimo caso esso è difficilmente distinguibile da un diritto (si scorra lalista dei “nuovi” diritti fondamentali che di volta in volta sono statitratti dall’art. 2 della Costituzione: cosa distingue tali diritti dagli“interessi” se non, banalmente, il mero fatto che i primi sono statiriconosciuti tali dalla Corte costituzionale?), nel secondo caso èdifficilmente distinguibile da un principio.



decreto – salute, ambiente, lavoro – sonorichiamati dalla Costituzione e sono tuttibeni primari da tutelare nell’ordinamentodemocratico, bilanciandoli tra loro nelmiglior modo possibile. In questo senso siintende ora operare: definendo un quadronormativo generale, che obblighi iresponsabili dell’azienda all’esecuzione diinterventi immediati e mirati al ripristinodi condizioni di sicurezza nella attivitàproduttiva attraverso il sostanzialeabbattimento delle emissioni inquinanti,salvaguardando insieme ed unitariamentei “beni” della salute, dell’ambiente e dellavoro»180.In tale prospettiva è stato evidenziato che«Nella Costituzione italiana, ogni diritto èsempre predicato insieme al suo limite e,in questo ambito, il bilanciamento è unatecnica interpretativa che consente ilnecessario ragionevole contemperamentodi una pluralità di interessicostituzionalmente concorrenti»181.Così il giudizio della Corte è retto daiseguenti principi: «Tutti i dirittifondamentali tutelati dalla Costituzione sitrovano in rapporto di integrazionereciproca e non è possibile pertantoindividuare uno di essi che abbia laprevalenza assoluta sugli altri. La tuteladeve essere sempre sistemica», senzaalcuna pretesa di assolutezza per valoridefiniti primari in precedenti decisioni,come l’ambiente - diritto fondamentaledella persona ed interesse fondamentaledella collettività (sentenza n. 210/87) ebene di valore assoluto e primario edimmateriale unitario (sentenza n. 641/87)- e la salute. «La Costituzione italiana,come le altre Costituzioni democratiche e

180 Dichiarazioni riportate da G. ARCONZO, Note critiche suldecreto legge ad Ilvam, tra legislazione provvedimentale, riserva difunzione giurisdizionale e dovere di prevenzione e repressione dei reati,in Diritto penale contemporaneo, 2013, n. 1, pp. 16 ss.

181 Così M. CARTABIA, I principi di ragionevolezza eproporzionalità nella giurisprudenza costituzionale italiana. Interventopresentato alla Conferenza trilaterale delle Corti costituzionali italiana,portoghese e spagnola, Roma, Palazzo della Consulta 24-26 Ottobre2013, reperibile inhttp://www.cortecostituzionale.it/documenti/convegni_seminari/RI_Cartabia_Roma2013.pdf, p. 9.

pluraliste contemporanee, richiede uncontinuo e vicendevole bilanciamento traprincipi e diritti fondamentali, senzapretese di assolutezza per nessuno di essi.[...] Il punto di equilibrio, proprio perchédinamico e non prefissato in anticipo,deve essere valutato – dal legislatore nellastatuizione delle norme e dal giudice insede di controllo – secondo criteri diproporzionalità e ragionevolezza, tali danon consentire un sacrificio del loronucleo essenziale» (punto 9 delConsiderato in diritto, Sentenza n.85/2013).Quanto al metodo, occorre però osservareche la Corte costituzionale italiana, adifferenza di altre Corti, non segue unmodulo argomentativo predefinitodisposto da fasi progressive diinterpretazione-bilanciamento (test diproporzionalità), ma ancora le decisioni (ele motivazioni) a criteri singolarmenteconsiderati: legittimità del fine perseguitodal legislatore; rapporto (connessionerazionale) tra i mezzi predisposti dallegislatore e i fini che questi intendeperseguire; “necessità”, che consente digarantire che l’obiettivo prefissato dallegislatore sia realizzato con il minorsacrificio possibile (less restrictive means)di altri diritti o interessicostituzionalmente protetti;proporzionalità in senso stretto deglieffetti dell’atto legislativo tramite lacomparazione ed il bilanciamento deibenefici che derivano dall’obiettivoprefissato del legislatore ed i costi(sacrifici) imposti agli altri diritticostituzionalmente protetti182.Altro aspetto che accomuna ibilanciamenti della Corte nelle sentenzedel 2013 e del 2018, in ordine allacongruità e alla ragionevolezza delbilanciamento compiuto a sua volta dallegislatore, è la valutazione di atti (più omeno) esterni alla legge, a cui illegislatore espressamente rinvia.

182 Per questi rilievi M. CARTABIA, op .ult. cit., p. 2 ss.



http://www.cortecostituzionale.it/documenti/convegni_seminari/RI_Cartabia_Roma2013.pdf

http://www.cortecostituzionale.it/documenti/convegni_seminari/RI_Cartabia_Roma2013.pdf

Mentre la Corte Costituzionale nellasentenza n. 85/2013 ha ritenuto corretti ibilanciamenti di interessi sottesi alladisciplina speciale della legge ILVA, chetraccia «un percorso di risanamentoambientale ispirato al bilanciamento…trabeni tutti corrispondenti a diritticostituzionalmente protetti» (punto 8 delConsiderato in diritto), percorso darinvenirsi nell’autorizzazione integrataambientale (punto 7 del Considerato indiritto), atto di competenza dell’autoritàamministrativa avverso cui restanoproponibili i rimedi giurisdizionali; nellasentenza n.58/2018 considera illegittimo ilpresupposto cui è agganciata lacontinuazione dell’attività in presenza disequestro, cioè «la predisposizioneunilaterale di un piano ad opera dellastessa parte privata colpita dal sequestrodell’autorità giudiziaria, senza alcunaforma di partecipazione di altri soggettipubblici o privati», non definito e nonsottoposto ad alcun controllo183. Ed èproprio sul presupposto che la saluteumana e la salubrità dell’ambiente siano(stati) garantiti dal rinvio operato dallegislatore del 2012 al precedente (erecente) atto di riesame A.I.A. che inducela Corte Costituzionale a ritenere talidiritti ragionevolmente “sacrificati” e adichiarare legittima la prosecuzionedell’attività produttiva di ILVA pur inpresenza dei provvedimenti di sequestrodella magistratura184.Il bilanciamento degli interessicontrapposti in gioco (occupazione vssalute umana e ambiente) è effettuato dallegislatore del 2012 con uno schemacombinato di rinvio dal d.l. n. 207/2012(provvedimento legislativo) al Riesame

183 Cfr. D. PULITANO’, Giudici tarantini e Corte costituzionaledavanti alla prima legge ILVA, in Giurisprudenza Costituzionale, 2013,n.3, pp. 1498 ss.

184 E’ bene specificare che la prima A.I.A. è stata rilasciata condecreto ministeriale in data 4 agosto 2011 sull’istanza di ILVA s.p.a. del28.02.2007; diversamente il bilanciamento del Riesame viene avviatod’ufficio il 15 marzo 2012 dal Ministero dell’Ambiente, inconsiderazione delle criticità ambientali e sanitarie - rilevate in tutta laloro gravita dagli accertamenti scientifici da parte gli organidell’amministrazione e dagli ausiliari del giudice penale - e si concludecon il decreto di approvazione del 26 ottobre 2012.

A.I.A. (atto amministrativo), sede,quest’ultima, in cui è propriamentecollocata la fase del bilanciamento tra gliinteressi contrapposti in gioco(occupazione vs salute umana e salubritàdell’ambiente) e che rappresenta, ancheper la Corte, sic et simpliciter, il punto diequilibrio in ordine all’accettabilità e allagestione dei rischi185. Nel 2015 invece ladecretazione d’urgenza riterrebbe, invece,sufficiente ad impedire la chiusuradell’impianto il rinvio all’adeguazionefutura dell’impianto stesso alla normativain materia di sicurezza sul lavoro(adeguamento che dovrà avvenire entroun anno dall’entrata in vigore del decretoe sulla base di un piano predisposto entroentra giorni dalla medesima data) affidataagli stessi garanti che hanno dato originealla situazione da cui è scaturito ilprocedimento penale186.Singolare è, inoltre, la delicata questionedella legge in luogo di provvedimentorinveniente dalla caratterizzazionedell’impianto siderurgico della societàILVA s.p.a. di Taranto come stabilimento diinteresse strategico nazionale da parte deld. l. n. 207/2012 (art.3), in luogo di undecreto del Presidente del Consiglio deiMinistri (cfr. punto 12.2 del Consideratoin diritto), in un’area dichiarata «area adelevato rischio di crisi ambientale» dal

185 «L’inidoneità del modello organizzativo di prevenzione deireati ambientali di cui l’impresa si è dotata, in violazione dei principipropri della corporate governance», la constatazione della violazionedi varie prescrizioni dell’Autorizzazione riesaminata e il superamentodei limiti delle emissioni inquinanti indurranno il Garante dell’A.I.A.per l’ILVA a formulare la proposta di commissariamento dei verticidella società (D.L. n.61/2013). Cfr., sul punto, Rapporto del 2 luglio2013 reperibile in www.penalecontemporaneo.it/d/2409.

186 Significativamente sul punto, S. ZIRULIA, In vigore unnuovo Decreto “Salva Ilva” (e anche Fincantieri). Osservazioni amargine del d.l. 4 luglio 2015, n. 92, recante "Misure urgenti inmateria di rifiuti e di autorizzazione integrata ambientale, nonchéper l'esercizio dell'attività di impresa di stabilimenti industriali diinteresse strategico nazionale", in Diritto Penale Contemporaneo, 6luglio 2015; l’Autore tra l’altro evidenzia che « l'art. 3 del d.l. n.92/2015 sembra costruito per non lasciare spazio alcuno alladiscrezionalità del GIP nella concessione della sospensione delsequestro. Non solo, infatti, il legislatore ha stabilito che «l'eserciziodell'attività di impresa non è impedito dal provvedimento disequestro»; ma ha altresì previsto che al GIP venga comunicata«l'avvenuta predisposizione del piano [di adeguamento]», ossia unamera notizia circa l'adempimento dell'obbligo, senza necessità dicomunicare anche i contenuti del piano stesso».



Consiglio dei Ministri nel 1997,considerata, nel bilanciamento dellaCorte, sotto il profilo dell’emergenzaoccupazionale187.

I diritti costituzionali (e l’interesse) ingioco.

I plurimi bilanciamenti effettuatiattengono ad interessi “vitali” per l’essereumano e ne rappresentano la risposta sulpiano storico, sociale, politico egiudiziario, nel groviglio (non semplice) diinterventi e di delimitazioni delleattribuzioni fra i poteri dello Stato188. Sirende pertanto necessario puntarel’attenzione sui principi costituzionalisottesi e sulla loro tutela, garantita e/olimitata nel meta-bilanciamento effettuatodal Giudice delle leggi.Sia il d.l. n. 207/2012, convertito conmodifiche in L. n. 231/2012 (checonferisce un carattere generale allanormativa originariamente previstaunicamente per lo stabilimento tarantino),intitolato significativamente “Disposizioniurgenti a tutela della salute, dell’ambientee dei livelli di occupazione, in caso di crisidi stabilimenti industriali di interessestrategico nazionale”, sia il d.l. n. 92/2015187 Sulla delicata questione delle leggi in luogo diprovvedimento, G. SERENO, Alcune discutibili affermazioni dellaCorte sulle leggi in luogo di provvedimento, in GiurisprudenzaCostituzionale, 2013, n. 3, pp.1511 ss., che, inoltre, opera interessantiraffronti tra la versione definita e il testo originario del decreto leggedeliberato dal Consiglio dei Ministri il 30.11.2012 (chiaramente nelsenso di natura concreta e provvedimentale del decreto e di“legificazione” dell’AIA riesaminata, rilasciata all’Ilva il 26.10.2012) esulla portata sistematica dell’atteggiamento della Corte rispetto alleleggi in luogo di provvedimento con esiti diametralmente opposti aseconda che sia una legge statale o regionale ad essere adottata in luogodi un provvedimento amministrativo. L’Autore evidenzia che lafattispecie delle norme in luogo di provvedimento costituiscono unavera e propria sostituzione del legislatore all’amministrazione conconseguente elusione delle garanzie giurisdizionali «che deve reputarsivietata dagli artt. 24 e 113 Cost., dai quali è desumibile una particolareconnotazione del principio di legalità».

188 Sul “cuore” delle questioni, che attiene più propriamente al

rapporto tra potere politico (legislativo e amministrativo) e poteregiudiziario, V. ONIDA, Un conflitto fra poteri sotto la veste diquestione di costituzionalità: amministrazione e giurisdizione per latutela dell'ambiente, in Giurisprudenza Costituzionale, 2013, n. 3, pp.1494 ss.

recante “Misure urgenti in materia dirifiuti e di autorizzazione integrataambientale, nonché per l’eserciziodell’attività di impresa di stabilimentiindustriali di interesse strategiconazionale”, hanno come obiettivo laprosecuzione dell’attività d’impresa inpresenza dei sequestri preventivi dispostidalla magistratura di Taranto.Nel primo caso il governo (legislatore)stabiliva che, presso gli stabilimenti deiquali fosse riconosciuto l’interessestrategico nazionale e che occupasseroalmeno duecento persone, l’eserciziodell’attività di impresa potesse perdurareper un tempo non superiore a 36 mesi -anche in caso di sequestro preventivo diampie porzioni dello stabilimentosiderurgico di Taranto (la cd. “area acaldo”) disposto dalla magistratura inquanto ritenute sussistenti le ragionicautelari sulla scorta dei risultati di dueperizie (una di carattere chimico-ambientale, l’altra di carattere medico-epidemiologico) - sulla base (presuntiva)del rispetto delle prescrizioni impartitecon apposita Autorizzazione IntegrataAmbientale (A.I.A.) rilasciata in sede diriesame. Nel secondo caso, invece, che laprosecuzione dell’attività siderurgicafosse immune da un provvedimento disequestro preventivo d’urgenza, senzafacoltà d’uso, adottato dal giudice per finicautelari nell’ambito di processo diaccertamento delle responsabilità inseguito al decesso di un operaio in unaltoforno, per omicidio colposo commessocon violazione delle norme sulla salute esicurezza nei luoghi di lavoro (art. 3 d.l. n.92/2015). Questo è il bilanciamento degli interessicompiuto dalla decretazione d’urgenzache viene affidato al meta-bilanciamentodella Corte Costituzionale dai giudici delTribunale di Taranto.Nel 2012 il blocco degli interessicontrapposti affidato al bilanciamentodella Corte è il seguente: da un lato, ilcomplesso dei diritti alla salute e allatutela dell’ambiente (artt. 2, 9 e 32 Cost.),



e, dall’altro, i diritti dell’impresa (art. 41Cost.) con “ritenuto” irragionevolesquilibrio “legislativo” in favore delsecondo.La sentenza n. 85/2013 effettua unbilanciamento secondo un criterio dinecessità, nel senso che ritiene legittimala scelta del legislatore di limitare latutela del diritto alla salute e all’ambientesalubre in quanto giustificato dallanecessità di dare attuazione ad un altrodiritto o interesse costituzionale, che lastessa Costituzione individua. Questo ilcriterio applicato, anche se con diversaargomentazione. Dal riconoscimento chetutti i diritti fondamentali tutelati dallaCostituzione si trovano in rapporto diintegrazione reciproca e non è possibilepertanto individuare uno di essi che abbiala prevalenza assoluta sugli altri giungead affermare che l’illimitata espansione diuno dei diritti lo tramuterebbe (quasisnaturandolo) in “tiranno” nei confrontidelle altre situazioni giuridichecostituzionalmente riconosciute eprotette, che costituiscono, nel loroinsieme, espressione della dignità dellapersona (punto 9 del Considerato indiritto).Tale impostazione è tale da superare i datitestuali dei principi costituzionali e gliorientamenti precedenti: non si puòcondividere l’assunto del rimettentegiudice per le indagini preliminari,secondo cui l’aggettivo «fondamentale»,contenuto nell’art. 32 Cost., sarebberivelatore di un «carattere preminente»del diritto alla salute rispetto a tutti idiritti della persona. Né la definizionedata da questa Corte dell’ambiente e dellasalute come «valori primari» (sentenza n.365 del 1993, citata dal rimettente)implica una “rigida” gerarchia tra dirittifondamentali (punto 9 del Considerato indiritto).In altre parole, secondo questoorientamento della Corte Costituzionale,non è possibile aprioristicamenteattribuire valore o peso al singolo dirittocostituzionalmente considerato, ma tutti

sono in egual misura espressione delladignità della persona. Ciò anche se sia lostesso Costituente a qualificare comefondamentale solo il diritto alla salute(art. 32 Cost.) e a porre chiari limiti soloall’attività di impresa, proprio in virtùdella dignità della persona (art. 41 Cost.).Con una operazione interpretativacomplessiva, al fine di superare dettilimiti, direttamente riferiti dal Costituentealla libertà dell’iniziativa economica - nonpuò svolgersi in contrasto con l'utilitàsociale o in modo da recare danno allasicurezza, alla libertà, alla dignità umana-, il Giudice delle leggi “rafforza” la tutelacostituzionale degli interessi dell’impresachiamando in campo l’applicazionedell’art. 4 Cost. e ponendo in secondopiano i limiti individuati dall’art. 41 Cost..In definitiva, rilievo assume non solo la«libertà di iniziativa economica privata,tutelata dall’art. 41 Cost., ma anche lericadute occupazionali dell’eventualechiusura e dismissione degli impianti,ritenendo quindi che, essendo coinvolteimprese di interesse strategico nazionale,l’esercizio della menzionata libertà sifacesse veicolo anche della tutela edapplicazione dell’art. 4 Cost.. [...] Il puntodella sentenza n. 85 del 2013 dedicatoalla verifica della correttezza delbilanciamento parte, lapidariamente,dall’affermazione che «la ratio delladisciplina censurata consiste nellarealizzazione di un ragionevolebilanciamento tra diritti fondamentalitutelati dalla Costituzione, in particolarealla salute (art. 32 Cost.), da cui deriva ildiritto all’ambiente salubre, e al lavoro(art. 4 Cost.), da cui deriva l’interessecostituzionalmente rilevante almantenimento dei livelli occupazionali edil dovere delle istituzioni pubbliche dispiegare ogni sforzo in tal senso». [...]Così reimpostata la questione, il “peso”delle ragioni dell’impresa e della garanziacostituzionale dei diritti collegati aumentanotevolmente, costituendo una premessaessenziale per giungere al rigetto dellequestioni sollevate in relazione agli artt. 1



e 3 del d.l. n. 207 del 2012 (ed aicorrispondenti articoli della legge diconversione)»189.Non solo. Se la tutela dell’ambiente vienequi unicamente ricondotta all’art. 32 Cost.come diritto all’ambiente salubre, occorrealtresì osservare che «dallainterpretazione sistematica degli artt. 2 e32 Cost. scaturisce anche il fondamentodelle “azioni pubbliche” di tutela“oggettiva” della ambiente [Cfr.Commenti artt. 2 e 9]. Mentre nel primocaso la salubrità è intesa come “assenzadi danno”, nel secondo caso essa sta adindicare l’assenza di alterazioneirreversibile dei fattori ambientali odell’equilibrio tra di essi, ovvero,positivamente, la conservazionedell’integrità dell’ambiente nelle suedinamiche di riproduzione, in questo casonon si tratta di un diritto soggettivo daattivare, bensì di una funzione affidataalla Repubblica nel suo complesso especificato anche in ulteriori disposizionicostituzionali»190.Tale parametro di legittimitàcostituzionale, il collegamento funzionaletra gli artt. 2, 9 e 32 Cost., vienetrascurato negli equilibri oggetto dibilanciamento da parte della Cortecostituzionale, con evidenti conseguenzeanche sotto i profili di politica legislativarelativi al “nodo” salute, ambiente,economia. In sintesi, nella sentenza n. 85/2013 laCorte nega che sussista una illegittimacompressione del diritto alla salute eall’ambiente salubre dichiarandoinfondate le numerose questioni dilegittimità costituzionale, poste dal G.I.P.del Tribunale di Taranto nell’ambito delprocedimento per inquinamento e disastroambientale provocato dall’acciaieria. Nel

189 In tal senso, T. GUARNIER, Della ponderazione di un“valore primario” sotto la lente della Corte Costituzionale, inDiritto e Società, n.2/2018, pag. 183. L’Autrice rileva, inoltre, sulpunto, una identità di impostazione con il bilanciamento delpreambolo del d.l. n. 207/2012.

190 Così, Commentario alla Costituzione, Volume primo, UTETgiuridica, artt. 1-54, Commento all’art. 32 Costituzione, Salute eambiente (sub 2.1.2), pag. 661.

2012 il bilanciamento realizzato dalDecreto “Salva Ilva” è reputatoragionevole in quanto finalizzato adassicurare una tutela concomitante deldiritto al lavoro e all’iniziativa economica,principi “di fatto” risultati preminentirispetto agli altri, affidati alla (formale)tutela delle valutazioni A.I.A. in sedeamministrativa191.La decisione della Corte costituzionale n.58/2018, invece, dichiara la illegittimitàcostituzionale dell’art. 3 del D.L. n.92/2015 (abrogato prima che scadesse iltermine per la conversione del decretod’urgenza, mediante una legge -n.132/2015 - che ne ha riprodotto il testofacendo salvi gli effetti antecedenti) inaccoglimento delle questioni sollevate dalG.I.P. che aveva prospettato il contrastocon gli artt. 2, 3, 4 e 32 co.1, 35 co.1, 41co.2 e 112 Cost..La più recente normativa, che stabiliva,anche nelle ipotesi di reato inerenti allasicurezza dei lavoratori, che l’eserciziodell’attività di impresa degli stabilimentidi interesse strategico nazionale non fosseimpedito dal provvedimento di sequestro,viene considerata “irragionevole” nonperché la Corte muta le proprieconsiderazioni sul bilanciamento e sullamancanza di una valenza aprioristica e/opreminente di un interesse costituzionalesull’altro, ma in quanto non “sposta”l’attenzione sul diritto al lavoro. Ilconflitto paventato nella precedentesentenza tra diritto al lavoro (ricavato daiproblemi occupazionali in caso diinterruzione dell’attività) e diritto allasalute e all’ambiente salubre, qui nonviene richiamato192.La Corte infatti, con un riferimentoesplicito alla sentenza n. 85/2013 («è allaluce dei principi ivi stabiliti che la odiernaquestione di legittimità costituzionale

191 Amplius, L.GENINATTI SATE’, “Caso Ilva”: la tuteladell’ambiente attraverso la rivalutazione del carattere formale deldiritto (una prima lettura di Corte cost., sent. n. 85/2013), inForumcostituzionale.it, 16 maggio 2013.

192 Per queste considerazioni, amplius, T. GUARNIER, op. ult.cit., pp. 173 ss.



deve essere esaminata»), procede allavalutazione del bilanciamento compiutodal legislatore del 2015 (in tema di diritti)unicamente sulla base della ponderazionedi due articoli, l’art. 32 e l’art. 41 co. 2Cost.. E, sebbene non sia l’argomentazioneprincipale della decisione di illegittimità,giunge a “riconoscere” il limite posto allalibertà dell’iniziativa economica, nel sensoche «la normativa impugnata non rispettii limiti che la Costituzione imponeall’attività d’impresa la quale, ai sensidell’art. 41 Cost., si deve esplicaresempre in modo da non recare danno allasicurezza, alla libertà, alla dignitàumana».Si può ritenere così superata larappresentazione di un conflitto tra gliinteressi costituzionali?

Le perplessità sul superamento dellacontrapposizione.

La Corte costituzionale del 2018 nonrinuncia al bilanciamento e lo applicanegli stessi termini argomentativi seguitidalla Corte del 2013, seppure è indubbioun cambiamento “valoriale” nellaidentificazione dei diritti contrapposti.E’ vero sì che, con riferimento albilanciamento del legislatore, richiama icontenuti della sentenza n.85/2013 circala necessità di condurre il bilanciamentosenza consentire «l’illimitata espansionedi uno dei diritti, che diverrebbe “tiranno”nei confronti delle altre situazionigiuridiche costituzionalmente riconosciutee protette, che costituiscono, nel loroinsieme, espressione della dignità dellapersona», ma non può disconoscersi chealcuni diritti costituzionali sonochiaramente riconosciuti inviolabili evalori fondamentali nell’impiantocostituzionale.Pur continuando a mutuare il linguaggioproprio dei bilanciamenti, nel senso disacrificio di tali fondamentali valori

tutelati dalla Costituzione, la CorteCostituzionale nel 2018 richiama e applical’art. 41 co. 2 alla questione di legittimitàche le è sottoposta. Cambia la prospettazione (e gli ambiti) delconflitto: da un alto l’interesse allaprosecuzione dell’attività produttiva dellegislatore, dall’altro le esigenze di diritticostituzionali inviolabili legati alla tuteladella salute e della vita stessa (artt. 2 e 32Cost.), cui deve ritenersi inscindibilmenteconnesso il diritto al lavoro in ambientesicuro e non pericoloso (art. 4 e 35 Cost.).Sembra cambiare anche il “tono” dellinguaggio, il modo di porsi rispetto allegislatore, che è e rimane libero diintervenire per salvaguardare lacontinuità produttiva in settori strategiciper l’economia nazionale e per garantire icorrelati livelli di occupazione,prevedendo che sequestri preventividisposti dall’autorità giudiziaria nel corsodi processi penali non impediscano laprosecuzione dell’attività d’impresa; maciò può farsi solo attraverso unragionevole ed equilibrato bilanciamentodei valori costituzionali in gioco (Corte.Cost. n. 58/2018 punto 3.1 delConsiderato in diritto).L’impianto concettuale e valoriale,l’esigenza di una tutela unitaria, sistemicae non frammentata di tutti gli interessicostituzionali, sembra dire la Corte, sonoidentici a quelli del 2013, diverso èl’atteggiamento del legislatore che mostraun eccessivo interesse alla prosecuzionedell’attività produttiva193, reso evidentedalla totale trascuratezza dei principicostituzionali “fondamentali”, espressionedi esigenze fondamentali della persona.Ed è proprio ancorandosi a taleprospettazione “personalista” che paredelinearsi, nella sentenza n. 58/2018 dellaCorte, un cambiamento di prospettivarispetto alla precedente sentenzan.85/2013: «Rimuovere prontamente ifattori di pericolo per la salute,

193 Così D. PULITANO’, Una nuova “sentenza ILVA”. Continuità o svolta?, in Giurisprudenza Costituzionale, 2018, n. 2, pag. 604.



l’incolumità e la vita dei lavoratoricostituisce infatti condizione minima eindispensabile perché l’attività produttivasi svolga in armonia con i principicostituzionali, sempre attenti anzituttoalle esigenze basilari della persona»(punto 3.3 del Considerato in diritto)194.E’ indubbio che sia possibile intravederein queste parole il fondamentocostituzionale delineato nell’art.3 co. 2della Costituzione, tutto teso allo sviluppodella persona umana e alla rimozione ditutti i suoi “ostacoli”.Ma, di più la Corte costituzionale nondice. Diversa è la materia: in questa sede ilbilanciamento costituzionale non attiene aimplicazioni di natura ambientale. La trascuratezza dei valori costituzionalinel bilanciamento (del d.l. del 2015) èprecipuamente ravvisata nella mancanzadi quella “infrastruttura procedurale”risultante dalla presenza di quattroelementi: «definizione condivisa dellemisure di sicurezza, determinatezza deiparametri normativi di riferimento dellemedesime, adeguatezza del sistema deicontrolli, immediatezza degli interventi ecertezza dei tempi»195.Nella presente disciplina, in definitiva,nemmeno “astrattamente” viene previstoun meccanismo “amministrativo” in grado«di controbilanciare la prosecuzionedell’attività produttiva e il mantenimentodei livelli occupazionali attraversoprescrizioni e controlli diretti aripristinare gradualmente livelli adeguatidi tutela della salute e dell’ambiente»196.194 Nel senso di un cambiamento di prospettiva della Corte, G.

AMENDOLA, Ilva e diritto alla salute. La Corte costituzionale ciripensa?, in Questione Giustizia, 10 aprile 2018; contra, D.PULITANO’, op. ult. cit., pp. 604 ss.

195 Così, D. SERVETTI, Il fattore tempo nel bilanciamento tralavoro e salute. Alcune note alla nuova sentenza della Cortecostituzionale sull’ILVA di Taranto, in Giurisprudenza Italiana, 2018, n.2, pp.193 ss., ove l’Autore, tra gli altri aspetti, evidenzia anche ilunghissimi tempi di trasmissione alla Corte (7 febbraio 2017)dell’ordinanza di rimessione (14 luglio 2015).

196 In questi termini, D. SERVETTI, op. ult. cit., p. 201; cosìtestualmente la sentenza n. 85/2013:«Il punto di equilibrio contenutonell’AIA non è necessariamente il migliore in assoluto – essendo benpossibile nutrire altre opinioni sui mezzi più efficaci per conseguire i

In un certo senso, è come se il legislatoreavesse “abdicato” in favore dell’acciaieriastessa.Ma è proprio in quella adeguatezza ditutela “accordata” dalla Corte allegislatore del 2012, per la presenza dielementi “terzi” rispetto allo stessodettato normativo, che si intravede illimite del bilanciamento costituzionale. Larimessione del bilanciamento (dellegislatore) all’apporto tecnico–amministrativo è stato, infatti, considerato“prevalente” nella ponderazione degliinteressi, rispetto alle drammatiche eallarmanti valutazioni espresse dagliausiliari dell’autorità giudiziaria197.Il punto di equilibrio dei valori in gioco198

ritorna così, per molti versi, dicompetenza politica.

Alcune riflessioni “aperte”.

E’ bene sottolineare che, successivamentealle due sentenze della Cortecostituzionale esaminate, interviene laCorte europea del diritti dell’uomo con lasentenza del 24.01.2019 che, a sua volta,effettua un ulteriore “bilanciamento”: trale evidenze epidemiologiche sulla

risultati voluti – ma deve presumersi ragionevole, avuto riguardo allegaranzie predisposte dall’ordinamento quanto all’intervento di organitecnici e del personale competente; all’individuazione delle miglioritecnologie disponibili; alla partecipazione di enti e soggetti diversi nelprocedimento preparatorio e alla pubblicità dell’iter formativo, chemette cittadini e comunità nelle condizioni di far valere, con mezzicomunicativi, politici ed anche giudiziari, nelle ipotesi di illegittimità, iloro punti di vista» (punto 10.3 del Considerato in diritto).

197 Su questo aspetto, cfr. V. ONIDA, op. ult. cit., p. 1498, ilquale afferma che il richiamo della Corte all’autonomia e allaresponsabilità dell’amministrazione appare un elemento di saggezza e diequilibrio istituzionale.

198 E’ di tutta evidenza il dato formale assunto quale parametronel bilanciamento, poiché affermare che una attività sia autorizzata nonvale di per sé a stabilire una presunzione assoluta di legittimità: suquesto profilo L. GENINATTI SATE’, op. ult. cit., p. 470. E sulconseguente profilo dei rapporti tra attribuzioni dei poteri dello Stato, V.ONIDA, op. ult. cit., p. 1497, «Queste chiare e insistite puntualizzazionidella Corte riconducono, come si vede, al punto essenziale, al “cuore”del problema […]: quale sia il confine fra compiti degli organi politicie compiti dei giudici, quando si tratti di apprezzare gli effetti futuri diun’attività di per sé lecita, i rischi che vi possono essere collegati el’equilibrio fra rischi e vantaggi».



situazione sanitaria delle popolazioniesposte e la normativa “Salva-Ilva”emanata a partire dal 2012. Ciò cheravvisa è una sostanziale “incapacità”delle politiche ambientali italiane diindividuare un corretto punto dibilanciamento tra l’interesse della societàall’attività produttiva ed il “benessere” ela “qualità della vita” dei residenti nellearee interessate. «Su questo sfondo, ilmessaggio della Corte giunge forte echiaro: fermo restando il margine diapprezzamento spettante alle autoritànazionali nella scelta delle contromisureda mettere in campo, l’inversione di rottadovrà avvenire nel più breve tempopossibile, al fine di porre termine ad unaviolazione dei diritti fondamentali tuttorain atto»199.Tale sentenza ha il merito di evidenziare ilreale conflitto in campo, tra il diritto allasalute e il diritto all’ambiente (da un lato)e l’interesse economico alla prosecuzionedell’acciaieria (dall’altro).Altro è il piano delle responsabilità“politiche” che non hanno impeditol’emergenza ambientale, prefigurando, difatto, l’emergenza occupazionale in casodi cessazione di quell’attività specifica.Questa inerzia e “incapacità” diprogettualità ha creato, in definitiva, ledrammatiche conseguenze sul pianosanitario e ambientale, oltre che unlatente conflitto sociale.A ben vedere, l’impianto dellaCostituzione non si presta a “conflitti” traprincipi fondamentali perché questi sonotutti caratterizzati, per essere definiti tali,da un “riconoscimento” costituzionale cheprescinde da una esterna attribuzionelegislativa. E’ importante sottolineare, infatti, unaspetto unificante dato da un valoresupremo: «La giustizia costituzionale, alivello mondiale, si articola in tantemanifestazioni, ciascuna delle quali è instretta relazione a un certo tessuto

199 Così, S. ZIRULIA, Ambiente e diritti umani nella sentenzadella Corte di Strasburgo sul caso Ilva, in Diritto Penalecontemporaneo, 2019, n. 2, p. 143.

costituzionale così come è vissuto in uncerto contesto socio-politico. Le differenzeci sono e si vedono nitidamente. Tuttaviac’è una base comune che tutte lecongiunge. Ogni Costituzione si origina esi consolida per affermare un valoresupremo: il rispetto e la tutela delladignità, di cui ogni uomo è portatore, ed èda qui che si generano le libertàfondamentali»200.La supremazia della dignità umana non è“tirannica” nei confronti dei principifondamentali, ma costituisce ladimensione fondante e preesistente alloStato stesso. Non entra nel gioco“ristretto” dei bilanciamenti. E, ove posto,come chiaramente enuncia la Sentenzadella Corte di Strasburgo, è perdenunciare responsabilità di altra natura.Solo liberandosi da tali “responsabilità” sivedrà chiaramente che non vi è conflittotra diritto al lavoro e diritto alla salute.Se, come, nel caso ILVA, l’uomo è postonelle condizioni di lavorare e al contempocontribuire, con il proprio lavoro,indirettamente, a “danneggiare”l’ambiente circostante e la propria salute,questo non è coerente con la concezionecostituzionale del lavoro, a fondamentodella Repubblica (art. 1 Cost), e non è daaddebitare ad un “conflitto” nel nostroimpianto costituzionale, ma, si ripete,attiene ad altre e specificheresponsabilità201.

200 Così P. GROSSI, Il diritto in una società che cambia – Acolloquio con Orlando Roselli, Il Mulino, Bologna 2018, p. 104.

201 Sul punto, cfr. B. DEIBBA, A. NATALE, Introduzione: ildiritto alla salute alla prova del caso Ilva, in Questione giustizia, 2014,n. 2, p. 74, che definiscono il conflitto tra salute e lavoro«improponibile». In particolare, Il diritto al lavoro di cui all’articolo 4Cost. non può essere riferito a un lavoro rischioso e pericoloso per lasalute [...]. Quell’altro lavoro, quello che si svolge all’Ilva di Taranto,assume invece nel nostro ordinamento il nome di vari reati previsti dalnostro codice […]. Ma tra lavoro e il diritto alla salute (e interessedella collettività) non c’è nessun bilanciamento possibile. È solomateria per il giudice penale».

Vedasi anche, R. DANOVI, Rapporto Garcia sulla giustizia,Giuffrè Francis Lefebvre, Milano 2019, p. 95, ove l’Autore insiste sullanecessità di dedicarsi ai beni comuni, a difendere la legalità, la giustizia,il lavoro e l’ambiente: Dobbiamo dunque protestare perché non si trattadi scegliere tra lavoro e salute (una opzione impossibile), a nessunoessendo consentito di distruggere la persona per assicurarle un’attivitàlavorativa malsana. Non è questo lo Stato che additiamo alla coscienzae dobbiamo realizzare. Vale ancora il richiamo di Papa Francesco



Né è proponibile la scelta tra rispettodella salute e mancanza di lavoro202. Il punto, allora, è dare pienezza disignificato all’art. 2 Cost.: «La Repubblicariconosce e garantisce i diritti inviolabilidell’uomo, sia come singolo, sia nelleformazioni sociali ove si svolge la suapersonalità, e richiede l’adempimento deidoveri inderogabili di solidarietà politica,economica e sociale», tuttora e conevidenza, violati nel caso ILVA.Tale “riconoscimento” è in strettarelazione con l’art. 41 Cost. in quanto necostituisce espressamente il limite. Nonpuò infatti disconoscersi che sia statoproprio il Costituente ad effettuare apriori, in questo caso, un “bilanciamento”,non sindacabile, coerente con l’impiantocostituzionale203.

nell’enciclica “Laudato sì” (2015), sulla cura della casa comune:«Quando nell’essere umano si perde la capacità [di contemplare e] dirispettare, si creano le condizioni perché il senso del lavoro vengastravolto […e…] molte volte si prendono misure solo quando si sonoprodotti effetti irreversibili per la salute delle persone».

Inoltre, significativamente, il G.I.P del Tribunale di Taranto,ord. n. 19 del 2013, in Gazz. Uff., Prima Serie Speciale, n. 6/2013, p.185: «nell’acceso dibattito suscitato dalla vicenda giudiziaria relativaall’ILVA di Taranto (…) viene sistematicamente evocato anche il dirittoal lavoro, per lo più in una prospettiva che i due diritti – diritto allasalute e diritto al lavoro – giunge sostanzialmente a contrapporre,auspicandone quindi una positiva coniugazione. Orbene, non sembrache il diritto al lavoro riconosciuto dalla Costituzione quale diritto ditutti i cittadini (art. 4) possa essere inteso quale diritto a un lavoropurchessia, tale da pregiudicare, ad esempio, la salute di chi lo svolge oquella di altre persone, o la propria o altrui libertà […], ma solo comeun diritto al lavoro che anzitutto si svolga nel rispetto di tutti i dirittifondamentali della persona (salute, sicurezza, libertà, dignità umana,etc.), i quali valgono dunque a permearne l’essenza»

202 Sul punto occorre chiarire che la chiusura dello stabilimentosiderurgico di Taranto, il più grande d’Europa, potrebbe avvenire perproblemi di natura meramente economia. In questo senso, M.MENEGHELLO e D. PALMIOTTI, Dal caos dell’ILVA ai rischi diArvedi, l’autunno caldo dell’acciaio, in Il Sole 24Ore, Domenica 8settembre 2019: «La crisi di mercato e la sovracapacità produttiva inEuropa amplia i problemi dell’Industria dell’acciaio che deveaffrontare la stretta delle amministrazioni sulla sostenibilità».

203 Cfr. G. ZAGREBELSKY, Il diritto mite, Einaudi, Torino1992, p. 137: «Le Costituzioni riconoscono l’autonomia […]dell’economico attraverso la garanzia dei diritti degli operatorieconomici (libertà privata, libertà di iniziativa economica, libertàcontrattuale, etc). Esprimono però, altresì, la consapevolezza chequesto non può essere l’unico e l’ultimo orizzonte, poiché l’economiconon solo è incapace di autoregolazione integrale ma, soprattutto,perché il suo sviluppo non porta automaticamente con sé altri valori,non economici, con i quali l’economia deve fare sistema». Nel senso“evoluto” di coerenza tra ambiente e economia, le mirabili riflessionidel Premio Nobel E.S. PHELPS, Salvare l’ambiente e salvarel’economia, Preservare il capitale naturale del mondo aumenterebbe il

Ed sempre da una lettura combinata deidue articoli, ove si propendesse per unaricostruzione di non separatezza trapersona e ambiente204 – ma di intima ereciproca connessione205 - che si potrebbegiungere a quel riconoscimento“costituzionale” di valori sociali e civiliche stanno bussando con urgenza allaporta206.

tasso di rendimento del capitale imprenditoriale, in Il Sole 24Ore,Domenica 14 gennaio 2018.

204 Sulle lentezze del legislatore italiano in materia di Tuteladell’Ambiente, cfr. R. DANOVI, op. ult. cit. p. 116; si notino, inoltre lecontinue rivisitazioni del T.U. Ambiente del 2016, che nacque con 318articoli ed attualmente ne colleziona 397; da 132mila parole si è passatia 210mila: cfr. sul questo profilo, I. GILBERTO, Ambiente, quando ainquinare sono grovigli di leggi e burocrazia, in Il Sole 24Ore,Domenica 2 giugno 2019.

205 Già sin dal 1992 si affermava che la protezione dell’ambientedovrà costituire parte integrante del processo di sviluppo e non potràconsiderarsi in maniera isolata, in Dichiarazione di Rio sull’ambientee sullo sviluppo, Principio n. 4. Più recentemente, cfr. Agenza 2030 perlo sviluppo sostenibile, approvata dalle Nazioni Unite il 25.09.2015.

206 Sul punto, P. GROSSI, Una Costituzione da vivere, Breviariodi valori per italiani di ogni età, Marietti, Bologna 2018, p. 63: «Con iltermine valori si intende contraddistinguere dimensioni fondamentalidella vita, personale e sociale, di un uomo perché la fondano e anche lairrobustiscono. Valori plurimi, che però discendono da un valoremassimo e supremo la dimensione della dignità di cui ogni essereumano è portatore […]». E, continua l’Autore, in Il diritto in unasocietà che cambia – A colloquio con Orlando Roselli, cit., poiché «ilcorpo sociale vive la sua storia e vive i suoi valori; i valori stessi simodificano, non sono e non possono essere estranei alla dinamica che èsegno di vita, […] credo sia facile identificare la Corte come un organorespiratorio dell’interro ordine giuridico della Repubblica, o, secondol’insegnamento di un illustre Presidente emerito della Corte, CesareRuperto, come organo della comunità piuttosto che dello Stato», pp. 88-89.



ATTIVITÀ ISTITUZIONALE DEGLI ENTI DEL TERZO SETTORE E ATTI DI PIANIFICAZIONE URBANISTICA.

Giulia Milo

SOMMARIO: 1) Pianificazione delledestinazioni d’uso del territorio; 2) Ilmutamento di destinazione d’uso ed iprovvedimenti amministrativi legittimantitale mutamento: l’evoluzione delladisciplina; 3) L’art. 23 ter del d.P.R. 6giugno 2001, n. 380; 4) attività degli entidel Terzo settore e disciplina delledestinazioni d’uso urbanistiche.

.Pianificazione delle destinazioni d’uso del territorio.

L’attività di pianificazione urbanistica, findall’originaria legge urbanistica17 agosto1942 n. 1150, comprende, non soltantouna disciplina delle possibilità edificatoriedelle diverse aree del territorio comunale,ma anche una disciplina delle funzionidelle stesse e quindi delle destinazionid’uso.L’art. 7 comma 2, nn. 2 e 3 della legge 17agosto 1942 n. 1150, stabilisce infatti cheil piano regolatore generale deveconsiderare la totalità del territoriocomunale ed indicare, tra l’altro, ladivisione in zone del territorio comunalecon la precisazione delle zone destinateall’espansione dell’aggregato urbano e ladeterminazione dei vincoli e dei caratterida osservare in ciascuna zona, nonché learee destinate a formare spazi di usopubblico o sottoposte a speciali servitù.

L’art. 17 della legge 6 agosto 1967 n. 765,la c.d. legge Ponte, ha poi inserito l’art.41-quinquies nella legge17 agosto 1942 n.1150, ove, ai commi 8 e 9, si stabilisce cheil Comune deve essere suddiviso in zoneterritoriali omogenee207 e che per ciascunadi esse devono essere rispettatideterminati limiti di densità edilizia, dialtezza dei fabbricati, di distanza, e di“rapporti massimi tra spazi destinati agliinsediamenti residenziali e produttivi espazi pubblici o riservati alle attivitàcollettive, a verde, pubblico o aparcheggi”. Si tratta dei c.d. standardsintrodotti poi dal decreto interministeriale2 aprile 1968 n. 1444.Come noto tale decreto ministeriale haprevisto all’art. 2 sei zone territorialiomogenee in cui deve essere diviso ilterritorio comunale.Per identificare tali zone sono statiadottati parametri non univoci,combinando criteri oggettivi e criterifunzionali. Ai fini della zonizzazione, ineffetti, il d.m. 1444/1968 valuta sia il datoreale dell’insediamento esistente, sia ladestinazione presente o futura delle

207L’art. 41-quinquies della legge17 agosto 1942 n. 1150, comemodificato dall’art. 17 della legge 6 agosto 1967 n. 765, aicommi 8 e 9 statuisce:

“In tutti i Comuni, ai fini della formazione di nuovistrumenti urbanistici o della revisione di quelli esistenti,debbono essere osservati limiti inderogabili di densità edilizia,di altezza, di distanza tra i fabbricati, nonché rapporti massimitra spazi destinati agli insediamenti residenziali e produttivi espazi pubblici o riservati alle attività collettive, a verde,pubblico o a parcheggi.I limiti e i rapporti previsti dal precedente comma sono definitiper zone territoriali omogenee, con decreto del Ministro per ilavori pubblici di concerto con quello per l'interno, sentito ilConsiglio superiore dei lavori pubblici. In sede di primaapplicazione della presente legge, tale decreto viene emanatoentro sei mesi dall'entrata in vigore della medesima.”



singole zone208. Sono state così individuatesei zone omogenee. Il medesimo d.m. 1444/1968 indica poi laquantità minima di spazi pubblici oriservati alle attività collettive, a verdepubblico o a parcheggi da osservare inrapporto agli insediamenti residenzialinelle singole zone territoriali omogeneenonché i limiti di densità edilizia, dialtezza e di distanza tra i singoli edifici inrelazione alle diverse zone omogenee.Come recentemente sinteticamenteevidenziato il contenuto del pianoregolatore è inquadrabile in due partiprincipali: la zonizzazione e lalocalizzazione. In particolare, ad una zonizzazione di tipofunzionale, consistente nella suddivisionedell’intero territorio comunale in zoneomogenee in relazione alle diversefunzioni ad esse attribuite dallo stessopiano, si accompagna una zonizzazione cd.strutturale, incidente sul potenzialeedificatorio proprio di ciascuna area,

208 L’art. 2 del d.m. 2 aprile 1968 n. 1444, statuisce: “(Zone territoriali omogenee).Sono considerate zone territoriali omogenee, ai sensi e

per gli effetti dell'art. 17 della legge 6 agosto 1967, n. 765:A) le parti del territorio interessate da agglomerati

urbani che rivestono carattere storico, artistico o di particolarepregio ambientale o da porzioni di essi, comprese le areecircostanti, che possono considerarsi parte integrante, per talicaratteristiche, degli agglomerati stessi;

B) le parti del territorio totalmente o parzialmenteedificate, diverse dalle zone A): si considerano parzialmenteedificate le zone in cui la superficie coperta degli edificiesistenti non sia inferiore al 12,5% (un ottavo) della superficiefondiaria della zona e nelle quali la densità territoriale siasuperiore ad 1,5 mc/mq;

C) le parti del territorio destinate a nuovi complessiinsediativi, che risultino inedificate o nelle quali l'edificazionepreesistente non raggiunga i limiti di superficie e densità di cuialla precedente lettera B);

D) le parti del territorio destinate a nuovi insediamentiper impianti industriali o ad essi assimilati;

E) le parti del territorio destinate ad usi agricoli,escluse quelle in cui -fermo restando il carattere agricolo dellestesse- il frazionamento delle proprietà richieda insediamenti daconsiderare come zone C);

F) le parti del territorio destinate ad attrezzature edimpianti di interesse generale.”Si vede come il criterio funzionale viene in rilievo in relazionealle zone D, E ed F, mentre le condizioni dell’insediamentocaratterizzano le zone A, B e C

nonché, più in generale sullecaratteristiche degli interventi ammissibiliin quella determinata parte delterritorio209.

Dunque sicuramente pianificare gli usi delterritorio significa non solo disciplinare ilimiti e le modalità di trasformazionefisica dello stesso, tramite l’esercizio dellojus aedificandi ma anche, e forsesoprattutto, stabilire le funzioni, ledestinazioni di ciascuna area delterritorio, i possibili usi dei diversiimmobili che vengono edificati210.L'attività di zonizzazione è pertanto quellamediante la quale la pubblicaamministrazione suddivide il proprioterritorio comunale in zone alle qualiviene riconosciuta o attribuita unadeterminata funzione con conseguenteconformazione del potere di trasformaretali aree211.

209 M. Calabrò, cap. II, par. 12, in A. Police a M.R. Spasiano ( a.cura di) Manuale di Governo del Territorio, Torino 2016, p. 95.Ivi anche si evidenzia: “La ratio della pianificazioneurbanistica non riposa nel mero coordinamento di potenzialitàedificatorie, nella sola ordinata distribuzione di volumi einfrastrutture; l’esercizio del potere pianificatorio devepiuttosto concretizzarsi nella definizione di un vero e proprio“disegno” del territorio, della proiezione futura del suosviluppo, tenendo conto delle potenzialità edificatorie non inastratto bensì in relazione alle effettive esigenze economico –sociali della comunità.”.

Sulla zonizzazione si veda: M. Miglioranza, Le funzionidelle zone e degli edifici: individuazione e conseguenze, Riv.giur. edilizia, fasc.6, 2005, pag. 245

210 S. Amorosino, Le destinazioni d'uso e l'uso delle destinazioninella disciplina urbanistica, in Riv. giur. urb., 2000, p. 252osserva che “ai precetti del piano regolatore fu assegnata oltrealla tradizionale funzione di disciplinare lo jus aedificandianche quella di disciplinare e – in sostanza – limitare lo jusutendi non solo negli edifici ma anche delle aree inedificate oinedificabili.”

211 Consiglio di Stato, sez. IV, 30/06/1998, n.998 a tal propositoha precisato: “Il controllo della destinazione d'uso degliimmobili costituisce una logica tutela della zonizzazionefunzionale, ossia delle destinazioni impresse dal pianoregolatore e dalle concessioni edilizie agli immobili, affinchè lefinalità perseguite dallo strumento urbanistico generalevengano nel tempo garantite e mantenute. Mentre in un primotempo il controllo si era limitato alla morfologia dellecostruzioni, ossia alla loro configurazione, tale da farnediscendere un uso non qualificato, successivamente l'attenzionedel legislatore si è invece rivolta anche all'uso effettivo che,



Un illustre autore riflette sul ruolo dellapianificazione urbanistica e le destinazionid’uso evidenziando che nel disciplinare ipossibili utilizzi degli immobili si intenderegolare non la proprietà ma l’iniziativaeconomica privata e che a tal finesarebbero più indicati atti di disciplina delcommercio e delle attività produttive212.In effetti se la pianificazione urbanisticadeve conformare i beni giuridici situati suun certo territorio è chiaro che essa deveessere sintesi di tutti gli interessi su quelterritorio localizzati e deve comprenderenon solo le trasformazioni fisiche ma ogniforma di godimento di tali beni che possaavere un riflesso sull’assetto complessivodelle aree prese in considerazione.L’urbanistica deve essere sintesi di tutti gliinteressi comprendendo e puntualizzandoogni disciplina di settore.

.Il mutamento di destinazione d’usoed i provvedimenti amministrativilegittimanti tale mutamento:l’evoluzione della disciplina.

Pur essendo la disciplina delle possibilitrasformazioni del territorio connessa efinalizzata alla disciplina delle diversefunzioni che ciascuna area del territoriodeve assicurare, le riflessioni dottrinarie egli interventi giurisprudenziali si sonosoffermati, non tanto sulla disciplina degliusi prevista dal Piano regolatore, quantosu gli atti concreti che devono o menolegittimare una destinazione d’uso di unimmobile piuttosto di un’altra e, a volte, la

senza alterare la morfologia della costruzione, venisse in essa asvolgersi.”

212 P. Stella Richter, I principi del diritto urbanistico, Milano2018 p. 161, afferma: “La disciplina dell’attività edilizia trovapoi la sua giustificazione pubblicistica nel carattere permanentedelle trasformazioni ch’essa comporta in un bene, il territorio,che è oggetto diretto della sovranità e ben può dirsi appartenerein quanto tale alla collettività; dove non c’è trasformazionedurevole, anzi non c’è trasformazione di sorta, non c’è neppurelegittima ingerenza della disciplina pubblicistica dellaproprietà.”

successiva modifica della destinazioneoriginaria.Il piano regolatore individua infatti lediverse zone omogenee e determina cosìla funzione delle diverse aree territoriali,spetta poi al singolo atto amministrativo,che consente la trasformazione delterritorio, abilitare nel caso concreto lasingola destinazione d’uso.Si è posto il problema di comprendere sefosse possibile poi modificare ladestinazione d’uso e se fosse o menonecessario un atto amministrativo cheabilitasse tale modifica. La giurisprudenza amministrativa deiprimi anni ottanta213 affermava spettasseal proprietario e non all'autoritàurbanistica scegliere, tra i diversi usi cuiun immobile fosse astrattamente idoneo,quale uso farne in concreto il tuttonaturalmente senza esecuzione di opereedilizie.La contemporanea giurisprudenza delgiudice penale aveva però unorientamento diametralmente opposto.La Corte di Cassazione infatti, a sezioniunite214, ha affermato che il mutamentodella destinazione d'uso di un immobile,realizzato senza concessione edilizia esenza trasformazioni materiali ecomportante il passaggio delladestinazione dell'immobile stesso dall'unaall'altra delle categorie previste dal d.m. 2aprile 1968 n. 1444, ovvero previste dallocale strumento urbanistico, integra ilreato di cui all'art. 17 lett. a) della stessalegge, poiché, nel primo caso, esso dàluogo ad una trasformazione urbanistica

213 Consiglio di Stato sez. IV, 28/07/1982, n.525, in Foro it.1982, III,329, nella stessa sentenza si precisava: “Il mutamentodi destinazione d'uso dell'immobile non accompagnato da lavoridi ristrutturazione non è soggetto a concessione oautorizzazione comunale; è, pertanto, illegittima la disposizionedel piano regolatore che vieta in determinate zone chel'immobile sia destinato a studio professionale anche se ilmutamento di destinazione non presuppone interventi diristrutturazione edilizia, in quanto lo strumento di pianificazioneurbanistica, in base alla normativa vigente, non può regolarefatti e comportamenti che non implicano modificazioni didestinazione strutturale degli immobili o del territorio.”

214 Cassazione penale sez. un., 29/05/1982 in Riv. giur.edilizia 1982, I,814.



senza concessione, ossia adun'inosservanza dell'art. 1 della leggecitata, e, nel secondo caso, adun'inosservanza dello strumentourbanistico. Successivamente l’art. 8 della legge28.02.1985 n. 47 ha precisato checostituisce variazione essenziale rispettoal progetto approvato con la concessioneedilizia il mutamento della destinazioned'uso che implichi variazione deglistandards previsti dal decreto ministeriale2 aprile 1968 n. 1444. La stessa legge,all’art. 25, comma 4, attribuiva allalegislazione regionale il potere di stabilire,criteri e modalità cui dovranno attenersi icomuni, all'atto della predisposizione distrumenti urbanistici, per l'eventualeregolamentazione, in ambiti determinatidel proprio territorio, delle destinazionid'uso degli immobili nonché dei casi incui, per la variazione di essa, sia richiestala preventiva autorizzazione del sindaco.La mancanza di tale autorizzazionecomportava l'applicazione di sanzioni ed ilconguaglio del contributo di concessionese dovuto.Tale impianto normativo è statointerpretato da un’importante sentenzadella Corte Costituzionale che haprecisato che il mutamento didestinazione d’uso, comportantevariazione degli standards previsti daldecreto ministeriale 2 aprile 1968, erasoggetto a concessione solo seaccompagnato da importanti modifichestrutturali, il mutamento di destinazionecomunque accompagnato da qualsiasiintervento edilizio, per il quale non fossestata altrimenti prevista la concessione,anche se solo interno, era inveceassoggettato dall'art. 26 della legge n. 47del 1985 al regime dell'autorizzazione, delmutamento di destinazione senza opere, sioccupava invece l'ultimo comma dell'art.25 della legge statale citata, la qualedemandava al legislatore regionale distabilire la disciplina che i Comuni

avrebbero dovuto concretizzare nel Pianoregolatore215.In questa situazione la giurisprudenza haprecisato che, anche in assenza dilegislazione regionale attuativa dell’art.25 della legge 28.02.1985 n. 47,comunque non potessero ritenersiliberalizzati, nelle more, tutti icambiamenti di destinazione, ancorchésenza opere, qualora si fossero posti inmanifesto contrasto con i vigenti assettiurbanistici di zona216.Successivamente, con la riformaapportata dall'art. 2 comma 60, n. 20 dellalegge 23 dicembre 1996 n. 662, è statomodificato l’art. 25 delle legge n. 47/1985ed è stata attribuita alle Regioni ladisciplina relativa ai mutamenti didestinazione d'uso217.Tale disposizione è stata poisostanzialmente riprodotta dall’art. 10

215 Corte Costituzionale, 11.02.1991, n.73, ove anche siafferma: “Dal tenore di detta norma e dal suo collegamento conle altre citate si evince che la modifica funzionale delladestinazione, non connessa all'esecuzione di interventi edilizi,può essere assoggettata soltanto al regime dell'autorizzazione, esolo dopo che i criteri, dettati dall'apposita legge regionaleprevista dall'art. 25 citato, siano filtrati ed attuati in sede dipianificazione urbanistica comunale relativamente ad ambitideterminati. In altri termini l'assoggettamento, al controllodell'amministrazione, del mutamento di destinazione, senza ilconcorso di opere edilizie, e, quindi, subordinato ad unpreventivo apprezzamento di insieme del territorio diretto averificare se dalla mutata utilizzazione possano effettivamentederivare situazioni di incompatibilità con il tessuto urbanistico.Apprezzamento, questo, che, richiedendo il concreto esame dellediverse situazioni ambientali, e possibile nel momentopianificatorio mediante strumenti, idonei sia ad assicurare ilsoddisfacimento delle reali esigenze di ciascuno degli ambititerritoriali considerati, sia a garantire di volta in volta, ai finidel rilascio o del diniego dell'autorizzazione, un'obiettiva econgrua valutazione ancorata a parametri predeterminati dadetti strumenti.”.

216 Consiglio di Stato sez. V, 10.07.2003, n.4102 in Riv. giur.edilizia 2004, I, 642.

217 L’art. 2 comma 60, n. 20 della legge 23 dicembre 1996 n.662, statuisce: “L'ultimo comma dell'art. 25 della legge 28febbraio 1985, n. 47 è sostituito dal seguente: "Le leggiregionali stabiliscono quali mutamenti, connessi o non connessia trasformazioni fisiche, dell'uso di immobili o di loro parti,subordinare a concessione, e quali mutamenti, connessi e nonconnessi a trasformazioni fisiche, dell'uso di immobili o di loroparti siano subordinati ad autorizzazione”.



comma 2, del d.P.R. 6 giugno 2001, n.380218 tutt’ora vigente.La dottrina ha giustamente osservato chein questo modo si operava una gravelimitazione dell’autonomia comunale219.La esplicita ed incontrovertibileattribuzione alla potestà urbanistica delpotere di disciplinare non solo lo jusaedificandi ma anche lo ius utendi haportato qualche commentatore alamentare che in questo modo siconsentiva alla legislazione regionale diintervenire sulla disciplina del diritto diproprietà, violando così precisi criteri diriparto della potestà legislativa220.In effetti l’intera attività urbanistica nonpuò che sfociare in atti conformativi dellaproprietà, per cui è inevitabile chel’esercizio di potestà amministrativeincidano sul contenuto di tali situazionisoggettive. Non si tratta di dirittoregionale privato si tratta della disciplinadi una potestà pubblica chefisiologicamente agisce conformando ilcontenuto di situazioni giuridichesoggettive private.Vero limite costituzionale alla potestàurbanistica di conformare le situazionigiuridiche soggettive dei privati derivainvece dal fatto che la nuova disciplinanon può assumere la cd. “valenzaespulsiva”, ovvero non può rendereillegittimo il mantenimento dellecostruzioni regolarmente assentite che giàesistono.

218 L’art. 10 comma 2, del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380,statuisce: “2. Le regioni stabiliscono con legge quali mutamenti,connessi o non connessi a trasformazioni fisiche, dell’uso diimmobili o di loro parti, sono subordinati a permesso dicostruire o a denuncia di inizio attività.”.219 G. Greco, Uso e destinazione d'uso, tra precetti conformatividella proprietà e jus utendi, in Riv. giur. urb., 1999, 123.

220 S. Villamena, La liberalizzazione dei mutamenti d’uso(indicazioni metodologiche), in Riv. Giur. Urb., 2012, p. 145:“Al fondo del tema qui esaminato si staglia un profiloproblematico irrisolto inerente l’attribuzione costituzionaledella materia. Infatti, se lo jus utendi è diretta emanazionedel diritto di proprietà immobiliare, la relativa disciplina nonpuò rientrare integralmente nella competenza regionale, nonriesce cioè con facilità ad incrementare quel settore generaleche si definisce con nuova espressione “diritto privatoregionale”.”

Un tanto farebbe assumere alprovvedimento conformativo naturaespropriativa.In questo senso si è espressa sia la CorteCostituzionale221 che il giudiceamministrativo222.

3) L’art. 23 ter del d.P.R. 6 giugno2001, n. 380.

L'articolo 17, comma 1, lettera n), del D.L.12 settembre 2014, n. 133, convertito conmodificazioni dalla legge 11 novembre

221 Corte Costituzionale 29.12.1995 n. 529 in Riv. giur. edilizia1996, I, 3, ha affermato: “Tuttavia, le limitazioni e i vincoliapposti dalla legge non possono superare quella soglia al dilà della quale, come la Corte ha riconosciuto fin dalla sentenzan. 55 del 1968, il sacrificio imposto venga a incidere sul bene,oltre ciò che è connaturale al diritto dominicale quale vienericonosciuto nell'attuale momento storico. La privazione dellapossibilità (in via assoluta e generale, senza alcuna valutazionedi compatibilità concreta, circa il modo e l'entità degliinterventi, con le esigenze di tutela ambientale), per il titolaredel diritto di proprietà su di un immobile, di procedere adinterventi di manutenzione, aventi quale unica finalità latutela della integrità della costruzione e la conservazione dellasua funzionalità senza alterare l'aspetto esterioredell'edificio, rappresenta certamente una lesione delcontenuto minimo della proprietà.”. 222 Consiglio di Stato sez. IV, 18.06.2009 n.4009, ha affermato:

“le previsioni di P.R.G. che assolvono la funzione di impedireeventuali nuove costruzioni incompatibili "servono aconformare l'edificazione futura e non anche le costruzioniesistenti" al momento dell'entrata in vigore del piano o di unasua variante, alle quali la legge equipara i manufatti in via diedificazione sulla base di uno specifico titolo assentivo (cfr.Cons. St., sez. IV, 26 maggio 2003, n. 2827; id., 12 luglio 2002,n. 3931).

La disciplina urbanistica contenuta nel P.R.G. èdestinata infatti a svolgere i suoi effetti ordinatorii econformativi esclusivamente con riferimento al futuro.

Le NN.TT.AA. sono, invero, atti a contenuto generale,recanti prescrizioni a carattere normativo e programmatico,destinate a regolare la futura attività edilizia (Cons. St., V; 6marzo 2007, n. 1052).

D'altronde, le opere già eseguite in conformità delladisciplina previgente, conservano la loro precedente e legittimadestinazione, senza che sia nemmeno possibile impedire gliinterventi necessari per integrarne o mantenerne la funzione(cfr. Cons. St., sez. V, 7 novembre 2005, n. 6201; id., 19 febbraio1997, n. 176).”.

Nello stesso senso: Consiglio di Stato sez. IV, 12febbraio 2013 n. 830; Consiglio di Stato sez. IV, 9 luglio 2011 n.4134; Cons. Stato, sez. II, 18 giugno 2008 n. 982.



2014 n. 164, ha inserito all’interno deld.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, l’art. 23 ter.Tale articolo definisce le diverse categoriefunzionali: residenziale, turistico-ricettiva,produttiva e direzionale, commerciale, einfine rurale e precisa che solo ilpassaggio dall’una all’altra costituiscemutamento di destinazione d’uso.Si chiarisce inoltre che la destinazioned'uso di un fabbricato o di una unitàimmobiliare è quella prevalente in terminidi superficie utile.Si fanno salve le diverse previsioni daparte delle leggi regionali. Tuttavia siprecisa che le regioni devono adeguare lapropria legislazione ai principi di cui allostesso articolo entro novanta giorni dalladata della sua entrata in vigore. Decorsotale termine, trovano applicazione direttale disposizioni della legge statale.Infine si stabilisce che, salva diversaprevisione da parte delle leggi regionali edegli strumenti urbanistici comunali, ilmutamento della destinazione d'usoall'interno della stessa categoriafunzionale è sempre consentito223.

223 Su tale disciplina si vedano le considerazioni di P. Tanda, Ladisciplina urbanistica del mutamento di destinazione d’uso trasviluppo economico e tutela del territorio, in Riv. Giur. Ed,fasc.2, 2019, pag. 161 e ss.. Egli in particolare osserva che visono due aspetti decisamente stigmatizzabili in tale disciplina: ilprimo attiene alla circostanza che attraverso una norma inseritanel testo unico dell'edilizia si modificano, di fatto, disposizionidi carattere pianificatorio contenute; il secondo riguarda lacircostanza che vengono equiparate la categoria produttiva equella direzionale.

Sulla disciplina del mutamento di destinazione d’uso sivedano, tra gli altri, V. Domenichelli, Uso degli immobili estrumenti di controllo (il mutamento di destinazione fra dirittoed equità), in Le Regioni, 1982, 1230 ss.; G. Morbidelli,Disciplina urbanistico edilizia delle destinazioni d’uso degliimmobili, in Riv. Giur. Ed, 1982, II, 3; G. Greco, La destinazioned'uso degli immobili e il relativo mutamento, in Riv. giur. urb.,1986, p. 133 e ss.; P. Marzaro Gamba, Sulla destinazione d'usodegli immobili e il suo mutamento senza opere e, in particolare,sull'attuazione solo parziale della disciplina statale in materiada parte legislatore regionale, in Riv. giur. urb., 1991, p. 599A.Guizzi, Il mutamento della destinazione d'uso, in Riv. Giur. Ed,1994, II, p. 51, E. Codini, A. Fossati, Il mutamento didestinazione d'uso degli immobili, Milano, 1997 E. Martinetti,Rilevanza giuridico urbanistica del mutamento di destinazioned’uso meramente funzionale, in Riv. Giur. Ed., 1997, 57 ss . S.Amorosino, Le destinazioni d'uso e l'uso delle destinazioni nelladisciplina urbanistica, in Riv. giur. urb., 2000, p. 249

La giurisprudenza ha di conseguenzaaffermato che è giuridicamente rilevantesolo il mutamento di destinazione d'usotra categorie funzionalmente autonomedal punto di vista urbanistico, posto che,nell'ambito delle stesse categorie possonoaversi mutamenti di fatto, ma non diversiregimi urbanistico-contributivi, stante lasostanziale equivalenza dei carichiurbanistici nell'ambito della medesimacategoria. Il mutamento di destinazioned’uso all’interno della medesima categoriaè assoggettato a SCIA224.

224 Cassazione penale sez. III, 26/06/2018, n.40678, ove: “QuestaCorte ha chiarito che la destinazione d'uso è un elemento chequalifica la connotazione del bene immobile e risponde a precisiscopi di interesse pubblico, di pianificazione o di attuazionedella pianificazione. Essa individua il bene sotto l'aspettofunzionale, specificando le destinazioni di zona fissate daglistrumenti urbanistici in considerazione della differenziazioneinfrastrutturale del territorio, prevista e disciplinata dallanormativa sugli standard, diversi per qualità e quantità proprioa seconda della diversa destinazione di zona (Sez. 3, n. 9894 del20/01/2009, Tarallo). L'organizzazione del territorio comunale ela gestione dello stesso vengono, infatti, realizzate attraverso ilcoordinamento delle varie destinazioni d'uso in tutte le loropossibili relazioni e le modifiche non consentite di questeincidono negativamente sull'organizzazione dei servizi,alterando appunto il complessivo assetto territoriale (Sez. 3, n.24096 del 07/03/2008, Desimine; Sez. 3, Sentenza n. 35177 del12/07/2001, dep. 21/10/2002, Cinquegrani Rv. 222740).

Non è, perciò, sufficiente dimostrare che il mutamentodella destinazione d'uso sia stato eseguito in assenza di opereedilizie interne, ma occorre dimostrare che il cambio delladestinazione presenti il requisito dell'omogeneità, nel senso chesia intervenuto tra categorie urbanistiche omogenee perchè ilcambio, allorquando investe categorie urbanistichedisomogenee di utilizzazione, determina, come nella specie, unaggravamento del carico urbanistico esistente. Pertanto, ègiuridicamente rilevante solo il mutamento di destinazione d'usotra categorie funzionalmente autonome dal punto di vistaurbanistico, posto che nell'ambito delle stesse categorie possonoaversi mutamenti di fatto, ma non diversi regimi urbanistico-contributivi stanti le sostanziali equivalenze dei carichiurbanistici nell'ambito della medesima categoria.

Va, quindi, conclusivamente ribadito che, in tema direati edilizi, il mutamento di destinazione d'uso senza opere èassoggettato a SCIA, purchè intervenga nell'ambito della stessacategoria urbanistica, mentre è richiesto il permesso di costruireper le modifiche di destinazione che comportino il passaggio dicategoria o, se il cambio d'uso sia eseguito nei centri storici,anche all'interno di una stessa categoria omogenea. (Sez. 3, n.26455 del 05/04/2016 - dep. 24/06/2016, P.M. in proc. Stellato,Rv. 267106).



Il Consiglio di Stato in una recentesentenza, forse anche condizionato dallafattispecie concreta su cui si è espresso,ha evidenziato che l’art. 23 ter del d.P.R. 6giugno 2001, n. 380 in effetti riconoscerilevanza al mutamento di destinazioned'uso che influisce sul c.d. caricourbanistico.Ebbene ad avviso del giudice: “l'aumentodel carico urbanistico non si verifica soloin caso di modifica della destinazionefunzionale dell'immobile, ma anche nelcaso in cui, come nella fattispecie,sebbene la destinazione non vengamutata, le opere si prestino a rendere lastruttura un polo di attrazione per unmaggior numero di persone conconseguente necessità di più intensoutilizzo delle urbanizzazioni esistenti”225.225 Consiglio di Stato sez. IV, 13/11/2018, n.6388. Nel casoall’esame del giudice è stato realizzato un magazzino in unazona a destinazione artigianale. Tale magazzino era in effetti aservizio di un'attività di commercio all'ingrosso, svolta in altrasede, anziché a servizio di un'attività artigianale. Secondo leappellanti , la destinazione "a magazzino" sarebbefunzionalmente "autonoma" rispetto alla destinazione d'uso deilocali a servizio dei quali viene di fatto utilizzato poiché ildiscrimen tra la destinazione industriale e quella commerciale èdata dall’accesso al pubblico, unico elemento determinante aifini dell’incremento dell’impatto urbanistico, che assume rilievoquando genera un afflusso indistinto, non anche quandol’accesso è limitato ai soli trasportatori. Il Giudice non accogliequesta tesi e afferma: “il Collegio ritiene che, ai fini dellaindividuazione del mutamento di destinazione d'uso checauserebbe, in ragione del passaggio ad una diversa categoriafunzionale, l'aumento del contributo di costruzione (oneri diurbanizzazione e costo di costruzione), non possa prescindersidalla valutazione dell'utilizzo in concreto dell'immobile e, nelcaso in cui questo svolga una funzione servente per un diversoimmobile, della natura e della destinazione d'uso diquest'ultimo.

Il medesimo magazzino può determinare, pertanto, undifferente carico urbanistico se è funzionale all'esercizio diattività produttiva, venendo utilizzato per la gestione dimateriali derivanti da un fabbricato industriale, ovvero se èstrumentale all'esercizio di attività commerciale, fungendo dadeposito di prodotti finiti pronti per essere immessi nel mercato.

In quest'ultima ipotesi, invero, la gestione delmagazzino si inserisce, come fase autonoma, nel ciclo dellacommercializzazione, svolgendo esso un ruolo diintermediazione commerciale, in quanto, mediante il deposito,viene di fatto regolato il flusso ed il deflusso delle scorte.

In tale ottica, la realizzazione del decentramento di unafase, quale quella della gestione dei magazzini dei prodotti finitiprima della loro immissione nella rete di vendita, presso undiverso immobile, piuttosto che esercitare la stessa all'interno

Tale sentenza pare dunque aprire allapossibilità di valutare separatamente ilpassaggio tra diverse categorie funzionalie carico urbanistico quando in effetti ladiposizione legislativa è molto chiaranell’affermare che solo il passaggio tradiverse categorie funzionali è daconsiderarsi mutamento di destinazioned’uso.

4) attività degli enti del Terzo settoree disciplina delle destinazioni d’usourbanistiche.

Da quanto sin qui richiamato si è appuratoche la potestà urbanistica determina perzone omogenee le destinazioni d’uso e inrelazione a queste disciplina lo jusaedificandi precisando se e in che misurale diverse aree sono modificabili e se le sipuò utilizzare per finalità diverse daquelle precedentemente in atto.Vi sono però casi particolari in cui è lostesso legislatore a stabilire chedeterminate attività sono sempre ecomunque ammesse a prescindere daquanto stabilito negli atti dipianificazione.Si tratta di attività che il legislatoreconsidera di fondamentale importanza eche quindi possono essere realizzatenonostante eventuali diverse sceltepianificatorie.

del medesimo fabbricato in cui viene svolta l'attività dicommercio all'ingrosso, non assume alcuna rilevanza ai finidella ponderazione dei relativi carichi urbanistici. Ciò, afortiori, se, come nel caso di specie, i due immobili sono diproprietà della medesima società, ponendosi pertanto le due fasiall'interno del ciclo industriale di un unico soggetto.

Invero, la circolazione delle merci prodotte crea carichiurbanistici diversi da quelli collegabili alla produzione dellestesse nell'ambito ed all'interno della stessa struttura, conimmediate ricadute sulla destinazione d'uso dell'immobile.

In conclusione, questo Collegio, conformemente aquanto espresso dal giudice di primo grado, ritiene che, allaluce della funzionalizzazione del magazzino all'attivitàcommerciale, nella fattispecie in esame si sia verificato unmutamento di destinazione d'uso da "artigianale" a"commerciale"…



Non si tratta necessariamente di attivitàposte in essere da soggetti pubblici, alcontrario, tra queste sono ricomprese leattività poste in essere dagli enti del terzosettore che sono soggetti privati.Gli enti del terzo settore e l’attività daquesti posta in essere è stata oggetto direcente di un’organica riforma226 operatadal decreto legislativo 3 luglio 2017 n. 117che tuttavia, per quanto qui ci interessa,ha confermato, un’analoga disposizionegià vigente fin dal 2000.L’art. 71 del decreto legislativo 3 luglio2017 n. 117, Codice del Terzo settore,dispone che “Le sedi degli enti del Terzosettore e i locali in cui si svolgono lerelative attività istituzionali, purché nondi tipo produttivo, sono compatibili contutte le destinazioni d’uso omogeneepreviste dal decreto del Ministero deilavori pubblici 2 aprile 1968 n. 1444 esimili, indipendentemente dalladestinazione urbanistica”.La disposizione, come evidenziato,sostanzialmente riproduce l’art. 32,comma 4, della legge 7.12.2000, n. 383227.Alcune sentenze del Giudiceamministrativo228 hanno evidenziato che illegislatore esprime un “intentopromozionale di attività private diinteresse pubblico”, stante “l'intrinsecameritevolezza delle finalità perseguitedalle associazioni di promozione sociale”.Alla luce di tale finalità la disposizionelegislativa va intesa come il

226 Su tale nuova disciplina si vedano per tutti: M. Clarich, B.Boschetti, Il codice Terzo Settore: un nuovo paradigma, injus-online, n.3/2018, 28 ss.. P. Consorti., L. Gori., E. Rossi,Diritto del Terzo settore, Bologna, 2018; A. Occhino,Volontariato. Diritto ed enti del terzo settore, Milano 2019;

227 L’art. 32, comma 4, della legge 7.12.2000, n. 383, statuiva:“La sede delle associazioni di promozione sociale ed ilocali nei quali si svolgono le relative attività sonocompatibili con tutte le destinazioni d’uso omogeneepreviste dal decreto del Ministro per i lavori pubblici 2aprile 1968, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 97 del 16aprile 1968, indipendentemente dalla destinazioneurbanistica.”

228 T.A.R. Campania, Napoli sez. VIII, 31.03.2014, n.1881;Consiglio di Stato, Sez. VI, 15.11.2017 n. 5269; TAR per ilPiemonte, sez. II, 08.03.2018, n. 286.

riconoscimento di una compatibilità exlege dei locali dell’associazione dipromozione sociale con qualsiasi zonaomogenea di PRG e con qualsiasidestinazione d'uso, non essendo opponibililimitazioni derivanti dall'eventualealterazione dell'assetto urbanisticoesistente e di quello pianificato.A tal proposito si è fatto riferimento alfatto che la legge statale determina, alriguardo, una eterointegrazione delladisciplina comunale, la prima prevalendosulla seconda229, ovvero ad un principio diindifferenza urbanistica230.Tuttavia il giudice amministrativo nonafferma affatto in modo univoco che leassociazioni del terzo settore possanostabilire le loro sedi o svolgere la loroattività senza alcune legittimazione daparte della Pubblica Amministrazione.Come evidenziato da dottrina231 egiurisprudenza232 possono distinguersi unadestinazione d'uso urbanistico, riferita allecategorie specificate dalla legge e dal d.m.

229 TAR per il Lazio, Sezione Seconda Bis, 10.09.2018 n. 9216.230 TAR per il Piemonte, sez. II, 08.03.2018, n. 286, ove anche:

“In altre parole, si può affermare che l’insediamento di unaassociazione di promozione sociale non incide sull’assettodel territorio e, soprattutto, non ne comporta un mutamentodefinitivo: una volta che l’associazione abbandoni il localein cui svolgeva la propria attività, questo torna ad esseresoggetto a tutte le disposizioni previste dalla pianificazionecomunale per quanto riguarda la destinazione urbanistica ela destinazione d’uso.”.

231 P. Stella Richter, I principi del diritto urbanistico, Milano2018, p. 157, evidenzia che con “destinazione d’uso” siindicano due concetti del tutto diversi secondo ci si riferiscaad un profilo più propriamente urbanistico, delladestinazione che debbono assumere le aree libere perdivenire componenti della città, ovvero ad un profilo piùpropriamente edilizio della funzione degli immobiliesistenti. Nel primo caso si esprime la trasformazioneconsentita dal piano; nel secondo il tipo di godimento staticodel proprio bene.

232 Corte di Cassazione penale, Sez. III, 05.03.2009 n. 9894, haprecisato che: “Lo strumento urbanistico rappresenta l'attodi destinazione generica ed esso trova attuazione nelleprescrizioni imposte dal titolo che abilita a costruire, qualeatto di destinazione specifica che vincola il titolare ed i suoiaventi causa. Possono conseguentemente distinguersi: unadestinazione d'uso urbanistico, riferita alle categoriespecificate dalla legge e dal D.M. n. 1444/1968; unadestinazione d'uso edilizio, che attiene al singolo edificio edalle sue capacità funzionali.”



n. 1444/1968 e una destinazione d'usoedilizio, che attiene al singolo edificio edalle sue capacità funzionali.Ebbene secondo il giudice amministrativo,pur essendoci nei confronti delle attivitàsvolte dalle associazioni del terzo settoreuna compatibilità ex lege, comunque lestesse dovranno ottenere dal Comune iltitolo edilizio legittimante e il Comune nonpotrà rifiutarlo lamentando la difformitàrispetto alla destinazione d’uso impressadal Piano urbanistico.Pare quindi di comprendere che, in baseal diritto vivente, la modifica didestinazione d’uso andrà comunicata alComune attraverso uno degli atti previstidalla normativa edilizia, poi però ilComune non la potrà negare lamentandoun aggravio del carico urbanistico233.233 Consiglio di Stato, Sez. VI, 15.11.2017 n. 5269 osserva sulpunto però che “in generale non appare ragionevole l’assuntosecondo cui l’attività ricreativa, quale quella dell’istante, possadi per sé aggravare il carico urbanistico della zona, rispetto adun insediamento industriale.”. Il Giudice afferma che nelvalutare il carico urbanistico l’ente locale non può vanificare laratio della diposizione di favore.

T.A.R. Campania, Napoli, VIII, 24.05.2016, n. 2635 haaffermato: “Invero, sempre in giurisprudenza (cfr. TAR Toscana,sez. III, 20.12.2012, n. 2105) è stato affermato che la normativain commento non esonera dall’obbligo di prevedere, in unconforme titolo edilizio, le opere di trasformazione necessarie,“non rilevando nel vigente ordinamento giuridico, ai fini dellavalutazione del regime autorizzatorio applicabile, laqualificazione soggettiva del privato proponente.

In sostanza, quindi, il citato art. 32 L. 383/2000 poneuna compatibilità ex lege della sede e dei localidell’associazione di promozione sociale con qualsiasi zonaomogenea di PRG, ma poi la concreta modificabilità delprecedente uso, ancorché senza opere, quando non sia tracategorie funzionali omogenee, deve essere assentita in unapposito permesso di costruire, mediante il quale la P.A. possa,oltre che verificare i presupposti allegati dal richiedente circa lariconducibilità della situazione proprio al paradigma dell’art.32 L. 383/2000, anche verificare l’eventuale maggiore incidenzasotto il profilo urbanistico-edilizio del nuovo uso, ai fini delcalcolo della differenza dei relativi oneri.”

TAR Toscana, sez. III, 14.02.2019 n. 235, ha affermato:“Invero, non è in discussione che la localizzazione della sede diun circolo ove viene svolta un’attività riconducibile a quelle delcd. Terzo settore sia compatibile con ogni tipo di destinazioneurbanistica e sotto tale profilo è inibito al Comune l’esercizio diqualsivoglia attività repressiva. Ciò che rileva è che il cambio didestinazione va congruamente segnalato all’amministrazione amezzo di una SCIA onde quest’ultima possa eseguire lenecessarie verifiche ai fini del rispetto delle normative inmateria di sicurezza, igiene, salubrità, conformità alle

Quanto all’identificazione dei soggetti chepossono avvalersi di tale disposizione difavore il decreto legislativo 3 luglio 2017n. 117, all’art. 4 indica le caratteristicheche devono avere gli enti del terzo settoree all’art. 5 si indica quali sono le attivitàmeritevoli da essi svolte che possonoessere qualificate di interesse generale equindi godere del sostegno pubblico234.

prescrizioni in materia di accessibilità delle persone disabili,rispetto della normativa antincendio ecc.”.

Nello stesso senso Il TAR per la Lombardia 18.06.2019,n. 1411.

Da ultimo si veda Consiglio di Stato, sez. VI,28.10.2019 n. 7350, ove:

“Va quindi ribadito il principio già espresso dallagiurisprudenza più accorta, secondo cui all'Amministrazione vasempre riconosciuto il potere di verificare la compatibilità delmutamento di destinazione d'uso con le disposizioni urbanistichelocali, oltre che con le condizioni di sicurezza, igiene esalubrità. La portata derogatoria dell'art. 32, comma 4, l. n. 383del 2000 non consente, infatti, di trascurare la valutazione dellacompatibilità urbanistica e dell'eventuale aggravio del caricourbanistico derivante dal cambio di destinazione d'uso di unimmobile nonché, ancor di più, la sussistenza dei requisitiigienico sanitari, frutto di superiori interessi pubblici connessiagli stessi sottesi all’incentivazione delle attività di promozionesociale in essere.

Peraltro, anche optando per la tesi secondo cui lanorma invocata (art. 32 comma 4 cit.) consenta tout court laderoga alla destinazione urbanistica, sia in termini letterali chefunzionali la norma stessa non può essere oggetto di estensioneanalogica oltre la propria portata, che all’evidenza non siestende alla possibile deroga dei requisiti igienico sanitari. Néd’altronde tale interpretazione, contraria alla lettera dellanorma, sarebbe compatibile con i principi costituzionali, cheassicurano carattere fondamentale al diritto alla salute ed allaconnessa disciplina attuativa, avente valore di ordine pubblico.”.234 TAR per l' Abruzzo 25.10.2019 n. 519 ha riconosciuto cheanche un’attività di campeggio, riservata ai soci da un ente delterzo settore può beneficiare del principio di indifferenzaurbanistica. Secondo il TAR “l’art. 32, comma 4, della legge n.383 del 2000 e l’ art. 71 del d.lgs 117/2017 si riferiscono nonsolo ai “locali”, ma anche alle “sedi”. Quest’ultime, per leattività come quella di sosta dei camper, che può essereontologicamente svolta solo all’aperto, non possono che farsicoincidere con le aree scoperte.

Orbene, tra le attività incluse nell’elenco, che sonoconsiderate di interesse generale, vi è la “gestione di attivitàturistiche di interesse sociale” (art. 5, comma 1, lett. k) ovveroquelle attività perseguite da enti privati “costituiti per ilperseguimento, senza scopo di lucro, di finalità civiche,solidaristiche e di utilità sociale”.

Il camping non è quindi una struttura ricettivapropriamente detta, non riservata ai soci e aperta al pubblico,ma si tratta di un’area messa a disposizione dei soli soci, il checonsente di configurare l’attività svolta come attività dipromozione sociale ovvero di attività turistica di interesse



In particolare l’attenzione degli operatorie della giurisprudenza si è soffermata, tral’altro, sull’attività di culto.L’art. 4, comma 3, del d. lgs. 3 luglio 2017n. 117, precisa che agli enti religiosicivilmente riconosciuti le disposizionipromozionali del decreto si applicanolimitatamente alle attività di interessegenerale che essi svolgono e soltanto se,rispetto a tali attività, l’ente costituisca unpatrimonio a ciò destinato e tengaseparatamente le relative scritturecontabili.Il Giudice amministrativo, a tal proposito,ha evidenziato che la mera attività di cultonon rientra tra le attività di interessegenerale che possono godere delledisposizioni di favore previste dallanormativa di settore235.

sociale.”In senso contrario tuttavia Il TAR per la Lombardia –

Brescia, 04.01.2017 , n. 21, con affermazione meramenteincidentale statuisce: “La norma infatti si riferisce ad una“sede” e a “locali”, e non può essere interpretata in sensotanto ampio da comprendere anche una struttura ampia ecomplessa come il campeggio in questione.”

235 Cons. Stato Sez. V Sent., 15.01.2013, n. 181 ove si afferma:“l’eterogeneità fra l’attività di culto e le finalità di promozionesociale dell’Associazione inizialmente iscritta nel registro delleAPS costituisce argomento decisivo idoneo a caratterizzare (innegativo) l’associazione appellata, nel senso dell’impossibilitàdi riconoscere alla medesima l’esercizio delle finalità dipromozione sociale per ottenere l’iscrizione cui essa aspira e ibenefici che vi sono normativamente correlati.”. … “Pertanto,ove, come nella specie, non venga specificamente dimostrato unvincolo strumentale dell’attività di culto rispetto alle attività dipromozione sociale che l’associazione intende realizzare, sirischierebbe di consentire un utilizzo del tutto strumentale edopportunistico della normativa di estremo favore soprarichiamata per porre un edificio destinato al culto in qualsiasiparte del territorio comunale.”.

Nello stesso senso di recente TAR per la LombardiaSez. II 30.09.2019 n. 2053, ove si precisa: “ La questionedell’uso di immobile come luogo di preghiere e della relativacompatibilità con la destinazione d’uso, è già stata affrontata daquesta Sezione, in casi simili (sent. n. 2018/2018 e sent. n.1411/2019 ).

E’ stato affermato che il passaggio da una categoria (inquesto caso si trattava di un negozio e quindi riconducibile allacategoria commerciale) a luogo di culto comporta un nonindifferente aggravio del carico urbanistico, per cui è irrilevanteverificare se tale modifica sia avvenuta con l’effettuazione diopere edilizie”.

Anche il Ministero del Lavoro e dellePolitiche Sociali con una recentecircolare236 ha affermato che le attività diculto sono “altro” rispetto a quelledisciplinate dal Codice del Terzo Settore.Ulteriormente il Ministero ha sottolineatoche la deroga dell’art. 71 del d. lgs.117/2017 è limitata alle aree ove leassociazioni del terzo settore svolgono leattività istituzionali. Esse “devonointendersi infatti quelle previste dallostatuto come oggetto principale delrapporto sociale, attraverso le qualiciascun ente persegue le finalità civiche,solidaristiche e di utilità sociale che locaratterizzano come Ente del Terzosettore. Tali attività sono quindi, daidentificarsi nelle attività di interessegenerale ex art. 5 del Codice del Terzosettore, che in quanto tali godono, purchésvolte senza fine di lucro e in conformitàalle norme particolari che ne disciplinanol'esercizio, del particolare “favor” dellegislatore.”.Anche da ciò deriva la conclusionesecondo cui è necessario “qualora unlocale (fosse anche la sede diun'associazione di promozione sociale)venga adibito in maniera sistematica eorganizzata allo svolgimento dicelebrazioni religiose o altre attività diculto, che ciò avvenga in assenza dideroghe rispetto alla ordinaria normativaurbanistica in materia di destinazioned'uso.”.Si deve infine segnalare che nel nostroordinamento vi è almeno un altro caso diindifferenza urbanistica rispetto ad unadeterminata attività svolta da privati mariconosciuta di interesse generale.Si tratta delle infrastrutture per impiantidi comunicazione elettronica la cuirealizzazione è disciplinata dagli artt. 86 e87 del d. lgs. 1 agosto 2003, n. 259, comesuccessivamente modificati e integrati237.Queste disposizioni disciplinano ilprocedimento attraverso il quale in Italia236 Si tratta della nota protocollo n. 3743 del 15 aprile 2019, inrisposta a un quesito avanzato dalla Direzione Generale Curadella persona, salute e welfare della Regione Emilia Romagna



un operatore può ottenere l’autorizzazionenecessaria a realizzare infrastrutturedestinate alla telecomunicazione.In particolare il terzo comma dell’art. 86del d. lgs. 1 agosto 2003, n.259 e succ.mod. e int precisa che tali infrastrutture“sono assimilate ad ogni effetto alle operedi urbanizzazione primaria di cuiall'articolo 16, comma 7, del decreto delPresidente della Repubblica 6 giugno2001, n. 380, pur restando di proprietàdei rispettivi operatori, e ad esse siapplica la normativa vigente in materia.”. Da tale disposizione deriva pertanto chel'installazione di tali manufatti ècompatibile con qualunque destinazione dizona prevista dal Piano regolatore238.Si tratta pertanto di due ipotesi del tuttodiverse, quella dell’attività posta in esseredegli enti del terzo settore e quella delleinfrastrutture di telecomunicazione, maaccomunate dalla volontà del legislatoredi impedire che in sede di pianificazioneurbanistica gli enti locali possanoostacolare o rendere impossibile losvolgimento di attività cui il legislatorericonosce speciale meritevolezza.Il legislatore in sostanza riconosce che losvolgimento di queste attività, poichégarantiscono la realizzazione di importantiinteressi che vengono in tal modoriconosciuti come pubblici, debba

237 Modifiche e integrazioni all’art. 86 del d. lgs. 1 agosto 2003,n. 259 sono state apportate dall’articolo 2127, comma 2, delD.Lgs. 15 marzo 2010, n. 66, dall'articolo 66, comma 1, delD.Lgs. 28 maggio 2012, n. 70 dall'articolo 6, comma 5-quinquies, del D.L. 12 settembre 2014, n. 133, convertito, conmodificazioni, dalla Legge 11 novembre 2014 n. 164.dall'articolo 12, comma 2, del D.Lgs. 15 febbraio 2016, n. 33,

238 Tra le tante, Cons. Stato, sez. VI 27 aprile 2017 n.1943, haaffermato che tali impianti sono suscettibili di essere ubicati inqualsiasi parte del territorio comunale, non sono soggetti in lineadi massima ai limiti di altezza e cubatura delle costruzionicircostanti, ed anche rientrano nel genus delle opere urbanisticheche, ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. e) d.P.R. 6 giugno 2001 n.380, non realizzano superfici utili o volumi utili e pertanto, inforza dell'art. 167, commi 4 e 5, d.lgs. 22 gennaio 2004 n. 42possono essere oggetto di rilascio dell’autorizzazione paesisticapostuma. Il tutto perché “l’interesse pubblico, connesso allarealizzazione di una capillare rete di trasmissione, recede solo afronte di specifiche disposizioni poste a tutela di interessicollocati al vertice dell’ordinamento pubblicistico”.

prevalere anche su differenti indirizzi edecisioni assunte dall’ente locale almomento della pianificazione degli usi delproprio territorio.A tal fine si ritiene sacrificabile unframmento, sia pur piccolo, di potestàurbanistica e con esso un frammento, siapur piccolo, di autonomia comunale.



CLIMATE CHANGE AND THE NEW GREEN DEAL

Tulio Rosembuj

ABSTRACT. Climate change is not a theory.The systemic risk is here,and that means that we have to challenge bad timesthrough regulation and taxation.the regulation claims areturn of a command and control approach in terms ofenvironmental public and social governance.It is usefulthe idea of a New Green Deal, including law,expropriation,confiscation, and taxation. We should face apublic good as a whole, for the good environmentalprotection.In a matter of taxation it is necessary a set ofPigouvian taxes: an in-depth Carbon Tax, a Real Profit taxon Corporation, fighting tax evasión and avoidance, andthe exam of new taxes as the Value Added Pollution Taxand an approach to Plastic taxation on producers andwholesalers.

1. NOT GOING MORE. The United Nations confirms the grave concern aboutclimate change.The average global temperature for 2015-2019 is ontrack to be the warmest of any equivalent period onrecord. Sea level rise is accelerating.Co2 emissions from fossil fuel use continue to growby over 1% annually and 2% in 2018, reaching a newhigh. Fossil fuels dominate the global energy system.Increase on Co2 concentrations continue toaccelerate. Emissions are not estimated to peak by2030 let alone 2020. Record of 37 billion tones ofCO2 in 2018. 2% annual growth in CO2 emissions. Climate impacts hitting harder and sooner thanpredicted a decade ago. "Consolidated evidence (on climate, extreme weather,oceans, and land) reinforces human influence as thedominant cause of changes to the Earth system, in anew geological epoch, the Anthropocene."

"Only immediate and all-inclusive actionencompassing: deep decarbonization complementedby ambitious policy measures, protection andenhancement of carbon sinks and biodiversity, andefforts to remove CO2 from the atmosphere, willenable us to meet the Paris Agreement ." (1) (Unitedin Science. High-Level synthesis report of latestclimate science information convened by the ScienceAdvisory Group of the UN Climate Summit 2019,September 2019).

The description of the UN International Panel onClimate Change (IPCC) Global Warming of 1.5º Cconfirms a dramatic future in the evolution of climatechange and, in general, of the global environment. Weare facing a systemic challenge of general risk forsurvival, whose response must be measured, at most,in decades, not centuries. (2) (IntergovernmentalPanel on Climate Change (IPCC) 2019 SpecialReport ). L to sustainability and growth are at thebreaking point is achieved if not preserve the globalwarming to 1.5 ° C above the pre-industrial level. Andthis supposes a continuous increase of theenvironmental damages that will be translated into ageometric demand of economic resources, if oneaspires to the mere repair, whenever it is possible. The environmental damage is not episodic, but italters the functioning of all markets, countries, andpeople persistently and systemically. The installedenvironmental damage synchronously affects air, soil,water, waste. The climate change crisis is the engineof the foreseeable global ecological crisis. The transition requires total efforts in most aspects ofsociety: there is no sustainability, if any, if it is notpossible, in this decade, to limit the warming to 1.5.ºC.

The atmospheric concentration of CO2 in theatmosphere contributes more than 80% to greenhousegas.Its increase is gradual, unstoppable from theemission into the air until its burial in the oceans andthe earth. Methane is the second contributor, be itfrom humid areas, ruminants, rice agriculture,exploitation of fuel of fossil origin, incinerators. Thethird contributor is a nitric oxide, derived from the useof fertilizers, biomass.



The Paris Agreement endorsed fiscal measures tobring about the minimization in emissions, basically,by imposing a cost on carbon through taxation or anemission trading system. (3) (Paris Agreement, 12December 2015, under the United NationsFramework Convention on Climate Change).

2. FROM THE MARKET TO GOVERNANCE.

Sustainability aspired so far to preserve the existing,against deterioration of good environmental - water,soil, air, waste -, but the extent of environmentaldamage and acceleration of the destruction of goodenvironmental, suggests the urgent need of public,private, social activity policy. There is no time forsustainability, I mean. Its moment is already part ofthe past. Sustainability is read as survival, which isalready as an objective.Environmental policy based on the market has failed, and any other direction can be derived only from the sphere public and social.The environment requires something similar to " BaseErosion and Profit Shifting Action Plan" (BEPS) conceived by the G20-OECD. (4)(Adressing Base Erosion and Profit Shifting,Paris,12 february, 2013)The public sector bears the protection of the publicgood, eliminating the arbitrariness of others on thefreedom and dignity of citizens. Said in moretransparent words, an ideology of war economy isimposed in the fight against climate change. Thepublic good allows common purpose and coercionwhenever the freedom and dignity of citizens are atrisk: planning, taxes, expropriation, confiscation,eminent domain declaration. (5) (Arthur Ripstein,Force and Freedom,Harvard University Press,2009) Climate change cannot be tackled without a madlybroad new green pact, whose objective is the reformand protection of environmental policy in its entirespectrum, subjecting and adjusting the market to otherpriorities than those of making money withenvironmental damage.The State, by itself, is insufficient. The model mustappeal to governance, to shared teleological guidance,based on consensus, participation, shared andunderstood the effort, from public initiative throughdifferent levels, to the involvement of privateeconomic agents and society civil in general. It is not

only or exclusively the administrative diktat, buteveryone's contest to reduce and mitigate climatechange at every machine and face all the challengestogether.Economic market incentives have failed. There is noteven agreement on the quantum of a generalized andglobal Carbon Tax. To this is added that the subsidiesand incentives granted have not paid off, such as theissuance of emission rights, self-regulation codes, andthe voluntary reduction of industrial, hazardous waste.The purpose of the Paris Agreement to reach the zerolevel of greenhouse gas emissions in the second halfof the century does not seem well underway. Thecrisis and the environmental disaster, according to theUN, can be precipitated before as a global andsystemic risk.First, the great polluting nations must assume theirresponsibility for climate change. There are noexcuses or shortcuts for the claim of the latter topollute as much as the former did. Because their delaydoes nothing more than accelerate carbonization, theinequality between countries, global poverty. TheAmazon, indeed, summons, the res communis of theplanet, that not only of the Brazilians, because itsdestruction displaces environmental catastrophe onthe others.Well, they are indeed the significantpollutants that were, those who must compensate thenewcomers, to change their behavior. Otherwise, theresults will not come. The global public good,imposes a brake on polluting economicdevelopmentalism and parallel creative financing forits effort.Second, the responsibility of private polluters isgreater. The inefficiency of economic marketincentives should give way to more pervasiveinstruments of environmental protection: tax,expropriation, confiscation, public domain. Heede states that almost two-thirds of carbon dioxideand methane emissions originate from a small numberof large industrial producers, in particular, 83producers of coal, fuel, natural gas, and seven cementcompanies. (6) ( Heede, Mera. Allen, Frumhoff,Dalton.Boneham.Exwurzel.The rise in globalatmospheric CO2, surface temperature, and sea levelfrom emissions traced to major carbon producers,Climatic Change, October 2017,144.4. ). This identifiable and individualized responsibilityrequires not only Carbon Tax but, eventually,measures of high public coercion: expropriation,



confiscation, or conversion of private property intothe eminent public domain, prohibitions, andrationing. That responsible produce and market fossilfuel were knowing the damage and the threat thattheir behavior poses to others.

35% of the total greenhouse gas emissions, bothcarbon dioxide from fuels and cement emissions,correspond to twenty large companies, public andprivate. Gigatone means one billion tons of carbondioxide equivalent. They are 480 Gigatons of carbondioxide equivalent.

Source: Climate Accountability Institute, 2019. " Twenty companies have collectively contributed 480billion tonnes of carbon dioxide and methane, chieflyfrom the combustion of their products, equivalent to35% of all fossil fuel and cement emissionsworldwide since 1965 (global total of 1.35 trilliontCO2e)." (7) ( R.Heede, Climate AccountabilityInstitute, October 9, 2019, Carbon Majors: Update ofTop Twenty companies 1965-2017) The environmental damage derived from theemissions of the products of private economic agentsdemands responsibility. Negative externality must beinternalized. But, it would be a mistake to interpretthat the environmental mortgage should only fall ononly and exclusively on some companies, althoughthe most harmful. The landscape is more populated:construction, vehicles, urban planning, land use,animal feed, industrial plastic, fertilizers, pesticides.The environmental mortgage must be paid betweenall, differently, and in the proportion that is agreedand obligatorily subject to the full discipline of the

exploitation of natural resources according to thepublic and common good. "Climate change, like a world war, is no ordinarycrisis; the stakes are as high as can be. Effectivesolutions are at hand- a good and sane transition couldbegin tomorrow- yet it seems more likely that theinstinct of the gut will prevail over the mind 's mostdetailed plans. Profit will prevail once again overprudence." (8 ) ( Troy Vettese, Climate Gut Check,December 11, 2018, Boston review.) The predominance of profit over prudence, which wasthe cause of the financial crisis of 2008, is thepenultimate warning that nature offers us to avoid thesystemic crisis of the global environment. Thesurvival of people, of countries, of species, ispriceless. Something more is required, a commitmentto political, social, and economic governance thataddresses everything essential without exaggeratedassignments, attentive to the fact that we are facing



the dilemma of environmental conservation, which isprobably the public and common good par excellence."It is incumbent on companies that value their sociallicense to operate to respect climate science, managecorporate risks accordingly, commit to reducingfuture production of carbon fuels and their emissionsin alignment with the Paris Agreement pathway under1.5 ° C (net-zero by 2050 ), support thedecarbonization of the global economy, and shift theircapital investments toward renewables, carbonsequestration, and low-carbon fuels in line withscience-based targets." (9) (R.Heede, ClimateAccountability Institute)

3. FROM GOVERNANCE TO THE NEW GREEN. The decarbonization of the global economic systemincludes the change of the policies of production ofelectricity and heat, clean industries, transport,urbanization and buildable, and, last but not least, theuse of land, water, the restriction of the areas ofanimal feed and cultivation, reforestation. That is,decarbonization means changing the existingindustrial, agricultural, productive economic modeland replacing it with another one that is still in themaking. Climate change is caused by human activity; it causesan increase in fire, an increase in sea level, droughts,and other extreme weather events. Globaltemperatures must be maintained below 1.5. Degreesto avoid the severe impacts of climate change, toreach net global emissions from zero by 2050.In February 2019, l to House of Representatives of theUS, at the behest of Alexandria Ocasio-Cortez, passeda resolution in favor of a Green New Deal. (10)(H.Res. 109 –Recognizing the duty of the FederalGovernment to believe a Green New Deal, 116thCongress.)The doctrinal basis is that of the UN and the ParisAgreement.There are four objectives: achieve zero greenhousegas emissions; create jobs of public and private actorsto undertake, invest in infrastructure and industry;ensure everyone: clean air and water; resistance toclimate change: healthy eating; access to nature;sustainable development; promote justice and equityin the most vulnerable communities.consultation,

collaboration, and partnership with frontline andvulnerable communities, labor unions, workercooperatives, civil society groups, academia, andbusinesses. "

The plan has a horizon of ten years and includes cleanwater. Energy, transportation and manufacturingsystems, pollution, mitigation for air, water, soil,climate change mitigation, development ofsustainable agriculture, conservation of endangeredecosystems, and biodiversity.A defense against climate change disasters isrequired; the repair and improvement of theinfrastructure; reach 100% of the demand powerthrough clean, renewable and zero-emission energysources; development of the distribution of theelectricity grid ensuring its access; improvement ofthe efficiency of the buildings , water, safety,durability; promotion of the massive growth of cleanmanufacturing and removal of pollution as much astechnologically feasible.; collaboration with farmersand ranchers to eliminate pollution from theagricultural sector, land use and increased soil health,transportation reform, investment in zero-emissionvehicle infrastructure; public transport; high-speedtrains, protection of natural ecosystems, increasedcarbon storage in the soil, afforestation andreforestation; biodiversity protection; cleaning ofhazardous waste locations . The New Green Deal demands a public, private,social, wide-ranging agreement on all sectors thatcontribute to environmental damage and in that sensehas the merit of the total response to a problem that isnot only part of the market, for signs that it is, butcovers the entire operation of the market.

4. FROM THE NEW GREEN AGREEMENT TOINNOVATIVE FINANCE. The New Green Deal has, above all, the merit of theframework: the new global social contract or it isgreen, or it will be nothing. Its success, beyond thedoctrinal discussion, is to have put climate change atthe center of universal concern and immediate andconcrete political priority. The New Green Deal is an interesting proposalbecause it dares to materialize in political terms what



until now are scientific abstractions or first legislativeinitiatives, mostly for the elaboration of the UN or theParis Agreement. It is an act, say it, of politicalcourage. It is also offered as an instrument of publicgovernance, open to inclusive collaboration, ofunions, cooperatives, civil society groups, scientists,and business people.Its main restriction is that it does not anticipate oradvance the financing of the transition to a societyfree of climate change. It is a pact or withoutquantification, which risks turning it into wishfulthinking.Innovative finance implies the presence of newinstruments and mechanisms of substantial and stableflows of public resources. Its particularity is thepurpose that inspires it: there is innovative financeprovided that the fund is functionally aimed atresolving negative externalities or, better yet, toprotect a public good of freedom and dignity of theperson.Climate finance is innovative by definition; it bringstogether the resources that catalyze the developmentresistant to climate change and low carbon use,covering the costs and risks of climate change,facilitating the capacity for adaptation and moderationand stimulating research and development of newClean technologies. What makes it remarkable is theurgency.The worsening of global emissions requires a directrestriction towards the decarbonization of theenvironment and energy — renewables and carbonsequestration. Therefore, new resources are needed inthe transition economy. And the environmental taxdoes not hide its prominence. The financing of the new green pact pays thePigouvian taxes, but also the coercive regulation ofspecific sectors, to the limit of their expropriation orconfiscation, the declaration of eminent domain, andthe strict mandates of activity and prohibitions.There are no options to be excluded in advance.Environmental taxation should tax inputs or outputsalong with the principle of environmental damage. Itis not enough neither true to disregard this kind oftaxes, under the opinion of a likely negative impact onindustrial competitiveness and risk of production. Theexperience shows that there were no problems ofcompetitiveness for those countries who had chosenenvironmental taxation as a way to preserve it.(Sweden, Denmark, Finland, Norway) The same can

be said, applying a wholesale tax on several harmfulitems, e.g., plastic items But not always the consumertaxation represents the best and most efficient way tofight the climatic change.

5. PIGOUVIAN TAXATION

Some authors unite their contribution to a word, whoturn on the cultural imaginary and survive, sometimesunfairly, to the rest of their work. Schumpeter andinnovation or Pigou and welfare state or Pigouviantax, for environmental tax. (11) (Tulio Rosembuj,ElImpuesto Ambiental, Barcelona, 2013)Precisely, ACPigou is the one that during the firstthirty years of the last century, faces the divergence inthe market between private cost (product) and socialcost (product). The glorification of the company doesnot always result in a favorable result to the generalinterest. It can be filled by public correction of theparticular action, either by a prize or by the tax. Andthis occurs because there are external effects that arenot controlled, external economies that harm orbenefit others, externalities that can be negative(harmful), or positive (advantageous) for others. The Pigouvian tax is the response to theinternalization of social costs caused by excesssystemic risk not assumed by those responsible. Whenthe social cost of action exceeds its private cost, a taxequal to the difference between the two can correctthe result of the market. The tax induces to internalizethe costs of its behavior, to reduce its activity.Schwartz defines it as responsibility failure.Economic activity causes unpaid social costs. They can be secondary or incidental - smoke, noise, odors - or substantial - the event itself produces undesirable effects on the chain, v, g, climate change.The individual does not compensate or reimburse fortheir social cost, and therefore, only the interventioncan save the market failure. The Pigouvian tax has asits axis the function of neutralizing environmentaldamage. The environmental tax is offered as an instrument ofregulation and collection. Didactic is not enough orsufficient if it is intended to internalize costs notassumed. It is necessary to collect because otherwise,the aesthetic agreement and systematic disobedienceare installed.



The tax should be collected based on the damagecaused by economic activity in the sustainable valueof the collective environmental good, and if, also, thebehavior of commercial agents changes, even better. The role of the tax should not be overestimated. But,its message to civil society is clear and resounding.Some damages harm third parties; there are chargesthat move on others, without satisfying the costs. Thatis why the burden must be charged. The economiccapacity, the sustainable value, is the conservationand continuity of the collective environmental good(water, soil, air, natural resources). After all, taxes arenot created to make friends. However, from the first Nordic experiences, it isconvenient not to identify environmental tax withhigher fiscal pressure. One thing does not necessarilylead to the other. The environmental tax contributes topublic spending, and, simultaneously, ordinarytaxation on labor, the benefit, saving, can be reducedso that, in the end, the existing tax burden is notincreased. It is not easy or straightforward. Still,neither is it to remain without arguments in the face ofenvironmental, social, economic deterioration, unlessa model is defended predatory of the environment, ofthe people, of the species. The alleged loss ofinternational competitiveness does not prevent it.Curiously, contrary to what is thought, the bestcompetitiveness corresponds to those vanguardcountries in environmental taxation and guidance. The environmental tax proposes a real challenge tothe tax law, forcing to reexamine the extension of theprinciple of economic capacity in terms other thanthose recognized by the market. It is no longer aboutincome, wealth, or consumption, but aboutenvironmental damage, adequately valued. But, notonly. Its foundation - negative externality - imposesthe consonant reading of the principle of equality.Indeed, there is no treatment parity if there arecharges - harmful - that are not supported by the onethat produces them, moving them over the others,without compensation from you. In other words, why should each person absorbsmoke, smell, noise, health damage, a decline in theirsocial welfare caused by someone in their interest? Orwhy destroy nature's economy by pure economiccalculation? Conversely, both civil society and the market mustbear the benefits that derive from the creation ofsocial advantages by rustic, forestry, family farming

owners. It is not fair that the conservation andsustainability costs borne by some individuals are notcarried for those who benefit from us. It is nothingoriginal to defend the payment of those who harm andthe collection of those who offer welfare to others.

The UN Climate Change Report suggests somepolicies for accelerated decarbonization, on the onehand, tax reforms and on the other politicalinstruments for specific sectors. (12) (A ClimateAction Summit, 2019., cit. P.24).In tax matters, it includes both taxes and emissionpermit systems, with the common objective of settinga "single and intersectoral price of coal, together withthe progressive reduction of subsidies for fossil fuels.For acceptance, they must consider a social balanceand benefit low-income families. "Sector policy suggests new principles and practices,incentives, a moratorium on traffic, building, andenergy sectors can mediate in the market, in itsfailures, and correct development towards asustainable direction.

Despite its title - Ambitious political measures - itdoes not seem that ambition looks. They are measureswithout luster, which will hardly serve to prevent theenvironmental crisis of 2030. Indeed, the discourse ofthe economic incentives of the 1990s cannot besustained as a master alternative to the climate crisis.It is an insufficient account.

What seems clear, and at the same time, visible, isthat the economy of the New Green Agreement is notfree: it requires a lot of money and that money,fundamentally, must come from taxes. The tax batteryincludes not only indirect taxation but also directtaxation and not only specific but general taxes.First, the general indirect taxation of the Carbon Tax.Second, the general direct taxation of the RealCorporate Profits Tax.Third, the general Pollution Value Added Tax.Four, a direct taxation on plastic pollution.

5 .1. THE INDIRECT TAX OF CARBON TAX.

The Carbon Tax is the example of a Pigouvian tax parexcellence. It comes from innovative financing withthe dual purpose of collecting and changing behaviors



and facilitating less tax pressure in other economicsectors. - Double dividend-. The double dividend,which is one of the indicators of innovative finance,means that tax revenues not only generate publicresources and modify behaviors, but also, that allowother taxes to be reduced that may cause distortionson the offer of employment, investment orconsumption (Pearce) (13) (Tulio Rosembuj, Lostributos y la protección del medio ambiente, Madrid,1995) The first global challenge of the environmental taxhas been and is the CO2 tax since it knew how toprecede what is now the severe problem of climatechange. Its superiority of application is recommendedconcerning other mechanisms such as emission rights,whose experience, so far, in the European Union, theydefine the market like a lottery from which they arebeneficiaries precisely those that caused and causedpollution. The basis of the tax is to tax atmospheric gases thatcause climate change and global warming. Theprimary greenhouse gases are carbon dioxide (CO2),methane (CH4) and nitrous oxide (N20); also,hydrofluorocarbons (HFCs ), perfluorocarbons(PFCs) and sulfur hexafluoride (SF6). The purpose is the moderation, reduction, orelimination of greenhouse gas emissions directly andimmediately as a result of the application of the tax orby stimulating taxpayers to modify their productionand use processes in response to these objectives. The sustainable value is entirely constructed when thetaxable event is formed based on the units of carbonproduced that qualify as a source of greenhouse gasemissions, at the origin of the product or thedestination, making use of autonomous valuation ofthe legislator of economic capacity, which is notmarket, for its justification and amount. This is close to the idea that inspires the Pigouviantax: the damage function results from the emission ofcarbon units of the greenhouse effect to the detrimentof the atmospheric environmental good and negativerepercussions on species, biodiversity, activitiesSocial and economic neutral. The function of physicaldamage implies a monetary valuation of the cost as aresult of the pre-existing, preliminary, preliminaryactivity or production of the polluter, which, to ourend, is the index of ability to pay that is intended to betaxed.

The tax base of the carbon tax is the amount of tons ofcarbon, CO2, and equivalent units, contained in theemitting sources in the market. Coal, oil, natural gas,and emissions of cement, steel, iron, aluminumChemistry paper. The type of tax is a delicate decision because itseffectiveness depends on it is an excellent sign of theprice that leads to the reduction of the damage causedby carbon emissions, since, failing that, it would beirrelevant. Pigou, in the original idea, proposed, in the abstract,that the tax should establish a marginal cost topolluters equal to the marginal damage caused bytheir contamination. The Pigouvian tax taxes evils,not goods. The literature is wide and varied. The idea of setting a single and intersectoral price, fostered by the UN, runs into gigantic obstacles. First,all forecasts are outdated. Estimates of future damage from current emissionsranged from USD 5 to 20 per ton of CO2 untilrecently. Nordhaus uses the model of regionalintegration of climate and economy (RICE),suggesting that the price of coal of $ 17 in 2010 pertonne at 2005 prices reach $ 70 in 2050. Somepropose an initial estimate, vg9.5 USD in 2015, risingto USD 23 in 2050 and USD 56 in 2100. Stern notesthat the ordinary marginal damage per ton of CO2 isUSD 85. The highest carbon price is the one appliedby Sweden, 220 US dollars. Circa, but that is far fromthe marginal damage caused. The IMF estimates that 75 dollars per ton of CarbonTax could correspond to an emission levelcorresponding to the 2º C. Carbon price levels willrise by more than 200% above the necessarystandards in 2030. The IPCC, after examining a hundred models of theoptimal tax rate, fixed USD 12 per ton. of CO2 in2005, even though it mentions a range of optionsbetween USD 3 and 95. At present, given theseriousness of the facts, it suggests 14,300 dollars permetric ton in 2050. If this were feasible, it would turnthe Carbon Tax into a real Pigouvian tax. The price of coal in that quantitative dimension wouldbe the end of the leading global polluters. The highprice is equivalent to a ban on the manufacture andcommissioning of emissions of carbon units in theatmosphere. The end of polluting emissions from theindustry of oil, carbon, gas, natural, and other sourcessuch as cement, steel, iron, aluminum.



The Carbon Tax affects medium and lowconsumption. Hence, the proposals to compensatethem with the resources collected, through a single-family reimbursement, to alleviate their regressivenature. It is to benefit low-income families, mitigatingthe impact of the tax on their economies. The tax makes it possible to address the equitableredistribution of those socially less acceptable effectsof the taxation on the poor. National experiencesindicate different ways. First, the reductions in theSocial Security contributions of employers andcontributions to workers' funds as well as aid to smalland medium enterprises. Secondly, compensationbetween the tax on carbon with bonuses on theincome of personal work and economic activities inthe Income Tax. Third, the creation of tax credits inthe income tax that is more or less equivalent to theburden borne by the transfer of the fuel consumptiontax. Finally, the existence of social sectors that are notcontributors is worthy of an effective transfer of thereimbursement that concerns them, a kind of socialdividend. There was a proposal of a Carbon Tax in theEuropean Union through a Directive on June 2, 1992,but failed. The EU opted for a cap-and-trade marketapproach to regulating emissions. It imposes aquantity control in the form of a cap and thenallocates emissions permits among the firms that inthe aggregate equal the cap. (14) (T. Roberts,Greenbacks for the Green New Deal, 17 Pitt. Tax Rev,9.5.2019). The Carbon Tax is in force in some countries of theEuropean Union levied on CO2 Emissions, e.g.,Denmark, Finland, Sweden, France, Ireland, Slovenia,taxing sectors not covered by the Emission TradingSystem. But there is not in the European Union asingle Carbon Tax imposed on all sources ofgreenhouse emissions in areas not covered by the EUETS: transport, smaller businesses, and agriculture.(15) (High-Level Group on Own Resources, FutureFinancing of the EU, December 2016). The European Union has been a pioneer, in extensionand depth, in the creation of the emission rightsmarket. It provides a cap on the total amount ofgreenhouse gases that can be emitted by the sectorscovered. Companies receive or buy emissionallowances that they can trade with one another asneeded. It applies to over 11000 power plants andindustrial installations across the EU, as well as

aviation for flights within the European EconomicArea. (16) (Commission Staff Working Document,Financing the EU Budget: report on the operation ofthe own resources system, Brussels, 2.5.2018.172). The value of the EU ETS is ambiguous. On the onehand, the price of CO2 emissions was introduced inproduction and investment decisions, sending a clearmessage of the necessary reduction of greenhouse gasemissions. Furthermore, the regime is negative,exhibits high transaction costs, and has delivered freeallowances, which created substantial gains to itsreceptors' commitment. The EU is the reduction ofemissions by 40% between l990 and 2030. The European scheme had an impact on the marketbasically by gratuitousness in the distribution of valuebetween economic agents, but, indeed, to a greatsocial, economic and tax resources (legal uncertainty,unrealistic prices, limitations cost internationaloffset).Something could change in the future if a contributionfrom the EU ETS to the Union Budget as an OwnResource results approved. This would involve theallocation of 20% of certain revenues from the total ofallowances available for auction to the EU Budget.This is a significant step because if the EU auctionsthe pollutions permits and not give for free, it may usethe auction receipts purposes to fight climate changein the EU as a single market. The European system's main criticism is about thepermissive behavior with speculation: the permits forfree with the chance to resell on the market at a pricethat was not that of the issue. The cartelization ofcarbon emissions has had the potential to createsufficient income for the lucky companies that receivethe rights, and this, without counting on corruptionand calculation fraud, which was detected in variousexperiences. " This experience dictates that the process todetermine the design features of the ETS, and itsoperation, must be transparent and rent-seekinglobbying resisted as a large part of the ineffectivenessof the EU ETS has been the substantial concessionswon by lobbyists. "(17) ( J.Dabner, The rehabilitationof the European Union`s emission trading scheme:Should Australia go there again, ssrn.com / abstract= 3461391).

5 .2. REAL CORPORATE PROFITS TAXDIRECT TAX .



" Under the current tax system, the taxpayers with thegreatest resources can steadily reduce their effectivetax rates through selective income reporting and taxsheltering. "(18) (Celia Whitaker Bridging the Book-Tax Accounting Gap, The Yale Law School, 2005).

The disagreement between accounting books and taxreturns are triggered by the use of tax shelters to hidecorporate benefits. The tax shelter is any operation,agreement, plan scheme designed to cancel, reduce ordefer the tax. It is what is known as aggressive taxplanning.From the comparison between two companies thathave the same accounting result, but one pays less taxthan the other, the presence of a tax reduction plancan be deducted. The tax avoidance affects theeffective rate in two ways. On the one hand, creatingdifferences between the accounting books and the tax,between the financial accounts or the taxable income,e.g., tax credits, the deferral of the tax. On the other,in the case of the transnational company the reductionof the effective rate occurs through the displacementof benefits to territories of low taxation.Permanent differences exclude income from the taxbase and decrease the effective tax rate of thecompany by increasing the profits of shareholders andmanagers.The key is to raise accounting earnings and reduce taxable income.Elizabeth Warren, candidate for the Presidency withinthe US Democratic Party, runs an attractivehypothesis of innovative financing, perfectlycompatible, with the enormous resources needed forthe transition economy, which do not appear as part ofthe New Green Deal, although neither contradicts. The use of tax shelters is the main reason for thedeliberate manipulation between accounting booksand tax. At least 50% of the accounting-taxdisagreement originates from tax sheltering. (19) (T.Rosembuj,La Crìsis Financiera y el Arbitraje FiscalInternacional Barcelona, 2012).Warren's idea is a direct tax on the excess profit ofAmerican companies subject to the Corporation Tax.It is a new tax whose taxable event is tax avoidance,sharing a purpose with the Diverted Profit Tax of theUnited Kingdom from 2015. The "Real Corporate Profits Tax" would be 7% of thecompany's consolidated global profits as a result ofthe declared accounting, financial reports, not of the

benefits assessed according to corporate income underthe current Corporate Tax. The first $ 1 billion wouldbe exempt from the surcharge. The book-tax gap is a usual procedure of thecompanies in whose virtue they hide benefits to theAdministration while they exaggerate it in reports totheir investors and shareholders. The divisionbetween fiscal accounting and financial accounting isa source of tax avoidance and avoidance. The purpose of its initiative is to prevent thecompany from transferring all its benefits to theshareholders in a given period, without payinganything or almost no tax to the Public Treasury. Inthis way, it is proposed to eliminate the gap between"tax-books," consisting precisely in transporting thebenefits to the shareholders while reporting low or nobenefits to the Tax Administration. The surcharge is based entirely on the deductiblebenefits of the financial accounting books, certifiedand audited on a basis close to the real economicbenefit. In truth, it is a new tax on the calculation ofthe real benefit of the company, based on the rule onaccounting, financial statements, before the taxsettlement scheme of Corporation Tax. To this is added the will to strengthen the fight againsttax evasion. Suddenly, based on audited and certifiedaccounts, the possibilities of circumvention areprevented. "We estimate that close to 1,200 publiccorporations would be reliable for this tax and that itwould raise $ 1.05 trillion on public companies aloneover the ten-year budget window 2019-2028." (20)(E. Saèz, G. Zucman, University of California,Berkeley, April 8, 2019). The collection would beaffected by the financing of the fight against climatechange. The proposal is extremely interesting becauseit has a broad, general nature of a direct tax on theability to pay , but, which assumes as taxable factanother benefit than the typical tax benefit - theavoided tax benefit - and does so considering that thisis the real benefit activity that usually escapes thecontribution to public spending.There are other ideas in circulation, which have notyet reached a sufficient degree of acceptance. Still,whose contribution to the Green Deal could besignificant and which, according to the structure,could be a direct imposition on the producers orindirect on the consumers. Case of the PollutionAdded Tax.



5.3. THE POLLUTION VALUE ADDED TAX. The general tax on polluting activities is a general taxon the consumption of harmful goods and servicesaimed at increasing its costs and discouraging thedemand for use that is environmentally unacceptable.Its version is similar to that of a general tax onharmful environmental consumption , whoseideological patronage is attributed to MiltonFriedman. In France, Michel Bornier proposed a tax onecological value. This is an additional VAT tax at anaverage tax rate of 0.5 and 1%, depending on theecological incidence of services and products. Thepurpose of the tax would be to modulate the rates ofharmful goods and services due to their potential oractual contamination. Their project had no scope. In 1993, Belgium introduced Ecotaxes , a tax thatprimarily aimed to change the behavior of theproduction of certain goods considered as harmful, apriori renouncing collection. On the one hand, withthe stimulus of refundable deposits to the consumerand on the other offering producers exempt thepayment of the tax if they achieved specific recyclingor reuse objectives. The model affects beveragecontainers, batteries, photographic cameras,disposable razors, pesticides, non-recycled paper.Itwas a tax criticized by its zero collection and high-cost management. The European Union examined in 2011 the idea of an" indirect carbon tax on consumption according tohow much CO2 is emitted during the production ofparticular commodities, irrespective of whether all ora part of this process takes place within or outside theEU." , but without ruling out an upcoming figure suchas the " European Carbon Added Tax on all goods andservices ", adopting the perspective "of theconsumers carbon footprint " (21) (High Level Groupon Own Resources (M. Monti, Chairman, FutureFinancing of the EU, December 2016, p.42). From a different perspective, an income-type VATcould be conceived, of a direct nature on harmfulconsumption whose axis is in the productiveorganization. It would be a variant of VAT, which does not followthe consumption model, such as community VAT, butis a direct income tax: the sum of wages, interest,benefits, income from natural factors less deductionsfor annual depreciation of capital(subtraction mode).

Income-type VAT taxes any stage of the economicprocesses, of any kind, on the added value of the stageto conclude by taxing the net national product, as if itwere an income tax that derives from the productiveactivity. It is the difference between sales andpurchases for a period, excluding investments in fixedassets or inventories. More importantly, it is a tax that holds the power ofthe organization of the productive activity as an objectof the ability to pay.A tax that gathers the doubledividend in a single beam: taxing an economic wealththat is socially harmful, at the head of theorganization of the company, not of its participants( IRAP e.g., in Italy (Income tax of the organizationof the productive activity). Harmful products can be disqualified since theyconstitute sources of diffuse contamination,generating disparity of treatment (equality ofresources) concerning others that being similar doesnot cause such problems. Harmful discrimination isbased on the precautionary principle. The list is broad but not exhaustive: beveragecontainers, batteries, disposable products, fertilizers,pesticides, non-degradable plastic bags. It is anenchanting tax on dirty CO2 emission technologyand, therefore, will add up so many resources for theentire time that it is late in its eco-efficient change,facilitating its recovery, reuse, or recycling throughthe fiscal mechanism. Harmfulness is the fiscal burden to internalize thecosts which would influence consumer behavior if itis not changed within a set period of time and isstimulus to the substitution of non-harmful productsthat for reasons of cost cannot break the marketbarriers imposed by the products with a high CO2content, according to the carbon footprint of theorganization. 5.4. A DIRECT TAXATION ON PLASTICPOLLUTION. From the research The New Plastics Economy.Rethinking the Future of Plastics (22). (WorldEconomic Forum, Ellen Mac Arthur Foundation andMcKinsey & Company, "2016 ) emerges that plasticpollution entails a systemic environmental risk initself.



First, it is a sector of geometric growth, whichdoubles its production and expansion rapidly. Second,its effects are dramatic after a short cycle of first use,reducing the productivity of natural systems, such asthe oceans and collapsing urban infrastructure. Thecost of its externalities, in particular, plasticpackaging, exceeds the total benefit of the sector. Thisis evident in terms of its greenhouse gas emissions inproduction and incineration. The pollution generated by plastics and microplasticsgoes beyond national borders. "Marine litter andmicroplastics are a particular concern and threaten theconservation of the seas' biological resources." (23)(EU Commission European Strategy for Plastics in aCircular Economy ", Com / 2018/028). Less than30% of 25 million tonnes of plastic waste is collectedfor recycling. The alternatives go through a radical increase inrecycling and reuse, compostable plastic packaging,the reduction of plastic waste in natural systems, andthe development of biodegradable plastic. The new plastic taxation should be designed to raiserevenue, not only to change behavior. Any tax or a setof taxes should be part of the innovative financing: acollection of public resources and influence ontaxpayer behavior. The double dividend here is thecollection and the reduction of the use of plasticoverall, increasing the reuse and recycling of theplastic that is used. The most efficient and fair plastictaxes should be designed on the purchase or sale ofmonomers or resins, provided it can be ensured thenegative externality on others than the producer or hewholesaler and, also, discourage particular items of

plastic-like resins from virgin feedstock rather sorecyclates. Both kinds of taxes have few taxpayers,and that makes simpler the management. There areclear, direct taxes on plastic manufactures. (24)(Rethink Plastic, The price is right… or is it?, Taxingplastic, September 2018).

CONCLUSIONS

Climate change is not a theory.The systemic risk ishere, and that means that we have to challenge badtimes through regulation and taxation.the regulationclaims a return of a command and control approach interms of environmental public and socialgovernance.It is useful the idea of a New Green Deal,including law, expropriation,confiscation, andtaxation. We should face a public good as a whole, forthe good environmental protection.In a matter oftaxation it is necessary a set of Pigouvian taxes: an in-depth Carbon Tax, a Real Profit tax on Corporation,fighting tax evasión and avoidance, and the exam ofnew taxes as the Value Added Pollution Tax onorganizations and an approach to Plastic taxation onproducers and wholesalers.



DOPO LA CORTE EUROPEA ANCHE LA CASSAZIONE “APRE” ALL’“ABUSO DI NECESSITÀ”.

Lorenzo Bruno Molinaro

Via libera degli ermellini al bilanciamentodei diritti e alla “valutazione diproporzionalità tra l’abuso - se didimensioni tali da farlo ritenere dinecessità - e gli interessi della comunità alrispetto delle norme”.

Nota a cass. pen., sez. III, 2 ottobre2019, n. 40396.

SOMMARIO: 1. Premessa. 2. La sentenza“ivanova” e gli approdi interpretativi dellacorte europea in materia di“proporzionalità” della sanzionedemolitoria. 3. L’apertura Della SentenzaIn Commento: L’abuso È Considerato DiNecessità Se Presenta LimitateDimensioni. 4. La scriminante dell’abuso dinecessità nella giurisprudenza dilegittimità. 5. Considerazioni Finali.

1. PREMESSA.

La sentenza che si annota (Pres. DiNicola, Rel. Socci) è stata depositata pochigiorni fa (il 2 ottobre 2019) e merita diessere segnalata in quanto rappresenta, a

mio avviso, il primo significativo “arret dela Cour” in Italia, dopo la sentenza”Ivanova” (1) della Corte EDU del 21 aprile2016, teso a fare chiarezza sull’insiemedei presupposti richiesti (edoggettivamente verificabili) perché ildiritto di abitazione possa fungere daostacolo alla esecuzione dell’ordinegiudiziale di demolizione.La sentenza, pur ritenendo infondato ilricorso proposto dalla parte privataricorrente, esprime uno sforzocommendevole, nella interpretazionedialogica delle norme interne econvenzionali, volto a valorizzare in sensoinnovativo il principio di legalità,consolidando il bisogno di un equocontemperamento di tale principio con laesigenza sempre più pressante diassicurare protezione ai dirittifondamentali (fra cui il diritto al rispettodella vita privata e familiare e, dunque,alla inviolabilità del domicilio), inpresenza di un abuso di limitatedimensioni, in un sistema, peraltro, incontinuo movimento ed in crescenteapertura verso le decisioni della Corteeuropea dei diritti dell’uomo e i principisovranazionali, che la giurisprudenzainterna non può ignorare (v. le sentenzedella Corte Costituzionale n. 348 e n. 349del 14 ottobre 2007, in base alle quali “lenorme della convenzione europeanell’ordinamento italiano hanno valore dinorme interposte (fra le leggi e laCostituzione) che devono essererispettate, in quanto integrano ilcontenuto degli obblighi internazionaliche, in applicazione dell’art. 117 dellaCostituzione, si impongono all’attivitànormativa dello Stato e delle Regioni,sempre che esse non siano in contrastocon altre norme costituzionali”).



2. La sentenza “Ivanova” e gli approdiinterpretativi della corte europea inmateria di “proporzionalità” dellasanzione demolitoria.

Come riconosciuto dalla stessa sentenzain commento, il principio affermato siricollega agli effetti prodottinell’ordinamento interno dalla notasentenza della Corte EDU del 21 aprile2016, c.d. ”Ivanova”(2), chiamata apronunciarsi, in fattispecie per certi versianaloga, sul caso di due coniugi bulgariche avevano realizzato un'abitazione sullacosta del Mar Nero, in una localitàpaesaggisticamente vincolata e senza idovuti permessi.Per questa abitazione, la Corte diCassazione bulgara aveva attribuito allacivica amministrazione titolo irrevocabileper la demolizione, in seguito affidata adun'impresa privata.La demolizione, infatti, era statariconosciuta legittima e doverosa daigiudici perché conforme alla normativabulgara e finalizzata al perseguimento diun fine pubblico: la lotta all'abusivismoedilizio, fenomeno molto diffuso inBulgaria.La Corte di Strasburgo è pervenuta,invece, a conclusioni diametralmenteopposte, dopo essere stata chiamata adaccertare se poteva ritenersi violato l'art.8 della Convenzione Europea, chesancisce il diritto al rispetto del domicilio.La demolizione, secondo la prospettazionedifensiva, rappresentava, in effetti, unamarcata ingerenza nei diritti deiricorrenti, che da anni abitavanol'immobile.La Corte ha dato loro ragione, in quanto“nessun giudice aveva esaminato,valutato e ponderato la circostanza

che nella casa da demolire i signorivivevano; tutti piuttosto si eranosoltanto limitati ad accertare chel'edificio era stato realizzatoabusivamente”.La Corte ha, dunque, condannato laBulgaria per violazione dell’art. 8 dellaConvenzione che riconosce e tutela ildiritto alla inviolabilità del domicilio.La Corte, nella sua decisione, ha anchestabilito che “gli Stati contraenti sonotenuti ad assicurare un esamegiudiziale della complessivaproporzionalità di misure cosìinvasive, come la demolizione dellapropria abitazione, e a riconsiderarel'ordine di demolizione della casaabitata dai ricorrenti alla luce dellecondizioni personali degli stessi, chevi vivevano da anni e avevano risorseeconomiche limitate”.Insomma, secondo la Corte, un conto èproteggere il diritto meramenteeconomico di chi costruisce violando lanormativa edilizia e un altro è fare inmodo che la prima e unica casa di unapersona in difficoltà economica non vengademolita con leggerezza.Da notare che, nelle sue più importantidecisioni sul tema, sempre la CorteEuropea ha anche puntualizzato che:a) “l’ordine di demolizione per un abusoedilizio costituisce sanzione penaleallorquando la sua esecuzioneintervenga a distanza di numerosianni a far data dall’accertamento delfatto e non sia stata acquisita alcunaprova per dimostrare che in ogni fase delprocedimento il richiedente abbiaostacolato il regolare svolgimento delleindagini” (Hamer c. Belgio, 2007, n.21861/03);



b) “chi ricorre non può essere biasimatoper aver esperito appieno tutti i rimediprevisti dall'ordinamento nazionale; inogni caso, la sua condotta costituisce unacircostanza oggettiva che non può essereimputata allo Stato convenuto e che deveessere tenuta in considerazione neldeterminare la ragionevole durata delprocedimento” (Eckle v. Germany, § 82,1982, n. 8130/78);c) “rappresentando la perdita della casa laforma più estrema di interferenza con ildiritto al rispetto della casa stessa, intesosia come diritto di proprietà che comediritto di abitazione, chiunque sia espostoa tale rischio - appartenente o meno ad ungruppo vulnerabile - dovrebbe in linea diprincipio poter beneficiare dellaproporzionalità della misuradeterminata da un tribunale indipendentealla luce dei principi pertinenti in baseall’articolo ritenuto violato” (McCann, §50, 1995; Ćosić, § 22, 2019, n. 28261/06);d) “i fattori rilevanti a tale riguardo,quando si tratta di costruzioni illegali (...),potrebbero essere la natura e il gradodell'illegalità, la natura precisadell'interesse che si vuole proteggeredalla demolizione ed anche quello relativoalla disponibilità di idoneesistemazioni alternative per lepersone colpite dalla demolizione (v.Chapman, §§ 102-04); un altro fattorepotrebbe essere se esistono modi menoseveri di trattare il caso e l'elenco nonpuò essere - di certo - ritenuto esaustivo,sicché, se la persona interessata contestala proporzionalità dell'interferenza sullabase di tali argomenti, i tribunali devonoesaminarli attentamente e fornireadeguate ragioni in relazione ad essi” (v.Yordanova e altri, § 118, 2012, n.

25446/06, e Winterstein e altri, § 148,2013, n. 27013/07);e) “l'interferenza non può di norma essereconsiderata giustificata semplicementeperché il caso rientra in una normaformulata in termini generali e assoluti ela semplice possibilità di ottenere unriesame giudiziario della decisioneamministrativa che causa la perdita dellacasa non è quindi sufficiente; la personainteressata deve essere in grado dicontestare tale decisione sulla basedel fatto che è sproporzionata inconsiderazione della sua situazionepersonale; naturalmente, se in taliprocedimenti i giudici nazionaliconsiderano tutti i fattori rilevanti evalutano gli interessi in conflitto in lineacon i principi di cui sopra (in altre parole,se non vi è motivo di dubitare dellaprocedura seguita in un caso specifico), ilmargine di apprezzamento permesso aquei tribunali sarà ampio, inriconoscimento del fatto che essi sono inuna posizione migliore di un tribunaleinternazionale per valutare le esigenze ele condizioni locali, e la Corte saràriluttante a smentire la loro valutazione”(v. Pinnock e Walker contro Stati UnitiKingdom (dec.), 2011, n. 31673);g) “tuttavia, la Corte non può essered'accordo con la posizione espressa daalcuni tribunali (...), secondo cuil'equilibrio tra i diritti di coloro cherischiano di perdere la propria casa el'interesse pubblico a garantirel'effettiva attuazione dei regolamentiedilizi può essere una regola assolutache non ammette eccezioni; taleapproccio potrebbe essere sostenutodall'articolo 1 del Protocollo n. 1, checonferisce alle autorità nazionali unaconsiderevole libertà nel trattare la



https://hudoc.echr.coe.int/eng#%7B

costruzione illegale (...) o in altri contesti(v. Animal Defenders International v. TheUnited Kingdom [GC], 48876/08, §§ 106-09, CEDU 2013 [estratti], con ulterioririferimenti); ma dato che il diritto alrispetto della propria casa ai sensidell'articolo 8 della Convenzione toccaquestioni di importanza fondamentaleper l'integrità fisica e moraledell'individuo, il mantenimento dellerelazioni con gli altri e un postostabile e sicuro nella comunità,l'esercizio del bilanciamento in base atale disposizione, nei casi in cuil'interferenza consista nella perditadella sola casa di una persona, è di unordine diverso, con un significatoparticolare che si riferisce allaportata dell'intrusione nella sferapersonale degli interessati (v. Connors,§ 82); questo può normalmente essereesaminato caso per caso, precisandosi,inoltre, che non v'è alcuna prova che illegislatore abbia dato considerazioneattiva a questo equilibrio o che, optandoper una interpretazione generale dellenorme piuttosto che per una soluzione piùstrettamente su misura, si sia tenutoconto degli interessi tutelati ai sensidell'articolo 8 della Convenzione”(Vallianatos e altri c. Grecia [GC], 2009, n.29381/09 e n. 32684/09, § 89, CEDU 2013,nonché Animal Defenders International, §§114 -16);h) “né può la Corte accettare ilsuggerimento che la possibilità per gliinteressati di contestare lademolizione delle loro case inriferimento all'articolo 8 dellaConvenzione comprometterebbegravemente il sistema di controllodegli edifici (v. paragrafo 37 sopra); èvero che l'allentamento di una norma

assoluta può comportare rischi di abuso,incertezza o arbitrarietà nell'applicazionedella legge, delle spese e dei ritardi;tuttavia si può sicuramente prevedere chele autorità amministrative competenti e itribunali amministrativi, che abitualmentesi occupano di questioni relative allademolizione di edifici illegali (cfr.paragrafi 26, 27, 34 e 37-39 sopra), e chehanno recentemente offerto prova di averdefinito tali questioni alla lucedell'articolo 8 della Convenzione (cfr.paragrafo 30 sopra), saranno in grado diaffrontare tali rischi, soprattutto se inquesto compito verranno assistiti daparametri o linee guida appropriate”(McCann, 1995, § 54, cit.).

3. L’apertura della sentenza incommento: l’abuso é considerato dinecessità se presenta limitate dimensioni.

Con la sentenza in commento, che rievocaun precedente dello stesso estensore(Cass. pen., Sez. III, 4 maggio 2018, n.48833), la Cassazione evidenziapreliminarmente che: - “nessuna equiparazione puòlogicamente farsi tra la demolizione e laconfisca, trattandosi di due istituti diversiche operano su piani completamentediversi: sanzionatoria la confisca e solo diriduzione in pristino (poiché riporta ilterritorio alla condizione iniziale, primadell'abuso) del bene leso, la demolizione(v. Cass. Sez. 3, 22/10/2009, n. 48925,Viesti; Cass. Sez. 3, 11/02/ 2016, n. 5708,Wolgar)”;- “la demolizione dell'immobile,attualmente prevista dall'art. 31, comma9, del T. U. n. 380/ 2001 e già dall'art. 7della legge 28 febbraio 1985 n. 47, non è



esclusa anche dalla eventuale alienazionea terzi della proprietà dell'immobileabusivamente edificato. L'eventualeacquirente (reale o simulato)dell'immobile abusivo subirà leconseguenze della demolizione e potràrivalersi, nelle sedi competenti, neiconfronti del venditore (Sez. 3, 28/3/2007,n. 22853, Coluzzi)”;- “il tempo trascorso dalla realizzazionedella costruzione abusiva alla demolizionedell'opera non rileva per la considerazionedella violazione di norme interne e Cedu”.Nel prosieguo della motivazione, tuttavia,la Corte avverte (ed è questa la parte chequi maggiormente interessa) che: - “il tempo potrebbe rilevare solo per uneventuale abuso di necessità per leesigenze abitative, ma taleprospettazione risulta assente nel ricorsoe genericamente richiamata (senzanessuna specificazione) nella memoria direplica”;- “le questioni personali e familiari dellaricorrente non sono rappresentate, quindi,a questa Corte, che pertanto non puòverificare in linea del tutto teorica stantel'inammissibilità del ricorso per mancanzadi motivi specifici - autosufficienza)l'incidenza sul caso della recente sentenzadella Corte europea dei diritti dell'uomodel 21 aprile 2016 (Ivanova e CherkezovV/ Bulgaria, ricorso 46577/15) e laviolazione o no, nella fattispecie concreta,dell'art. 8 della convenzione europea,sotto il profilo della proporzionalità, tral'abuso - se di dimensioni tali da farloritenere di necessità - e gli interessigenerali della comunità al rispetto dellenorme”.Tale essendo la novità più significativadella sentenza, non vi è dubbio allora chela questione del bilanciamento dei diritti

investa in primo luogo il tema delparametro quantitativo medio preso inconsiderazione anche in passato danumerose decisioni della Suprema Cortefinalizzate alla individuazione delle“costruzioni di limitata entità volumetrica”per l’applicazione dell’istitutodell’amnistia, quali sono quelle disuperficie non superiore a 130/150 metriquadrati (cfr., fra le tante, Cass. pen., Sez.III, 15 marzo 1982), e, prima ancora, siapure solo indirettamente, dal decreto delMinistero dei Lavori Pubblici del 2 agosto1979, n. 1072, che si occupa delle“caratteristiche delle abitazioni di lusso”.In secondo luogo, non pare contestabile,nonostante il contrario avviso dellaCassazione, che anche il tempo trascorsoassuma rilevanza per la valutazione dellaproporzionalità della sanzione demolitoria(nel caso esaminato dalla Corte le operesanzionate erano state realizzate in unarco temporale che andava dal giugno1989 al febbraio 1990 e, pertanto, inepoca oltremodo risalente).D’altronde, sempre la Cassazione, consentenza del 19 marzo 2019, n. 17398,Proscio, pur avendo ribadito che l'ordinedi demolizione costituisce una misura che,in una società democratica, è necessaria"alla difesa dell'ordine" e alla promozionedel "benessere economico del paese"(3),ha, poi, ritenuto che, ai sensi dell'art. 8CEDU, è, comunque, necessario che unavalutazione della proporzionalità di talemisura (che comporta la perditadell'abitazione) sia effettuata da ungiudice indipendente, come chiarito dallaCorte EDU nella già citata sentenza del 21aprile 2016, n. 46577.Il principio di proporzionalità impone,inoltre, che l'autorità giudiziaria valuticaso per caso se un determinato



provvedimento possa ritenersi giustificatoanche in considerazione delle ragioniespresse dal destinatario della misura, alfine di bilanciare il suo diritto alla tuteladell'abitazione ai sensi dell'art. 8 CEDU (odi altro diritto fondamentale come ildiritto alla salute) e l'interesse dello Statoad impedire l'esecuzione di interventiedilizi in assenza di regolare titoloabilitativo, sicché deve essere il giudice adover stabilire, tenuto conto dellecircostanze del caso concreto dedottedalle parti, se il provvedimento limitativodella libertà "reale" sia "proporzionato"rispetto allo scopo (cfr., negli stessi sensi,Cass. pen., Sez. III, 20 febbraio 2019, n.15141, Pignalosa).E - di certo - non può pervenirsi ad unavalutazione positiva del richiestorequisito di “proporzionalità” se laesecuzione della sanzione interviene adistanza di anni dal commesso abusoo dalla decisione di condanna.In tema, la Corte EDU ha ripetutamenteaffermato che l’esecuzione di unadecisione giudiziaria non può essereimpedita, inficiata o ritardata in manieraeccessiva (cfr., fra le tante, le sentenzeBurdov c. Russia, 7 maggio 2002;Immobiliare Saffi c. Italia, 28 luglio 1999,e Hornsby c. Grecia, 19 marzo 1997),“essendo lo Stato interno tenuto agarantire l’esecuzione delle decisionipronunciate dai Tribunali, all’uopodotandosi di un arsenale giuridicoadeguato e sufficiente ad assicurare ilrispetto delle obbligazioni positive che sudi lui incombono”.Astenendosi per un lungo periodo ditempo dal prendere le misure necessarieal fine di eseguire la decisione giudiziariadefinitiva ed esecutiva, l’autoritàprocedente finisce per “privare di ogni

effetto utile l’articolo 6 § 1 dellaConvenzione”, per il quale "ogni personaha diritto a che la sua causa sia esaminata... entro un termine ragionevole". In ambito penale, peraltro, lo scopo di taledisposizione è quello di “garantire chel'interessato non sia costretto a rivestirela qualità di imputato troppo a lungo eche l'accusa elevata nei suoi confrontivenga decisa in tempi, per l'appunto,ragionevoli” (Wemhoff v. Germany, § 18;Kart v. Turkey [GC], § 68).Il periodo di tempo rilevante ai fini delladeterminazione della "ragionevole durata"va, comunque, calcolato - secondo laCorte EDU - a partire dal giorno in cuil'interessato viene formalmente accusato(Neumeister v. Austria § 18).Tale termine può iniziare a decorrere giàprima che il processo inizi (Deweer v.Belgium, § 42): ad es., dal momentodell'arresto (Wemhoff v. Germany, § 19),dalla formulazione dell'imputazione(Neumeister v. Austria, § 18) o dall'avviodelle indagini preliminari (Ringeisen v.Austria, § 110).Il termine "accusa" di cui all'art. 6 § 1 vainteso come "la notizia ufficiale fornita adun soggetto, da parte dell'autoritàcompetente, circa l'accusa di avercommesso un reato" (Deweer v. Belgium, §46); tale definizione coincide con laverifica della "incidenza sostanziale" sullasituazione soggettiva del sospettato(Deweer v. Belgium, § 46; Neumeister v.Austria, § 13; Eckle v. Germany, § 73; McFarlane v. Ireland [GC], § 143).Con specifico riferimento alla durata delprocesso penale, la Corte ha ancheaffermato che il lasso di tempo preso inconsiderazione dall'art. 6 copre, di fatto,l'intero procedimento (Kónig v. Consigliod'Europa / Corte Europea dei Diritti



dell'Uomo, Germany, § 98), incluso ilgiudizio di appello (Delcourt v. Belgium, §§25-26; Kónig v. Germany, § 98; v. theUnited Kingdom [GC], § 109).Ne deriva che anche l'esecuzione dellesentenze deve essere considerata parteintegrante del processo penale ai finidell'art. 6 (Assanidze v. Georgia [GC], §181).Ed infatti, “le garanzie previste dallanorma in parola sarebbero illusorie se isistemi giudiziari ed amministrativi degliStati Contraenti consentissero che unasentenza definitiva e vincolante (...)potesse rimanere ineseguita” a detrimentodella persona interessata o anche diquella nella cui sfera soggettiva debbanoriverberarsi i suoi effetti negativi inviolazione del principio dell’affidamentoincolpevole.“Il processo penale costituisce un unicum,di tal che la protezione garantita dall'art.6 non cessa con la decisione finale. Se leautorità amministrative nazionali fosserolibere di rifiutare o ometterel'ottemperanza di una sentenza (...) oanche solo ritardarne l'esecuzione, legaranzie di cui all'art. 6 - pure applicatedurante la fase giudiziale del processo -diverrebbero, in parte, illusorie”.La Corte EDU, nel procedimento Burdov c.Russia, ha anche chiarito che il dirittoall’equo processo di cui all’art. 6 § 1 èposto a garanzia, oltre che del correttosvolgimento del processo, anchedell’effettività della sua fase esecutiva.Qualora, infatti, non fosse data concretaattuazione alle sentenze rese dai tribunalidegli Stati membri, verrebbero poste nelvuoto anche le garanzie predisposte perl’equo svolgimento del processo.Inoltre, la ragionevolezza della durata deiprocedimenti deve essere determinata alla

luce delle circostanze del caso concreto enell'ottica di una valutazione complessiva(Boddaert v. Belgium, § 36).Del resto, sebbene alcuni stati e gradi delprocedimento siano stati, di per sé,trattati in tempi rapidi, la duratacomplessiva del procedimento potrebbecomunque eccedere i limiti dellaragionevolezza (Dobbertin v. France, §44).Va ricordato, in proposito, che l'art. 6 nonimpone, sic et simpliciter, che iprocedimenti giudiziari siano spediti, maimplica anche il più generale principiodella corretta amministrazione dellagiustizia. Occorre dunque sempre effettuare unequo bilanciamento tra i vari aspetti ditale fondamentale diritto (Boddaert v.Belgium, § 39).Al fine di accertare se la durata di unprocedimento penale sia ragionevole, lagiurisprudenza della Corte ha elaboratodiversi criteri, tra cui la complessità delcaso, il contegno del ricorrente e lacondotta della competenti autoritàamministrative e giudiziarie (Konig v.Germany, § 99; Neumeister v. Austria, §21; Ringeisen v. Austria, § 110; si vedaanche Pélissier and Sassi v. France [GC], §67; e Pedersen and Baadsgaard v.Denmark, § 45).Va, poi, sottolineato che, nonostante uncaso possa presentare profili di notevolecomplessità, la Corte non può considerareragionevoli lunghi periodi di ingiustificatainattività (Adiletta v. Italy, § 17: in questocaso, a fronte di una durata complessivadi 13 anni e 5 mesi, vi era stato unintervallo di 5 anni tra la richiesta dirinvio a giudizio al GIP e l'interrogatoriodell'indagato e dei testi, nonché unintervallo di 1 anno e 9 mesi tra la



restituzione del fascicolo al P.M. e lanuova richiesta di rinvio a giudizio).L'art. 6 - come già sottolineato - nonimpone nemmeno a chi ricorre dicooperare attivamente con le autoritàgiudiziarie. In ogni caso, l’art. 6 § 1 non imponenemmeno all’esecutato di cooperareattivamente con le autorità giudiziarie. L'art. 6 § 1 impone, infine, agli StatiContraenti l'onere di organizzare ilproprio sistema giudiziario in maniera taleche le corti nazionali possano rispettaretutti i requisiti ivi previsti (Abdoella v. theNetherlands, § 24; Dobbertin v. France, §44).Sebbene un temporaneo carico di lavoroarretrato non implichi, di per sé, laresponsabilità degli Stati, a condizioneche questi adottino misure adeguate,efficaci e rapide per affrontare una talesituazione eccezionale (Milasi v. Italy, §18; Baggetta v. Italy,§ 23), il grande caricodi lavoro e le misure adottate allo scopo diporvi rimedio sono stati elementi che laCorte ha raramente considerato decisivi(Eckle v. Germany, § 92).Non va, infine, sottaciuto che l’enormenumero di violazioni dell’art. 6 CEDUposte in essere dall’Italia hanno aggravatonegli ultimi anni la posizione del nostroPaese dinanzi agli organi di Strasburgo. La Corte europea, infatti, con la sentenzarelativa al caso A.- P. Bottazzi, Di Mauro eFerrari c. Italia del 28 luglio 1999, ègiunta a definire la violazione del dirittoad una “durata ragionevole” del processocome “prassi” contraria alla Convenzioneindicando, con tale espressione, «un’accumulazione di violazioni di naturaidentica o analoga talmente numerose elegate tra di esse da escludere che si

tratti di incidenti isolati, o eccezioni, e talida formare un insieme o un sistema ».

4. La scriminante dell’abuso dinecessità nella giurisprudenza dilegittimità.

Intanto, va subito chiarito, anche al finedi sgomberare il campo da possibiliequivoci, che, nella giurisprudenza dilegittimità, l'applicazione dellascriminante dello stato di necessità ex art.54 cod. pen. in tema di costruzioneabusiva è stata costantemente esclusa sulpresupposto che è di regola evitabile ilpericolo di restare senza abitazione,sussistendo la possibilità concreta disoddisfare il bisogno attraverso imeccanismi di mercato e dello statosociale ed in considerazione dell'ulterioreelemento, necessario per l'applicazionedella scriminante, del bilanciamento tra ilfatto commesso ed il pericolo che l'agenteintende evitare (4).Particolarmente illuminante sul punto è lasentenza della Corte di Cassazione, Sez.III, del 30 maggio 2018, n. 39412, DiStasi, secondo cui “gli estremidell'esimente dello stato di necessità, exart. 54 cod. pen., non sono ipotizzabili nelreato di costruzione abusiva quando ilpericolo di restare senza abitazione èconcretamente evitabile attraverso imeccanismi del mercato o dello statosociale (vedi Sez. 3: 21.9.2001, ric.Riccobono; 22.2.2001, ric.Bianchi;7.10.1999, ric. Verrusio;8.10.1998, ric. Braccio; 2.12.1997, n.11030, ric. Guerra; 17.5.1990, ri.7015,ric. Sinatra; 25.2.1989, n. 3137, ric. Gelsi;4.12.1987, n. 12253, ric. Iudicello)”



Si è, poi, osservato che il danno grave allapersona, cui fa riferimento l'art. 54 cod.pen., deve essere inteso come ogni dannograve ai diritti fondamentalidell'individuo, tra i quali non rientrasoltanto la lesione della vita odell'integrità fisica, ma anche quella deldiritto all'abitazione, dovendo peròsussistere comunque tutti i requisitirichiesti dalla legge, la valutazione deiquali deve essere effettuata in giudiziocon estremo rigore (v., in particolare, Sez.III, 1° ottobre 1997, n. 11030, Guerra, giàcitata, nonché Sez. III, 6 ottobre 2000, n.12429, Martinelli). Successivamente, per escluderel'applicabilità della scriminante inquestione, si è posto l'accento sullamancanza dell'ulteriore requisito dellainevitabilità del pericolo(5), osservandoche l'attività edificatoria non è vietata inmodo assoluto, ma è consentita nei limitiimposti dalla legge a tutela di beni dirilevanza collettiva, quali il territorio,l'ambiente ed il paesaggio, che sonosalvaguardati anche dall'art. 9 dellaCostituzione. Di conseguenza, se il suolo è edificabile, ledisagiate condizioni economiche nonimpediscono al cittadino di chiedere ilpermesso di costruire. Se il suolo non èedificabile, il diritto del cittadino adisporre di un'abitazione non puòprevalere sull'interesse della collettivitàalla tutela del paesaggio e dell'ambiente(Sez. III, 39 maggio 2007, n. 28499,Chiarabini; Sez. III, 26 gennaio 2006, n.19811, Passamonti e altro; Sez. III, 20settembre 2007, n. 41577, Ferraioli; Sez.III, 26 giugno 2008, n. 35919, Savoni ealtro; Sez. III, 6 ottobre 2016, n. 7691, DiGiovanni; Sez. III, 3 marzo 2016, n.25036, Botticelli).

Per completezza espositiva, va anchericordato che l’orientamento favorevole adescludere che l’esimente dello stato dinecessità prevista dall’art. 54 c.p. possaapplicarsi ai reati edilizi è stato criticatoda alcune pronunce le quali hanno, invece,ammesso che « per danno grave allapersona deve intendersi ogni danno graveai suoi diritti fondamentali, ivi compresoquello all’abitazione » (Cass., Sez. III, 2dicembre 1997, n. 11030).L’imputato, però, deve essere, in tal caso,in grado di provare che il pericolo sia direale consistenza e non altrimentievitabile, precisandosi, altresì, che, purdovendosi ritenere correttaun’interpretazione di tale scriminante chesi riferisca all’esigenza di un alloggiosalubre e idoneo a garantire condizioniabitative minime essenziali, occorre poterescludere in modo assoluto la sussistenzadi ogni altra concreta possibilità, priva didisvalore penale, di evitare il danno,come, ad esempio, reperire un’altraabitazione attraverso i meccanismi delmercato o dello stato sociale (Cass., Sez.III, 4 febbraio 2003, n. 5162).Per quanto possa occorrere, va, poi,segnalato che, con un decreto del 10dicembre 2015, il Procuratore Generalepresso la Corte di Appello di Napoli haespressamente riconosciuto che « quantoai beni di rango costituzionale chevengono in rilievo nella materia delledemolizioni, occorre fare riferimento - inun'ottica di valutazione e bilanciamentodegli stessi - non solo all'ambiente (art. 9della Costituzione) e alla salute (art. 32Cost.) ma anche ad altri beni e principitutelati dalla Carta Costituzionale, qualil'uguaglianza sostanziale, l'equità, laragionevolezza e la solidarietà sociale(art. 3 Cost.), il diritto al lavoro (art. 4



Cost.) e la funzione sociale della proprietà(art. 42 Cost.) ».

5. CONSIDERAZIONI FINALI.

La sentenza della Cassazione non devesorprendere, essendo la logicaconseguenza di un proficuo dialogo traCorti.Come ha ricordato l’ex presidente delTribunale costituzionale federale tedescoAndreas Voßkuhle, « in modo simile allelingue anche i tribunali operano comeprismi diversamente sfaccettati, cheriflettono, ma contemporaneamenterendono anche possibili differenticoncezioni giuridiche e della vita; la Cortecostituzionale tedesca, la Corte digiustizia dell’Unione europea e la Corteeuropea dei diritti dell’uomo nongiudicano in maniera isolata l’una dallealtre, bensì in modo reciprocamentecoordinato; decisioni contenutisticamentedivergenti sono state adottate di rado,mentre occasionali dissonanze hannodispiegato sempre una forza generatricedi nuovi sviluppi ».L’auspicio è che su temi di così rilevanteimpatto sociale, come quelli del rispettodella vita privata e familiare, sia ritenutopienamente sussistente il dovere delgiudice comune di offrire unainterpretazione del diritto interno“convenzionalmente orientata”, ossia ildovere di scegliere, tra i possibilisignificati normativi estraibili dalladisposizione nazionale, quello piùcompatibile con il diritto dellaConvenzione Edu, come interpretato dallaCorte Edu.Tale auspicio - del resto - non può e nondeve risultare limitato dai principi

espressi dalla Corte Costituzionale nellasentenza n. 49 del 26 marzo 2015.La sentenza, come è noto, richiamando unproprio precedente che valorizzava ilruolo del giudice nazionale comune comeinterprete “in prima battuta” della CartaEDU (sentenze n. 349/2007 n. 68/2017),ha affievolito notevolmente la soggezionedi tale giudice all’interpretazione dellaConvenzione fornita dalla Corte EDU,circoscrivendo tale soggezione alle soleipotesi in cui sussista una giurisprudenzadella Corte EDU qualificabile comeconsolidata, con conseguente esenzionedel giudice nazionale dal dovere di“conformarsi” a sentenze della Corte Eduche:- enuncino principi “creativi” rispetto alsolco tradizionale della giurisprudenzaeuropea;- contengano punti di distinguo, o persinodi contrasto, nei confronti di altrepronunce della Corte di Strasburgo;- siano corredate da opinioni dissenzienti,specie se alimentate da robuste deduzioni;- promanino da una sezione semplice enon abbiano ricevuto l’avallo della GrandeCamera;- siano state emesse all’esito di un giudizioin cui si possa dubitare che la Corte EDUsia stata posta in condizione di apprezzarei tratti peculiari dell’ordinamentogiuridico nazionale, estendendovi criteridi giudizio elaborati nei confronti di altriStati aderenti che, alla luce di quei tratti,si mostrano invece poco confacenti al casoitaliano.La questione, infatti, pur dando luogoancora oggi ad accese discussioni, puòessere oggetto di un sereno “revirement”,in ragione del fatto che, con la sentenzadel 28 giugno 2018 (G.I.E.M. ed altri c.Italia)(6), la Grande Camera ha avuto modo



di chiarire che “le sentenze della Cortehanno tutte lo stesso valore giuridico; illoro carattere vincolante e la loro autoritàinterpretativa non possono pertantodipendere dal collegio giudicante che leha pronunciate” (v. Paragrafo 252).In tale ottica, non può nemmenodisconoscersi che la giurisprudenza dellaCorte EDU, con riferimento alla dichiaratanon proporzionalità della sanzioneallorquando essa intervenga a distanza diun notevole lasso di tempo dal commessoabuso, deve ritenersi ormai consolidata.In definitiva, non pare dubbio che leautorità nazionali, amministrative egiudiziarie, non possano limitarsi alformale accertamento dell’abuso senzanessun rispetto del principio diproporzionalità e delle condizionipersonali del contravventore. Quindi, anche di fronte ad un abuso certo,le misure di ripristino della legalità piùinvasive e afflittive non possono essereimposte laddove il contravventore si troviin condizioni personali ed economichelimitate. In particolare, misure invasive di tal tiponon possono essere imposte nel caso incui l’abitazione abusiva (in cui vivevaindisturbato) sia l’unica sistemazione delcontravventore; oppure nel caso in cui ilcontravventore versi in condizionieconomiche di povertà; o ancora, nel casoin cui le condizioni di salute siano tali danon permetterne il trasferimento altrove.Il diritto all’abitazione è in fin dei contisacrosanto.Per quanto stabilito dall’art. 8 dellaConvenzione europea dei Dirittidell’Uomo, nessuna autorità pubblica puòinterferire nell’esercizio di tale diritto ameno che l’ingerenza sia prevista dallalegge e costituisca una misura che, in una

società democratica, è necessaria allasicurezza nazionale, alla pubblicasicurezza, al benessere economico delPaese, alla difesa dell’ordine e allaprevenzione dei reati, alla protezione dellasalute o della morale, o alla protezione deidiritti e delle libertà altrui.Questa la rotta da seguire.

Note :

V. in tema: www.dirittieuropa.it “Ivanova e Cherkezov c. Bulgaria: tra il diritto alla casa e la repressione dell’abusivismo edilizio”.

Nel caso Ivanova e Cherkezov c. Bulgaria laCorte europea dei diritti dell’uomo ha accoltoil ricorso proveniente da due cittadini bulgariai quali l’amministrazione comunale diSinemoret stava per demolire la casa.Quell’abitazione era stata da loro realizzatasu un terreno di proprietà per il 77 % dellasig.ra Ivanova, ristrutturando un preesistenterudere: essi avevano però operato senza alcunpermesso edilizio e senza rispettare le normein materia. Come conseguenza icomproprietari di minoranza sporsero ledenunce di abuso edilizio e si instaurò unprocedimento amministrativo durato quattroanni e conclusosi davanti alla Corte diCassazione bulgara: la sentenza definitivadiede titolo all’amministrazione comunale perdemolire l’abitazione abusiva e lademolizione, ad oggi mai realizzata, era stataaffidata ad un’impresa privata.La Corte di Strasburgo si è pronunciata sulcaso lo scorso 21 aprile. Essa ha esaminato ilcaso sotto il diritto al rispetto deldomicilio, sancito e protetto dall’articolo 8della Convenzione europea. Una voltaammesso – come ovvio – che la demolizioneavrebbe rappresentato una ingerenza neidiritti dei ricorrenti che vi vivevano da anni –a prescindere dal fatto che soltanto uno diloro fosse proprietario dell’immobile – hasvolto il difficile test di bilanciamento perstabilire se quella ingerenza era legittima oillegittima. La demolizione sarebbe stataeseguita in maniera legale, alla stregua della



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normativa bulgara, e nel perseguimento di unfine legittimo: la lotta all’abusivismo edilizio,fenomeno molto diffuso in Bulgaria. Tuttavia,a far pendere l’ago della bilancia a favore deiricorrenti è stata l’analisi della giurisprudenzaamministrativa bulgara, come applicata daigiudici che avevano esaminato le istanze deiricorrenti in opposizione al sequestro: nessungiudice aveva esaminato, valutato eponderato la circostanza che nella casa dademolirsi i sig.ri Ivanova e Cherkezov civivevano; tutti, piuttosto, si erano limitati adaccertare che l’edificio fosse stato realizzatoabusivamente. Ciò ha comportato unaviolazione della Convenzione europea: laCorte, infatti, è ferma nel richiedere agli Staticontraenti di assicurare un esame giudizialedella complessiva proporzionalità di misurecosì invasive, come la demolizione dellapropria abitazione.La Corte europea ha perciò accertato laviolazione condizionale dell’articolo 8 dellaConvezione europea, nella misura in cui laBulgaria non ha assicurato, tramite le propriegiurisdizioni interne, la verifica dellaproporzionalità dell’ordine di demolizionerispetto alle condizioni personali deiricorrenti, che vi vivevano da anni ed avevanorisorse economiche limitate. Per taleviolazione i ricorrenti non hanno ricevutoalcuna riparazione: infatti, essa è soltantoipotetica e si consumerebbe soltanto conl’effettiva demolizione dell’edificio. Il Giudiceeuropeo non ha ritenuto invece di doveresaminare la doglianza sub art. 13 dellaConvenzione (diritto ad un rimedio internoeffettivo), perché riassorbita nell’articolo 8.Invece, la Corte europea ha accertato la nonviolazione del diritto dell’articolo 1 Prot. 1(diritto di proprietà) della sig.ra Ivanova,perché la demolizione sarebbe stataperfettamente legale e proporzionata rispettoa tale diritto. L’apparente contraddizione èpresto svelata: un conto è proteggere il dirittomeramente economico di chi costruisceviolando la normativa edilizia, ed un conto èassicurare che la prima ed unica casa di unapersona in difficoltà economica non vengademolita con leggerezza. Proteggere la casasignifica proteggere innanzitutto la personache vi abita, e non certo il portafogli del suoproprietario: non basta il mero controlloformale dell’abuso edilizio, ma è necessario

dar conto anche delle condizioni personali dichi vi abita.. V. anche www.quotidianogiuridico.it:“Non viola la CEDU l’ordine didemolizione di immobili costruitiillegalmente su terreno agricolo”.Pronunciandosi su un caso “russo” in cui sidiscuteva della legittimità della decisionedell’autorità giudiziaria di ordinare lademolizione di due costruzioni abusive diproprietà del ricorrente in quanto realizzatesu terreno destinato a scopi agricoli, la CorteEDU (decisione 18 ottobre 2018, n. 6390/18)ha dichiarato all’unanimità il ricorsoinammissibile. La Corte di Strasburgo haconsiderato che l'ordine disposto dall’autoritàgiudiziaria di demolire le costruzioni abusiveera giustificato dalla necessità di controllarel'uso della proprietà privata conformementeall’interesse generale, poiché lo scopo eraquello di garantirne la conformità con lenorme che regolano l’edificazione e laprogrammazione dell’uso del territoriourbano, in particolare assicurando che l’areafosse utilizzata in maniera conforme alladestinazione identificata nel piano regolatoregenerale. Nel rilasciare i titoli abilitativi degliimmobili in base ad un sistema più vicino aduna procedura di segnalazione (simile allanostra denuncia di inizio attività) che ad unaprocedura di autorizzazione (simile al nostropermesso di costruire), le autorità nonavevano dato assicurazioni al ricorrente cheegli non avrebbe rischiato di finire sottoprocesso. Inoltre, in conseguenza dellatempestiva risposta fornita al ricorrente, leautorità non avevano determinato alcunasituazione di incertezza nel ricorrente circa lalegalità o meno della realizzazione degliimmobili.

. V., sul punto, anche www.polizialocale.com: “Lo stato di necessitànon scrimina l'abuso edilizio”.La realizzazione della costruzione abusiva nonpuò essere giustificata dalla mera necessità dievitare un danno alle cose.La Corte di Cassazione sez. III pen., consentenza n. 2250/2018, ha nuovamenteribadito che, in materia di abusivismo edilizio,non è configurabile l'esimente dello stato dinecessità in quanto, pur essendo ipotizzabileun danno grave alla persona in cui rientri



http://www.quotidianogiuridico/

anche il danno al diritto all'abitazione, difettain ogni caso il requisito dell'inevitabilità delpericolo e che, in ogni caso, la realizzazionedella costruzione abusiva non può esseregiustificata dalla mera necessità di evitare undanno alle cose. A sostegno di ciò la Corte hainfatti rammentato che l'applicabilità dell'art.54 cod. pen. in tema di costruzione abusiva èstata costantemente esclusa sul presuppostoche è di regola evitabile il pericolo di restaresenza abitazione, sussistendo la possibilitàconcreta di soddisfare il bisogno attraverso imeccanismi di mercato e dello stato socialeed in considerazione dell'ulteriore elemento,necessario per l'applicazione dellascriminante, del bilanciamento tra il fattocommesso ed il pericolo che l'agente intendeevitare. Occorre pure aggiungere che, perescludere l'applicabilità della scriminante inquestione, si è posto l'accento sulla mancanzadell'ulteriore requisito della inevitabilità delpericolo, osservando che l'attività edificatorianon è vietata in modo assoluto, ma èconsentita nei limiti imposti dalla legge atutela di beni di rilevanza collettiva, quali ilterritorio, l'ambiente ed il paesaggio, chesono salvaguardati anche dall'articolo 9 dellaCostituzione. Inoltre, è stato anche osservatoche il danno grave alla persona, cui fariferimento l'articolo 54 cod. pen., deveessere inteso come ogni danno grave ai dirittifondamentali dell'individuo, tra i quali nonrientra soltanto la lesione della vita odell'integrità fisica, ma anche quella deldiritto all'abitazione, dovendo però sussisterecomunque tutti i requisiti richiesti dalla legge,la valutazione dei quali deve essere effettuatain giudizio con estremo rigore.

(4) V., in materia, anche Altalex: “Ordine didemolizione di immobile abusivo e tuteladell'abitazione: occorre il bilanciamento”,Cassazione penale, Sez. III, sentenza08/04/2019 n° 15141.È l'autorità giudiziaria a dover stabilire,tenuto conto delle circostanze del casoconcreto, se demolire la casa di abitazioneabusivamente costruita sia proporzionatorispetto allo scopo, riconosciuto legittimodalla Corte EDU, che la normativa ediliziaintende perseguire prevedendo lademolizione.

È quanto emerge dalla sentenza della TerzaSezione Penale della Corte di Cassazionedell’8 aprile 2019, n. 15141.Preme innanzitutto ricordare come, nel nostroordinamento, l'ordine di demolizione nonriveste una funzione punitiva, ma assolve aduna funzione ripristinatoria del bene tutelato.Il fondamento della previsione non è quello disanzionare ulteriormente l'autore dell'illecito,ma quello di eliminare le conseguenzedannose della condotta medesima rimuovendola lesione del territorio così verificatasi eripristinando quell'equilibrio urbanistico-edilizio che i vari enti preposti hanno volutostabilire.Secondo il Collegio, in tema di reati edilizi,non sussiste un diritto assoluto all'inviolabilitàdel domicilio, tale da precludere l'esecuzionedell'ordine di demolizione di un immobileabusivo, finalizzato a ristabilire l'ordinegiuridico violato (Cass. pen., Sez. III, 6maggio 2016, n. 18949).In altra più recente decisione si è affermatoche l'esecuzione dell'ordine di demolizione diun immobile abusivo non contrasta con ildiritto al rispetto della vita privata e familiaree del domicilio di cui all'art. 8 CEDU, postoche, non essendo desumibile da tale norma lasussistenza di alcun diritto assoluto adoccupare un immobile, anche se abusivo, soloperché casa familiare, il predetto ordine nonviola in astratto il diritto individuale a viverenel proprio legittimo domicilio, ma afferma inconcreto il diritto della collettività arimuovere la lesione di un bene o interessecostituzionalmente tutelato ed a ripristinarel'equilibrio urbanistico-edilizio violato (Cass.pen., Sez. III, 4 giugno 2018, n. 24882).Gli ermellini evidenziano come il rispetto delprincipio di proporzionalità implichi, a caricodell'autorità giudiziaria, una valutazione, nelsingolo caso concreto, se l'esecuzionedell'ordine di demolizione possa ritenersigiustificato in considerazione delle ragioniespresse dal destinatario della misura, al finedi bilanciare il suo diritto alla tuteladell'abitazione, ex art. 8 CEDU, e l'interessedello Stato ad impedire l'esecuzione diinterventi edilizi in assenza di regolare titoloabilitativo.

(5) V., sul punto, ancheAMBIENTEDIRITTO.it e Lex Ambiente:



“Inammissibilità scriminante dello statodi necessità”. Cass. Sez. III n. 28499 del 10 luglio 2007 (Up29 mag. 2007).Lo stato di necessità è difficilmenteipotizzabile in materia di abusivismo edilizio oambientale, quando il pericolo di restaresenza abitazione è concretamente evitabileattraverso i meccanismi del mercato odell'assistenza sociale. In tale materia mancanon solo e non tanto il danno grave allapersona (secondo qualche decisione dilegittimità per danno grave alla persona deveintendersi ogni danno grave ai suoi dirittifondamentali ivi compreso quelloall'abitazione), ma anche e soprattuttol'inevitabilità del pericolo: infatti l'attivitàedificatoria non è vietata in modo assoluto,ma è consentita nei limiti imposti dalla leggea tutela di beni di rilevanza collettiva, quali ilterritorio, l'ambiente ed il paesaggio, chesono tutelati anche dall’articolo 9 dellaCostituzione. Di conseguenza, se il suolo èedificabile, le disagiate condizioni economichenon impediscono al cittadino di chiedere ilpermesso di costruire. Se il suolo non èedificabile, il diritto del cittadino a disporre diun'abitazione non può prevalere sull'interessedella collettività alla tutela del paesaggio edell'ambiente.

(6) V. www.giustiziainsieme : “Da Sud Fondi a GIEM, passando per Varvara: continua l’odissea della Confisca urbanistica”.La sentenza ‘Giem’ contro Italia, del 28giugno 2018, della Corte europea dei dirittidell’uomo ha riconosciuto la compatibilità coni principi della convenzione europea dellaconfisca urbanistica disposta con sentenza diproscioglimento per prescrizione del reato.Essa solo apparentemente pone fine ad untormentato decennio nei rapporti tra Cedu eGiudice interno, in quanto le indicazionifornite dalla Corte con riferimento alla tuteladel terzo e ai presupposti di ‘proporzionalità’e ‘strumentalità’ della confisca, evidenziano ilrischio di possibili disarmonie nell’ambito delcontesto normativo nazionale.



http://www.giustiziainsieme/

https://www.ambientediritto.it/sentenze/2007/Cassazione/Cassazione_2007_n.28499.htm

L’ANNULLAMENTO D’UFFICIO E L’ORDINE DI DEMOLIZIONE.

Stefano De Rosa

Il contrasto all’abusivismo edilizio traobbligo di motivazione e legittimo

affidamento.

SOMMARIO: 1. Premesse. – 2.L’annullamento d’ufficio del titolo edilizioillegittimo: l’intervento dell’AdunanzaPlenaria n. 8 del 2017. – 3. L’incidenza deldecorso del tempo sull’ordine didemolizione di manufatto abusivo:l’intervento dell’Adunanza Plenaria n. 9 del2017. – 4. Osservazioni conclusive.

AbstractIl presente elaborato intende

analizzare il problema del fondamento edei limiti dell’annullamento d’ufficio deltitolo edilizio illegittimo e, inoltre,dell’incidenza del decorso del temposull’intervento repressivodell’Amministrazione rispetto ad abusiedilizi commessi in assenza di titolo.Assumono un ruolo centrale le pronuncedell’Adunanza Plenaria del Consiglio diStato n. 8 e 9 del 2017 che hannocontribuito a delineare un quadrocoerente di principi da rispettare nelcontrasto all’abusivismo edilizio.

Nell’ipotesi di annullamento di untitolo edilizio illegittimo il Consiglio diStato ha sostenuto che l’annullamentopossa essere disposto entro un termineragionevole decorrente dal momento dellascoperta da parte dell’Amministrazionedei fatti e circostanze che giustificano il

ritiro. L’onere motivazionale risultasoddisfatto qualora l’Amministrazionesvolga un giudizio comparativo tral’interesse pubblico al ripristino dellalegalità violata e l’interesse privato almantenimento del provvedimento. Taleonere è attenuato nell’ipotesi in cui visiano interessi pubblici rilevanti sottesi alprovvedimento amministrativo ovveronell’ipotesi in cui il privato abbia fornitouna prospettazione non veritiera dei fattifondanti il provvedimento autorizzativoedilizio.

Nella diversa ipotesi di costruzioneedificata sine titulo, il Consiglio di Statoha ritenuto l’ordine di demolizione comeatto vincolato che non richiede alcunamotivazione in ordine alle ragioni diinteresse pubblico che impongono larimozione dell’abuso né la considerazionedelle posizioni di eventualicontrointeressati. In questo caso, adavviso dell’Adunanza Plenaria, l’inerziadella pubblica amministrazione protrattasinel tempo non determina alcun legittimoaffidamento in capo al privato, anche se iltitolare attuale dell’immobile non sia ilresponsabile dell’abuso.

The purpose of the article is toinvestigate the problem about the limits ofthe “ex officio annulment” of illegitimatebuilding permits and about the connectionbetween the flow of time and the buildingdemolition ordinance of theAdministration. The decisions of the Plenary Meeting ofthe State Council n. 8 and n. 9 of 2017 arevery important because they state thegeneral principles that regolate thecontrast of building abuse.

The Plenary Meeting of the StateCouncil considered that the “ex officioannulment” of illegitimate buildingpermits can be decide in a reasonabletime starting from the moment when theAdministration becomes aware of the



facts that cause the infringed legality. Theact of cancellation of a building permit’smotivation must give evidence that acomparative assessment between thepublic interest in the establishment of theinfringed legality and the private interestin mantaining the provision has beencarried out. This burden is mitigatedwhen the Administration has to decide incases of “self-evident” public interests aswell as in the case an individual gives afalse representation of reality.

In the different hypothesis ofunauthorized building, The PlenaryMeeting of the State Council consideredthat the building demolition ordinance ofthe Administration doesn’t need themotivation on the public interest toremove the illegal building or on theprivate interest. In this case, theAdministration’s inactivity for a long timecan’t cause a private’s legitimateexpectation, though the present privatehas not responsabilities of building abuse.

Premesse.

L’argomento in questione rappresentauna tematica particolarmente dibattuta,negli anni, in seno alla giurisprudenzaamministrativa ed ha trovato soluzionenell’orientamento espresso dall’AdunanzaPlenaria del Consiglio di Stato con lesentenze n. 8 e 9 del 2017.

Tali pronunce affrontano talunequestioni di particolare interesse inmateria di illeciti edilizi e, in particolare,in merito all’onere motivazionale cheincombe sulla Pubblica Amministrazioneove intervenga su posizioni soggettive diprivati, anche a distanza di molto tempo,in autotutela ovvero in via sanzionatoria.

Dal punto di vista normativo, il TestoUnico dell’Edilizia239 ha delineato ilcarattere vincolato ed obbligatorio delpotere repressivo della PubblicaAmministrazione. Il Legislatore è

239 d.P.R. n. 380/2001 in G.U. 20 ottobre 2001;

intervenuto in materia urbanistico ediliziaprevedendo tre diverse misure repressivevolte a contrastare la realizzazione diinterventi abusivi: la demolizione, lasanzione pecuniaria, l’acquisizionegratuita al patrimonio comunale o laconfisca amministrativa240. Sul punto,come evidenziato, si sono susseguitidiversi orientamenti giurisprudenziali traloro contrastanti in merito all’oneremotivazionale gravante sulla PubblicaAmministrazione nell’ipotesi diprovvedimento sanzionatorio dell’illecitoedilizio241. Contrasti, come detto, superatidalle pronunce richiamate che, prendendoatto del vuoto normativo esistente, hannopreso in considerazione i principi generaliindividuati nella legge n. 241 del 1990.

In primo luogo assume un ruolocentrale l’art. 3 della suddetta legge, ilquale prevede l’obbligo, in capo allaPubblica Amministrazione, di fornireun’adeguata motivazione a tutti gli attiamministrativi allo scopo di individuaretutti gli elementi di fatto e di diritto postia fondamento del provvedimentoamministrativo e di rendere cosìtrasparente l’iter logico giuridico seguitodall’Amministrazione nell’adozione delprovvedimento242.

240 Misure disciplinate dagli artt. 27, 31, 32 comma 3, 33, 34, 35, 37 del d.P.R. n. 380/2001;

241 Di tali contrasti giurisprudenziali se ne darà conto nel proseguo della presente trattazione;

242 L’art. 3 della l. 241 del 1990 stabilisce che: «1. Ogni provvedimento amministrativo, compresiquelli concernenti l'organizzazione amministrativa, losvolgimento dei pubblici concorsi ed il personale, deveessere motivato, salvo che nelle ipotesi previste dalcomma 2. La motivazione deve indicare i presuppostidi fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinatola decisione dell'amministrazione, in relazione allerisultanze dell'istruttoria. 2. La motivazione non è richiesta per gli atti normativie per quelli a contenuto generale. 3. Se le ragioni della decisione risultano da altro attodell'amministrazione richiamato dalla decisionestessa, insieme alla comunicazione di quest'ultimadeve essere indicato e reso disponibile, a norma dellapresente legge, anche l'atto cui essa si richiama.



In secondo luogo, tenuto conto dellastretta connessione tra le pronunce inesame con l’istituto dell’autotutelaamministrativa, viene in rilievo l’art. 21nonies della l. n. 241 del 1990 il qualeconnota l’autotutela come poterediscrezionale della PubblicaAmministrazione azionabile in ipotesi diillegittimità sostanziali ed a seguito dellavalutazione comparativa degli interessiprivati e pubblici in gioco nel rispetto ditermini massimi oltre che di preciseregole procedimentali243.

Tutto quanto premesso, percomprendere la portata applicativa delleposizioni espresse dall’Adunanza Plenarianelle pronunce in esame, non puòprescindersi da una valutazione d’insiemesull’incidenza dell’abusivismo in materiaedilizia nel nostro Paese.

Secondo i dati ufficiali244 dal 2017 adoggi il numero di costruzioni abusive èsostanzialmente rimasto invariato, conuna forte ed emergenziale incidenza nelMezzogiorno laddove su cento strutture lametà risultano, per l’appunto, abusive.

4. In ogni atto notificato al destinatario devono essereindicati il termine e l'autorità' cui è possibilericorrere».

243 Occorre altresì sottolineare come l’art. 21 noniesattualmente in vigore abbia subito talune modificheintrodotte dall’art. 6 della l. 124 del 2015 ridisegnandoi confini dell’autotutela decisoria nell’ottica di unastabilizzazione dei titoli edilizi. In particolare l’art. 6citato ha inserito nella disposizione in esame untermine di natura perentoria ragionevole, «diciottomesi», entro cui la Pubblica Amministrazione puòprocedere all’annullamento in autotutela di unprovvedimento di autorizzazione o di attribuzione divantaggi economici illegittimo. Inoltre ha introdottouna generale clausola di salvaguardia secondo cui ilsuddetto limite temporale non opera nell’ipotesi in cui«il provvedimento amministrativo risulti emesso sullabase di false rappresentazioni dei fatti o dichiarazionisostitutive di certificazioni e dell’atto di notorietà falseovvero mendaci per effetto di condotte costituenti reatoaccertate con sentenza passata in giudicato».

244 Riportati sul “Rapporto BES (Benessere equo esostenibile) 2019” elaborato dall’ISTAT e consultabileal sito www.istat.it.

In tale quadro si inseriscono lesentenze dell’Adunanza Plenaria delConsiglio di Stato (n. 8 e n. 9 del 2017)nelle quali i Giudici di Palazzo Spadahanno affrontato rilevanti questioni che,sebbene diverse, sia in termini di poteriamministrativi presi in considerazione chedi situazioni giuridiche soggettive oggettodi valutazione, hanno permesso didelineare un quadro coerente sul pianodei principi con rilevanti effetti in terminidi soluzioni operative.

Le citate pronunce hanno infattiaffrontato il problema del fondamento edei limiti dell’annullamento d’ufficio deltitolo edilizio illegittimo e il problemadell’incidenza del decorso del temposull’intervento repressivodell’Amministrazione rispetto ad abusiedilizi commessi in assenza di titolo. Unaprima differenza, invero, si rinviene sulfronte del potere amministrativoesercitato ove, nel primo caso, l’attivitàrepressiva dell’Amministrazione consistenell’annullamento d’ufficio delprovvedimento autorizzativo (illegittimo)mentre, nel secondo caso, si esplicaattraverso un ordine di demolizione delmanufatto abusivo, in quanto carente diun qualsivoglia provvedimentoautorizzativo rilasciato a monte.

Anche sul fronte delle situazionigiuridiche soggettive in giuoco si rivieneuna sostanziale differenza: laddovesussista un provvedimento oggetto diannullamento d’ufficio da partedell’Amministrazione è configurabile uninteresse del cittadino al mantenimentodella situazione giuridica soggettivaattribuita dall’Amministrazione stessa laquale dovrà adempiere all’oneremotivazionale nei termini che di seguito sidirà; al contrario, in mancanza diqualsivoglia provvedimentoamministrativo ab origine, non puòsussistere alcun interesse giuridicamenteapprezzabile del privato al mantenimentodell’abuso con conseguente affievolimentodell’onere motivazionale ascritto in capoall’Amministrazione.



L’annullamento d’ufficio del titoloedilizio illegittimo: l’interventodell’Adunanza Plenaria n. 8 del 2017.

La fattispecie oggetto dellapronuncia in esame riguardava unprovvedimento comunale diannullamento in autotutela di un titoloin sanatoria, rilasciato da diversotempo, con successivo ordine didemolizione del fabbricato motivato daun difetto nell’attività istruttoria svoltacausato dall’errata prospettazione dellostato dei luoghi da parte del privatorichiedente.

In primo grado il T.A.R. adito haritenuto legittimo l’annullamento insanatoria adottatodall’Amministrazione in ragione dellamala fede del privato che avevadeterminato una situazionepermanente contra ius con ilconseguente venir meno di un legittimoaffidamento al mantenimentodell’opera e il prevalente interessepubblico al ripristino della legalitàviolata. Interesse che nel caso di abusiedilizi, ad avviso del T.A.R.,risulterebbe in re ipsa e, dunque, senzaparticolare obbligo di motivazione.

Il caso approda alla Quarta Sezionedel Consiglio di Stato la quale, rilevatoil contrasto giurisprudenziale esistente,con ordinanza del 19 aprile 2017 n.1830 rimetteva la seguente questioneall’Adunanza Plenaria:

«se, nella vigenza dell’art. 21-nonies, come introdotto dalla legge n.15 del 2005, l’annullamento di unprovvedimento amministrativoillegittimo, sub specie di concessione insanatoria, intervenuto ad una distanzatemporale considerevole dalprovvedimento annullato, debba omeno essere motivato in ordine allasussistenza di un interesse pubblicovalutato in concreto in correlazione ai

contrapposti interessi dei privatidestinatari del provvedimentoampliativo e agli eventuali interessi deicontrointeressati, indipendentementedalla circostanza che il comportamentodei privati possa aver determinato oreso possibile il provvedimentoillegittimo, anche in considerazionedella valenza – sia pure solo a finiinterpretativi – della ulteriore novellaapportata al citato articolo, la qualeappare richiedere tale valutazionecomparativa anche per ilprovvedimento emesso nel termine di18 mesi, individuato come ragionevole,e appare consentire un legittimoprovvedimento di annullamentosuccessivo solo nel caso di falserappresentazioni accertate consentenza penale passata in giudicato».

L’ordinanza di rimessione n.1830/2017 ha sostanzialmente chiestoal Supremo Consesso di chiarire: a) sel’annullamento ex officio di un titoloedilizio in sanatoria intervenuto anotevole distanza di tempo dalprovvedimento originario debbacomunque essere motivato in relazionead un interesse pubblico concreto eattuale alla rimozione e ai contrappostiinteressi dei soggetti incisi; b) se, aifini di tale comparazione, rilevi che ilprivato abbia indotto in errorel’Amministrazione attraversol’allegazione di circostanze nonveritiere idonee a determinarel’adozione dell’originarioprovvedimento favorevole;

Il quesito si è reso necessario afronte di due opposti orientamentigiurisprudenziali che, in punto diannullamento d’ufficio del titoloedilizio, nella contrapposizione trainteresse pubblico perseguitodall’Amministrazione e situazionesoggettiva del privato, si sonodimostrati l’uno più sensibile alcontrasto dell’abusivismo edilizio,l’altro più attento alle ragioni della



tutela dell’affidamento al cittadino neiriguardi dell’Amministrazione.

In base ad un primo orientamento245,allo stato maggioritario, l’annullamentod’ufficio di un titolo edilizio illegittimorisulta in re ipsa corrispondenteall’interesse pubblico al ripristino dellalegalità violata. Sicché, secondo isostenitori di tale tesi, non sussiste incapo all’Amministrazione alcun oneredi ponderazione in concreto degliinteressi in giuoco, quello pubblico daun lato e quello (configgente) delprivato dall’altro. Ne segue unasvalutazione della motivazione delprovvedimento di annullamentod’ufficio in quanto il rilascio del titoloillegittimo determina la sussistenza diuna permanente situazione contra ius acui si correla il potere-doveredell’Amministrazione di annullare inogni tempo il titolo edilizioillegittimamente rilasciato. Talunepronunce, inoltre, riconduconol’assenza di un onere motivazionale delprovvedimento di annullamentod’ufficio al caso in cui l’illegittimità deltitolo edilizio sia stata determinata dauna falsa rappresentazione dei fatti edello stato dei luoghi imputabile albeneficiario del titolo stesso246. Oneredi motivazione che, in altre decisioni247,risulta comunque attenuato quandol’illegittimità del titolo discenda daerrori di valutazione imputabili allastessa Amministrazione.

Contrapposte al filonegiurisprudenziale testé richiamato sicollocano più recenti e minoritariepronunce248 nelle quali il Consiglio diStato ha ritenuto come, anche nel casodi annullamento ex officio di titoliedilizi in sanatoria, debbano trovareintegrale applicazione i generali

245 Ex multis Cons. Stato, IV, 19 agosto 2016, n. 3660e Cons. Stato, V, 8 novembre 2012, n. 5691.

246 Cons. Stato, IV, 27 agosto 2012, n. 4619. 247 Cons. Stato, sent. n. 5691 del 2012 cit..248 Ex multis Cons. Stato, VI, 29 gennaio 2016, n.

351 e Cons. Stato, IV, 15 febbraio 2013, n. 915.

presupposti legali di cui all’art. 21nonies della l. 241 del 1990249,escludendo così la possibilità perl’Amministrazione di fondare l’adozionedell’atto di ritiro sul mero intento diripristinare la legalità violata. Alcontrario il potere di annullamentod’ufficio trova il suo fondamento sulpresupposto dell’illegittimità dell’attoemesso e su due ulteriori presuppostiriferiti a concetti indeterminabili,rimessi cioè alla discrezionalitàamministrativa: la ragionevolezza deltermine di esercizio del potere di ritiroe dell’interesse pubblico alla rimozionee la considerazione dell’interesse deidestinatari250. Nell’ipotesi in esame,l’orientamento in parola ha dunqueaffermato il generale obbligo in capoall’Amministrazione di operare unmotivato bilanciamento tra l’interessepubblico al ripristino della legalitàviolata e l’interesse dei destinatari almantenimento dello status quo ante, inossequio alla garanzia della tuteladell’affidamento dei destinatari circa lacertezza e la stabilità degli effettigiuridici prodotti dal provvedimentoillegittimo, anche in ragione deldecorso del tempo e della natura deititoli oggetto di annullamento251.

249 L’art. 21 nonies della l. 241 del 1990 prevede cheil provvedimento amministrativo illegittimo,sussistendo ragioni di pubblico interesse, debba essereannullato d’ufficio entro un termine ragionevoleindividuato, in seguito alla novella intervenuta sulladisposizione in esame ad opera dell’art. 6 della l. 124del 2015, in non più di diciotto mesi. Prevede altresìche l’Amministrazione, in sede di annullamento, debbatenere conto degli interessi dei destinatari e deicontrointeressati, con inevitabili ripercussioni in puntodi motivazione.

250 In questo senso Cons. Stato, VI, 27 gennaio 2017,n. 341.

251 L’orientamento richiamato ha evidenziato come lamotivata ponderazione tra i diversi interessi in giocorisulti ancor più necessaria nel caso di atti di ritiro dititoli edilizi, i quali sono destinati ad esaurirsi conl’adozione dell’atto ampliativo, palesando una sceltalegislativa volta a riconoscere maggiore rilevanzaall’interesse dei privati destinatari dell’atto e minore



Bilanciamento che, ai fini dellalegittimità della decisione, deverinvenirsi chiaramente inmotivazione252.

A fronte dei due orientamentigiurisprudenziali sin qui sinteticamenteripercorsi, l’Adunanza Plenaria delConsiglio di Stato ha affrontato lediverse questioni sottoposte secondouna precisa sequenza logico –sistematica.

In primo luogo i giudici di PalazzoSpada hanno esaminato la questioneinerente all’applicazione dei principigenerali trasfusi nella previsionedell’art. 21 nonies nell’ipotesi diannullamento ex officio di un titoloedilizio in sanatoria. Ebbene, sul puntoil Collegio ha ritenuto applicabili legenerali categorie in tema diannullamento ex officio di attiamministrativi illegittimi non essendoconfigurabile un interesse pubblico inre ipsa alla rimozione degli stessi.Conseguentemente grava in capoall’Amministrazione «l’onere dimotivare puntualmente in ordine allasussistenza di un interesse pubblicoconcreto e attuale alla rimozionedell’atto, tenendo altresì contodell’interesse del destinatario almantenimento dei relativi effetti»253.

Gli argomenti addotti a sostegno ditale posizione, prima facie a favoredell’orientamento giurisprudenziale piùgarantistico tra quelli in campo, sonomolteplici e convincenti.

L’Adunanza Plenaria ha sottolineatola necessità di responsabilizzarel’Amministrazione nel rapporto con iprivati, pretendendo da un lato unoscrupoloso esame delle pratiche di

rilevanza all’interesse pubblico alla rimozione dell’attoi cui effetti si sono ormai prodotti in via definitiva.

252 Elemento ribadito dal Cons. Stato, VI, 29 gennaio2016, n. 351 e Cons. Stato, IV, 15 febbraio 2013. n.915.

253 Cons. Stato, Ad. Pl., n. 8 del 2017, par. 9. Inquesto senso si veda più recentemente Cons. Stato, VI,11 dicembre 2018, n. 6983.

sanatoria o comunque di permesso dicostruire già rilasciato, oltre che deldiniego ex ante delle istanze che sirivelino infondate, dall’altro lato unatteggiamento basato sul generaleprincipio di chiarezza e trasparenza. IlSupremo Consesso ha altresìevidenziato come «l’incondizionataadesione alla (pur suggestiva) formuladell’interesse pubblico in re ipsa possaprodurre effetti distorsivi, consentendoin ipotesi-limite all’Amministrazionedapprima di restare inerte anche perun lungo lasso di tempo e poi diadottare un provvedimento di ritiroprivo di alcuna motivazione, in talmodo restando pienamente de-responsabilizzata», non assumendo maisu di sé la responsabilità delle propriedecisioni potendole rivedere in ognitempo senza doverle neppuremotivare254.

Quanto detto trova ulterioreconferma se si considera il recenteintervento legislativo che, con il comma 2dell’art. 36 della l. 7 agosto 2015 n. 124,ha espressamente abrogato il comma 136dell’art. 1 della l. 30 dicembre 2004 n. 311espungendo così dall’ordinamento ilprincipale appiglio normativo della teoricadell’interesse pubblico in re ipsa255.Inoltre, in assenza di un solidofondamento normativo, l’adesione alla tesidell’interesse pubblico in re ipsa finirebbeper legittimare l’esercizio dell’autotutela254 Si pensi all’ipotesi di annullamento del

provvedimento intervenuto a distanza di tempo basatosu profili meramente formali o procedimentali. In taleipotesi l’annullamento d’ufficio non perseguirebbealcun fine repressivo verso l’abusivismo edilizio attesoche l’immobile oggetto del provvedimentoautorizzativo viziato potrebbe ben esserecorrispondente alla disciplina edilizia e urbanisticavigente.

255 Il comma 136 dell’art. 1 della l. 30 dicembre 2004n. 311 consentiva in ogni tempo alle amministrazionipubbliche di disporre l’annullamento d’ufficio diprovvedimenti amministrativi illegittimi, anche sel’esecuzione degli stessi fosse ancora in corso, acondizione che tale annullamento mirasse «al fine diconseguire risparmi o minori oneri finanziari».



decisoria da parte dell’Amministrazione«espungendo in via ermeneutica dueelementi normativamente indefettibiliquali la ragionevolezza del termine e lamotivata valutazione dei diversi interessiin gioco», elementi indicati espressamentedall’art. 21 nonies256, con l’effetto direndere vincolato un poterelegislativamente previsto comediscrezionale257.

Chiarito il principio secondo cuil’annullamento d’ufficio di un titoloedilizio deve essere motivato in relazionealla sussistenza di un interesse pubblicoconcreto e attuale all’adozione dell’atto diritiro tenendo conto degli interessi deiprivati destinatari del provvedimentosfavorevole, l’Adunanza Plenaria haindividuato taluni elementi volti di fatto adalleggerire il lavoro di repressione degliabusi edilizi commessi dai privati inesecuzione di titoli edilizi illegittimi.

In ordine all’incidenza del decorsodel tempo sul potere di annullamentod’ufficio, i Giudici di Palazzo Spada hannoevidenziato come tale circostanza noncomporti l’esaurimento del potereamministrativo di riesame delprovvedimento illegittimo ma,diversamente, determini un dovere divalutazione via via più approfondita tral’interesse pubblico al ritiro dell’attoillegittimo e il complesso delle altrecircostanze e interessi rilevanti258. In altri

256 L’Adunanza Plenaria ha altresì precisato che taledisposizione non può che trovare applicazione al casodi specie in quanto non esiste una disciplina specialesui presupposti per l’annullamento d’ufficio di titoliedilizi.

257 Cons. Stato, Ad. Plen., n. 8 del 2017, par. 9.4 dovesi osserva che nel caso si affermasse la sussistenza diun interesse pubblico in re ipsa al ripristino dellalegittimità violata, l’Amministrazione non avrebbe piùalcun margine per valutare né il decorso del tempo, néla sussistenza di un interesse pubblico in sensocontrario, né infine l’interesse del privato destinatariodell’atto. In questo senso si veda Cons. Stato, IV, 7settembre 2018, n. 5277.

258 A diverse conclusioni si perviene qualora siprenda in considerazione il testo dell’art. 21 noniesdella l. 241 del 1990 come modificato dall’art. 6 della

termini il decorso del tempo fa sorgere incapo all’Amministrazione un oneremotivazionale circa l’attuale sussistenza diun effettivo e prevalente interessepubblico di carattere concreto.

Quanto al «termine ragionevole»259

entro cui l’Amministrazione è chiamata apronunciarsi, l’Adunanza Plenaria hainoltre precisato che «la nozione diragionevolezza del termine è strettamenteconnessa a quella di esigibilità in capoall’Amministrazione»260, ragione per cuiappare del tutto congruo che il termine inquestione decorra soltanto dal momentoin cui l’Amministrazione sia venutaconcretamente a conoscenza dei profili diillegittimità dell’atto o, nel caso di titoliabitativi rilasciati in base a falsedichiarazioni da parte del privato, dalmomento in cui l’Amministrazione abbiaavuto conoscenza della non veridicitàdelle stesse.

L’ulteriore elemento individuatodall’Adunanza Plenaria, volto a favorirel’attività repressiva degli abusi edilizi adopera dell’Amministrazione, consistenell’attenuazione dell’onere motivazionalein caso di annullamento in autotutelafondato su interessi pubblici rilevanti. Lanecessaria valutazione dell’interesse deiprivati e l’obbligo di motivazione via viapiù stringente in relazione al decorso del

legge n. 124 del 2015: la modifica citata, non ritenutaapplicabile al caso de quo in quanto precedenteall’entrata in vigore della novella normativa, noncomporta più solo l’obbligo di una valutazione via viapiù accorta tra interesse pubblico e interesse delcontrointeressato ma comporta, per taluniprovvedimenti autorizzativi, l’esaurimento del potereamministrativo di riesame con lo spirare del termine didiciotto mesi. Per un approfondimento sul punto siveda M.A. SANDULLI, Gli effetti diretti della legge 7agosto 2015 n. 124 sulle attività economiche: le novitàin tema di s.c.i.a., silenzio assenso e autotutela, inwww.federalismi.it, n. 17/2015 e PAGLIAROLI C., Lastoria infinita dell’annullamento d’ufficio dei titoliedilizi: nessun revirement da parte dell’AdunanzaPlenaria, in Rivista Giuridica dell’Edilizia, fasc. 1,2018, p. 92.

259 Previsto dall’art. 21 nonies della legge 241 cit. 260 Cons. Stato, Ad. Plen. n. 8 del 2017, par. 10.6.



tempo non possono negare «lapreminenza che deve essere riconosciutaal complesso di interessi e valori sottesialla disciplina edilizia e urbanistica»261.Pertanto nell’ipotesi in cui l’abuso ediliziorisulti particolarmente grave262, ove cioèvenga in rilievo la tutela di preminentivalori pubblici di carattere autoevidente,«l’onere motivazionale gravantesull’Amministrazione potrà dirsisoddisfatto attraverso il richiamo allepertinenti circostanze in fatto e il rinvioalle disposizioni di tutela che risultano inconcreto violate»263.

L’onere motivazionale risulta, infine,ulteriormente attenuato nell’ipotesi in cuiil provvedimento illegittimo rilasciatodall’Amministrazione sia frutto dicircostanze non veritiere a suo tempoprospettate dal soggetto interessato. Intale ipotesi l’Adunanza Plenaria, in lineacon quanto ritenuto in precedentipronunce264, ha sottolineato come non sipossa affermare la sussistenza di unaffidamento legittimo e incolpevole almantenimento dello status quo ante incapo al soggetto che, con la non veritieraprospettazione delle circostanze rilevanti,abbia determinato l’adozione di un attoillegittimo a lui favorevole. In tal casol’Amministrazione potrà legittimamente

261 Cons. Stato, Ad. Plen. n. 8 del 2017, par. 11. 262 L’Adunanza Plenaria considera a titolo

esemplificativo l’ipotesi in cui l’Amministrazioneabbia rilasciato un titolo edilizio illegittimo in un’areainteressata da vincolo di inedificabilità assoluta ocaratterizzata da un grave rischio sismico.

263 Cons. Stato, Ad. Plen. cit., par. 11.Un’applicazione del principio così individuatodall’Adunanza Plenaria si ritrova nella recentissimapronuncia Cons. Stato, VI, 19 marzo 2019, n. 1802,ove si è ritenuto legittimo l’annullamento in autotuteladi un provvedimento autorizzativo relativo acostruzioni erette in terreno sottoposto a vincoloaeroportuale. Per rilievi critici sul punto si vedaPOSTERARO N., Annullamento d’ufficio emotivazione in re ipsa: osservazioni a primissimalettura dell’Adunanza Plenaria n. 8 del 2017, inRivista Giuridica dell’Edilizia, fasc. 5, 2017, p. 1103B.

264 Cons. Stato, IV, 12 dicembre 2016, n. 5198 e Id.,V, 13 maggio 2014, n. 2451.

fondare l’annullamento in autotutela sullarilevata non veridicità delle circostanzeprospettate, non sussistendo alcunaposizione di affidamento legittimo davalutare in relazione al concomitanteinteresse pubblico265.

L’incidenza del decorso del temposull’ordine di demolizione dimanufatto abusivo: l’interventodell’Adunanza Plenaria n. 9 del 2017.

La pronuncia in esame, insieme allasentenza n. 8 del 2017, ha contribuito adelineare il quadro dei principi cheispirano l’attività repressivadell’Amministrazione verso l’abusivismoedilizio.

Nella fattispecie era stato impugnatoun ordine di demolizione di opere abusive,realizzate in epoca risalente da unsoggetto diverso dagli odierni proprietari.In primo grado il T.A.R. competente harespinto il ricorso ritenendo che l’ordinedi demolizione, in quanto atto rigidamentevincolato, non necessitasse di unamotivazione puntuale in ordine alleragioni di interesse pubblico deponentinel senso della demolizione e di unavalutazione in ordine all’eventuale statosoggettivo di buona fede dell’attualeproprietario dell’immobile.

Veniva dunque instaurato un giudizio diimpugnazione innanzi alla Sesta Sezionedel Consiglio di Stato la quale, rilevata

265 In questo senso si veda Cons. Stato, II, 21 ottobre2019, n. 7094 e Cons. Stato, V, 27 giugno 2018 n.3940. Si veda altresì ex multis T.A.R. Lazio, Latina, I,10 aprile 2019 n. 279, T.A.R. Potenza, Sez. I, 5novembre 2018, n. 725 e T.A.R. Campania – Napoli,Sez. VI, 10 aprile 2018, n. 2315. Si segnala sul puntola posizione fortemente critica di parte della dottrinache arriva a ritenere che la pronuncia in esame non siariuscita a sopire il contrasto che l’ha occasionata. Inquesto senso si veda BERTONAZZI L., Annullamentod’ufficio di titoli edilizi: note a margine della sentenzadell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato n.8/2017, in Diritto Processuale Amministrativo, fasc. 2,2018, p. 730.



l’esistenza di un contrastogiurisprudenziale circa l’oneremotivazionale gravante sulla PubblicaAmministrazione ai fini dell’adozione diordinanze di demolizione di immobiliabusivi, con l’ordinanza n. 1337 del 24marzo 2017 ha rimesso all’AdunanzaPlenaria la seguente questione:

«se l’ordinanza di demolizione diimmobile abusivo (nella specie, trasferitomortis causa) debba essere congruamentemotivata sulla sussistenza di un interessepubblico concreto e attuale al ripristinodella legalità violata quando ilprovvedimento sanzionatorio intervenga auna distanza temporalestraordinariamente lunga dallacommissione dell’abuso, il titolare attualenon sia responsabile dell’abuso e iltrasferimento non denoti intenti elusividel provvedimento sanzionatorio»266.

In altri termini l’Adunanza Plenaria èchiamata a chiarire se, nel caso diimmobile realizzato sine titulo, l’ordine didemolizione emesso anche a distanza dimolto tempo debba essere adeguatamentemotivato tenendo conto del legittimoaffidamento del soggetto interessato e seassuma rilevanza la circostanza chel’attuale proprietario del bene non sia ilresponsabile dell’abuso e non vi sianointenti elusivi della normativa in tema dionere di ripristino.

266 La questione fu affrontata nel 1983 dalla stessaAdunanza Plenaria che, dopo aver affermato lagenerale non necessità di una specifica motivazione, inragione della natura vincolata dell’attività repressivadegli illeciti edilizi, individuò una eccezionenell’ipotesi in cui l’inerzia dell’Amministrazione, inpresenza dell’abuso perpetrato, fosse durata un lasso ditempo molto rilevante. In particolare l’Adunanzaritenne che «il lunghissimo decorso del tempo, senzache l’Amministrazione si sia comunque preoccupata diadeguare la situazione di fatto a quella di dirittoviolata, (...), impone che l’eventuale iniziativademolitoria abbisogni di essere sorretta da motivazionipiù adeguate, rispetto a quella che si riferisca allasemplice constatazione dell’abusività dell’opera», inquesti termini Cons. Stato, Ad. Plen., 19 maggio 1983,n. 12.

Anche in questo caso si sonocontrapposti due orientamentigiurisprudenziali.

Secondo il primo orientamento(maggioritario), più propenso adagevolare l’attività repressivadell’Amministrazione, l’ordinanza didemolizione di un immobile abusivo nonrichiede una particolare motivazione circala sussistenza di uno specifico interessepubblico al ripristino della legittimitàviolata, quand’anche sia decorso unconsiderevole lasso di tempo dallacommissione dell’abuso. In tale ipotesi,infatti, deve escludersi la configurabilitàdi un legittimo affidamento in capo a coluiche abbia edificato la costruzione aborigine illecita o al suo avente causanonostante il decorso del tempo dalcommesso abuso267. Dunque, in baseall’orientamento in parola, l’ordine didemolizione è atto vincolato che prescindeda una specifica valutazione delle ragionidi interesse pubblico e da unacomparazione di quest’ultimo con gliinteressi privati coinvolti e sacrificati. Taleatto, come evidenziato, non necessita diuna motivazione in merito alla sussistenzadi un interesse pubblico concreto edattuale alla demolizione non potendosiritenere ammissibile alcun affidamentotutelabile alla conservazione di unasituazione di fatto abusiva, giammailegittimabile dal trascorrere del tempo268.Diversamente opinando – e quindiriconoscendo un effetto sanante aldecorso del tempo – secondo tale

267 Si veda ex multis Cons. Stato, VI, 10 maggio2016, n. 1774; Id., VI, 23 ottobre 2015, n. 4880 e Id.,VI, 11 dicembre 2013 n. 5943.

268 In questo senso si veda Cons. Stato, IV, 28febbraio 2017, n. 908; Cons. Stato, VI, 11 dicembre2013, n. 5943; Id., VI, 15 gennaio 2015, n. 13; Id., VI,23 ottobre 2015, n. 4880; Id., IV, 28 febbraio 2017, n.908; Id., VI, 11 maggio 2011, n. 2781; Id., IV, 31agosto 2010, n. 3955; In senso conforme si vedanoinoltre T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VI, 7 novembre2016, n. 5096; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 23febbraio 2015, n. 3117; T.A.R. Emilia Romagna,Bologna, Sez. I, 8 giugno 2015, n. 547.



orientamento si ammetterebbe una sortadi «sanatoria extra ordinem», operanteanche nelle ipotesi in cui il soggettointeressato non abbia potuto – o voluto –attivarsi per ottenere il rilascio delprovvedimento sanante269.

Diverso orientamento giurisprudenziale(minoritario), pur condividendo in terminigenerali che l’ordine di demolizionerappresenta un atto dovuto che nonrichiede motivazione, ha riconosciuto unaparticolare rilevanza all’affidamento delprivato derivato da un lato dal lungo lassodi tempo trascorso dalla commissionedell’abuso e dall’altro lato dal protrarsidell’inerzia dell’Amministrazione prepostaalla vigilanza. In tale ipotesi sorge in capoa quest’ultima un onere di congruamotivazione avuto riguardo dell’entità etipologia dell’abuso oltre che del pubblicointeresse idoneo a giustificare il sacrificiodel contrapposto interesse privato270.

Secondo talune pronunce riconducibilia questo filone interpretativo, l’oneremotivazionale deve rinvenirsiesclusivamente nell’ipotesi in cui siatrascorso un importante lasso di tempodalla commissione dell’abuso, realizzatoda persona diversa dal proprietarioattuale del bene, il quale, al tempo, abbiaricevuto la res in forza di un atto ditrasferimento privo di finalità elusive271.

A fronte dei due orientamentigiurisprudenziali sinteticamenteripercorsi, la decisione assuntadall’Adunanza Plenaria si colloca269 In tal senso Cons. Stato, VI, 15 gennaio 2015, n.

13.270 In tal senso Cons. Stato, IV, 2 novembre 2016, n.

4577; Id., VI, 18 maggio 2015, n. 2512; Id., V, 15luglio 2013, n. 3847; Id., IV, 18 aprile 2011, n. 2266;Id., V, 29 maggio 2006, n. 3270.

271 A conclusioni non dissimili – rileva l’AdunanzaPlenaria – è pervenuta quella parte dellagiurisprudenza che ha ritenuto il decorso del tempoelemento utile ai fini difensivi nei confrontidell’Amministrazione e del dante causa in ragionedella sua incidenza sulla certezza dei rapporti giuridici.In tal senso si veda Cons. Stato, IV, 4 marzo 2014, n.1016; id., V, 5 luglio 2013, n. 3847; id., V, 24novembre 2013, n. 2013.

nettamente a favore della prima tesimaggiormente propensa ad agevolarel’attività repressiva dell’Amministrazione.

I Giudici di Palazzo Spada hanno infattiritenuto come, in caso di tardiva adozionedel provvedimento di demolizione di unmanufatto edilizio sine ullo titulo, «lamera inerzia da partedell’Amministrazione nell’esercizio di unpotere/dovere finalizzato alla tutela dirilevanti finalità di interesse pubblico non[sia] idonea a far divenire legittimo ciòche è sin dall’origine illegittimo»272.Inoltre, tale inerzia non può certamenteporsi a fondamento di un affidamentolegittimo ascrivibile al proprietariodell’abuso mancando un provvedimentoamministrativo favorevole idoneo aingenerare un’aspettativa giuridicamentequalificata.

Da quanto sin qui evidenziato discendeche al decorso del tempo e all’inerziadell’amministrazione non possa essereconnessa «la sostanziale perdita delpotere di contrastare il grave fenomenodell’abusivismo edilizio, ovvero dilegittimare in quale misura l’edificazioneavvenuta senza titolo»273, non potendosirinvenire alcuna possibile giustificazionenormativa ad una siffatta forma disanatoria automatica o preater legem274.

Invero tale assunto viene condivisoanche dall’orientamento giurisprudenzialepiù attento al riconoscimento delle ragionie delle prerogative proprietarie, il qualenon sostiene tout court l’illegittimitàdell’ordine di demolizione quale direttaconseguenza della sua tardiva emanazionema in tal caso configura in capoall’Amministrazione un onere dimotivazione sia in ordine alle ragioni diinteresse pubblico concreto ed attualesottese alla demolizione, sia allacomparazione tra l’interesse al ripristinodella legalità violata e l’interesse del

272 Cons. Stato, Ad. Plen., n. 9 del 2017, par. 4.273 Cons. Stato, Ad. Plen. cit., par. 5.1.274 In questo senso si veda Cons. Stato, VI, 4 marzo

2019, n. 1498.



privato alla conservazione dell’immobileabusivo.

L’Adunanza Plenaria, tuttavia, dimostradi aderire all’orientamentogiurisprudenziale maggioritarioevidenziando come, in caso di costruzionecompiuta sine titulo, non si ponganemmeno il problema di affidamento delprivato poiché questo presuppone «unaposizione favorevole all’interventoriconosciuta da un atto in tesi illegittimopoi successivamente oggetto di unprovvedimento di autotutela»275. Ed infattinon viene qui in rilievo l’ipotesi in cuil’Amministrazione abbia, a distanza ditempo dal rilascio, dispostol’annullamento in autotutela di un titoloedilizio illegittimamente adottato ovverodel provvedimento di sanatoria rilasciatoin assenza dei necessari presuppostilegittimanti, il che giustificherebbe ilsorgere di una posizione di affidamentodel soggetto interessato. Il caso in esame,invece, contempla la diversa ipotesi in cuil’Amministrazione disponga lademolizione di fabbricati ab origine prividi qualunque titolo legittimante e nonammessi a sanatoria. Ebbene mancandoun affidamento da tutelare, non occorreche l’ordinanza di demolizione siamotivata in ordine alla sussistenza di uninteresse pubblico concreto. Piùesattamente, secondo i Giudici di PalazzoSpada, perché l’ordine di demolizionerisulti adeguatamente motivato èsufficiente il richiamo al comprovatocarattere abusivo dell’intervento senzache si impongano gli oneri motivazionalipropri dell’autotutela decisoria276.

Ad ulteriore conferma delleargomentazioni sin qui sostenute,l’Adunanza Plenaria richiama una serie di

275 Cons. Stato, Ad. Plen. cit., par. 6.1. Sul punto siveda LO CURTO M., La ritrosia della giurisprudenzaamministrativa nell’applicazione del binomio tempo-motivazione alla luce dei principi di legittimoaffidamento e certezza del diritto, in FotoAmministrativo (II), fasc. 5, 2018, p. 790.

276 Cons. Stato, Ad. Plen. cit., par. 6.1. Così già Cons.Stato, IV, 28 febbraio 2017, n. 908.

precedenti giurisprudenziali pervenuti allemedesime conclusioni.

In talune pronunce si è infattiaffermato che il trascorso del tempo tra larealizzazione dell’abuso e l’adozionedell’ordine di demolizione non determinal’insorgenza di uno stato di legittimoaffidamento quanto, piuttosto, rafforza ilcarattere abusivo dell’opera277.

Altri interventi hanno inoltreevidenziato il carattere del tutto vincolatodell’ordine di demolizione che, pertanto,non necessita di una particolaremotivazione circa l’interesse pubblicosotteso a tale determinazione né tantomeno deve prendere in considerazionel’ipotetico interesse del privato allapermanenza in loco dell’opus278.

Altri ancora hanno posto l’attenzionesulla rimproverabilità della condotta postain essere dal soggetto interessato, privo diqualsiasi tutela da parte dell’ordinamentoin quanto consapevolmente (ecolpevolmente) responsabile dellasituazione antigiuridica in cui si è venutoa trovare, trattandosi di costruzionevolontariamente realizzata contra legemgiammai legittimante un affidamento279.

Sul punto, tuttavia, l’AdunanzaPlenaria compie un passo ulteriore.

Prescindendo dalla responsabilità delproprietario o dell’occupantedell’immobile, l’ordine di demolizione dicostruzioni abusive assume un caratterereale che, pertanto, non richiede alcunaulteriore motivazione nel caso in cui glieffetti del provvedimento siano destinatiad eseguirsi verso chi non abbiacommesso la violazione ovvero abbiaacquistato l’immobile con atto privo diintenti elusivi ma si trovi, al momentodell’irrogazione, in un rapporto con la restale da assicurare la restaurazione

277 Si veda ex multis Cons. Stato, VI, 27 marzo 2017,n. 1386 e Id., VI, 6 marzo 2017, n. 1060.

278 In tal senso ex multis Cons. Stato, VI, 21 marzo2017, n. 1267.

279 In questi termini Cons. Stato, IV, 28 febbraio2017, n. 908 e Id., VI, 13 dicembre 2016, n. 5256.



dell’ordine giuridico violato280. In altritermini l’impossibilità di configurare unaffidamento in capo a colui che abbiacostruito sine titulo ed il caratterevincolato dell’ordine di demolizioneportano inevitabilmente e logicamente adescludere l’esistenza di un oneremotivazionale anche nel caso in cuil’attuale proprietario dell’immobile nonsia responsabile dell’abuso e la cessionenon sia stata effettuata con intentielusivi281.

Osservazioni conclusive.

Le sentenze in commento forniscono unimportante chiarimento in meritoall’entità dell’onere motivazionale cheincombe in capo all’Amministrazionequalora incida su posizioni soggettiveprivate, in un caso annullando in via diautotutela un precedente titolo ediliziorivelatosi illegittimo, nell’altro casoirrogando la sanzione demolitoria versoopere realizzate sine titulo.

Ad uno sguardo complessivo, i principiposti dall’Adunanza Plenaria del Consigliodi Stato nelle pronunce in commentorispondono all’attuale e sempre piùurgente esigenza di ristabilire la legalitànell’ambito dell’edilizia privata282.

280 Cons. Stato, VI, 26 luglio 2017, n. 3694. 281 Quanto detto, inoltre, porta con sé importanti

conseguenze dal punto di vista della partecipazione alprocedimento amministrativo da parte del destinatariodell’atto. L’ordine di demolizione, infatti, in quantoatto vincolato e dovuto, non richiede la preventivacomunicazione di avvio del procedimento a tutela dellaposizione del privato autore dell’abuso edilizio, nonessendovi spazio per momenti partecipativi deldestinatario dell’atto. In questo senso si vedano exmultis Cons. Stato, VI, 11 marzo 2019, n. 1621; Id., II,26 aprile 2019, n. 2668; T.A.R. Lazio – Roma, Sez. II,5 giugno 2019, n. 7300 e T.A.R. Campania – Napoli,VII, 4 giugno 2019, n. 3014.

282 Per una ulteriore analisi congiunta delle pronuncein esame si veda LONGO A. e CANZONIERI E., Lamotivazione nell’esercizio del potere repressivo dellaP.A. in materia urbanistico – edilizia, in Normaquotidiano d’informazione giuridica, in

Un tanto giustifica la posizionedell’Adunanza Plenaria, per taluni ritenutaeccessivamente rigida283, chiaramentesbilanciata a favore dell’Amministrazionenei rapporti con il cittadino. Invero anchela pronuncia più attenta alla posizionegiuridica del privato giunge ad ammetterel’esistenza di talune fattispecie (ove siritrovino interessi c.d. auto-evidenti) inpresenza delle quali finisce per prevalerela vincolatività dell’annullamento conconseguente attenuazione dell’oneremotivazionale gravantesull’Amministrazione.

Tuttavia la motivazione è l’elementonel quale si esprimono i principi generalidel diritto amministrativo di trasparenza elealtà: è attraverso la motivazione, infatti,che può esplicarsi il sindacato sulprocedimento e sull’atto espressione delpotere esercitato dall’Amministrazionestessa.

Ebbene l’attività di contrastoall’abusivismo edilizio non puòdeterminare, nel perseguimento dellalegalità, un’attività della PubblicaAmministrazione poco attentaall’osservanza dei principi, propri di unoStato di diritto, di buona fede, correttezzae lealtà nei confronti dei cittadini. Nétanto meno può determinare un eccessivoirrigidimento nelle valutazioni operatedell’Amministrazione, specie inriferimento alla tutela dell’affidamentonell’ipotesi in cui il privato abbia indotto

www.norma.dbi.it e CAPPANNELLA V., Obbligo dimotivazione di provvedimenti adottati in via diautotutela ed in via sanzionatoria: il puntodell’Adunanza Plenaria, inwww.ildirittoamministrativo.it.

283 TRIMARCHI M., Il contrasto all’abusivismoedilizio tra annullamento d’ufficio e ordine didemolizione, in Giornale Dir. Amm., 2018, 1, pag. 67 ess., secondo cui l’apprezzamento in concreto dei fatti edegli interessi, nonché il bilanciamento tra valoricontrapposti, è la tecnica applicativa più acconcia allalogica della buona fede (oggettiva), principioirrinunciabile anche quando l’attività amministrativasia diretta alla repressione degli abusi edilizi.



in errore l’Amministrazione condichiarazioni non veritiere.

Sul punto non appare infondato iltimore manifestato da parte delladottrina284 in merito alla rigida valutazionea cui è legittimata l’Amministrazioneinnanzi alle diverse possibilirappresentazioni, più o meno nonveritiere, prospettate dal privato. Se,infatti, può condividersi quanto ritenutodal Consiglio di Stato nell’ipotesi in cuil’erronea rappresentazione sia derivata danegligenza o malafede del privato,altrettanto non può dirsi nell’ipotesi in cuiquesta dipenda da un’incertezzainterpretativa della normativa ovvero dafattori che rendano oggettivamentedifficile rappresentare la situazione difatto.

Inoltre, nell’esame operato dallaPubblica Amministrazione circa l’erratarappresentazione delle circostanze di fattoda parte del privato, non sembra esservispazio per una valutazione in ordine allivello di gravità dell’erroneacomunicazione. In altri termini occorredomandarsi se, ad esempio, ladichiarazione effettuata dal privato circale volumetrie del manufatto oggetto disanatoria, di poco difforme rispetto allarealtà, possa legittimare un’azionerepressiva dell’Amministrazione cheprescinda dal considerare l’affidamentodell’interessato, in ragione dellarappresentazione non veritiera seppurbasata su circostanze in concretoirrilevanti.

Letta in questi termini,l’interpretazione fornita dall’Adunanza sulpunto sembra non attribuire particolarerilievo all’elemento psicologico delledichiarazioni rese nel procedimentodefinito dall’atto oggetto di annullamento.Ne consegue che tale interpretazionearriva a penalizzare anche quei soggetti

284 ZAMPETTI E., Osservazioni a margine dellaPlenaria n. 8 del 2017 in materia di motivazionenell’annullamento d’ufficio, in Rivista Giuridicadell’Edilizia, 2, 2018.

che abbiano reso dichiarazioni false inbuona fede ovvero indipendentementedalla concreta rilevanza delle stesse, cosìdeterminando una significativa riduzionedella tutela accordata all’affidamento.

Sul punto deve altresì evidenziarsil’esistenza di un vuoto normativo in meritoal potere, ascritto in capo alla PubblicaAmministrazione, di concreta verificasull’elemento soggettivo nella condottaposta in essere dal privato.

Come rilevato in dottrina, tale mancataprevisione legislativa contribuisce allasvalutazione dell’elemento psicologicopoiché di per sé esoneral’Amministrazione dal verificare se ladichiarazione, anche su elementi di scarsarilevanza, sia o meno il frutto della meranegligenza e non della mala fede delprivato285. La previsione legislativa dellasuddetta facoltà garantirebbe una piùadeguata tutela ai soggetti in buona fedeal di là di ogni possibile automatismo chearrivi ad escludere la tuteladell’affidamento in presenza di falsedichiarazioni.

Atteso il vuoto normativo esistente,l’interpretazione fornita dai Giudici diPalazzo Spada, pertanto, ha determinatoun forte sbilanciamento in favoredell’attività repressivadell’Amministrazione affermando una verae propria regola assoluta, destinata atrovare applicazione ogniqualvolta, nelbilanciamento tra gli interessi in giuoco,l’interesse pubblico risulti auto-evidenteovvero non risulti configurabile in capo alprivato alcun affidamento nei terminianzidetti.

285 ZAMPETTI E., Op. cit..



SOSTENIBILITA’ AMBIENTALE, ENERGIE RINNOVABILI ED EFFICIENTAMENTO.

Roberto Miccù286

Michela Bernardi287

Brevi note sulla funzionepromozionale dei pubblici poteri288.

Sommario: 1. Introduzione. - 2. Ledinamiche evolutive della disciplinaeuropea per la promozione delle fontirinnovabili. - 3. Dalla programmazione allapromozione dei pubblici poteri nazionalinel settore dell’energia. - 4. Conclusioni.

1. Introduzione.

Seguendo la suggestione di una metaforageometrica, potremmo descriverel’evoluzione del modello di mercatoeuropeo dell’energia come un triangoloscaleno, che nei decenni ha assunto formediverse, sviluppando ora questo ora quellodei vari lati. Negli anni ’70 e ’80 il triangolo si eraallungato verso il vertice dellasicurezza289, mentre negli anni ’90 e neiprimi anni 2000 si è accentuato il lato con

286 Professore ordinario di Istituzioni di Diritto Pubblicopresso l’Università degli studi di Roma “La Sapienza”.

287 Dottoranda di ricerca in Diritto pubblico, comparato einternazionale presso l’Università degli studi di Roma “LaSapienza”.

288 Il presente contributo è frutto di una ricerca comune,ma il paragrafo 1 e il paragrafo 4 sono scritti in comunedagli autori, mentre il paragrafo 2 e il paragrafo 3 sonoascrivibili, rispettivamente, al Professore Roberto Miccù ealla Dottoranda Michela Bernardi.

al vertice la competitività, attraverso unaserie di strumenti, quali la liberalizzazionedei mercati290, l’eliminazione dei monopoli,il third party access291, strumenti tuttivolti a rendere più competitivo il mercatoed a ridurre il costo dell’energia. Nell’ultimo decennio, il triangolodell’energia ha cambiato nuovamenteforma, allungandosi verso il vertice dellasostenibilità ambientale. Lo svilupposostenibile292 è, infatti, uno sviluppo che

289 Osserva V. TERMINI, Il mondo rinnovabile: comel’energia pulita può cambiare l’economia, la politica e lasocietà, Luiss University press, Roma, 2018, p. 33: «Le crisipetrolifere negli anni Settanta riportarono l’attenzione sullanecessità di sicurezza energetica e sulla pericolosità delladipendenza dai combustibili fossili, per via della loroconcentrazione e del potere dell’Opec nella gestione delleforniture e dei prezzi del petrolio, ma anche nel timore chequeste risorse prima o poi finissero».

290 Che doveva affrancare il mercato europeo dalla forza edal contrasto dei monopoli nazionali.

291 Vale a dire «l’obbligo di permettere l’accesso alsistema a coloro che ne facciano richiesta», secondo quantostabilito dal d.lgs. n. 164/2000 per le imprese del gasnaturale, ma il principio è valido anche per le impreseelettriche titolari di infrastrutture. La regolazionedell’accesso alla rete si rende necessaria nei mercatiliberalizzati al fine di garantire una concorrenza effettiva dalmomento che l’unica rete esistente deve essere utilizzata dauna molteplicità di operatori per l’erogazione del servizio.Sul punto, si veda A. CLÔ, S. CLÔ, F. BOFFA, Le riformeelettriche tra efficienza ed equità, Il Mulino, Bologna, 2014.

292 Che trova la sua più celebre definizione nel Rapportodella Commissione mondiale su ambiente e sviluppo del1987 (c.d. Rapporto Brundtland): sostenibile è lo sviluppoche «soddisfi i bisogni della generazione presente senzacompromettere la possibilità delle generazioni future disoddisfare i propri». La formula evoca un “processocircolare” che, nella sua indeterminatezza e genericità,rischia di restare sospeso nell’incertezza cognitiva. OsservaP. RANCI, Economia dell’energia, Il mulino, Bologna,2011, p. 30, che «non esistono una definizione e unapproccio univoci allo sviluppo sostenibile. Tuttavia, tutte leposizioni espresse sul tema riconoscono un problema diallocazione intertemporale delle risorse secondo criteri diequità ed efficienza. Ne deriva come una definizionecondivisa, ancorché molto generica, di sviluppo sostenibilesia quella di sviluppo economico che perduri nel tempo».Tre sono, dunque, i formanti del concetto di sostenibilità:economia, ambiente, società. Si veda, altresì, R. BIFULCO-A. D’ALOIA, Le generazioni future come nuovo paradigmadel diritto costituzionale, in Un diritto per il futuro. Teorie emodelli dello sviluppo sostenibile e della responsabilitàintergenerazionale, Jovene, Napoli, 2008.



soddisfa i bisogni del presente senzacompromettere la possibilità dellegenerazioni future di soddisfare i propribisogni e si pone rispetto all’ambiente inun rapporto di tutela, al fine dipreservarne la sua essenza e dicombattere il c.d. cambiamento climatico. In questo contesto un ruolo strategico èsvolto dalle energie rinnovabili, cioè tuttequelle forme di energia generate da fontiil cui utilizzo non pregiudica le risorsenaturali o che per loro caratteristicaintrinseca si rigenerano o non sono"esauribili" nella scala dei tempi umani. La regolazione delle suddette energierinnovabili è oggetto di diversi attinormativi, tra cui, da ultimo, la direttiva2018/2001, contenuta nel Winter Package,che nel suo complesso persegue unambizioso obiettivo: quello di rendere –proseguendo nella metafora – equilatero iltriangolo dello sviluppo del mercatodell’energia, ponendo i vertici tuttiesattamente equidistanti tra loro: lasostenibilità ambientale, la competitività ela sicurezza degli approvvigionamenti. Lo spostamento verso un mix di fontiprimarie di energia che vede comeprotagoniste le fonti rinnovabili, se benguidato, potrebbe avere esiti chetravalicano il settore energetico: da unlato, la riduzione delle emissioni di gasserra gioverebbe all’ambiente293;dall’altro, promuoverebbe l’avanzamentodei paesi in via di sviluppo, offrendoun’occasione delocalizzata per ottenerel’accesso all’energia elettrica che il293 Nella Direttiva 2001/77/CE relativa alla promozione

dell’energia elettrica prodotta da fonti energeticherinnovabili nel mercato interno dell’elettricità, la Comunitàeuropea riconosceva la necessità di promuovere in viaprioritaria le fonti energetiche rinnovabili sì da garantire laprotezione dell’ambiente e uno sviluppo sostenibile. Infatti,l’incentivazione delle fonti rinnovabili costituiva una dellemisure necessarie per conformarsi al protocollo di Kyoto suicambiamenti climatici. Si veda, in particolare, ilconsiderando 3 della direttiva: «Il maggior uso di elettricitàprodotta da fonti energetiche rinnovabili è una parteimportante del pacchetto di misure necessarie perconformarsi al protocollo di Kyoto della convenzionequadro delle Nazioni Unite sui cambiamenti climatici e deipacchetti di politiche intese ad onorare ulteriori impegni».

continente ancora non è riuscito asviluppare; infine, avrebbe un evidenterisvolto economico, poiché consentirebbelo sviluppo di una industria verde, cheancora stenta a decollare294.

L’obiettivo è ambizioso perché al fine digarantire anche un equilibrio del sistemain senso socio-economico risulta difficiletrovare soluzioni di integrazione delleenergie rinnovabili all’interno di unalogica di mercato. Da questo punto divista è emblematico il c.d. “regime disostegno”295, espressamente previsto daldiritto europeo, vale a dire lo strumento,regime o meccanismo, applicato da unoStato membro o gruppo di Stati membri,inteso ad annullare il differenziale di costotra fonti tradizionali e fonti rinnovabili,proprio in ragione dei benefici nonmonetizzabili che si ottengono dalleenergie rinnovabili, ma rispetto ai quali ilmercato fallisce quando si tratta divalorizzarli (esternalità negative)296. Lemisure di sostegno pubblico hanno,quindi, due anime, ambientale edeconomica, tra loro interconnesse einscindibili.

294 V. TERMINI, Il mondo rinnovabile: come l’energiapulita può cambiare l’economia, la politica e la società,Luiss University press, Roma, 2018, p. 25.

295 Un riferimento sia pure indiretto e generico all’attivitàpubblica di incentivazione dell’economia si può rinvenire inquel plesso di norme costituzionali che taluno definiscefacendo ricorso all’espressione “costituzione economica”,nozione teorizzata principalmente dalla dottrina tedesca, esuccessivamente ripresa dalla dottrina italiana.

296 P. RANCI, Economia dell’energia, Il mulino, Bologna,2011, 187; A. CLÔ, Transizione energetica tra stato emercato, in E. BRUTI LIBERATI, M. DE FOCATIIS, A.TRAVI, La transizione energetica e il winter package.Politiche pubbliche e regolazione dei mercati: atti delconvegno AIDEN, Wolters Kluwer, Milano, 2018, p. 100osserva che «L’elevata intensità delle tecnologie energetichea redditività differita nel tempo combinata al ristrettoorizzonte temporale connaturato a scelte di mercato, hasempre portato gli investitori a restringerne il campo a quelleche superavano il vaglio della convenienza di breve periodo.Una dissociazione tra costi/benefici privati e costi/beneficisociali che ha motivato l’intervento pubblico nel governodell’energia negli Stati occidentali, specie ma non solo inquelli europei».



Il sostegno deve, tuttavia, avvenire nelrispetto della normativa comunitaria inmateria di concorrenza e aiuti di stato. Sitratta, quindi, di comprendere l’an e ilquomodo della compatibilità delle normedi incentivazione con il mercato interno297.La necessità di questi regimi, al fine diaccrescere la produzione di fontirinnovabili, trova ora il suo fondamentodirettamente nel diritto primariodell’Unione europea che, all’art. 194,paragrafo 1, del Trattato sulfunzionamento dell'Unione europea(TFUE) individua, tra gli obiettivi dellapolitica energetica dell’Unione, proprio lapromozione delle forme di energia da fontirinnovabili298. I meccanismi di mercatonon possono, infatti, garantire ilraggiungimento di fondamentali interessigenerali, quali la sostenibilità ambientalee la sicurezza dell’approvvigionamento297 Sul punto, si veda N. IRTI, L’età della decodificazione,

Giuffrè, Milano, 1999, il quale - richiamando un noto scrittodi G. GUARINO, Sul regime costituzionale delle leggi diincentivazione e di indirizzo (1961), ora in Scritti di dirittopubblico dell’economia e di diritto dell’energia, Giuffrè,Milano, 1962, p. 132- parla di «leggi-incentivo in presenzadi tre caratteristiche: “a) che con esse lo Stato si propone disollecitare i privati al compimento di specifiche attività; b)che, per ottenere l’attività desiderata, esse promettono unvantaggio a favore del privato; c) infine, che l’attività cosìstimolata, in assenza della legge “non sarebbe compiuta osarebbe compiuta con forme o in quantità diverse da quelleritenute più confacenti all’interesse collettivo».

298 L’art. 194 TFUE afferma che «Nel quadrodell’instaurazione o del funzionamento del mercato interno etenendo conto dell’esigenza di preservare e migliorarel’ambiente, la politica dell’Unione nel settore dell’energia èintesa, in uno spirito di solidarietà tra Stati membri, a: a)garantire il funzionamento del mercato dell’energia, b)garantire la sicurezza dell’approvvigionamento energeticodell’Unione, c) promuovere il risparmio energetico,l’efficienza energetica e lo sviluppo di energie nuove erinnovabili, d) promuovere l’interconnessione delle retienergetiche”. Il comma 2 prevede, poi, che “Fatte salve lealtre disposizioni dei trattati, il Parlamento europeo e ilConsiglio, deliberando secondo la procedura legislativaordinaria, stabiliscono le misure necessarie per conseguiregli obiettivi di cui al par. 1. Tali misure sono adottate previaconsultazione del Comitato economico e sociale e delComitato delle regioni. Esse non incidono sul diritto di unoStato membro di determinare le condizioni di utilizzo dellesue fonti energetiche, la scelta tra varie fonti energetiche e lastruttura generale del suo approvvigionamento energetico,fatto salvo l’art. 192, par. 2, lett. c)».

(attraverso la riduzione della dipendenzadegli Stati europei dall’importazione degliidrocarburi). Tali interessi generalidiventano, quindi, “i fini ultimidell’incentivazione ossia i fini a cui èdiretta, a sua volta, l’attività economica(fine immediato), il cui svolgimento èpromosso dall’erogazione di incentivi”299.Va tenuto presente che le politiche diincentivazione mirano anche a realizzarecondizioni di eguaglianza sostanziale deicittadini300, dovendo il mercato essereregolato per garantirne il caratteresociale. Si tratta, dunque, di mutare laprospettiva, assumendo come punto diriferimento non un concetto formale diuguaglianza, ma gli obiettivi della politicaeconomica e sociale individuati dallegislatore, in funzione dei quali vengonopredisposti gli strumenti promozionali. In termini di teoria generale, questeproblematiche rendono necessario tornarea riflettere sulla funzione promozionaledei poteri pubblici301, da intendersi comestimolo a decodificare la realtà, e non

299 Così, M. COCCONI, Gli incentivi alle fontirinnovabili e i principi di proporzionalità e di tutela dellegittimo affidamento del cittadino, in Munus, 2014, fasc. 1.

300 L’esigenza di impedire l’aggravarsi delle iniquitàsociali causate dalle attuali politiche è sottolineata da A.CLÔ, Transizione energetica tra stato e mercato, in E.BRUTI LIBERATI, M. DE FOCATIIS, A. TRAVI (a curadi), La transizione energetica e il winter package. Politichepubbliche e regolazione dei mercati: atti del convegnoAIDEN, Wolters Kluwer, Milano, 2018, p. 107 ss. Più ingenerale, tra i principi fondamentali dell’intervento delloStato nell’economia si rinviene l’affermazione secondo cuilo Stato, mediante la rimozione di ogni ostacolo economicoe sociale che limiti di fatto la libertà e l’eguaglianza deicittadini, deve promuovere l’effettiva partecipazione di tutti ilavoratori all’organizzazione politica, economica e socialedel Paese (art. 3, comma 2, Cost.). In vista di tali obiettivi,quindi, lo Stato non può disinteressarsi delle vicendedell’economia. Si veda, in tal senso, M. NUZZO, Utilitàsociale e autonomia privata, Giuffrè, Milano, 1975, p. 42 ss.Il tema è strettamente legato alle esigenze del governodemocratico dell’economia e, quindi, alla necessità dicontrastare le disuguaglianze sociali e le disparità. Sulledisuguaglianze che connotano l’attuale fase storico-economica si veda F. VON. HAYEK, Legge, legislazione elibertà. Critica dell’economia pianificata, Il Saggiatore,Milano, 2010 (trad. it.); J.E. STIGLITZ, Il prezzo delladisuguaglianza, Einaudi, Milano, 2013 (trad. it.); N. IRTI,L’ordine giuridico del mercato, Laterza, Bari-Roma, 1998.



come gabbia dogmatica. Si tratta diriportare le tecniche di incoraggiamentoagli obiettivi e ai fini assunti dai pubblicipoteri attraverso la costituzionalizzazionedegli stessi. A tal proposito, osservavaBobbio che «la contrapposizione tra ilvecchio e il nuovo modello costituzionaleemerge dal raffronto tra l’art. 2, in cui sidice che “la Repubblica riconosce egarantisce i diritti inviolabili dell’uomo”, el’art. 3 dove si dice che “è compito dellaRepubblica rimuovere gli ostacoli diordine economico e sociale che, limitandodi fatto la libertà e l’eguaglianza deicittadini, impediscono il pieno sviluppodella persona umana e l’effettivapartecipazione di tutti i lavoratoriall’organizzazione politica, economica esociale del Paese”, cioè tra l’affermazionedi un compito meramente protettivo che siattua mediante la tecnica delle misurenegative e l’affermazione di un compitopromozionale che si attua per lo piùattraverso misure positive»302.

2. Le dinamiche evolutive delladisciplina europea per la promozionedelle fonti rinnovabili.

La nuova direttiva del dicembre 2018 siinserisce nel filone della politica europeadell’energia prodotta da fonti rinnovabili,che trova in ambito internazionale ecomunitario la primaria fonte di

301 Indagini sistematiche sul tema dell’intervento pubbliconell’economia sono state svolte da V. BACHELET,L’attività di coordinamento nell’amministrazione pubblicadell’economia, Giuffrè, Milano, 1957; G. GUARINO, Scrittidi diritto pubblico dell’economia e di diritto dell’energia,Giuffrè, Milano, 1962.

302 N. BOBBIO, Dalla struttura alla funzione. Nuovi studidi teoria del diritto, Edizioni di Comunità, Milano, 1976, 25,ove vengono richiamate le diverse norme costituzionali chedeclinano il modello promozionale. Si vedano gli articoli 4(La Repubblica “promuove le condizioni che rendonoeffettivo il diritto al lavoro”), 5 (promuove le autonomielocali), 9 (“promuove lo sviluppo della cultura”), 45(“promuove e favorisce l’incremento” della cooperazione),47, comma 2 (favorisce l’accesso del risparmio popolare allaproprietà).

ispirazione303. All’indomani dell’adozionedel Protocollo di Kyoto del 1997,l’attenzione delle istituzioni comunitarie siè tradotta in una pluralità di documentiprogrammatici che hanno individuatoproprio in ambito energetico il settore diintervento legislativo prioritario per ilcontenimento delle emissioni nocive304. Laproduzione di energia rinnovabilecostituisce, infatti, uno degli strumenti piùefficaci per contrastare il climatechange305, poiché concorre a ridurre leemissioni nocive nella prospettiva dellatutela ambientale306. Oltre ai Libri verde(1996) e Bianco (1997) in cui siannunciano una strategia ed un piano diazione a favore delle energie rinnovabili, il

303 A.FODELLA e L. PINESCHI, La protezionedell’ambiente nel diritto internazionale, Giappichelli,Torino, 2009.

304 Osserva V.M. SBRESCIA, Politiche energetiche,sviluppo sostenibile e integrazione comunitaria:dall’Europa la spinta verso le rinnovabili, in Rivistagiuridica del Mezzogiorno, fasc. 1-2, p. 198, che «la spintaproveniente dall’Europa verso le energie rinnovabili veniva,anzitutto, da esigenze di natura socio-economica oltre che damotivazioni specificamente legate alla necessità di arginare icambiamenti climatici, contrastando la diffusione di gasserra».

305 Sul tema si veda M. Montini, La risposta istituzionaleal problema dei cambiamenti climatici, in M. MONTINI, Ilprotocollo di Kyoto e il Clean development mechanism:aspetti giuridici ed istituzionali, Giuffrè Milano, 2008.

306 Un nesso esplicito tra l’utilizzo delle fonti rinnovabili ela tutela ambientale è contenuto nel considerando n. 48 delladirettiva 2009/28/CE, laddove si specifica che «Gli Statimembri, al fine di accelerare la fissazione di livelli minimiper l’uso di energia da fonti rinnovabili negli edifici,prevedano che tali livelli siano conseguiti con l’inserimentodi un fattore di energia da fonti rinnovabili per il rispettodelle prescrizioni minime di rendimento energetico previstedalla direttiva 2002/91/CE, correlato a una riduzioneottimale in termini di costi delle emissioni di carbonio peredificio». E, oggi, nel considerando n. 45 della direttiva2018/2001 che, così, espressamente prevede: «E’ opportunoassicurare la coerenza tra gli obiettivi della presente direttivae il diritto dell’ambiente dell’Unione. In particolare, durantele procedure di valutazione, pianificazione o concessione dilicenze per gli impianti di energia rinnovabile, gli Statimembri dovrebbero tener conto di tutto il dirittodell’ambiente dell’Unione e del contributo dell’energia dafonti rinnovabili al conseguimento degli obiettivi in materiadi ambiente e cambiamenti climatici, specialmente rispettoagli impianti di energia non rinnovabile».



forte impulso dato all’energia rinnovabilesi ha attraverso due direttive: la direttiva2001/77/CE e la direttiva 2009/28/CE. Laprima ha posto come obiettivodesiderabile, ma non vincolante, ilraddoppio delle fonti rinnovabili nelmercato elettrico europeo, lasciando glistati membri liberi in ordine allapredisposizione di strumenti dipromozione nazionale307; la seconda,invece, ha previsto target vincolanti per il2020 in materia di politiche energetiche ecambiamenti climatici al fine di creare,per la prima volta, un quadro giuridicostabile: in particolare, l’Unione europeaha stabilito l’obiettivo di conseguire unaumento del 20 % dell’efficienzaenergetica, di garantire una riduzione del20% delle emissioni di gas serra e dicoprire il 20% della domanda di energiadell’Unione europea attraverso il ricorso afonti rinnovabili308. Dalla politicaenergetica dell’Unione, e in particolaredalla sempre più penetrante integrazionedelle fonti rinnovabili nel mix energetico,si evince la volontà di combattere contro ilsurriscaldamento globale promuovendoun’economia a bassi tassi di emissione.L’inasprimento connesso al passaggio daun obiettivo orientativo a uno vincolanteha una duplice scaturigine: in primis, ilfallimento degli obiettivi meramenteorientativi, stante il fatto che solo targetvincolanti sono in grado di stimolare queiprocessi di modifica del mix energeticoche, altrimenti, non sarebberointrapresi309; in secundis, la stretto legamecon le politiche sul clima, in particolarecon il pacchetto 20-20-20.

307 Ciò anche in relazione alla circostanza che alcuni Statiavevano già introdotto misure di incentivazione.

308 L’obiettivo di consumo di energia rinnovabile è, poi,suddiviso tra gli Stati membri non in base a un criterio diefficienza, bensì di ricchezza pro capite: lo sforzo maggioreper il raggiungimento dell’obiettivo è sostenuto dagli statipiù ricchi e non da quelli nei quali sarebbe meno costosorealizzare lo sviluppo dell’energia rinnovabile.

309 A. CLÔ, S. CLÔ, F. BOFFA, Le riforme elettriche traefficienza ed equità, Il Mulino, Bologna, 2014.

Il percorso politico dell’Unione europea inmateria di energia rinnovabile, oggi, ètracciato dalla direttiva 2009/28/CE, incombinato disposto con il “TerzoPacchetto”.Il tema della transizione dell’energia versoun'economia basata sull'energia pulita edella riforma della progettazione e delfunzionamento del mercato dell'elettricitàdell'Unione europea è stato di recente,oggetto di ben otto proposte, presentate il30 novembre del 2016, dalla Commissioneeuropea all’interno un pacchetto diproposte, conosciuto con il nome di“Winter Package”.Ad oggi, il “Clean Energy for allEuropeans” o “Winter package”comprende otto diversi atti legislativi: laDirettiva sul rendimento energeticonell'edilizia (Dir. 2018/844), la Direttivasulle energie rinnovabili (Dir. 2018/2001),la Direttiva sull'efficienza energetica (Dir.2018/2002), il Regolamento sullagovernance (Reg. 1999/2018), laDirettiva sull'energia elettrica, ilRegolamento sull'energia elettrica, ilRegolamento sulla preparazione delrischio ed il Regolamento per l'Agenziaper la cooperazione fra i regolatorinazionali dell'energia (ACER)310. Gli ultimiquattro atti normativi sono in attesa diadozione da parte del Parlamento e delConsiglio.La nuova direttiva dell’ 11 dicembre del2018 n. 2001, sulla “Promozione dell’usodell’energia da fonti rinnovabili”, inattuazione all’articolo 194, paragrafo 1,del Trattato sul funzionamento dell'Unioneeuropea (TFUE), che, come è noto,individua tra gli obiettivi della politicaenergetica dell’Unione proprio lapromozione delle forme di energia dafonti rinnovabili, stabilisce una serie diinterventi volti a realizzare tale obiettivo.Il maggiore ricorso all'energia da fontirinnovabili o all'energia rinnovabilecostituisce una parte importante del310 Regolamento 713/2009 ha istituito l’ACER con il

compito di favorire l’integrazione del mercato el’armonizzazione delle norme in materia.


http://europa.eu/rapid/press-release_IP-18-6870_en.htm

http://europa.eu/rapid/press-release_IP-18-6870_en.htm


pacchetto di misure necessarie perridurre le emissioni di gas a effetto serra eper rispettare gli impegni dell'Unione nelquadro dell'accordo di Parigi del 2015 suicambiamenti climatici, a seguito della 21aConferenza delle parti della Convenzionequadro delle Nazioni Unite suicambiamenti climatici («accordo diParigi»), e il quadro per le politichedell'energia e del clima all'orizzonte 2030,compreso l'obiettivo vincolantedell'Unione di ridurre le emissioni dialmeno il 40 % rispetto ai livelli del 1990entro il 2030. La presente direttiva si occupa altresì deitemi connessi allo sviluppo di sistemi diriscaldamento e di rinfrescamento daenergie rinnovabili e per lo sviluppo dicarburanti per il trasporto da fontienergetiche rinnovabili.Essa contribuisce, altresì, al potenzialeimpatto positivo che l'Unione e gli Statimembri possono avere nel promuovere losviluppo del settore delle energierinnovabili nei paesi terzi. L'Unione e gli Stati membri dovrebberopromuovere la ricerca, lo sviluppo e gliinvestimenti nella produzione di energierinnovabili nei paesi in via di sviluppo e inaltri paesi partner nel pieno rispetto deldiritto internazionale, rafforzando così laloro sostenibilità ambientale ed economicae la loro capacità di esportazione dienergie rinnovabili. L’Unione europea dispone di una strategia,l’Agenda 2030 per uno svilupposostenibile, che, se accolta conconsapevolezza e in modo risoluto dai suoiStati membri e dalla società civileeuropea, le consentirebbe di delineare unquadro economico, sociale, ambientale eistituzionale virtuoso. Tra le linee dapercorrere per la piena attuazione degliobiettivi dello sviluppo sostenibile sancitida Agenda 2030 rientra il miglioramentodell’efficienza energetica, che si pone alcentro delle priorità dell’Unione europea.

3. Dalla programmazione allapromozione dei pubblici poteri nelsettore dell’energia.

Una volta ripercorse le linee di sviluppodell’azione posta in essere dall’Unioneeuropea al fine di promuovere lo sviluppodelle energie rinnovabili, è necessariodedicare una specifica attenzione alcontesto nazionale. Va rilevato che larilevanza stringente degli obiettiviinternazionali del Protocollo di Kyoto,affidata, principalmente, alla promozionedelle fonti alternative di energia e amisure di efficienza energetica,unitamente alla forte spinta da partedell’Europa verso le rinnovabili suggeriscel’intervento dei pubblici poteri nazionalinel processo di produzione e distribuzionedell’energia rinnovabile. Il tema si colloca nella più ampiadialettica tra Stato e mercato311, trapubblici poteri e dinamiche economiche312.Si tratta di un settore in cui si intreccianoprofili tecnici, economici e regolatori,oltre che, più in generale, questioniriguardanti le scelte di politica industriale.La crisi finanziaria ed economicaglobale313 ha rappresentato un fattoostativo alla capacità del mercato digarantire in sé la riduzione delle emissioninocive e la sicurezza della fornituraenergetica attraverso l’incremento dellagenerazione elettrica da fonti rinnovabili.Di qui la necessità di un regime nazionale

311 Con riguardo alla dialettica tra istituzioni ed economia,si vada F. GALGANO, Le istituzioni dell’economiacapitalistica: società per azioni, Stato e classi sociali,Zanichelli, Bologna, 1980; G. ROSSI, Il gioco delle regole,Adelphi, Milano, 2006; M. D’ALBERTI, Poteri pubblici,mercati e globalizzazione, Il Mulino, Bologna, 2008.

312 Il rapporto tra pubblici poteri e principio diconcorrenza è un tema largamente dibattuto in dottrina. Siveda, tra gli altri, S. CASSESE, Quattro paradossi suirapporti tra poteri pubblici ed autonomie private, in Riv.trim. dir. pubbl., 2000.

313 Sugli scenari concernenti la crisi economica e sulleazioni poste in essere dai Governi al fine di contenerne glieffetti si veda G. NAPOLITANO, Uscire dalla crisi.Politiche pubbliche e trasformazioni istituzionali, Il Mulino,Bologna, 2012.



di incentivazione, ma, ancor prima, di unaprogrammazione pubblica. A ben vedere, la linea lungo la qualeprocede l’Unione europea, considerate lefinalità che persegue (e, quindi, gliobiettivi che impone) nel comparto dellefonti rinnovabili, contribuisce, forse suomalgrado, a rafforzare la compenetrazionesempre più evidente tra Stato e mercato,imponendo un intervento pubblico alprecipuo fine di garantire ilraggiungimento degli standardquantitativi stabiliti a livello europeo.L’apposizione di indirizzi, vincoli econtrolli all’esercizio della libera iniziativaeconomica costituiscono le connotazionistrutturali di tale intervento, che vedenell’interesse generale (affidato aipubblici poteri, nazionale ed europei, intale settore314) non assicurato dal mercatola sua giustificazione e, al contempo, ilsuo limite. Limite rappresentatodell’acquis communautaire -consistentenel principio della tutela del mercatoaperto e concorrenziale - nonché del piùcomplesso processo di globalizzazioneeconomica- e dal processo diliberalizzazione del mercato elettrico315.

314 L’attività di incentivazione è volta a far sì che glioperatori economici indirizzino le loro decisioni versoobiettivi di utilità generale, assumendosi cioè determinatiobblighi in cambio di dati benefici che lo Stato puòaccordare loro prima, durante o dopo il compimentodell’attività prestabilita. Così, G. GUARINO, Sul regimecostituzionale delle leggi di incentivazione e di indirizzo(1961), ora in Scritti di diritto pubblico dell’economia e didiritto dell’energia, Giuffrè, Milano, 1962.

315 Per un quadro dei processi di liberalizzazione delsettore si veda F. RANALLI-S. TESTARMATA, Il settoreelettrico italiano: processi di liberalizzazione del mercato edi privatizzazione delle imprese, in R. MELE-R. MUSSARI(a cura di), L’innovazione della governance e delle strategienei settori delle public utilities, Il Mulino, Bologna, 2009, p.101 ss.; F. VETRO’, Il servizio pubblico a rete: l’esempioparadigmatico dell’energia elettrica, Giappichelli, Torino,2005, p. 213 ss.; G. NAPOLITANO, L’energia elettrica e ilgas, in S. Cassese (a cura di), Trattato di dirittoamministrativo, II ed., Giuffrè, Milano, 2003, p. 2190 ss.; A.COLAVECCHIO, voce Energia elettrica, in Dig. Disc.Pubbl., II, Utet, Torino, 2005, 233 ss.; G. BELLANTUONO,Liberalizzazioni e regolazione: appunti per un approcciointerdisciplinare, in Po. Dir., 2007.

Ça va sans dire, la palmare discrasia traattività economica liberalizzata e suoopportuno assoggettamento a una formadi programmazione pubblica316 rendepiuttosto difficile l’azione di adeguamentoo, almeno, di coordinamento dei pubblicipoteri (statali) nella gestione del compartoenergetico tanto che è stato argutamenteosservato317 che lo scivolamentosemantico dal sostantivo«programmazione» a quello di «strategiaenergetica» è un chiaro segnale delladifficile convergenza di questi due sfere. L’analisi diacronica consente di affermareche, allo stato, la programmazioneodierna si colma di un significatocangiante, rispetto alla programmazioneenergetica degli anni Settanta/Ottanta318

316 G. GUARINO, Scritti di diritto pubblicodell’economia e di diritto dell’energia, Giuffrè, Milano,1962; G. GUARINO, Pubblico e privato nell’economia. Lasovranità tra costituzione e istituzioni comunitarie, inQuaderni costituzionali, 1/1992; V. BACHELET, L’attivitàdi coordinamento nell’amministrazione pubblicadell’economia, Giffrè, Milano, 1957; M.S. GIANNINI,Diritto pubblico dell’economia, Il Mulino, Bologna, 1985; P.PORTALURI, Il principio di pianificazione, in M. RENNA-F. SAITTA, Studi sui principi del diritto amministrativo,Giuffrè, Milano, 2012, si spinge fino a enucleare un“principio di programmazione”, da intendersi anche comemetodo democratico di svolgimento delle attività deipubblici poteri. Per tale ultima accezione si veda I.M.MARINO, La programmazione come “sistema giuridico”,in Dir. Soc., 1990, p. 427 ss. Il tema è posto in Italia daNorberto Bobbio, parlando della dicotomia fondamentale, la“grande dicotomia” per usare il suo linguaggio, fra “normedi condotta” e “norme di organizzazione” o, con unasemplificazione, tra “regole” e “programmi”. Sebbenel’accento della dottrina si è posto, dagli anni ’80 al 2000, sulmaggior rilievo delle “regole”, rispetto ai “programmi”, idue termini della “grande dicotomia” restano gli elementibase della struttura istituzionale del governo dell’economia.

317 F. DE LEONARDIS, Il ruolo delle energie rinnovabilinella programmazione energetica nazionale, in G.NAPOLITANO-A. ZOPPINI, Annuario di dirittodell’economia: regole e mercato delle energie rinnovabili, IlMulino, Bologna, 2013.

318 Così, M. COCCONI, Poteri pubblici e mercatodell’energia: fonti rinnovabili e sostenibilità ambientale,Angeli, Milano, 2014, la quale sottolinea la differenzarispetto alla programmazione intrapresa dall’Italia a partiredalla metà degli anni ’70 «che ebbe, inizialmente,l’essenziale finalità di legittimare il ricorso alla fontenucleare (e poi di puntare sul carbone e sulle fontirinnovabili, a seguito del referendum del 1987 che decretò



(direttamente connessa con l’energianucleare), assumendo un (inaspettato)valore euristico. Gli interessi pubblici datutela sono diversi e presentano unadimensione essenzialmentetransnazionale319: se da un lato si parla dienvironmental sustainability, vale a dire lanecessità di minimizzare gli impattiambientali dei sistemi energetici,dall’altro si pone il tema della dipendenzageopolitica degli Stati europei dallasicurezza degli approvvigionamenti.Dunque, sostenibilità ambientale eautosufficienza dell’approvvigionamento.E’ ciò che emerge dal d.l. n. 112 del 2008,convertito in legge n. 133 del 2008, sottola denominazione di Strategia economicanazionale320, consistente in un pianodecennale del nostro Governo volto adanticipare e gestire il cambiamento delsistema energetico, accompagnando ilprocesso di transizione energetica. La programmazione, quindi, deve essereteleologicamente adattata. Si tratta diverificare se l’attività programmatoriapossa comunque riuscire ad affermare lasua “presenza” a fronte del mutamento diparadigma.Un arresto della programmazioneenergetica nazionale si è avuto in seguitoall’incidente giapponese di Fukushimadell’11 marzo 2011 al referendum

l’uscita dal nucleare) dinanzi al drammatico manifestarsidella crisi energetica, senza alcuna ambizione di soddisfareinteressi pubblici ulteriori».

319 M. COCCONI, E se l’energia tornasse allo Stato? Glieffetti nocivi del decentramento e le ragioni di un ritorno alcentro, in Amministrazione in cammino, 2017, p. 5.

320 L’art. 7, in particolare, è la norma che attribuiva algoverno il potere di procedere a una programmazioneenergetica nazionale. Erano ivi indicate le seguenti priorità:il miglioramento della competitività del sistema energeticonazionale e lo sviluppo delle infrastrutture; ladiversificazione delle fonti di energia e delle areegeografiche di approvvigionamento; la promozione dellefonti rinnovabili di energia e dell’efficienza energetica e lasostenibilità ambientale nella produzione e negli usidell’energia, anche ai fini della riduzione delle emissioni digas ad effetto serra. Sulla Strategia Energetica Nazionale, siveda E. BRUTI LIBERATI, Regolazione indipendente epolitica energetica nazionale, in Rivista della regolazionedei mercati, 1/2014, p. 4 ss.

abrogativo del 12 e 13 giugno 2011.Tuttavia, un fondamento normativo potevaessere rinvenibile nel d.lgs. n. 93/2011321,che, all’art. 1, comma 2, contiene unriferimento alla «Strategia energeticanazionale». Ad oggi, la Strategia energetica nazionale2017 si pone come priorità politiche esociali la competitività, la sostenibilitàambientale e la sicurezza energetica,dettando le linee strategiche per favorireil raggiungimento degli obiettivi europeidel Clean Energy Package fissati in vistadel 2030, e dando impulso alle filiereitaliane che operano nel contestodell’efficienza energetica. In particolare,si prevede un’accelerazione nelladecarbonizzazione in linea con gli obiettividi lungo termine dell’Accordo di Parigi.Rinnovabili ed efficienza contribuiscononon solo alla tutela dell’ambiente, maanche alla sicurezza, riducendo ladipendenza del sistema energetico, eall’economicità, favorendo la riduzione deicosti. Ciò è di fondamentale importanzaspecie nell’attuale fase congiunturale dicrisi economica, che stimola interrogativiriguardanti la produzione energetica, leregole che disciplinano il relativo mercatoe i regolatori322 chiamati a promuovere losviluppo concorrenziale del mercatostesso. La “politica programmatoria” dellegislatore nazionale dovrebbe, quindi,favorire il raggiungimento degli obiettividelineati dalla disciplina europea, nontanto attraverso una programmazionestricto sensu intesa, bensì mediante unaattività diretta a indirizzare e coordinarel’attività economica privata, proprio nelsenso inteso dall’art. 41, comma 3. Stante

321 Di attuazione delle direttive 2009/72/CE, 2009/73/Ce e2008/92/CE relative a norme comuni per il mercato internodell’energia elettrica e del gas naturale)

322 Con particolare riferimento al ruolo dell’Agenziaeuropea per la cooperazione tra i regolatori dell’energia, siveda L. AMMANNATI, Il ruolo dell’Agenzia per laCooperazione tra i Regolatori dell’Energia nellagovernance e nella regolazione del settore energetico, inAmministrazione in cammino, 2011, p. 11.



la natura trasversale della materiadell’energia, va evidenziato che, accantoall’ attività di indirizzo del Governo,occorre una decisa azione dicoordinamento tra i vari soggettiistituzionali. A tal fine, la SEN 2017 haprevisto l’istituzione di una cabina diregia, coordinata dai Ministeri delloSviluppo Economico e dell’Ambiente, conla partecipazione dei Ministeridell’Economia, dei Trasporti e dei BeniCulturali, con una rappresentanza delleRegioni e con periodico aggiornamentoanche degli enti locali.Storicamente, il legislatore ha intesopromuovere l’uso di energia da fontirinnovabili riducendone i costi,aumentando i prezzi a cui può esserevenduta o aumentando, per mezzo diobblighi in materia di energie rinnovabilio altri mezzi, il volume acquistato di taleenergia; includendo, a titoloesemplificativo, ma non esaustivo, gli aiutiagli investimenti, le esenzioni o gli sgravifiscali, le restituzioni d'imposta, i regimi disostegno nella forma di obblighi inmateria di energie rinnovabili, inclusiquelli che usano certificati verdi, e iregimi di sostegno diretto sui prezzi, ivicomprese le tariffe onnicomprensive e letariffe premio fisse o variabili323.Accanto alle misure di cui sopra viene inrilievo, quale forma di incentivazionediretta, il fondo nazionale per l’efficienzaenergetica, istituito presso il Ministerodello Sviluppo economico324. Essocostituisce uno strumento diincentivazione a carattere trasversale per

323 Sono queste le forme più classiche di finanziamentopubblico all’impresa privata. Per una ricostruzionesistematica delle diverse categorie di ausili finanziari, siveda M. S. GIANNINI, Diritto pubblico dell’economia,Milano, 1993, 225 ss. e, successivamente, nel solco tracciatoda Giannini, G.P. MANZELLA, Gli ausili finanziari, in S.CASSESE (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, Ladisciplina dell’economia, IV, Milano, 2000, 3741 ss.

324 Art. 15 del d.lgs. 102/2014. Esso sostituisce il fondo digaranzia a sostegno delle reti di teleriscaldamento di cuiall’art. 22 d.lgs. 28/11. L’obiettivo del fondo è quello difacilitare l’accesso alle risorse per le imprese.

gli interventi di efficienza energetica325.In ordine alle tipologie di incentivo siprevedono: a) la concessione di garanziesu singole operazioni o su portafogli dioperazioni finanziarie; b) l’erogazione difinanziamenti. Il comma 4 dell’art. 15 del D. Lgs. n.102/2014 ha rimesso a un decreto delMinistero dello Sviluppo Economico e delMinistero dell’Ambiente e della tutela delTerritorio e del Mare di concerto con ilMinistero dell’Economia e delle Finanzel’individuazione delle priorità, dei criteri,delle condizioni e delle modalità difunzionamento, di gestione e di interventodel Fondo, nonché delle modalità diarticolazione per sezioni (decretointerministeriale 22 dicembre 2017).Se questo è il quadro degli strumenti,l’assetto istituzionale che sul pianoeffettivo dovrebbe garantire lagovernance degli incentivi inseriti nelpiano, agevolando la mise en oeuvre dellevarie misure di sostegno alle imprese èpiuttosto deficitario. A riguardo, è statacreata una “cabina di regia”governativa326, composta darappresentanti del Ministero dellosviluppo economico e del Ministerodell’Ambiente e della Tutela del Territorioe del Mare, con il supporto di ENEA e delGSE, che dovrebbe garantire uncoordinamento degli stakeholders, senzaperò esercitare poteri direttivi. L’importanza strategica dell’efficienzaenergetica impone, poi, di individuare lagiusta sinergia tra pubblicaamministrazione e privato. Esempieloquenti sono rintracciabili nell’adozionedi un approccio di Project financing, cosìcome nell’esperienza del partenariatopubblico-privato, designante forme dicooperazione tra le autorità pubbliche e il

325 Le finalità del fondo sono dettagliate nel comma 3. 326 Istituita dall’art. 4, comma 4, del d.lgs. n. 102/2014 per

il coordinamento ottimale degli interventi e delle misure perl’efficienza energetica. Il decreto interministeriale 9 gennaio2015 ne individua le modalità di funzionamento.



mondo delle imprese per la realizzazionedi opere o servizi di utilità sociale eambientale (art. 180 d.lgs. 50/2016), enell’esperienza del c.dd. “appalti pubbliciverdi”, ove il soggetto pubblico inseriscetra i criteri di aggiudicazione le “clausoleverdi” al fine di selezionare concorrenti ingrado di offrire prodotti e servizi eco-efficienti. Un passo decisivo versol’integrazione degli interessi ambientalinella contrattazione pubblica èrappresentato dalle c.dd. clausoleambientali obbligatorie (art. 6, d.lgs.102/2014, in tema di efficienza energetica;artt. 34 e 71 d.lgs. 50/2016, in ordineall’applicazione obbligatoria dei “criteri disostenibilità energetica e ambientale”). Diparticolare rilievo è, altresì, l’art. 30,comma 1, d.lgs. 50/2016, a norma delquale il principio di economicità, alla basedell’azione della p.a., può esseresubordinato a criteri “ispirati a esigenzesociali, nonché alla tutela della salute,dell’ambiente, del patrimonio culturale ealla promozione dello sviluppo sostenibile,anche dal punto di vista energetico”. Da ultimo, un importante aspettoconcerne la cumulabilità degli incentivi327,tra i quali si fa espresso riferimento aicertificati bianchi, quale sostegnoeconomico per la produzione combinata dienergia elettrica e calore328. Tuttavia,

327 Ai sensi dell’art. 10, DM 22 dicembre 2017 «leagevolazioni di cui al presente Capo sono cumulabili conagevolazioni contributive o finanziarie previste da altrenormative comunitarie, nazionali e regionali nel limite delregolamento de minimis laddove applicabile, o entro leintensità di aiuto massime consentite dalla vigente normativadell’Unione europea in materia di aiuti di Stato. Fermorestando quanto stabilito al comma 1, le agevolazioni di cuial presente Capo sono cumulabili con gli incentivi di cui aldecreto del Ministero dello sviluppo economico 11 gennaio2017 concernente l’aggiornamento delle linee guida per ilmeccanismo dei certificati bianchi».

328 Il d.lgs. n. 102/2014 ha confermato il ruolofondamentale dei certificati bianchi che «dovrà(nno)garantire il conseguimento di un risparmio energetico al 31dicembre 2020 non inferiore al 60 % dell’obiettivo dirisparmio energetico nazionale cumulato di cui al comma 1.Il restante volume di risparmi di energia è ottenutoattraverso le misure di incentivazione degli interventi diincremento dell’efficienza energetica vigenti».

ricorrere al meccanismo dei TEE èdisagevole, in considerazione dellacomplessità tecnica della materia, che siriflette sulla regolazione, registrandosi unaffollamento di decreti ministeriali,delibere dell’ARERA, nonché schedetecniche del GSE329.

4. Conclusioni.

Si è visto come la progressiva attenzioneverso un’economia ad alta efficienzaenergetica e a basse emissioni di anidridecarbonica si ponga al centro della politicaenergetica dell’Europa e dell’Italia, conl’obiettivo di rendere l’energia piùcompetitiva per i clienti finali, più sicuranegli approvvigionamenti e più sostenibilesotto il profilo ambientale.

A ben vedere, il mercato elettrico non puòessere demandato alle sole logicheconcorrenziali: l’obiettivo di favorire ilprocesso di apertura dei mercati si ponein sinergia con quello di preservare unafornitura di energia elettrica efficiente,sicura e sostenibile. Per questa ragione laprogettazione di piani e strategieenergetiche occorre anche in sistemiorientati al mercato concorrenziale, nonpotendo lo Stato essere ridotto al ruolo dimero regolatore (ruolo che, peraltro, leistituzioni statali condividono ormai con leAutorità indipendenti).Se si prende in seria considerazionel’attuale fase di evoluzione del sistemaelettrico, ove energie rinnovabili edefficientamento assumono una rilevanzasempre crescente, occorre riportarel’attenzione sui meccanismi e sullemodalità di coordinamento epianificazione attraverso cui farconvergere le scelte degli operatori sia dal

329 L. AMMANNATI, La disciplina europeasull’efficienza energetica e il modello italiano:discrezionalità e vincoli per gli Stati membri, in P.BIANDRINO, M. DE FOCATIIS (a cura di), Efficienzaenergetica ed efficienza del sistema dell’energia: un nuovomodello? Atti del convegno, Milano, 13 dicembre 2016.



lato dell’offerta che della domanda. Lagestione della transizione energetica edelle complessità che ne conseguonoimpone, infatti, un indirizzo strategicochiaro, senza il quale gli incentivi nonpossono assurgere a effettivo strumento dipromozione degli investimenti, poiché,collocandosi inevitabilmente a valle,avrebbero sì un’utilità nell’immediato, manon sarebbero in grado di attivare unavirtuosa dinamica di investimenti nelmedio e lungo termine. A tal fine, occorresollecitare una transizione anche a livellodelle istituzioni dato l’affollamento dicompetenze tra i diversi livelli di governo,il tutto in un ambito quasi esclusivo dilegislazione concorrente330, che creaspesso una sovrapposizione o una vacanzadecisionale. Come è stato opportunamente osservato,“più le rinnovabili sono integrate nei pianienergetici nazionali, e usufruiscono di unsupporto istituzionale e finanziario,minore è il costo del capitale. Il problemacolpisce particolarmente i paesi in via disviluppo, che sono affetti da una cronicamancanza di capitale e che l’Accordo diParigi sul cambiamento climaticopotrebbe aiutare ad affrontare”. Ne derivache il ruolo della finanza pubblica èimportantissimo, non tanto per gliinvestimenti diretti nelle rinnovabili,quanto per il supporto agli investimentiprivati per i nuovi progetti rinnovabili.

330 Si veda A. COLAVECCHIO, Il riparto delleattribuzioni in materia di energia tra Stato, Regioni ed entilocali, in Il diritto dell’energia, Cedam, Milano, 2015, p. 67ss. Osserva L. AMMANNATI, La transizione energetica,Giappichelli, Torino, 2018, p. 33 che “i principali punti didebolezza della normativa nazionale attengono, in primoluogo, ad una scarsa chiarezza nella ripartizione dellecompetenze e nell’attribuzione delle responsabilità a livelloistituzionale, che si riflette fondamentalmente nell’assenzadi un’autorità di coordinamento e di supervisione; insecondo luogo, a gravi carenze di tecnica legislativa, che sitraducono soprattutto in una scarsa organicità delledisposizioni, sparse in una normativa di rango differente eadottata in tempi diversi e da varie istituzioni. Nei diversiambiti le suddette criticità si sovrappongono, dando luogo aduna disciplina frammentaria e non omogenea, nonché allacontemporanea presenza di soggetti diversi aventicompetenze scoordinate”.



EMERGENZA E TUTELA AMBIENTALE NEL SISTEMA DELLE FONTI TRA PROBLEMIDEFINITORI E RAPPORTO TRA ORDINAMENTI*

Dario Elia Tosi

SOMMARIO: 1. Il problema delladefinizione del concetto di emergenzaambientale: il quadro costituzionale. - 2.Emergenza e poteri extra ordinemnell’intervento del legislatore. - 3. Segue:emergenza e poteri straordinari nelladisciplina del sistema di protezione civile. -4. I vincoli derivanti dalla normativaeuropea. - 5. Il difficile rapporto trasistema italiano e vincoli europei: il casodella regolamentazione delle procedure diaggiudicazione degli appalti pubblici. - 6.Segue: il caso degli aiuti di Stato. - 7.Emergenza e ambiente in un ordinamentomultilivello: possono i poteri ‘straordinari’essere strutturati in modo ‘ordinario’?

_____________* Il presente lavoro costituisce una

rielaborazione dell’intervento al convegno“Emergenze e tutela ambientale” tenutosi a Roma il18 marzo 2019, presso la Sala del refettorio dellaCamera di deputati.

1. Il problema della definizione delconcetto di emergenza ambientale: ilquadro costituzionale.

La frequenza sempre maggiore con cuicatastrofi naturali ed eventi calamitosiinvestono la vita delle comunità sociali ha,nel corso degli ultimi anni, posto il temadell’emergenza e della tutela ambientaleal centro del dibattito scientifico epolitico. Sebbene l’argomento siageneralmente associato a questioni di

natura tecnica, l’esperienza ha messo inevidenza come gli aspetti giuridici legatialla disciplina dell’azione amministrativaincidano in modo non secondario sullagestione di simili fenomeni e sulle risposteconcrete ai bisogni della collettività.

In questo ambito, un problema di ordinegenerale investe la definizione stessa delconcetto di emergenza e, più inparticolare, di emergenza ambientale331.Secondo la definizione del vocabolarioTreccani, l’emergenza rappresenta una“particolare condizione di cose, momentocritico, che richiede un interventoimmediato” con l’assunzione diprovvedimenti “eccezionali, ma resinecessari dalla particolare situazione”. Sitratta, quindi, di circostanze non previste,né prevedibili, che, potendo generaredanni ingenti per la popolazione,richiedono l’adozione di misureeccezionali ed indifferibili. L’urgenza e lapeculiarità della situazione determinanol’immediatezza e straordinarietà dellarisposta da parte delle istituzioni. Da qui,l’inevitabile deroga ai tempi ed allatipicità dell’intervento amministrativo332.

La lacerazione che l’emergenza producenell’ordinato svolgimento della vita, nonsolo delle collettività, ma anchedell’apparato istituzionale, rendeinderogabile il tentativo da parte

331 Per un’analisi filosofica sui problemi di identificazionedel significato di emergenza, in rapporto al concetto didisastro naturale, v. M. Parmigiani, What does it mean to beobjective? Outlining an objective approach to publicemergencies and natural disasters, in Diritto & questionipubbliche, vol. XVII, 2017, n. 2, pp. 79 ss.

332 Secondo la definizione di F. Tedeschini, voceEmergenza (dir. amm.), in Diritto on line, http://www.treccani.it/enciclopedia/emergenza-diramm_%28Diritto-on-line%29/2017,l’emergenza rappresenta proprio “l’insieme delle situazioni afronte delle quali la normale scansione delle fasi in cui si articolaogni procedimento amministrativo non è né idonea, nésufficiente alla cura dell’interesse pubblico per il quale il relativopotere è stato attribuito a determinate amministrazioni pubblicheda una particolare fonte di produzione normativa”. Accanto allaurgenza, l’eccezionalità della situazione comporta unainevitabile deroga al principio di legalità laddove la tuteladell’interesse collettivo richieda l’assunzione di misurestraordinarie, il cui contenuto e natura non sono preventivamentedeterminabili.



dell’ordinamento di tipizzare ilfenomeno e gli strumenti di intervento damettere a disposizionedell’amministrazione, cercando così direndere ‘ordinario’ lo straordinario.

In questo contesto, imprescindibiliappaiono l’inquadramento del concetto diemergenza, e più specificamente quellaambientale, all’interno del sistema dellefonti e, in un quadro irreversibilmentecaratterizzato dall’azione di sistemimultilivello, l’individuazione dei vincoliderivanti soprattutto dall’interazione traordinamento nazionale ed europeo.

Relativamente al primo aspetto, si deveosservare come il dettato della Cartacostituzionale sia a dir poco lacunoso: nonsolo all’interno del testo non vi è alcunriferimento espresso al termine diemergenza ambientale, ma anche iltentativo di desumere principi o regolegenerali da una lettura sistemica dellostesso non appare privo di difficoltà.Invero, nel silenzio della Carta, la dottrinaha generalmente rivolto l’attenzione algenerale concetto di emergenza,prendendo a riferimento laregolamentazione delle ipotesi in cuil’intervento del Costituente sia animatodall’esigenza di governare eventistraordinari ovvero connotati, latu sensu,da uno stato di necessità333.

In tale quadro, il primo riferimentotestuale si ha nell’art. 13, laddove siafferma che l’autorità di pubblicasicurezza può, entro determinati limitiprocedurali, derogare alle garanzie

333 In merito, si rinvia al contributo di M. Carrer, Comeattendere gli imprevisti. Note sulle fonti del diritto e l’emergenzaambientale tra necessità e ribilanciamento, supra et inAmbienteDiritto.it, 2019, f. 3, pp. 4 s.; G. Marazzita, Il conflittotra autorità e regole: il caso del potere d’ordinanza, inRivistaAIC, 2010, f. 4, pp. 6 ss.; E. Albanesi – R. Zaccaria, Le«fonti» dell’emergenza: dal decreto-legge alle ordinanze diprotezione civile, in Amministrare, 2010, f. 2, pp. 185 ss.; F.politi, Ripartizione delle competenze ed emergenza fraCostituzione repubblicana e Trattati europei, in M.Basilavecchia – L. del Federico – A. Pace – C. Verrigni (cur.),Interventi finanziari e tributari per le aree colpite da calamitàtra norme interne e principi europei, Torino, Giappichelli, 2016,pp. 73 ss. e dottrina ivi citata.

previste in via ordinaria a tutela dellalibertà personale nei “casi eccezionali dinecessità ed urgenza, indicatitassativamente dalla legge”. Analogaformulazione si ritrova nella disciplinacontenuta nell’art. 77 sul potere didecretazione d’urgenza, in forza del qualeil Governo può adottare, sotto la suaresponsabilità, provvedimenti provvisoricon forza di legge solo “in casistraordinari di necessità e di urgenza”.Alla stessa categoria, da ultimo, deveascriversi la disciplina contenuta nelseguente art. 78, che prevedel’attribuzione al Governo di “poterinecessari” in caso di deliberazione dellostato di guerra.

In nessuno dei casi menzionati, tuttavia,è possibile trarre dal dettato normativouna definizione sostanziale del concetto diemergenza. L’attenzione del Costituente,invero, sembra piuttosto orientata alladefinizione degli strumenti che possanoconcretamente porsi come argine alladeroga al funzionamento ordinato delsistema. Così, il potere dell’autorità dipubblica sicurezza trova un limite nellariserva assoluta di legge, mentrel’intervento normativo del Governo trovauna delimitazione nel necessariointervento, a seconda dei casi successivo opreventivo, del legislatore.

2. Emergenza e poteri extra ordinemnell’intervento del legislatore.

La lacunosità del quadro normativocostituzionale trova fedele riscontro nellaframmentarietà delle fonti primarie.Diversamente da quanto osservato alivello costituzionale, il legislatore ha piùvolte affrontato il problema delle calamitàambientali. In termini generali, tuttavia,l’intervento è stato tradizionalmentealluvionale, mirato a dare risposteconcrete a singole manifestazioni difenomeni emergenziali, più che unadefinizione concreta del concetto. Così,



più che alle misure legislative adottate adhoc per affrontare i singoli eventicalamitosi, un ruolo importante è statostoricamente svolto dalle disposizioni cheprevedono il ricorso a poteri e strumentistraordinari che si rendano necessari perla gestione di eventi eccezionali334.

Sul punto, il riferimento principale èstoricamente rappresentato dalladisciplina del potere di ordinanza extraordinem attribuito agli amministratorilocali. Già l’art. 153 R.D. 4 febbraio 1915n. 148, contenente la legge comunale eprovinciale, conferiva al Sindaco il poteredi adottare “provvedimenti contingibili eurgenti” in materia di sicurezza ed igienepubblica335. Tali poteri sono staticonfermati e ulteriormente specificatinegli artt. 50, comma 5, e 54, commi 4 e 6del D. Lgs. 18 agosto 2000 n. 267(TUEL)336. In particolare, la primadisposizione attribuisce al Sindaco, qualerappresentante della comunità locale, ilpotere di adottare ordinanze contingibili eurgenti “in caso di emergenze sanitarie odi igiene pubblica”. Parallelamente, conmodifica introdotta con la conversione delD.L. 20 febbraio 2017 n. 14, il primo

334 Per un inquadramento generale del tema, tra imoltissimi, oltre ai contributi già citati sia consentitosinteticamente rinviare a R. Cavallo Perin, Potere di ordinanza eprincipio di legalità, Milano, Giuffré, 1990, pp. 5 ss.; G.U.Rescigno, Ordinanza e ordinanze di necessità e di urgenza.Diritto costituzionale e amministrativo (voce), in Noviss. Dig.It., Torino, Utet, 1965, pp. 89 ss.; V. Cerulli Irelli, Principio dilegalità e poteri straordinari dell’amministrazione, in Dir.Pubb., 2007, f. 2, pp. 345 ss; G. Manfredi, Poteri di ordinanza,legalità, ‘stato governativo’, in Amministrare, 2013, f. 3, pp. 407ss. ; G. Morbidelli, Delle ordinanze libere a natura normativa, inDir. Amm., 2016, fasc. 1-2, pp. 33 ss.; A. Cardone, Lanormalizzazione dell’emergenza: contributo allo studio delpotere extra ordinem del governo, Torino, Giappichelli, 2011,pp. 25 ss..335 La norma riprendeva, invero, quanto già previstodall’allegato A della legge 20 marzo 1865 n. 2248. Per unaricostruzione storica, tra gli altri, v. M. Ricci, Il potere diordinanza nella gestione delle emergenze ambientali, inAmbienteDiritto.it, 2019, f. 2, p. 13.

336 Sul punto, oltre ai contributi già menzionati, v. G.Marazzita, L’irresistibile tentazione del potere di ordinanza, inOsservatoriosullefonti.it, 2011, f. 2, pp. 6 ss.; S. Pedrabissi, Leordinanze sindacali extra ordinem e il presupposto dell’urgenza,in Amministrare, 2014, f. 3, pp. 409 ss..

cittadino può agire anche in casi di“urgente necessità” legata a situazioni digrave “degrado … dell’ambiente e delpatrimonio culturale”. In qualità diufficiale del Governo, poi, ex art. 54 TUELil Sindaco può, con atto motivato e nelrispetto dei principi generalidell’ordinamento, adottare ordinanzeextra ordinem “al fine di prevenire e dieliminare gravi pericoli che minaccianol’incolumità pubblica e la sicurezzaurbana”. Da ultimo, è in facoltà delSindaco intervenire, tra le altre ipotesi incaso di inquinamento atmosferico oacustico, sugli orari di pubblici esercizi eduffici.

Prescindendo in questa sede dai diversiproblemi di compatibilità di tali poteri‘straordinari’ con il dettatocostituzionale337, bisogna rilevare come ladefinizione dei criteri di legittimazione edei margini di manovra di simili poteristraordinari sia minimale. Solo in un caso,infatti, si parla espressamente diemergenze sanitarie o di igiene pubblica.Analogamente, solo in una ipotesi siafferma, peraltro implicitamente, lacapacità di simili provvedimenti diderogare a disposizioni normative vigenticon il limite del rispetto dei principigenerali dell’ordinamento.

Ancorché in campo ambientale si siatradizionalmente preferito ricorrere adaltri strumenti normativi, una similegenericità della formulazione letterale hacosì favorito il consolidarsi di una prassiestensiva da parte degli amministratorilocali.

Considerazioni similari devono esseresvolte per l’altra disposizione chestoricamente ha rappresentato il modellodi riferimento in tema di provvedimenti

337 Negli anni, la Corte costituzionale si è pronunciata piùvolte sulla legittimità costituzionale delle norme che autorizzanoprovvedimenti extra ordinem, enucleando nel tempo criteri, qualiil principio di proporzionalità ed adeguatezza, l’obbligo dimotivazione e la durata inderogabilmente provvisoria, perassicurare la loro coerenza con il quadro normativo edistituzionale posto dal Costituente. Tra le decisioni piùimportanti si possono ricordare le sent. nn. 8/1956, 26/1961,4/1977, 100/1987; 201/1987 e 127/1995.



extra ordinem. Secondo quanto prevedel’art. 2 R.D. 18 giugno 1931 n. 773(TULPS), infatti, “il Prefetto, nel caso diurgenza o per grave necessità pubblica,ha facoltà di adottare i provvedimentiindispensabili per la tutela dell'ordinepubblico e della sicurezza pubblica”.Anche in questo caso, la scelta dellegislatore di non definire i concetti diurgenza e necessità, così come di nondefinire la natura e i margini di azione delpotere demandato al Prefetto, ha lasciatoa dottrina e giurisprudenza, costituzionaleed amministrativa, il compito diinquadrare l’istituto in modo coerente conil sistema vigente. Per quanto rileva inquesta sede, tuttavia, le decisionigiudiziarie intervenute negli anni nonhanno ancora individuato in modo chiarole ipotesi in cui la situazione di urgenza olo stato di necessità possanolegittimamente essere poste alla base diun provvedimento extra ordinem338.

Maggiore dettaglio si può ritrovarenelle previsioni normative sui poteri diintervento in campo ambientale. Alriguardo, una prima disposizione generaleriguarda il potere sostitutivo del Ministrodell’ambiente. Secondo quanto prevede lalegge istitutiva del Ministero, infatti, “incaso di mancata attuazione o diinosservanza da parte delle regioni, delleprovince o dei comuni, delle disposizionidi legge relative alla tutela dell'ambiente,e qualora possa derivarne un grave dannoecologico, il Ministro dell'ambiente, previadiffida ad adempiere entro congruotermine da indicarsi nella diffidamedesima, adotta con ordinanza cautelarele necessarie misure provvisorie disalvaguardia” (art. 8, comma 3, L. 8 luglio1986 n. 349)339. Il ricorso al concetto di338 Sul punto, tra gli altri, v. M. Ricci, Il potere di

ordinanza, cit., pp. 23 s., il quale ricostruisce le posizionidifferenti assunte nel tempo dalla giurisprudenza sullapossibilità che l’urgenza derivi da una inefficienzadell’azione amministrativa ovvero possa, permanendo neltempo, legittimare la sostanziale perpetuazione deiprovvedimenti straordinari.

339 La norma continua disponendo ulteriormente che “se lamancata attuazione o l'inosservanza di cui al presente

grave danno si ritrova altresì nellasuccessiva L. 3 marzo 1987 n. 59 (recanteDisposizioni transitorie e urgenti per ilfunzionamento del Ministero), in forzadella quale, “qualora si verifichinosituazioni di grave pericolo di dannoambientale e non si possa altrimentiprovvedere, il Ministro dell'ambiente, diconcerto con i Ministri eventualmentecompetenti, può emettere ordinanzecontingibili e urgenti per la tuteladell'ambiente. Le ordinanze hannoun’efficacia per un periodo non superiorea sei mesi” (art. 8).

Tali disposizioni, seppur scarsamenteutilizzate nella prassi, sembranoindividuare alcuni elementi sostanziali peruna definizione delle emergenzeambientali e dei poteri straordinari adesse conseguenti. In primo luogo, ildettato legislativo specifica la natura dellostato di necessità parlando di “gravepericolo di danno”. Volendo aderire aduna interpretazione letterale del testo, sipotrebbe poi affermare che la situazionedi urgenza non può essere legata ad unainerzia o inefficienza dell’azioneamministrativa. Il ricorso al termine‘verificare’, invero, sembra voler indicareche la situazione di pericolo non possaessere legata ad una condizione o stato difatto preesistente, ma debba originarsi aldi fuori dell’area di interventodell’amministrazione.

In secondo luogo, la disposizionesembra esplicitare i requisiti di legittimitàdelle ordinanze extra ordinem enucleatinel tempo dalla giurisprudenzacostituzionale. Per un verso, infatti, lemisure adottate dal Ministro hanno unadurata inderogabilmente provvisoria. Peraltro verso, autorizzando il ricorso ai

comma e imputabile ad un ufficio periferico dello Stato, ilMinistro dell'ambiente informa senza indugio il Ministrocompetente da cui l'ufficio dipende, il quale assume lemisure necessarie per assicurare l'adempimento. Se permanela necessità di un intervento cautelare per evitare un gravedanno ecologico, l'ordinanza di cui al presente comma èadottata dal Ministro competente, di concerto con il Ministrodell'ambiente”.



provvedimenti straordinari laddove “nonsi possa altrimenti provvedere”, illegislatore sembra non solo attribuire unruolo residuale ai poteri extra ordinem,ma anche voler delimitare il loro campod’azione secondo i principi diproporzionalità ed adeguatezza.

Un analogo tentativo di circoscriverecon maggiore dettaglio il margine delladiscrezionalità amministrativa si puòritrovare anche nel Testo unicosull’ambiente (D. Lgs. 3 aprile 2006 n.152) nell’ambito della gestione dei rifiuti.Secondo quanto dispone l’art. 191, infatti,“qualora si verifichino situazioni dieccezionale ed urgente necessità di tuteladella salute pubblica e dell’ambiente, enon si possa altrimenti provvedere, ilPresidente della Giunta regionale o ilPresidente della Provincia ovvero ilSindaco possono emettere, nell’ambitodelle rispettive competenze, ordinanzecontingibili ed urgenti per consentire ilricorso temporaneo a speciali forme digestione dei rifiuti, anche in deroga alledisposizioni vigenti, nel rispetto,comunque, delle disposizioni contenutenelle direttive dell’Unione europea,garantendo un elevato livello di tuteladella salute e dell’ambiente”. La normaprevede altresì che tali provvedimentidebbano essere comunicati entro tregiorni a Governo ed altri soggetti pubbliciinteressati e, in via ulteriore, debbanobasarsi su un parere tecnico con specificoriferimento alle conseguenze ambientalied indicare “le norme a cui si intendederogare”. Analogamente alle altreordinanze del Ministro dell’ambiente, iprovvedimenti hanno durata provvisoria enon possono essere reiterate per unperiodo superiore a 18 mesi.

Rispetto alla previsione della L.59/1987, il legislatore ha espressamenteinserito un limite alla capacità derogatoriadelle norme, facendo salvi i vincoli delledirettive europee. L’art. 3 bis, comma 2,del Testo unico, inoltre, individuanell’obbligo di rispetto dei principigenerali dell’ordinamento giuridico un

ulteriore limite per i poteri derogatori deiprovvedimenti extra ordinem.

Ancorché delimitato al tema dellagestione dei rifiuti, il quadro delineatosembra porre idonee garanzie contropossibili abusi dei poteri straordinariattribuiti all’amministrazione per lagestione di eventi emergenziali. La prassi,tuttavia, si è sviluppata su linee non deltutto coerenti340. Per un verso, infatti,numerosi sono stati i casi in cui il leautorità locali hanno fatto ricorso adordinanze contingibili e urgenti perovviare a inefficienze interne alla gestionedei rifiuti. Per un altro verso, anche invirtù di un’espressa clausola abilitante341, iprovvedimenti provvisori sono statitalvolta rinnovati per un periodo superioreal massimo previsto.

3. Segue: emergenza e poteristraordinari nella disciplina delsistema di protezione civile.

All’interno del quadro brevementedelineato, si deve rilevare come ledeviazioni più evidenti rispetto ad unaordinata e, per così dire, prevedibilegestione delle emergenze, si registrino inforza del sempre più frequente ricorso aipiù ampi strumenti di intervento previstidalla disciplina del sistema di protezionecivile. La stessa disposizione sullagestione dei rifiuti, invero, sembra volerriservare alle ordinanze in essadisciplinate una funzione residualerispetto a quelle previste dalla leggeistitutiva del servizio nazionale diprotezione civile.

Proprio la disciplina della protezionecivile rappresenta, quindi, il punto diriferimento per l’individuazione del

340 Per un’analisi più approfondita, tra gli altri, si rimandaa M. Ricci, Il potere di ordinanza, cit., pp. 9 ss.

341 La disposizione, infatti, recita: “qualora ricorranocomprovate necessità, il Presidente della Regione d'intesa con ilMinistro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare puòadottare, dettando specifiche prescrizioni, le ordinanze di cui alcomma 1 anche oltre …” il termine di 18 mesi.



concetto di emergenza ambientale e ladeterminazione dei margini di interventodell’apparato istituzionale.

Al riguardo, sebbene le linee di fondonon siano negli anni mutate,dall’approvazione dell’originaria L. 24febbraio 1992 n. 225342 all’entrata invigore dell’attuale Codice della protezionecivile (D. Lgs. 2 gennaio 2018 n. 1), illegislatore è più volte intervenuto anchesullo specifico tema dei poteri extraordinem finalizzati alla gestione di eventiemergenziali.

Il regime originario divideva in trecategorie le ipotesi di attivazione delsistema di protezione civile. Nelle primedue classi rientravano quegli “eventinaturali o connessi con l’attivitàdell’uomo” che potevano esserefronteggiati “in via ordinaria” da singoleamministrazioni, in via autonoma o incoordinamento tra esse. La terzacategoria, invece, era rappresentata da“calamità naturali, catastrofi o altri eventiche, per intensità ed estensione, debbonoessere fronteggiati con mezzi e poteristraordinari” (art. 2). Secondo quantodisponeva l’art. 5, solo in questi casi ilConsiglio dei Ministri poteva dichiarare lostato di emergenza, determinandonedurata ed estensione territoriale. Simileatto legittimava il ricorso ad “ordinanze inderoga ad ogni disposizione vigente, e nelrispetto dei principi generalidell'ordinamento giuridico”. Taliprovvedimenti, peraltro, dovevano esseremotivati e “contenere l’indicazione delleprincipali norme a cui si intende[va]derogare”. Per l’attuazione delle misurestraordinarie, poi, il Presidente del

342 Per una storia dell’evoluzione normativa italiana nelsettore delle calamità naturali e della protezione civile, tragli altri, v. R. Raponi, L’Italia, la normativa relativa ellecalamità naturali e gli effetti dei vincoli europei (tra cui inprimis il rispetto del pareggio di bilancio) sullaricostruzione, in Amministrativamente, 2016, f. 7-8, pp. 5 s.;G. De Maio, L’amministrazione straordinaria tra stato diemergenza e calamità naturali, in M. Basilavecchia – L. delFederico – A. Pace – C. Verrigni (cur.), Interventi finanziarie tributari per le aree colpite da calamità, cit., pp. 471 ss..

Consiglio poteva nominare uncommissario delegato.

Ora, da una lettura organica del quadronormativo si può evincere come laconfigurazione dell’emergenza ambientaleera limitata ai soli casi calamitosi o dicatastrofi che, per intensità e dimensione,richiedevano misure extra ordinem. Ilcampo di azione di tali provvedimenti erapoi limitato per durata ed estensione allevalutazioni compiute in sede didichiarazione dello stato di emergenza. Inquesto quadro, tuttavia, due elementiaprivano ad una lettura estensiva deimargini di azione dei poteri straordinari.Da un lato, infatti, la dichiarazione diemergenza poteva essere conseguentenon solo a calamità o catastrofi naturali,ma anche al verificarsi di non megliodefiniti “altri eventi” che richiedessero diessere fronteggiati con strumentieccezionali. Dall’altro lato, laconfigurabilità o meno di uno statod’urgenza era demandata esclusivamentealla valutazione discrezionale del Governo,il quale con la dichiarazione dello stato diemergenza ‘autolegittimava’ il ricorso apoteri straordinari, definendone durata ecampo di applicazione.

I dubbi esposti avevano trovato pienaconferma nel successivo intervento dellaL. 9 novembre 2001 n. 401, con la quale illegislatore aveva inserito tra le ipotesi diattivazione dei poteri di cui all’art. 5anche i cd. “Grandi eventi” (art. 5 bis,comma 5). Sulla scorta di tale previsione,nel corso degli anni il ricorso ai poteristraordinari del sistema di protezionecivile si era sensibilmente sviluppato,anche al di fuori degli eventi calamitosi edelle catastrofi naturali per cui erano statioriginariamente delineati343.

343 In merito ad alcune delle molteplici applicazioni deipoteri straordinari per i cd. grandi eventi, v. G. Marazzita,L’irresistibile tentazione del potere di ordinanza, cit. pp. 24 ss.;A. Benedetti, L’eredità di Expo Milano 2015 e la disciplina deigrandi eventi, in Amministrare, 2016, f. 1, pp. 10 ss.; A.Roccella, La gestione amministrativa di un grande evento:regole e deroghe, ivi, pp. 23 ss.; R. Cavallo Perin – B. Gagliardi,La disciplina giuridica dei grandi eventi e le olimpiadi invernali



Oltre alla critica generale delladottrina, tale deriva ha spinto laCommissione europea ad avviare alcuneprocedure di infrazione per violazionedella normativa europea. Ed anche perquesto, nel 2012 il Parlamento ha cercatodi porre rimedio, escludendo i Grandieventi dalla competenza della Protezionecivile (L. 24 marzo 2012 n. 27)344.

A più di venticinque anni dall’entrata invigore della legge istitutiva, nel 2018 ilGoverno ha approvato il nuovo Codicedella protezione civile, consolidando lemodifiche introdotte nel tempo edinserendo alcune novità. Per quanto rilevain questa sede, gli aspetti più interessantiriguardano proprio la definizione delconcetto di emergenza. Infatti, se nelladisciplina originaria tale qualifica eralegata alla dichiarazione dello stato diemergenza e quest’ultimo poteva essereattivato solo in occasione di calamità ecatastrofi che rendessero necessario ilricorso a poteri straordinari, l’attuale art.7 attribuisce la qualifica emergenziale atutte e tre le categorie di eventi in cui siaattivabile la macchina della protezionecivile. Costituiscono, quindi, emergenzesia gli eventi fronteggiabili con poteriordinari, sia gli eventi che richiedanomisure extra ordinem.

Anche la classificazione degli eventi hasubito una rimodulazione. Per un verso,non si parla più di “eventi naturali oconnessi con l’attività dell’uomo” ma di“eventi calamitosi di origine naturale oderivanti dall’attività dell’uomo”. Inquesto modo, sembra ampliarsi la sfera dioperatività del sistema anche ad eventiche abbiano esclusivamente origineantropica. Per altro verso, rispondendoalle esigenze di un sistema multilivello,ora si distinguono ‘emergenze’ di naturalocale, regionale o nazionale, prevedendola possibilità di attivare mezzi straordinari

“Torino 2006”, in Dir. Amm., 2012, f. 1-2, pp. 189 ss.344 Sul tema, tra gli altri, v. P. Serafino, La legge 225/1992

e i “Grandi Eventi” come expo 2015, inAmministrativamente, 2015, f. 3-4, pp. 4 s..

sia da parte del governo nazionale che diquelli regionali345.

Alcune novità sono state inserite anchenegli artt. 24 e 25 sulla disciplina delladichiarazione dello stato di emergenzanazionale e la delimitazione dei poteri diordinanza extra ordinem. Sotto il primoprofilo, da un lato il legislatore ha cercatodi delimitare la discrezionalità delGoverno richiedendo, per laproclamazione dello stato di emergenza,una preventiva valutazione delDipartimento di protezione civile incoordinamento con le Regioni interessate.Ancora, la legge pone un limite esplicitoalla durata dello stato di ‘eccezione’,affermando che esso non può superare i24 mesi346.

Dall’altro lato, il legislatore aprepericolosamente ad una ulterioreespansione del margine di intervento deipoteri straordinari, ammettendo lapossibilità di dichiarare lo stato diemergenza non solo al verificarsi deglieventi calamitosi, ma anche “nella loroimminenza” e confermando l’esclusione(già disposta con una norma diinterpretazione autentica inserita nel D.L.23 maggio 2008 n. 90347) di tali deliberedal controllo preventivo di legittimità dellaCorte dei Conti. Parallelamente, anche leordinanze extra ordinem sonoespressamente escluse dal controllo dilegittimità della magistratura contabile.

Anche sotto ulteriori aspetti, lanovellata disciplina della dichiarazionedello stato di emergenza e dei poteristraordinari di ordinanza presenta luci edombre. Per un verso, infatti, la legge cercadi delimitare il campo di azione del poterestraordinario indicando i contenutigenerali delle ordinanze governative.

345 Si minore rilievo appare l’individuazione, già nell’art.7, della limitazione temporale dei poteri straordinari, giàprevista nel vecchio art. 5 L. 225/1992 e tuttora ribaditanell’art. 24 del codice vigente.

346 La norma prevede infatti una durata massima di 12mesi prorogabile “per non più di ulteriori 12 mesi”

347 Sul punto, v. G. Marazzita, Il conflitto tra autorità eregole, cit., pp. 34 s.



Parallelamente, individuando i limiti delpotere derogatorio attribuito aiprovvedimenti extra ordinem, il Codiceaffianca al rispetto dei principi generalidell’ordinamento giuridico la salvaguardia“delle norme dell’Unione europea”.

Per altro verso, tuttavia, l’attualedisciplina sembra voler allentare il frenoverso il ricorso a provvedimentistraordinari. La disciplina originaria,infatti, stabiliva espressamente che per lagestione delle situazioni emergenziali ilGoverno potesse provvedere “anche amezzo di ordinanze in deroga ad ognidisposizione vigente” (art. 5, comma 2, L.225/1992). Tale formulazione suggerivaquindi di utilizzare strumenti straordinarisolo quando, in coerenza con i dettami delprincipio di legalità e dei criteri diproporzionalità e ragionevolezza, nonfosse ammissibile il ricorso a misure eprocedure ‘ordinarie’. Il dettato vigente,per contro, elidendo il termine ‘anche’,pare indicare nelle ordinanze extraordinem l’unico strumento di azione per lagestione concreta delle emergenze.

I dubbi sul sistema brevementedelineato trovano maggior forza se siconsidera la prassi consolidatasi nel corsodegli anni. Oltre alla già menzionataderiva rappresentata dal ricorso a poteristraordinari per la gestione di eventi nonemergenziali, quali i grandi eventi,bisogna sottolineare come, analogamentea quanto esposto sulle ordinanze in campoambientale, molte volte il sistema diprotezione civile sia stato attivato pergestire eventi di origine esclusivamenteantropica e, in particolare, situazioni dicrisi generate da un mal funzionamentodell’apparato amministrativo348.

L’aspetto che forse desta maggiorperplessità, peraltro, appare quello legatoalla confusione che la gestione delleemergenze ha apportato al sistema dellefonti. In questo contesto, non rileva tantoil potere derogatorio delle ordinanze extra348 È il caso degli stati di emergenza dichiarati per

affrontare le crisi legate alla gestione dei rifiuti in Regioni,quali Campania e Calabria.

ordinem. Prescindendo dai dubbistoricamente espressi da molta parte delladottrina, si deve evidenziare comeun’applicazione corretta del limite delrispetto dei principi generalidell’ordinamento giuridico e delle normeeuropee potrebbe ridimensionare i profilicritici del sistema. Nella prassi, tuttavia,si è sovente assistito alla scelta delGoverno di affiancare le ordinanze diprotezione civile all’approvazione didecreti legge ad hoc349. In questo modo,con interventi normativi straordinari dideroga/abrogazione del quadro normativovigente si sono eliminate o smussateeventuali barriere all’intervento deiprovvedimenti amministrativi, anch’essistraordinari, finalizzati alla gestione dellecrisi350.

4. I vincoli derivanti dalla normativaeuropea.

In questo scenario di luci ed ombre delquadro normativo interno, assumeparticolare interesse l’analisi dei vincoliderivanti dall’ordinamento europeo. Purprescindendo dal rinvio esplicito compiutodal legislatore nel Codice della protezionecivile, infatti, la sua obbligatorietà per gliattori istituzionali interni può fornireelementi utili per dare maggiore chiarezzaal concetto di emergenza ambientale cosìcome per individuare limiti concreti almargine di azione dei poteri straordinariprevisti dalla disciplina nazionale.

Al riguardo, bisogna preliminarmenteosservare come la natura sovranazionale

349 Sul punto v. G. Marazzita, Il conflitto tra autorità eregole, cit. p. 39; M. Brocca, L’altra amministrazione,Napoli, Editoriale Scientifica, 2012, pp. 68 ss. e, sul casodegli eventi sismici che hanno colpito il centro Italia nel2016, S. Spuntarelli, Normatività ed efficienza del sistemadelle ordinanze adottato in occasione della sequenzasismica di Amatrice, Norcia e Visso, in Costituzionalismo.it,2017, f. 3, pp. 14 ss..

350 Sotto diverso profilo, bisogna rilevare comel’affiancamento di interventi normativi derogatori aprovvedimenti amministrati straordinari rendainevitabilmente più complessa l’individuazione della sede dicontrollo della correttezza dell’operato dell’esecutivo.



dell’Unione ponga le istituzioni su unsecondo livello, attribuendo loro uninteresse solo secondario in relazione alleemergenze ambientali. In similicircostanze, invero, l’Unione può esserechiamata in causa unicamente per gli aiutieconomici, diretti o indiretti, che puòoffrire, per un’eventuale attività dicoordinamento degli aiuti da parte deiPaesi membri e, in ultima analisi, per lepossibili deroghe che le gestioni internedelle emergenze possono comportare perl’applicazione del diritto europeo.

Così, procedendo nella presente analisidal complesso delle norme primarie,nessuna disposizione affronta il tema delladefinizione dei poteri straordinari. Leprime due disposizioni del Trattato sulfunzionamento dell’Unione che possonoassumere un rilievo nel presente quadrodi lavoro, invero, riguardano le possibilideroghe al regime degli aiuti di Stato. Inparticolare, secondo quanto prevede l’art.107 TFUE, sono sempre compatibili con ilmercato interno “gli aiuti destinati aovviare ai danni arrecati dalle calamitànaturali oppure da altri eventieccezionali” (par. 2, lett. b). Ex art. 108,poi, è possibile che, a richiesta di unoStato membro, il Consiglio all’unanimitàdecida che un aiuto debba considerarsilegittimo “quando circostanze eccezionaligiustifichino tale decisione”.

Sotto diverso profilo, l’art. 222 TFUEsulla clausola di solidarietà prevede chel’Unione e gli altri Stati membri agiscano“congiuntamente in uno spirito disolidarietà qualora uno Stato membro …sia vittima di una calamità naturale oprovocata dall’uomo. In tale contesto,l’Unione stessa può mobilitare “tutti glistrumenti di cui dispone” per prestareassistenza ad un Paese membro sul suoterritorio, così come può coordinare,attraverso il Consiglio, l’intervento deglialtri Stati351.

351 Sul meccanismo di solidarietà, v. T. Russo, Solidarityamong member States in the event of a natural or man-madedisaster (art. 222 TFEU), in Rivista della cooperazionegiuridica internazionale, 2016, f. 54, pp. 43 ss.; M. Gestri,

Infine, con norma inserita nei trattatiistitutivi in occasione del Trattato diLisbona, l’art. 196 TFUE prevede unacompetenza dell’Unione volta aincoraggiare la cooperazione tra Statimembri “al fine di rafforzare i sistemi diprevenzione e di protezione dalle calamitànaturali o provocate dall’uomo”352. Esclusaqualsiasi forma di armonizzazione delledisposizioni normative interne ai singoliPaesi, l’azione dell’Unione mira apromuovere la creazione di un sistemaeuropeo di protezione civile che sia diausilio e complemento per le struttureadottate dai singoli Stati membri”.

Appare quindi evidente, dallaricostruzione brevemente operata, come iTrattati non contengano una definizionepuntuale del concetto di emergenzaambientale; né dagli stessi può esserededotto un inquadramento della natura edei limiti dei poteri straordinariesercitabili dagli Stati membri colpiti daeventi emergenziali. Le norme riportate,invero, si limitano ad ammettere ipotesi diintervento in casi di non megliospecificate calamità naturali.

Almeno per quanto riguarda ladefinizione di emergenza ambientale ed ilimiti delle eventuali derogheall’applicazione delle regole europee,tuttavia, maggiori puntualizzazionipossono essere reperite nelle fontisecondarie. Più in particolare, elementi dirilievo per i governi nazionali possonoessere rinvenuti nella disciplina delleprocedure di aggiudicazione degli appaltipubblici, nella regolamentazione deldivieto di aiuti di Stato e, da ultimo,nell’implementazione del sistema europeodi protezione civile.

Relativamente al primo ambito, bisognaosservare come il tema della possibilità di

EU Disaster Response Law: Principles and Instruments, inA. de Guttry-M. Gestri-G. Venturini (cur.), InternationalDisaster Response Law, Springer, The Hague, 2012 pp. 109ss.

352 Sul tema, v. T. Russo, Solidarity among member States,cit. pp. 51 ss.; M. Gestri, EU Disaster Response Law, cit.,pp. 115 ss.



deroghe per eventi emergenziali fosse giàstato inserito nella primaregolamentazione del settore degliaffidamenti pubblici. Nella Direttiva 93/37CEE, infatti, si prevedeva espressamentela possibilità per le amministrazioniaggiudicatrici di “attribuire gli appalti dilavori mediante la procedura negoziata,senza pubblicazione preliminare di unbando di gara … nella misurastrettamente necessaria, quando l’urgenzaimperiosa, risultante da eventiimprevedibili per le amministrazioniaggiudicatrici in questione, non ècompatibile con i termini imposti dalleprocedure aperte, ristrette o negoziate ...Le circostanze invocate per giustificarel’urgenza imperiosa non devono in alcuncaso essere imputabili alleamministrazioni aggiudicatrici” (art. 7,par. 3, lett. c)).

Tale disposizione è statasuccessivamente riproposta senzasostanziali modifiche nella successivaDirettiva 2004/18 CE (art. 31) e, daultimo, nella Direttiva 2014/24/UE (art.32, par. 2, lett c)) attualmente in vigore.

Come esplicitato nei considerando 50 e80 di quest’ultimo provvedimento, lasoluzione della procedura negoziata senzapubblicazione di bando rappresental’extrema ratio in caso di emergenze chenon consentano l’espletamento delleprocedure ordinarie353. In particolare,secondo quanto dispone il considerando n.80 “le amministrazioni aggiudicatricidovrebbero avere la possibilità di ridurre

353 Prima di ricorrere alla soluzione della proceduranegoziata senza pubblicazione del bando, infatti, per leprocedure aperte, l’art. 27 della Direttiva prevede che “se, permotivi di urgenza debitamente dimostrati dall’amministrazioneaggiudicatrice, i termini minimi … non possono essere rispettati,le amministrazioni aggiudicatrici possono fissare un termine noninferiore a quindici giorni a decorrere dalla data di invio delbando di gara”. Per il caso delle procedure ristrette, poi, l’art. 28prevede ulteriormente che, in casi di “urgenza debitamentedimostrati dall’amministrazione aggiudicatrice” per cui siaimpossibile rispettare i termini minimi previsti, la stessa possafissare “un termine di ricezione delle offerte non inferiore a diecigiorni”.

ulteriormente i termini per la ricezionedelle domande di partecipazione e delleofferte nei casi in cui uno stato diemergenza renda impraticabili i terminiregolari, ma non renda impossibile unaprocedura regolare con pubblicazione.Solo in situazioni eccezionali in cuil’estrema urgenza risultante da eventiimprevedibili dall’amministrazioneaggiudicatrice in questione che non sonoad essa imputabili rende impossibile ilricorso a una procedura regolare ancheentro termini ridotti, le amministrazioniaggiudicatrici dovrebbero, entro i limiti diquanto strettamente necessario, avere lapossibilità di aggiudicare appalti conprocedura negoziata senza previapubblicazione. Ciò potrebbe verificarsiquando calamità naturali richiedonointerventi immediati”.

La disciplina europea, quindi, per unverso sembra individuare le emergenzenegli eventi calamitosi di particolareurgenza, tali da richiedere interventiindifferibili. Per altro verso, la derogaall’applicazione delle procedure ordinariedeve, secondo quanto già affermato dallagiurisprudenza costituzionale nazionale,rispondere a principi di proporzionalità edadeguatezza. Sebbene di tenore generale,pertanto, la previsione europea nonrappresenta una clausola in bianco afavore degli Stati nazionali, ma cerca didelineare i margini della discrezionalità adessi riconosciuta.

Analoghe forme di delimitazione deltema delle emergenze ambientali e dellivello di libertà d’azione degli Statimembri, come accennato, sono contenutenella decisione sul meccanismo europeo diprotezione civile e nella regolamentazionedegli aiuti di Stato. Per quanto riguarda ilprimo campo, con la Decisione 1313/2013/UE del Parlamento e Consiglio si proponeuna definizione espressa del concetto dicatastrofe, intendendo con essa “qualsiasisituazione che abbia o possa avereconseguenze gravi sulle persone,l’ambiente o i beni, compreso il



patrimonio culturale” (art. 4)354. Similespecificazione risulta strumentale perindividuare la sfera di azione delmeccanismo unionale di protezione civile.Esso, infatti, è chiamato a promuovere lasolidarietà tra gli Stati membri, attraversola cooperazione ed il coordinamento delleloro attività, nell’intento di garantire “laprotezione delle persone, ma anchedell’ambiente e dei beni, compreso ilpatrimonio culturale, da ogni tipo dicatastrofi naturali e provocate dall’uomo”;tra queste si pongono le conseguenzedelle catastrofi “ambientali,l’inquinamento marino e le emergenzesanitarie gravi”. Coerentemente conquanto previsto dall’art. 196 TFUE, nonavendo le istituzioni europee alcunacompetenza diretta in tale ambito, laDecisione non contiene prescrizioniformali volte a limitare gli spazi dimanovra dei governi nazionali; alcontrario, questi ultimi sono individuaticome i responsabili primari per laprotezione di beni e persone. L’interventoeuropeo, però, individua i margini in cuil’Unione può attivare meccanismi disolidarietà e strumenti eccezionali diintervento355.

Limiti ben definiti alla sfera di azionedegli Stati membri, invece, sonoindividuati dalla normativa sugli aiuti diStati356. Con Regolamento 651/2014 dellaCommissione, infatti, è stata dataattuazione alla previsione dell’art. 107,

354 In merito, v. S. Villani, Riflessioni sul regimedell’Unione europea in materia di aiuti di Stato in caso dicalamità, in Studi sull’integrazione europea, 2017, f. 3, p.590s.

355 Tra questi si pongono anche il Fondo di solidarietàdell’Unione europea (FSUE), istituito con Regolamento delConsiglio già nel 2002 e poi disciplinato con Regolamento(UE) 661/2014 del Parlamento europeo e del Consiglio, ed ilFondo Europeo di Sviluppo Regionale (FESR) o i diversifondi strutturali e di investimento.

356 Sul tema, tra i molti, v. R. Raponi, L’Italia, lanormativa relativa elle calamità naturali e gli effetti deivincoli europei, cit., pp. 19 ss.; S. Villani, op. cit., pp. 585ss.; L. Tebano, Gli aiuti pubblici per calamità naturali e ilruolo del giudice nazionale: dall’(in)certa qualificazioneall’esenzione, in Diritti, lavori, mercati, 2014, f. 1, pp. 201ss..

par. 2, lett. b) TFUE sulla legittimità dejure degli aiuti destinati a ovviare ai danniarrecati da calamità naturali. Inparticolare, l’art. 50 del Regolamentoammette, ed esenta dall’obbligo di notificapreventiva, quegli aiuti che siano volti acoprire i danni “arrecati da terremoti,valanghe, frane, inondazioni, trombed’aria, uragani, eruzioni vulcaniche eincendi boschivi di origine naturale”.L’intervento dello Stato, peraltro, èlegittimo solo se lo stesso abbiariconosciuto formalmente il carattere dicalamità naturale dell’evento e se copradanni subiti da imprese che sianoeziologicamente connessi allo stesso. Ilregime di aiuto, inoltre, deve essereadottato nei tre anni successivi alla datadella calamità e gli aiuti devono essereconcessi entro quattro anni dalla stessa.L’entità del risarcimento, poi, deve esserelimitata al 100% dei costi ammissibili (alnetto dei pagamenti effettuati in forza dipolizze assicurative), individuati nei dannimateriali ed attivi e nella perdita direddito subita per un periodo massimo disei mesi dalla data dell’evento.

La disposizione in esame codificasostanzialmente la prassi consolidata dellaCommissione e la giurisprudenza dellaCorte di Giustizia in tema di aiuti di Statoper eventi calamitosi357. La novitàprincipale è rappresentata dallaesclusione dell’obbligo di notificapreventiva dell’intervento da parte delgoverno nazionale. Ciò, sicuramentecoerente con la legittimità de jure di similiaiuti, non esclude peraltro una forma dicontrollo successivo da parte dellaCommissione. Grava, quindi, sugli Statil’onere di delineare la misura di aiuto,rispettando i requisiti di merito previstidalla disciplina in oggetto.

357 Riguardo alle decisioni della Corte di Giustizia in temadi aiuti di stato stanziati dall’Italia in caso di calamità, tra lealtre si possono citare la decisione CGUE del 14.7.2011,causa C-303/09, Commissione c. Repubblica italiana equella del 28.4.1993, causa C-364/90, Repubblica italiana c.Commissione.



Ai fini del presente studio, tuttavia,l’elemento di maggiore interesse sembraessere l’elenco delle tipologie di eventiche legittimano l’intervento statale. Comeper il resto della disposizione,l’individuazione delle emergenzeambientali ‘ammissibili’, riprende la prassiconsolidata della Commissione. Sulla basedi quanto esposto nel considerando n. 69,in particolare, l’intervento normativosembra voler rendere chiarezza,rispondendo ad una esigenza di “certezzadel diritto”. Sul punto, peraltro, partedella dottrina ha evidenziato comel’elencazione effettuata non tenga conto dieventi, quali le emergenze agricoleconnesse a siccità e taluni altri fenomeniatmosferici, tradizionalmente ritenutiammissibili dalla Commissione358. Invero,lo stesso considerando n. 69 delRegolamento chiarisce che “i dannicausati da condizioni meteorologicheavverse quali gelo, grandine, ghiaccio,pioggia o siccità non dovrebbero essereconsiderati una calamità naturale ai sensidell'articolo 107, paragrafo 2, lettera b),del trattato”.

Da tale precisazione, dovrebbe quindiinferirsi che tali tipologie di eventi nonpossano giustificare aiuti da parte degliStati membri. A ben vedere, però,l’esclusione di simili manifestazionidall’elenco non è tale da escludereautomaticamente l’ammissibilità diinterventi statali di aiuto.

Come accennato, infatti, laCommissione e la Corte hannotradizionalmente ritenuto legittimiinterventi volti a ovviare ai danniprovocati da fenomeni gravi di siccità o dialluvioni359. Il loro mancato inserimentoall’interno dell’elenco disposto dall’art. 50358 In merito, v. S. Villani, op. cit., p. 5591 s.359 In merito, tra le altre, v. CGUE, sentenza del

23.2.2006, causa C-346/03 e 529/03, Atzeni e altri c.Regione autonoma della Sardegna. Sulla prassi dellaCommissione, v. anche C. Buccico, Compatibilità europeadegli interventi a sostegno delle aree colpite da calamitànaturali, in M. Basilavecchia – L. del Federico – A. Pace –C. Verrigni (cur.), Interventi finanziari e tributari per le areecolpite da calamità, cit., pp. 158 ss..

del Regolamento 651/2014, quindi,potrebbe non rilevare ai sensidell’ammissibilità dell’aiuto, ma solo al piùlimitato fine della procedura da seguire insimili occasioni360. In altri termini, questemanifestazioni non ricadrebbero nelle“calamità naturali”, ma potrebbero benessere ricomprese negli “altri eventieccezionali” di cui parla lo stesso art. 107TFUE. Ferme restando le condizioni dimerito per la legittimità degli aiuti statali,pertanto, in caso eventi non ricompresinell’elenco tassativo di cui sopra, ilgoverno sarebbe gravato dell’ulterioreonere di notificare preventivamente allaCommissione la sua decisione diintervenire.

Da uno sguardo d’insieme del quadronormativo europeo, si può sinteticamenteosservare come, ancor più di quantoosservato sul piano nazionale, ledisposizioni delineino una trama generaledi indirizzo dell’operato dei governistatali, lasciando loro ampio margine didiscrezionalità ma ponendo al contempostrumenti atti ad evitare possibili abusi o,in altri termini, che la discrezionalità sitramuti in arbitrarietà e che clausole diflessibilità, necessarie per gestiresituazioni imprevedibili e straordinarie,possano fungere da grimaldello pereludere i vincoli insiti al mercato unicoeuropeo.

5. Il difficile rapporto tra sistemaitaliano e vincoli europei: il caso dellaregolamentazione delle procedure diaggiudicazione degli appalti pubblici.

L’esperienza italiana in tema di rispettodei vincoli europei nel campo delleemergenze ambientali si presta ad una

360 In senso analogo, v. L. del Federico, Introduzione allostudio della finanza pubblica per le aree colpite da calamità,in M. Basilavecchia – L. del Federico – A. Pace – C.Verrigni (cur.), Interventi finanziari e tributari per le areecolpite da calamità, cit., pp. 17 ss.; F. Fichera, Calamitànaturali, principi costituzionali e agevolazioni fiscali, ivi,pp. 40 ss.; C. Buccico, loc cit..



duplice lettura. Si è accennato come ledisposizioni normative interne esprimanooramai un limite generale al poterederogatorio dei provvedimenti extraordinem che è rappresentato dal rispettodei principi generali dell’ordinamentogiuridico e delle norme dell’Unioneeuropea. Le normative di settore, poi,hanno sostanzialmente recepito le normee gli indirizzi provenienti dalla prassi edalla giurisprudenza europea. Da unpunto di vista materiale, tuttavia, lacondotta e le misure adottate dalleistituzioni nazionali non sempre sirivelano aderenti ai vincoli europei. Alriguardo, due settori più di altri assumonointeresse: l’ambito degli appalti pubblici equello degli aiuti stanziati per ovviare aidanni arrecati dalle emergenze.

Per quanto riguarda il settore degliaffidamenti pubblici, bisognapreliminarmente osservare come, purnella vincolatività dei principi generalidell’ordinamento europeo, il margine diazione dello Stato sia differente a secondadel superamento o meno del valore sogliastabilito dalle Direttive. Così,storicamente, per i lavori sottosoglia L. 11febbraio 1994 n. 109, meglio conosciutacome legge Merloni, legittimava il ricorsoalla trattativa privata nell’ipotesi di eventiimprevedibili di natura calamitosa chedeterminassero motivi di “imperiosaurgenza … incompatibili” con le altreprocedure di aggiudicazione (art. 24).Maglie un po’ più larghe erano statesuccessivamente inserite nel D.P.R.554/99, contenente il Regolamento diattuazione della legge, in forza del quale“in circostanze di somma urgenza che nonconsentono alcun indugio” era legittimoprocedere all’affidamento diretto di lavorientro il limite di 200.000 Euro “ocomunque di quanto indispensabile perrimuovere lo stato di pregiudizio allaincolumità pubblica” (art. 147).

Al di sopra delle soglie comunitarie, lalibertà di azione era invece più ristretta acausa dell’applicazione della Direttiva93/37 CEE che, come esaminato,

implicava la soggezione ad un minimolivello di evidenza pubblica nell’attivitàcontrattuale dell’amministrazioneaggiudicatrice e, in secondo luogorichiedeva che l’emergenza non fosseimputabile all’amministrazione stessa.

Simile quadro, peraltro, era reso ancorpiù complesso dall’approvazione della L.225/1992 sulla protezione civile, la quale,come accennato supra, originariamentenon prevedeva il rispetto dei vincolieuropei come limite generale all’eserciziodi poteri extra ordinem361.

Gli interventi normativi approvati neglianni successivi e l’atteggiamento adottatodall’esecutivo per gestire gli eventicalamitosi degli anni seguenti,confermavano i dubbi sull’effettivaaderenza del sistema italiano alleprescrizioni europee. Invero, da un latol’intervento del 2001 con cui il settore deigrandi eventi era stato attratto nell’orbitadel sistema di protezione civile e deipoteri derogatori ad esso connessi e,dall’altro, la prassi materiale adottata dalGoverno in tema di gestione delle crisiattraverso i poteri derogatori propri delsistema di protezione civile avevadeterminato la sostanziale elusione dellenorme europee in tema di affidamentipubblici.

Negli anni, ciò ha portato laCommissione europea ad attivare neiconfronti del nostro Paese alcuneprocedure d’infrazione.

Così, nell’intento di superare lecontestazioni mosse a livello europeo, condirettiva del Presidente del Consiglio deiMinistri 22 ottobre 2004, l’esecutivo havoluto dettare alcuni indirizzi in materia

361 Sullo specifico rapporto tra disciplina delle proceduredi affidamento dei contratti pubblici e normativa in tema diprotezione civile, tra gli altri, v. A. Cardone, La prassi delleordinanze di protezione civile in tema di deroghe nel corsodella XVI legislatura. la dimensione qualitativa delfenomeno ed alcuni spunti per limitarlo, inOsservatoriosullefonti.it, 2011, f. 1, pp. 9 s.; V. Salamone,Le ordinanze di protezione civile ed il rispetto dei vincoliderivanti dall’ordinamento comunitario con riguardo alleprocedure di affidamento dei contratti pubblici, in Foroamm. CdS, 2008, f. 3, pp. 937 ss..



di protezione civile con particolareriguardo proprio all’attività contrattualerelativa ad appalti di rilievocomunitario362. In questo documento, sistabilisce in via generale l’obbligo, per idiversi attori del sistema di protezionecivile coinvolti nella gestione delleemergenze, di garantire il pieno rispettodelle direttive europee in materia diappalti pubblici. Secondo quanto dispostodall’art. 4 della direttiva, solo in ipotesi di“assoluta eccezionalità dell’emergenza, davalutarsi in relazione al grave rischio dicompromissione dell’integrità della vitaumana, il Capo del Dipartimento dellaprotezione civile può esseremotivatamente autorizzato a procedere adaffidamenti diretti in materia di appaltipubblici di lavori, di servizi e di fornituredi rilievo comunitario …, sempreché nonsia possibile provvedere altrimenti, intermini di rigorosa proporzionalità, esoltanto per periodi di tempo prestabiliti,limitati alla adozione dei primiindispensabili interventi”.

In linea con tale impostazione, isuccessivi interventi di riforma delladisciplina in tema di contratti pubblici,hanno sostanzialmente confermato ilvincolo del rispetto delle prescrizionieuropee. Così, l’art. 57 del D. Lgs. 12aprile 2006 n. 163, di disciplina deicontratti pubblici, aveva ripreso quasitestualmente il dettato dell’art. 31Direttiva 2004/18/CE. Nel successivoD.P.R. 207/2010, contenente ilregolamento di attuazione del Codice, erastata poi riproposta la già menzionata(art. 147 D.P.R. 554/1999) disciplina dellaprocedura di “somma urgenza” per leacquisizioni di beni servizi e lavori ineconomia (art. 176).

Nonostante le limitazioni derivanti dagliinterventi normativi nazionali ed europeied i vincoli autoimposti con atti diindirizzo interni, tuttavia, in occasione dieventi calamitosi o di emergenze nazionalidi diversa natura, l’esecutivo ha

362 Ibidem.

continuato a seguire la prassi precedente,autorizzando sia con decreti legge che conle ordinanze di protezione civile la derogadi parte sostanziale della disciplina intema di contratti pubblici.

Gli effetti distorti, posti in luce dallecronache giudiziarie degli ultimi anni,prodotti dal ricorso agli strumenti diprotezione civile hanno indotto illegislatore a cercare di porre vincoli piùchiari all’azione amministrativa in contestidi emergenza. Così, in occasione sia dellariforma del Codice degli appalti siadell’approvazione del nuovo Codice diprotezione civile, il legislatore èintervenuto espressamente in tema dirispetto delle prescrizioni europee.

In tema di contratti pubblici, il D. Lgs.18 aprile 2016 n. 50 ha per un versomantenuto il riferimento ai limiti diammissibilità per le procedure negoziatesenza previa pubblicazione del bando cosìcome confermati nell’art. 32, par. 2, lett c)Direttiva 2014/24/CE sugli appaltipubblici. Per altro verso, ha elevato arango di fonte primaria la disciplina,precedentemente contenuta nel D.P.R.207/2010, sulle procedure per casi disomma urgenza. Il dettato dell’art. 163 delCodice, infatti, riprende l’art. 176 delRegolamento di attuazione, legittimando ilricorso all’affidamento diretto “incircostanze di somma urgenza che nonconsentono alcun indugio”363.

Ai fini della presente analisi, la sceltadel legislatore di regolamentare con fonteprimaria tale procedura assume ancor piùrilievo se si prendono in considerazionealcune innovazioni introdotte. Ladisposizione in esame, infatti,ricomprende in modo esplicito tra le

363 Per un’analisi del quadro normativo attuale, v. V.A.Bonanno, Nuovo codice appalti: gli affidamenti di lavori incircostanze di somma urgenza. Presupposti, procedure,competenze e modalità di copertura finanziaria, in LaGazzetta degli Enti Locali, 23/2/2017; M. Corradino – S.Sticchi Damiani (cur.), I nuovi appalti pubblici, Giuffrè,Milano, 2017, pp. 635 ss.; Trivelloni S., La gestionedell’emergenza alla luce del nuovo Codice dei Contrattipubblici, in Rivista di Diritto dell’Economia, dei Trasporti edell’Ambiente, vol. XV, 2017, pp. 229 ss..



circostanze di somma urgenza anche “glieventi di cui all'articolo 2, comma 1,lettera c), della legge 24 febbraio 1992, n.225 … ovvero la ragionevole previsione …dell’imminente verificarsi di detti eventi,che richiede l’adozione di misureindilazionabili”. In tali ipotesi, prevede lanorma, la somma urgenza è de jureritenuta persistente entro i limititemporali stabiliti nell’ordinanza contentela dichiarazione stato di emergenza: entroi medesimi limiti “le amministrazioniaggiudicatrici possono procedereall’affidamento di appalti pubblici dilavori, servizi e forniture” con leprocedure per i casi di somma urgenza(comma 6).

Sempre nello stesso articolo si affermache la natura eccezionale dellecircostanze deducibili nelle ordinanze delsistema di protezione civile legittima ilricorso a simili procedure anche al disopra dei limiti di spesa generalmenteimposti. È proprio in questo, tuttavia, chesi colloca la seconda novità di maggiorrilievo rispetto al passato. Il legislatore,infatti, ha espressamente disposto che“l’affidamento diretto” per i motivi disomma urgenza “non è comunqueammesso per appalti di valore pari osuperiore alla soglia europea” (comma 8).

Ad una prima analisi, sembra quindi cheil legislatore abbia voluto superare i profilicritici del passato, non solo creando unraccordo espresso tra la normativa intema di contratti pubblici e i vincolioperativi della protezione civile per i casidi calamità naturali, ma anche codificandoin modo esplicito il limite dato dalla sferadi applicazione del diritto europeo degliappalti.

Ad un’analisi sommaria, il quadronormativo vigente brevemente ricostruitodelinea un bilanciamento equilibrato trainteressi della collettività tra loropotenzialmente confliggenti. Se, da unlato, appare di estrema importanza dotareil Paese di un sistema capace diintervenire prontamente in caso di eventicalamitosi e gestire in modo efficiente ed

efficace le situazioni di emergenza,dall’altro, imprescindibile appare lanecessità che tutti gli attori pubblicioperino secondo i principi di trasparenzaed imparzialità. Al riguardo, nell’ambitodell’attività contrattualedell’amministrazione pubblica, il punto diriferimento è rappresentato dalleprescrizioni elaborate a livello europeo. Intal senso, l’inserimento del rispetto deivincoli europei tanto nella nuovadisciplina del potere di ordinanza in capodi protezione civile, quanto nelladelimitazione della sfera d’azione delleprocedure contrattuali ‘straordinarie’,rappresenta un segno tangibile del cambiodi impostazione rispetto al passato.

Un esame più attento, peraltro,suggerisce maggior cautela. Per un verso,infatti, il ricorso alle procedure diaffidamento in caso di somma urgenza èstato recentemente oggetto di revisione. IlD. Lgs. 19 aprile 2017 n. 56, infatti, haespressamente previsto che l’ipotesi disomma urgenza si configuri non solonell’ipotesi di calamità naturali per cui sipossa arrivare alla dichiarazione dellostato di emergenza di rilievo nazionale,ma anche nei casi di emergenze didimensione territorialmente limitata chedebbano essere fronteggiate con poteristraordinari o, finanche, ipotesi di eventifronteggiabili “in via ordinaria” da singolienti o amministrazioni competenti364. Talescelta è stata oggetto di espressa censurada parte del Consiglio di Stato, il quale nelsuo parere sul provvedimento normativoha denunciato come tale dilatazione tenda“da un alto a rendere possibile l’utilizzo diprocedure straordinarie anche per ovviarea situazioni o disagi di portata limitata cheattualmente sono fronteggiati con mezzi364 Sul punto, v. P. Patrito, Le novità in tema di procedure

di somma urgenza e di protezione civile, in F. Cardarelli –M. Lipari – M.A. Sandulli (cur.), Il correttivo al codice deicontratti pubblici. Guida alle modifiche introdotte dal d.lgs.19 aprile 2017 n. 56, Giuffrè, Milano, 2017, pp. 397 ss.; S.Trivelloni, La gestione dell’emergenza alla luce del nuovoCodice dei Contratti pubblici, cit., pp. 237 s.; M. Corradino– S. Sticchi Damiani (cur.), I nuovi appalti pubblici, cit., p.637.



ordinari, e dall’altro lato a disancorare ilpresupposto dell’urgenza dall’emissione diun’ordinanza della protezione civile”365.

Sotto diverso profilo, sempre ilConsiglio di Stato ha espresso un giudizionegativo sul testo del Codice di protezionecivile, poi approvato dal Governo,ritenendo che non abbia dato adeguataattuazione alle direttive contenute nellalegge delega, la quale poneva dei vincolispecifici in tema di procedure diaffidamento di contratti. Secondo i giudici,infatti, il Codice avrebbe dovuto“individuare le procedure perl’acquisizione di forniture e servizi el’esecuzione di lavori, quando la concretasituazione ordinaria rende possibilel’avvio di procedure rispettose dei principicomunitari e del codice degli appalti … inaltri termini, le procedure extra ordinemdevono essere l’extrema ratio da utilizzaresolo per fronteggiare gli eventicontingibili e urgenti mentre deve esseredisciplinato, attraverso il coordinamentocon il Codice degli Appalti,l’approvvigionamento di beni e serviziprogrammabili”366.

A tali osservazioni si affianca l’ulterioreconstatazione della sostanzialediscrezionalità con cui continuano adessere individuate le linee di indirizzo perl’espletamento delle procedure diaffidamento per contratti legati allagestione delle emergenze. Se, invero, neicasi di eventi di portata territorialmentecircoscritta le ordinanze del Capo delDipartimento della Protezione Civilerinviano semplicemente alle prescrizionicontenute negli artt. 63 e 163 del Codicedegli Appalti, per fronteggiare calamità diportata più ampia non è raro riscontrarel’autorizzazione alla deroga di partesostanziale del D. Lgs. 50/2016; e ciòanche in relazione ad aspetti disciplinati alivello europeo367.

365 C. St., parere n. 782 del 30.3.2017.366 C. St., parere n. 2647 del 19.12.2017367 S. Spuntarelli, Normatività ed efficienza del sistema

delle ordinanze, cit. p. 16.

Conclusivamente, sembra quindi che ipiù recenti interventi normativi adottati inmateria di contrattazione pubblica e diprotezione civile, pur muovendo nelladirezione di un adeguamento del Paese aivincoli europei, non siano di per sé ingrado di garantire il pieno rispetto deiprincipi di trasparenza e concorrenzacodificati a livello sovranazionale. Lapressione politica esercitata in occasionedi emergenze generate da calamità oeventi naturali è infatti tale da portare aritenere non adeguate le procedurestraordinarie e, più in generale, i marginidi flessibilità previsti dall’ordinamentoeuropeo. Tale quadro, tuttavia, destainevitabilmente timori e riflessionicritiche; e ciò, non solo per i rischi diprocedure di infrazione avviate dalleistituzioni europee, ma anche, esoprattutto, per il rischio che simile prassiderogatoria dei principi di evidenzapubblica nelle procedure di affidamento dicontratti alimenti, come accaduto inpassato, fenomeni di corruzione e malagestio della cosa pubblica368.

6. Segue: il caso degli aiuti di Stato.

Le osservazioni svolte in merito alquadro italiano in campo di procedure diaffidamento pubblico in caso di eventiemergenziali possono trovare sostanzialeriproposizione anche in relazione alsettore degli aiuti di Stato disposti inconseguenza di calamità naturali.

Storicamente, l’ordinamento italianonon ha mai recepito in provvedimentispecifici gli indirizzi delineati a livelloeuropeo sul tema. Di conseguenza, ilGoverno ha potuto profittare di unmargine d’azione molto ampio. I richiamie le procedure di infrazione ripetutamenteavviati dalla Commissione, hanno tuttaviaindotto il Parlamento a correre ai ripari.

368 Ivi, p. 34. In senso analogo, anche F. Manganaro, Lacorruzione in Italia, in Foro amm., 2014, f. 6, p. 1861; G.De Maio, L’amministrazione straordinaria tra stato diemergenza e calamità naturali, cit. pp. 494 s..



Così, con l’ultima riforma della cd.legge comunitaria, attuata con la L. 24dicembre 2012 n. 234, sono state inseriteprevisioni espresse in tema di aiutipubblici per calamità naturali.Richiamando espressamente l’art. 107,par. 2, lett. b) del TFUE, l’art 47 delprovvedimento in questione codifica ivincoli e le prescrizioni delineate dallaprassi della Commissione e dallagiurisprudenza della Corte di Giustizia,anticipando le misure successivamenteinserite nel Regolamento UE 651/2014,supra analizzato369.

Secondo la disposizione in oggetto, aiutipubblici possono essere concessi asoggetti che esercitano un’attivitàeconomica, nei limiti del cento per centodel danno subito, comprese le sommeversate a titolo di tributi, contributiprevidenziali e premi assicurativi dovutinel periodo di vigenza dello stato diemergenza.

Prevedendo che gli aiuti possano essereconcessi esclusivamente a soggetti cheesercitino la propria attività economicanell’area geografica per la quale sia “statodichiarato lo stato di emergenza”, lanorma pone implicitamente comerequisito per l’intervento pubblico ilpreventivo riconoscimento della naturaemergenziale dell’evento.

Ancora, l’articolo in esame comprendenei limiti dell’aiuto erogabile tanto ildanno emergente quanto il lucro cessante,ma richiede che sia data prova del nessodi causalità diretta tra l’evento calamitosoed il pregiudizio lamentato.

Da ultimo, si precisa che ancorchéinterventi possano essere disposti dadifferenti livelli di governo, l’aiutocomplessivamente disposto non possasuperare l’ammontare del danno subito; eciò al netto anche di eventualirisarcimenti ottenuti da altre fonti, quali

369 In merito, v. O. Lombardi, Aiuti fiscali per calamitànaturali: condizioni e limiti alla luce dei recentiorientamenti europei¸ , in M. Basilavecchia – L. delFederico – A. Pace – C. Verrigni (cur.), Interventi finanziarie tributari per le aree colpite da calamità, cit., pp. 135 ss..

coperture assicurative precedentementesottoscritte, con la sola ammissionedell’eventuale risarcibilità anche delpremio pagato per l’anno in cui si siaverificata la calamità.

La legge prevedeva, infine, l’adozione diun decreto del Presidente dellaRepubblica, adottato di concerto con laCommissione, che permettesse di ovviareall’obbligo di preventiva autorizzazione daparte della stessa per la concessione degliaiuti. Tale disposizione, tuttavia, risultaessere ora superata dall’entrata in vigoredel Regolamento europeo 651/2014.

Ora, nella realtà, all’interventonormativo brevemente riportato,perfettamente aderente ai parametri postia livello europeo, si affianca una prassidelle istituzioni nazionali non sempre inlinea con la posizione più volte espressadalla Commissione e dalla Corte diGiustizia.

Al riguardo, si può riportareesemplificativamente il caso del sisma inAbruzzo del 2009370. Con una serie diprovvedimenti e atti normativi,analogamente a quanto operato perprecedenti eventi calamitosi, il governoitaliano ha sostanzialmente disposto lariduzione del 60% di tributi e contributispettanti alle imprese aventi sede legale ooperativa nei comuni colpiti dalterremoto, prevedendo altresì lasospensione ed il differimento delversamento delle somme dovute fino agennaio 2012; e ciò, senza procedere adalcuna notifica nei confronti dellaCommissione. Avverso le richieste diinformazioni provenienti da Bruxelles, leautorità italiane hanno tentato didimostrare che gli aiuti fossero legittimi.All’esito dell’istruttoria, tuttavia, nel 2015la Commissione si è espressa nel sensodell’incompatibilità dei provvedimentiassunti dall’Italia con le prescrizioni

370 In merito, v. S. Villani, Riflessioni sul regimedell’Unione europea in materia di aiuti di Stato in caso dicalamità, cit., pp. 596 ss.; C. Buccico, Compatibilitàeuropea degli interventi a sostegno delle aree colpite dacalamità naturali, cit., pp. 192 ss.



europee371. Gli aiuti disposti dal governonazionale, infatti, non disponevano alcunadefinizione dei danni materiali risarcibiliné contenevano indicazioni in merito alladelineazione di un nesso causale tral’evento calamitoso ed i danni subiti.

In tale quadro, risultava impossibileaccertare che gli aiuti avrebberointeressato solo imprese realmente colpitedal sisma; in realtà, le misure di sostegnosi applicavano a tutte le attività cheavessero sede legale o operativa nellearee disastrate, indipendentemente dalpregiudizio eventualmente subito. Così, ilrimborso poteva anche essere superioreall’ammontare del danno patito.

Di conseguenza, la Commissione haordinato al governo italiano di provvedereal recupero degli aiuti concessi e nondovuti.

Anche in questo caso, quindi, il giudiziocomplessivo non può che rimaneresospeso tra l’apprezzabile sforzo diallineare l’ordinamento interno agliindirizzi europei e la non sempre coerenteapplicazione delle prescrizioni adottatenel tentativo di rispondere alle pressioniprovenienti dalle comunità colpite dallecollettività. Al riguardo, peraltro, è statoosservato come talvolta il governo italianosia incorso in procedure di infrazione dellenorme europee per non avercorrettamente individuato le basigiuridiche mediante le quali legittimare leproprie decisioni politiche372. Inparticolare, molti dei limiti imposti dallanormativa sul divieto di aiuti di Statopotrebbero essere superati se gliinterventi deliberati non venisseroinquadrati sotto la lente degli aiuticonnessi a calamità naturali ma comeprovvedimenti atti ad “agevolare losviluppo di talune attività o talune regionieconomiche” (art. 107, par. 3, lett. c)TFUE). Gli eventi calamitosi, infatti,determinano molte volte unimpoverimento delle aree colpite che va

371 Decisione (UE) 2016/195 del 14 agosto 2015.372 Cfr. supra nt 30

oltre l’entità dei danni materiali o dellucro cessante subiti dalle imprese. Inquesti casi, quindi, il limite del rimborsodel cento per cento del pregiudiziomateriale patito potrebbe non esseresufficiente a risollevare economicamentezone così depresse. Simile obiettivopotrebbe, però, essere raggiunto nonforzando le disposizioni in materia dicalamità naturali, ma legittimamentesfruttando altre clausole di flessibilitàpreviste dal sistema.

7. Emergenza e ambiente in unordinamento multilivello: possono ipoteri ‘straordinari’ essere strutturatiin modo ‘ordinario’?

Il presente lavoro ha preso spunto dallaconstatazione del sempre maggioreimpatto che emergenze naturali hannosulla vita delle collettività politiche. In talecontesto, i quesiti di fondo hannoriguardato la possibilità di inquadrare inmodo più preciso il concetto di emergenzaambientale e, in secondo luogo, laconfigurabilità di vincoli derivanti dalprocesso di integrazione europea.

L’analisi svolta ha dimostrato come, adoggi, non sia ancora possibile individuareuna definizione organica del concetto diemergenza ambientale. Tanto dallalegislazione nazionale, quantodall’ordinamento europeo, non è possibiledesumere indicazioni univoche. Si puòforse convenire sul fatto che si debbatrattare di un evento imprevisto che possaarrecare gravi danni a beni, persone eambiente. Il quadro normativo, però, nonpermette di pronunciarsi in modo chiarosul rapporto tra tali eventi ed il fattoreantropico. In altri termini, non si può inmodo escludere dal novero delleemergenze fenomeni originati in forza diun contributo causale rilevante da partedell’uomo. Di conseguenza, non può cheessere incerto anche il giudizio sul temadella prevedibilità degli eventi. Ancora, il



tentativo di elencazione operato dallaCommissione europea nel Regolamento651/2014 sugli aiuti di Stato, seppur utileai fini dell’applicazione di procedure diintervento più veloci e semplificate, nonappare idoneo ad escludere dallacategoria di emergenza ambientale eventiivi non ricompresi.

A ben vedere, però, una similesituazione di fluidità appareinevitabilmente legata alla necessità dipreservare un minimo di elasticità delsistema che consenta alle sue istituzioni dipoter intervenire per rispondereadeguatamente alle mutevoli necessitàdella collettività.

I dubbi, che inevitabilmente sorgono datale affermazione, sul margine disostanziale arbitrarietà che in questomodo può essere attribuito ai pubblicipoteri, possono tuttavia trovare una,seppur parziale, risposta nei vincoli egaranzie procedurali che il sistema stessoprevede.

Analizzando il quadro costituzionaleinterno sul concetto di emergenza, si èosservato come la Carta non si pronunci inmodo espresso sul concetto, ma abbiadeclinato il tema in alcuni ambiti specifici.In generale, all’assenza di una definizionecontenutistica ha fatto da contraltare laprevisione di rigorose garanzie. Invero,laddove ha previsto l’attribuzioneall’esecutivo del potere di agire in forza dimotivi di necessità e urgenza, ilCostituente ha sempre posto comegaranzia finale l’intervento delParlamento, ritenuto unico vero detentoredella sovranità del popolo. È ilParlamento, quindi, garanzia ultima chel’azione motivata da esigenzestraordinarie muova nel rispettosostanziale dei principi e valoricostituzionali. In questo modo, la leggefondamentale mira a governarel’imprevedibile, rendendo ‘ordinario’ lostraordinario.

Analoghe considerazioni possono esseresvolte in relazione alla disciplina delleemergenze ambientali in virtù

dell’interazione tra l’ordinamento italianoe quello europeo. L’analisi svolta harilevato come il governo nazionale abbianel tempo cercato di ampliare il marginedi discrezionalità connesso all’attivazionedei poteri straordinari conseguenti aeventi emergenziali. A fronte di questainterpretazione estensiva del datonormativo interno, tuttavia, le istituzionieuropee sono costantemente intervenuteper garantire, anche ex post, il rispettosostanziale dei vincoli previsti dai trattati.La posizione degli organi europei haquindi gradualmente portato il legislatorenazionale a modificare la disciplinainterna, inserendo previsioni chegarantiscano procedure ‘ordinate’ anchenella gestione degli eventi eccezionali.Ancorché alcune abitudini proprie di unaprassi inveterata non siano ancora deltutto superate, bisogna rilevare comel’intervento dell’Unione europea, perquanto in alcuni aspetti discutibile eperfettibile, abbia delimitato in modo piùchiaro i margini di azione dei governinazionali anche in fattispeciecaratterizzate da necessità e urgenza,contribuendo così, almeno per i campi disua competenza, a rendere un po’ più‘ordinario’ lo straordinario373.

373 In senso analogo, v. A. Fioritto, Una nuova emergenza:l’alluvione delle ordinanze di protezione civile, inOsservatoriosullefonti.it, 2011, f. 1, p. 4



L’EMERGENZA ABITATIVA DOPO IL SISMA DEL 2016.

alcuni profili critici *

Fulvia Passananti **

SOMMARIO: 1. Il quadro normativo – 1.1.Le vicissitudini riguardanti la dichiarazionedello stato di emergenza e le ordinanze delCapo di Dipartimento della Protezionecivile – 1.2. Brevissimi cenni sulCommissario straordinario di Governo perla ricostruzione – 2. La rispostaall’emergenza abitativa – 2.2. Le soluzioniabitative di emergenza (S.A.E.) – 2.3. Icontainer – 3. L’impatto delle S.A.E. sulterritorio.

1. Il quadro normativo.

Gli eventi sismici che hanno colpito ilcentro Italia dall’agosto 2016, definitidall’Istituto Nazionale di Geofisica eVulcanologia “sequenza sismica Amatrice-Norcia-Visso”374, hanno coinvolto quattroregioni, causato numerose vittime,provocato danni incommensurabili adedifici, infrastrutture e beni materiali,distrutto centri storici e trasformatoradicalmente l’aspetto dei centri abitati.

Come spesso accade dopo un disastronaturale di vaste proporzioni, si è sin dasubito innescato un processo,

374 * Il presente lavoro costituisce una rielaborazionedell’intervento al convegno “Emergenze e tutela ambientale”tenutosi a Roma il 18 marzo 2019, presso la Sala del refettoriodella Camera di deputati.

** Dottoranda in Fundamental Rights in the GlobalSociety presso l’Università di Camerino.

Cfr. il sito ufficiale dell’Istituto Nazione di Geofisica e Vulcanologia.

necessariamente complesso e non lineare,che ha interessato il patrimonio umano,culturale, sociale ed economico deiterritori colpiti375. Questo processo haovviamente coinvolto anche il quadronormativo di riferimento. In particolare,ad un sistema normativo edamministrativo ordinario, si èprogressivamente sovrapposto edintersecato un nuovo e diverso sistema,incardinato su presupposti di necessità edurgenza e sulla dichiarazione dello statodi emergenza e costituito da una serie didecreti-legge376, di ordinanze del Capo diDipartimento della Protezione civile e diordinanze del Commissario straordinariodi Governo per la ricostruzione377.

1.1. Le vicissitudini riguardanti ladichiarazione dello stato di emergenzae le ordinanze del Capo diDipartimento della Protezione civile.

Immediatamente dopo la primascossa, in data 24 agosto 2016, con

375 E. VALERIANI – A. BERTELLI, L’attività delCommissario Straordinario ed il futuro della ricostruzione delCentro Italia: una strategia sostenibile, 2017, 8, disponibile sulsito: www.sisma2016.gov.it.376 In particolare i riferimenti sono al decreto-legge 17ottobre del 2016, n. 189, convertito con modificazioni dallalegge di conversione 15 dicembre 2016, n. 229; al decreto-leggedel 9 febbraio 2017, n. 8, convertito con modificazioni dallalegge di conversione 7 aprile 2017 n. 45; agli artt. 41– 46 deldecreto-legge 24 aprile 2017, n. 50, convertito con la legge 21giugno 2017, n. 96; alle misure contenute nel decreto-legge 20giugno 2017, n. 91, (d.l. Mezzogiorno), convertito con legge 3agosto 2017, n. 123; alle norme contenute nel decreto-legge 16ottobre 2017, n. 148, convertito con legge 4 dicembre 2017, n.172; alle misure previste nella legge 27 dicembre 2017, n. 205(legge di bilancio 2018); al decreto-legge 29 maggio 2018, n. 55,convertito con modificazioni dalla legge 24 luglio 2018, n. 89 eda ultimo alle norme previste dal decreto-legge 18 aprile 2019,n. 32 (d.l. sblocca cantieri).377 S. SPUNTARELLI, Normatività ed efficienza delleordinanze emanate in occasione della sequenza sismica diAmatrice, Norcia e Visso, in Costituzionalismo.it, fasc. 3, 2017,3.



decreto del Presidente del Consiglio deiMinistri è stato dichiarato l’eccezionalerischio di compromissione degli interessiprimari dovuto agli eventi sismiciverificatisi. Inizialmente il decreto siriferiva solo ai territori delle province diRieti, Ascoli Piceno, Perugia e L’Aquila,ma, nell’arco di poche ore, è stato estesoanche alle province di Fermo e Macerata.Il contenuto di questi provvedimenti erafinalizzato a fronteggiare l’emergenza inatto attraverso il coinvolgimento dellecomponenti e delle strutture operative delServizio nazionale della Protezione civile.

Successivamente, con la delibera delConsiglio dei Ministri del 25 agosto 2016,è stato dichiarato lo stato di emergenza.Tuttavia, a causa delle scosse che hannocontinuato a colpire anche nei mesi aseguire le Regioni Marche, Umbria, Lazioe Abruzzo, sono stati ripetutamente estesigli effetti della dichiarazione dello stato diemergenza, prima con la delibera delConsiglio dei Ministri del 27 ottobre 2016,poi con altre due successive delibere del31 ottobre e del 20 gennaio 2017.

A questo punto si deve far presenteche all’epoca dei fatti era ancora vigentela Legge 24 febbraio 1992, n. 225, il cuiart. 5, comma 1-bis, disciplinava ladeliberazione dello stato di emergenzaprevedendo che la durata delladichiarazione non potesse superare i 180giorni e che fosse prorogabile per non piùdi ulteriori 180 giorni378. Infatti, dopo laprima scossa, lo stato di emergenzaveniva dichiarato per 180 giorni a partiredalla data del 25 agosto 2016379 e,

378 Per un’approfondita disamina sulle criticità e sullanatura dello stato di emergenza prima dell’abrogazione dellalegge n. 225/1992, cfr. A. CARDONE, «La normalizzazione»dell’emergenza, Giappichelli, Torino, 2011, 164 ss. 379 Delibera del Consiglio dei Ministri 25 agosto 2016,

pubblicata in G.U. Serie Generale n. 199 del 26 agosto 2016.

successivamente, con delibera delConsiglio dei Ministri del 10 febbraio2017 è stato prontamente prorogato finoad agosto 2017.

Dunque, in sede di conversione deldecreto-legge 20 giugno 2017, n. 91,avvenuta con legge 3 agosto 2017, n. 123,è stato aggiunto l’art. 16-sexies che haprotratto lo stato di emergenza fino al 28febbraio 2018, precisando che «lo stato diemergenza di cui al primo periodo puòessere prorogato con deliberazione delConsiglio dei ministri per un periodomassimo ulteriore di centottanta giorni».Quindi, in data 22 febbraio 2018, ilConsiglio dei Ministri ha deliberato laproroga dello stato di emergenza fino adagosto 2018.

Nel febbraio 2018 è entrato in vigoreil decreto legislativo 2 gennaio 2018, n. 1,recante il Codice della protezione civile,che ha apportato significative modifichealla disciplina sul Servizio nazionaleabrogando la già citata legge n. 225/1992380. In particolare, rispetto alla normativaprevigente, il legislatore ha aumentato ladurata dello stato di emergenza di rilievonazionale che ora, in base all’art. 24,comma 3, non può «superare i 12 mesi, edè prorogabile per non più di ulteriori 12mesi»381. È stato anche modificato ilprocedimento di deliberazionesuddividendolo in due fasi. La prima fase

380 U. ALLEGRETTI, Il Codice della Protezione civile, inAedon, fasc. 1, 2018, 1 ss. 381 Si tenga presente che la disciplina sullo stato di

emergenza prevista dalla legge n. 225/1992 aveva già subitorilevanti modifiche rispetto alla formulazione originaria,inizialmente infatti era stato aggiunto all’art. 5 il comma 1-bis dalla legge di conversione 12 luglio 2012, n. 100,secondo cui lo stato di emergenza poteva essere dichiarato diregola per 90 giorni, prorogabili o rinnovabili per non più diulteriori 60; successivamente, il decreto-legge 14 agosto2013, n. 93, ha prolungato la durata fino a 180 giorni,estendibili ad ulteriori 180 giorni.



prevede una valutazione da parte delDipartimento della Protezione civiledestinata a verificare la presenza deirequisiti necessari a qualificarel’emergenza come di rilievo nazionale ed acui segue la deliberazione dello stato diemergenza. Nella seconda fase invece ilDipartimento di protezione civile, leRegioni e le Province autonomeinteressate, di concerto, effettuano unastima dell’effettivo impatto dell’eventocalamitoso, sulla base di una relazione delCapo del Dipartimento della Protezionecivile ed il Consiglio dei Ministri individuaulteriori risorse necessarie perfronteggiare l’emergenza382.

Dunque, il decreto-legge 29 maggio2018, n. 55, convertito con legge 24 luglio2018, n. 89, all’art. 1, comma 4-bis, hadisposto la proroga dello stato diemergenza fino al 31 dicembre 2018evidenziando, in coda a detto comma, che«in deroga alle previsioni di cui all'art. 24,comma 3, del codice della protezionecivile, di cui al decreto legislativo 2gennaio 2018, n. 1, lo stato di emergenzadi cui al presente comma può essereprorogato con deliberazione del Consigliodei ministri per un periodo complessivo diulteriori dodici mesi». È quindiintervenuta la legge 30 dicembre 2018, n.145 (legge di bilancio 2018) che,all’articolo 1, comma 988, ha disposto chelo stato di emergenza venga protratto finoal 31 dicembre 2019 e, al successivocomma 990, ha prorogato fino al 2020 lastruttura commissariale.

Come può facilmente intuirsi, ladichiarazione e la permanenza dello statodi emergenza sono passaggi indispensabiliaffinché possano essere adottate le382 Sul punto, S. AUGUSTO – G. BERNABEI – C. TOMMASI,Il nuovo Codice della Protezione civile: il difficile rapporto tracontinuità e innovazione, in Studium iuris, fasc. 10, 2018, 1132.

ordinanze dal Capo di Dipartimento diProtezione civile. Infatti, il sistemacostituito da questa fitta rete di ordinanze,anche derogatorie della disciplinavigente383 ma sempre nel rispetto deiprincipi generali dell’ordinamentogiuridico384, trova la sua ragion d’essereproprio nello stato di emergenza la cuidichiarazione, in teoria, dovrebbe avereuna durata massima. Lo stato diemergenza post-sisma però, comeosservato, è oggetto di numerose eripetute proroghe che si ripercuotonodirettamente sui limiti all’efficaciatemporale delle ordinanze extraordinem385. Il rischio relativo a questaprassi infatti è quello di alterare ilcarattere provvisorio dello stato diemergenza386. Qualora venisse a mancarequesto carattere, l’impianto di ordinanzeemergenziali che, come visto, si

383 S. SPUNTARELLI, op. cit., 15 ss., conduce uninteressante lavoro di sistematizzazione tipologica delleordinanze adottate in occasione del sisma e legata ai contenutinonchè agli effetti giuridici da esse prodotte in relazioneall’ordinamento giuridico. 384 Sul punto cfr., V. CERULLI IRELLI, Principio di legalitàe poteri straordinari dell’amministrazione, in Dir. Pubb., fasc. 2,2007, 380.385 S. STAIANO, Brevi note su un ossimoro: l’emergenzastabilizzata, in ID. (a cura di), Giurisprudenza costituzionale eprincipi fondamentali, Giappichelli, Torino, 2006, 659,definisce il fenomeno come «stabilizzazione dell’emergenza»;sul punto anche A. CARDONE, op. cit., 218 ss.; C. PINELLI, Unsistema parallelo. Decreti-legge e ordinanze d’urgenzanell’esperienza italiana, in Dir. Pubb., 2009, 332 ss., descriveun vero e proprio «sistema parallelo»; nonchè F. BIONDI DAL

MONTE, La politica della perenne emergenza e i poteri extraordinem del Governo, in M. CARTABIA – E. LAMARQUE – P.TANZARELLA (a cura di), Gli atti normativi del Governo traCorte costituzionale e giudici, Giappichelli, Torino, 2011, 229ss.

386 F. BIONDI DAL MONTE, op. cit., 236, ritiene che «se ilfenomeno emergenziale perde il carattere della temporaneità,esso diventa parte dell’ordinario svolgersi quotidiano, e quindinon più situazione imprevista o imprevedibile, ma aspettomodificativo dello stesso contesto in cui si è inserito, ed inquanto tale doverosamente disciplinabile con misure di caratterestrutturale, riconducibili al circuito democratico dellarappresentanza e al sistema dei checks and balances checaratterizza i rapporti tra i vari poteri dello stato».



sovrappone al diritto ordinario vigente,rischierebbe di diventare un sistema dideroghe tendenzialmente permanentinell’ordinamento, a quel punto più vicinoa norme speciali piuttosto che asospensioni e deroghe387.

Dal 2016 ad oggi sono state adottatee pubblicate in Gazzetta Ufficiale circatrenta ordinanze del Capo di Dipartimentodi Protezione civile relative al sisma delcentro Italia: la prima è la n. 388 del 26agosto 2016 mentre l’ultima è la n. 591del 24 aprile 2019 388.

1.2. Brevissimi cenni sul Commissariostraordinario di Governo per laricostruzione.

A distanza di poche settimane dalleprime e gravi scosse di agosto 2016, ilGoverno ha deciso di nominare con ild.p.r. 9 settembre 2016, un Commissariostraordinario per la ricostruzione, ai sensidell’art. 11 della legge 23 agosto 1988, n.400. Come prontamente osservato indottrina, questa figura «complica ilquadro della gestione e amministrazionedell’emergenza attraverso la previsione diuna struttura e organizzazione specificache si affianca a quelle previste in viagenerale dalla legge sulla Protezionecivile»389.

387 A. FIORITTO, L’amministrazione dell’emergenza traautorità e garanzie, Il Mulino, Bologna, 2008, 64.388 Le ordinanze del Capo di Dipartimento della Protezionecivile sono sono reperibili al link:http://www.protezionecivile.gov.it/amministrazione-trasparente/provvedimenti/-/content-view/filter/42371-monolist; consultato,da ultimo, in data 25.9.2019.389 Testualmente, S. SPUNTARELLI, op. cit., 3; sul puntocfr. anche G. MANCINI PALAMONI, La governancedell’emergenza causata dalla sequenza sismica di Amatrice,Norcia, Visso: il principio di unitarietà e i dubbi sull’efficienzadel modello commissariale, in Annali della Facoltà Giuridicadell’Università di Camerino, fasc. 6, 2017, 91 ss.

Ad oggi le ordinanze adottate dalCommissario straordinario per laricostruzione sono ottantaquattro390.

2. La risposta all’emergenza abitativa.

Nelle aree maggiormente colpite dalsisma le abitazioni di gran parte dellapopolazione sono state distrutte,gravemente danneggiate o rese nonagibili, generando in numerosi Comuniuna grave emergenza abitativa.

Per fornire un’assistenza immediatadopo la prima violenta scossa, laProtezione civile ha subito allestito alcunearee di ricovero dove sono state installatele tende. Nei mesi successivi, a causadell’arrivo dell’inverno e delle ulterioriscosse di ottobre 2016 che hannoaggravato l’emergenza abitativa, si èdeciso di predisporre i campi percontainer ad uso abitativo destinatisempre all’accoglienza a breve termine.Sin dalla prima fase di emergenza sonostati anche predisposti i moduli abitativiprovvisori rurali (MAPRE), pensati qualesoluzione temporanea per gli allevatoridelle zone colpite391.

Di pari passo alla decisione didismettere le aree di accoglienza in tenda392, l’Ocdpc n. 394 del 2016 ha dispostoche, per l’assistenza transitoria, leRegioni, in raccordo con i Comuni,possono garantire assistenza ancheattraverso l’ospitalità presso strutturepubbliche. Inoltre, per coloro i quali390 Tutte le ordinanze del Commissario straordinario sonoreperibili sul sito www.sisma2016.gov.it, consultato, da ultimo,in data 25.9.2019.

391 I MAPRE sono disciplinati dalle Ocdpc n. 339 e n. 415del 2016.392 La nota del coordinatore del DiComaC che prevede ladismissione delle aree di accoglienza è del 26 settembre 2016 edè reperibile al seguente link:http://www.protezionecivile.gov.it/jcms/it/view_prov.wp?contentId=LEG59852.



hanno provveduto a trovare un alloggioautonomamente è garantito il ContributoAutonoma Sistemazione (C.A.S.), destinatoquindi ai privati la cui abitazioneprincipale, abituale e continuativa siastata distrutta, in tutto in parte, ovvero siainagibile393. Per gli sfollati che non hannooptato per il C.A.S. è stata invece previstal’ospitalità in strutture alberghiere inattesa della realizzazione delle soluzioniabitative di emergenza. Inoltre, sial’Ocdpc 394 del 2016 sia poi il decreto-legge n. 189/2016, hanno consentito«l’utilizzo di abitazioni sfitte e secondecase, previ accordi con i proprietari»394.

Parte della popolazione sfollata haanche avuto assistenza nelle struttureantisismiche (principalmente Moduliabitativi provvisori – MAP e ComplessiAntisismici Sostenibili ed Ecocompatibili –CASE) disponibili e realizzatesuccessivamente al sisma in Abruzzo del2009 ed a quello ancor precedente inUmbria del 1997 395.

Infine, particolarmente interessante èquanto previsto più di recente dall’art. 14del decreto-legge 9 febbraio 2017, n. 8 396,che consente alle Regioni coinvolte nelsisma, sentiti i Comuni interessati, diacquistare a titolo oneroso al patrimonio

393 In particolare, il C.A.S. è stato introdotto con le Ocdpcn. 388 e 408 del 2016; A. D’ANGELO – C. DELLA VALLE – A.FRANCHINA – D. OLORI, Cronache di un esodo. Abitareprovvisorio e dispositivi di displacement nel post-disastrodell’Appennino centrale, in E. DI TREVIRI, Sul fronte del sisma,DOC(K)S, Roma, 2018, 37 ss., evidenziano come il C.A.S. si siacostituto nella maggior parte dei casi come un veicolo diabbandono delle zone terremotate, incrementando il processo dispopolamento. 394 Art. 4 dell’Ocdpc n. 394 del 2016.395 Cfr. Senato della Repubblica – Ufficio Valutazioneimpatto, Ricostruire, L’Aquila, Pianura padana, Centro Italia:politiche e risorse per l’Italia post terremoto, Documento dianalisi n. 21, 2018, 95 ss., accessibile al seguente link:http://www.senato.it/service/PDF/PDFServer/BGT/01074698.pdf.396 Il decreto-legge 9 febbraio 2017, n. 8, è stato convertito

con la legge di conversione 7 aprile 2017, n. 45.

dell’edilizia pubblica, unità immobiliariagibili o rese agibili dal proprietario e dadestinare temporaneamente agli sfollati inalternativa alle soluzioni abitative diemergenza.

2.2. Le soluzioni abitative diemergenza (S.A.E.).

Le soluzioni abitative di emergenza(S.A.E.) sono strutture prefabbricate ecostitute da moduli in acciaio da 40, 60 e80 metri quadri. Si tratta di soluzioniabitative antisismiche e a risparmioenergetico, considerate adatte ad ognicondizione climatica e pensate peralloggiare nel medio-lungo periodo lapopolazione sfollata.

Le vicende e le criticità cheriguardano la costruzione delle S.A.E.,conosciute anche come casette397,rappresentano un buon punto di partenzaper elaborare qualche considerazionegenerale sulla gestione dell’emergenza esul suo impatto sul territorio.

Preliminarmente è opportunoevidenziare che il cratere sismico siestende attraverso centoquaranta Comunisituati in zone eterogenee, che vannodalle fasce collinari alla costa, ma con unaprevalenza in aree montane. Infatti ilprimo cratere, quello individuatoimmediatamente dopo la scossa del 24

397

terremoto, Cromo, Ascoli Piceno, 2018, 52, osserva che «la post-narrazione chiama le “casette” in altro modo, forse perdissimulare la diminutio insita nel termine rispetto ad una casa“vera”, e dunque le casette 2.0 si chiamano S.A.E. (SoluzioniAbitative d’Emergenza), in omaggio all’era degli acronimi. Nonsfuggirà la contraddizione insita nel terzo termine dell’acronimo– Emergenza – per strutture che con tutta probabilità, quandosaranno disponibili (comunque dopo il termine della fase“emergenziale”), saranno per molti anni dimora stabile per gliabitanti che vi risiederanno. Dunque il termine (e l’oggetto)riprende la centralità dovuta tenendo conto del fatto che in ognicaso probabilmente le S.A.E. verranno chiamate “casette”».



agosto 2016, secondo i dati fornitidall’ISTAT, si caratterizza per la presenzadi numerosi Comuni di piccole dimensionicollocati nel territorio montuoso,scarsamente accessibili a causa dellalimitata presenza di infrastruttureferroviarie e stradali, aventi una densitàabitativa particolarmente bassa compostaper lo più da anziani, e con un mercato dellavoro, viste le difficoltà di spostamento,prevalentemente locale 398.

Dunque, tenuto conto anche delleprecedenti esperienze relative aiterremoti del Friuli nel 1976 edell’Abruzzo nel 2009 399, si è scelto dipredisporre insediamenti provvisori voltialla ricomposizione delle unità divicinato400, che consentano agli sfollati dirimanere sul territorio. Questa strategiamira ad arginare il fenomenodell’abbandono delle zone disagiate,rallentando anche lo spopolamento in attodalle aree montane a favore della costa401

e, di conseguenza, incentivando il lento e

398 Ciò è quanto emerge dai dati ISTAT relativi allecaratteristiche dei territori colpiti dal sisma del 24 agosto 2016,pubblicati sul sito: www.istat.it.399 G. BARRA – A. MARZO – S. OLCUIRE – D. OLORI, Nonè dolce vivere qua. Genesi e ricadute territoriali delle SoluzioniAbitative d’Emergenza, in E. DI TREVIRI, Sul fronte del sisma,DOC(K)S, Roma, 2018, 113, evidenzia come le S.A.E. non sianouna novità assoluta dei terremoti del 2016 e 2017 e ripercorre,offrendo un excursus storico, le risposte abitative in emergenza. 400 M. BERTAGNIN, Ricostruire dopo il trauma del sisma Ilmodello o meglio l’esperienza-Friuli, la ricostruzione possibilee altro ancora, in R. BOMBI – V. ORIOLES (a cura di), Nuovivalori dell’italianità nel mondo. Tra identità e imprenditorialità,Forum, Udine, 2011, 73 ss., con riferimento al terremoto delFriuli sottolinea come «il fatto di poter mantenere il più possibilei tradizionali rapporti di vicinato e allo stesso tempo di poterverificare de visu il procedere dei lavori di riparazione e/oricostruzione della propria casa e del proprio borgo hacertamente influito positivamente sugli abitanti contribuendoenormemente al progressivo ristabilimento degli equilibri alteratidal trauma dell’evento sismico».401 Si vedano i dati raccolti per il movimento “Terre in

moto”, reperibili al seguente link:https://terreinmotomarche.blogspot.com/2018/10/lo-spopolamento-nellarea-del-sisma-cosa.html.

faticoso processo di ricostruzione402. Sitenga presente che nelle località montanedel centro Italia lo spopolamento è unfenomeno ormai consolidato da tempo maacuitosi in modo particolare dopo glieventi tellurici del 2016 403.

Per tali ragioni le scelte urbanistiche404 e, più in generale, quelle cheriguardano la costruzione delle S.A.E.,anche se adottate in una fase diemergenza, dovrebbero essere il frutto diun’attenta ponderazione che tenganecessariamente conto delle specificitàdel territorio e della popolazione che viabita405. Ciò può realizzarsi solo attraversouna concreta partecipazione delleamministrazioni locali e della stessapopolazione coinvolta negli eventi sismici406.

402 La partecipazione della popolazione nella ricostruzionee, quindi, la sua permanenza nelle aree terremotate, è un puntofondamentale che emerge anche nella Carta internazionale per lasalvaguardia delle città storiche del 1987; la Carta, al punto 3 deiprincipi e obiettivi sancisce che «la partecipazione ed ilcoinvolgimento degli abitanti di tutta la città sono indispensabilial successo della salvaguardia. Essi devono, dunque, esserericercati in ogni circostanza e favoriti dalla necessaria presa dicoscienza di tutte le generazioni. Non bisogna mai dimenticareche la salvaguardia delle città e dei quartieri storici concerne inprimo luogo i loro abitanti».403 Come emerge dalle analisi effettuate dal Gruppo diricerca T3, Lo spettro dello spopolamento dopo il terremoto: unfantasma in carne ed ossa nelle Marche, consultabile sul sitowww.lostatodellecose.com. 404 Cfr. G. J. FRISH, L’Aquila: il trionfo dell’urbanistica

d’emergenza, in Dem. Dir., 1, 2009, 117 ss. 405 Cfr. F. SPANICCIATI, La ricostruzione nei decreti per il

terremoto 2016, in Giornale Dir. Amm., 2017, 5, 651;nonché F. SPANICCIATI, Emergenza sisma e nuovi strumentidecisionali: la pianificazione delle zone colpite daiterremoti 2016 – 2017, in Istituzioni del federalismo, 2017,3, 32.

406 Sul punto, con riferimento al sisma occorso in Abruzzodel 2009, G. FORINO, Riflessioni geografiche sul disastermanagement all’Aquila, in Semestrale di Studi e Ricerche diGeografia, 1, 2012, 93; nonché S. NESPOR – P. BRAMBILLA,Rischio e danni da catastrofe: i compiti dello Stato, in GiornaleDir. Amm., 2016, 5, 621, evidenziano come spesso, anche nellaricostruzione, gli interventi pubblici confliggono con gliordinari meccanismi decisionali democratici e partecipativi.



Proprio per questo, con riguardo peròall’attività di ricostruzione, assumeparticolare importanza l’ordinanza n. 36dell’8 settembre 2017 del Commissariostraordinario del Governo per laricostruzione con cui si sono disciplinatele modalità di partecipazione dellepopolazioni dei territori interessanti daglieventi sismici407. L’ordinanza individua sindal primo articolo i principi generali inmateria di partecipazione, stabilendo chel’attività di ricostruzione deve realizzarsiproprio «attraverso l’analisi dellepotenzialità dei territori e delle singolefiliere produttive esistenti attraversomodalità di ascolto e consultazione» dellepopolazioni dei Comuni interessati dalsisma, nonché delle loro associazioni oorganismi di partecipazione popolarecostituti per la tutela di interessi diffusi408.Nei successivi articoli sono poi illustratele modalità di partecipazione dellapopolazione ai comitati istituzionali409, alleattività della Conferenza permanente edelle Conferenze regionali410 masoprattutto alla predisposizione deglistrumenti urbanistici attuativi, allapianificazione urbanistica ed alle misurein materia di pianificazione e sviluppoterritoriale.

407 L’ordinanza del Commissario straordinario n. 36 dell’8settembre 2017, oltre a disciplinare le modalità di partecipazionedelle popolazioni dei territori colpiti, ha anche modificato leprecedenti ordinanze n. 4 del 17 novembre 2016, n. 9 del 14dicembre 2016, n. 12 del 9 gennaio 2017, n. 13 del 9 gennaio2017, n. 27 del 9 giugno 2017, n. 29 del 9 giugno 2017 e n. 30del 21 giugno 2017 ed ha previsto le misure attuative dell’art.18-decies del decreto-legge 9 febbraio 2017, n. 8, convertito conmodificazioni dalla legge 7 aprile 2017, n. 45. 408 Cfr. art. 1 dell’ordinanza del Commissario straordinario

n. 36 dell’8 settembre 2017.409 Il Comitato istituzionale è disciplinato dall’art. 1,

comma 5, del decreto-legge n. 189/2016 e successivemodifiche e integrazioni.

410 La Conferenza permanente e le Conferenze regionalisono disciplinate dall’art. 16 del decreto-legge n. 189/2016 esuccessive modifiche e integrazioni.

Tuttavia, nella gestione di questaemergenza abitativa ed in particolarenella costruzione delle S.A.E., è inveceemersa una scarsa considerazione per lerealtà specifiche del territorio. Difattialcune casette edificate nelle areemontane hanno presentato sin da subitocaratteristiche poco idonee alle condizionie temperature su cui insistono. Dallacronaca locale si apprende che adAmatrice e Accumoli erano state montateS.A.E. le cui porte d’ingresso si aprivanoverso l’esterno, non tenendo quindi contoche d’inverno la neve avrebbe potutoimpedirne l’apertura. Stesseconsiderazioni possono farsi in relazionealla scelta di posizionare boiler e tubaturenon coibentate all’esterno. Probabilmentein fase progettuale l’intenzione era quelladi offrire uno spazio più ampio all’internodell’abitazione, nella realtà però, i boilersono esplosi e le tubature si sonoghiacciate non appena le temperaturesono scese sotto lo zero. I mezzi diinformazione riportano poi notizie diS.A.E. con infiltrazioni d’acqua, comignolitroppo corti ed infestazioni di muffe efunghi.

Orbene, la scarsa considerazione perle peculiarità del territorio potrebbe peròessere il riflesso di una scelta operata dalDipartimento di Protezione civile.Quest’ultimo, servendosi della ConsipS.p.A., aveva infatti indetto una garacentralizzata in tempo di pace, volta allaconclusione di un accordo quadro per lafornitura, il trasporto, il montaggio dellesoluzioni abitative di emergenza e deiservizi ad esse connessi. In particolare sisono svolte due edizioni della gara inquestione, la prima, indetta nel 2013 eavente quale base complessiva d’asta 684milioni di euro, era andata tecnicamente



deserta 411 mentre la seconda412, avviatanel 2014, si è conclusa conl’aggiudicazione nel 2015 e ha previstocome base d’asta l’importo di 1 miliardo e188 milioni di euro.

La prima versione del bandoprevedeva che ciascun lotto merceologicofosse individuato attraverso tre specifichetipologie costruttive: struttura portante inlegno, in calcestruzzo prefabbricato o inaltro materiale. Quindi, ogni fornitorepoteva concorrere ad una o più delletipologie indicate e tale suddivisioneavrebbe comportato tre distintegraduatorie nonché tre differenti accordiquadro. Nella seconda versione del bandodi gara invece, probabilmente per favorirela partecipazione dei concorrenti, si èvoluto dividere il territorio in tre lottibasando la differenziazione sullalocalizzazione geografica e non più sullecaratteristiche merceologiche delle S.A.E..

La gara aggiudicata nel 2015, comeformulata, ha quindi favorito laprogettazione da parte dei fornitori di ununico modello di soluzione abitativa, checomunque, in teoria, si sarebbe dovutoadattare ad ogni insediamento, altitudinee territorio 413. Di conseguenza aiconcorrenti è stata concessa ampia sceltanella tipologia strutturale delle S.A.E.414.411 La relativa documentazione è disponibile sul sito dellaConsip S.p.A.412 Il bando è stato pubblicato in G.U. Quinta Serie

Speciale – Contratti Pubblici n. 42 dell’11 aprile 2014.413 A tal proposito risulta particolarmente interessantel’interrogazione a risposta immediata svoltasi nella seduta n.901 del 20 dicembre 2017 presso la Camera dei Deputati,promossa da alcuni deputati nei confronti della Ministra per iRapporti con il Parlamento Anna Finocchiaro, il cui resocontostenografico è consultabile al seguente link:http://www.camera.it/leg17/410?idSeduta=0901&tipo=stenografico414 G. BARRA – A. MARZO – S. OLCUIRE – D. OLORI, op.cit., 117, sottolineano come la precedente gara prevedeva lasuddivisione in tre lotti merceologici, distinti in base allatipologia delle abitazioni: con struttura portante in legno,prefabbricato o altri materiali, ed alle loro dimensioni; cfr.

In tal modo però l’amministrazione è statasostanzialmente privata di quanto invecele era stato originariamente riservatodalla prima versione del bando, ossia dellafacoltà di scegliere, discrezionalmente edinsindacabilmente, la tipologia costruttivada impiegare al verificarsi dell’eventosismico.

Indubbiamente la scelta delDipartimento di Protezione civile di indireuna gara in tempo di pace ha garantitomaggior trasparenza nell’esecuzione dellastessa, che infatti si è potuta svolgeresecondo l’iter ordinario. Tale modalitàd’intervento ha poi soddisfatto le esigenzedi legalità che sono state particolarmentesentite a partire dallo scorso decennio415.Inoltre, nella visione del Dipartimento diProtezione civile, concluderepreventivamente un accordo quadro sullafornitura delle S.A.E., avrebbe potutoassicurare maggior rapidità diintervento416. Tuttavia, mancando una

anche il capitolato tecnico, allegato 5 alla seconda edizione delbando, in base al quale si prevede che la struttura portante delleS.A.E. potrà essere realizzata in qualunque materiale scelto dalfornitore che ne consenta il completamento nel rispetto deitempo previsti dal capitolato stesso; lo stesso è ribaditonell’accordo quadro al punto 11, consultabile al link:http://www.protezionecivile.gov.it/resources/cms/documents/contratto_1239_CNS.pdf

415 A. FIORITTO, op.cit., 473, si riferisce in particolare allagestione dei grandi eventi, un tempo affidati alla Protezionecivile, nonché agli innumerevoli ricorsi ai commissaristraordinari, ed evidenzia la tendenza ad assimilare a situazionidi emergenza anche casi non scaturenti da circostanze imprevisteo imprevedibili, dunque ad ampliare le ipotesi in cui al Governoera consentito l’esercizio del potere derogatorio 416 Sul dossier relativo alle S.A.E. e disponibile sul sitoufficiale della Protezione civile si legge che «L’idea diprevedere contratti o accordi-quadro da attivare solo alverificarsi di situazioni di emergenza nasce dalla convinzioneche prevenzione significhi anche preparare “in tempo di pace”ciò che servirà ad affrontare le emergenze future. Nellospecifico, grazie all’accordo quadro per le soluzioni abitative inemergenza si rende più rapida e trasparente la risposta alleesigenze di approvvigionamento che sorgono quando siverificano calamità»; con riguardo alle case provvisorie, M.BENNICELLI PASQUALIS, Case temporanee, FrancoAngeli,Milano, 2014, 119, ritiene che per fornire alloggi di emergenzache siano innovativi ed efficienti, è indispensabile delineare un



visione d’insieme, lo svolgimento dellagara in assenza di un’emergenza in attoha parzialmente sacrificato l’efficienzadell’intervento. Difatti, sia il bando sial’accordo quadro si sono rivelati avulsi dalreale contesto emergenziale e quindiincapaci di soddisfare le specificheesigenze di un territorio così eterogeneocome quello del centro Italia. Dunque èevidente che operare nell’ambito di unpiano di gestione dell’emergenza417 edavere contezza della stessa, siafondamentale per poter intervenireefficientemente418.

In ogni caso, l’iter per installare lecasette si è rivelato più lungo ecomplicato del previsto419. Infatti ledifficoltà si sono manifestate sin dallaprima fase del procedimento diproduzione e installazione delle S.A.E.420.In particolare ai Comuni era affidato ilcompito di quantificare il fabbisogno edelaborare una proposta di individuazionedelle aree per il posizionamento dellecasette. La Regione, previo espletamento

procedimento per la loro realizzazione, in particolare l’autricesuggerisce di: 1) intervenire sul vuoto normativo per quantoriguarda gli standard edilizi definiti dal DM 1975 e riferibili aglialloggi temporanei; 2) istituzione di una struttura tecnica dellaProtezione civile che, in tempo di pace si dedichi alla messa apunto ed al continuo aggiornamento del metodo; 3) definizionedelle procedure di tutto il processo edilizio in caso di struttureresidenziali temporanee.

417 G. BARRA – A. MARZO – S. OLCUIRE – D. OLORI, op.cit., 116 ss.

418 S. SPUNTARELLI, op. cit., 19, con riguardo alleordinanze di Protezione civile, specifica come l’effetto di ritornoalla legalità rischia di fallire nell’operare con prontezza,evidenzia quindi un prevalere della legalità sull’efficienza econclude riflettendo che, nel momento in cui scrive, sono appenainiziati i lavori di allestimento e predisposizione delle areedestinate ad accogliere le S.A.E. 419 Lo stato di avanzamento dei lavori è consultabile al

link:http://www.protezionecivile.gov.it/jcms/en/view_dossier.wp?contentId=DOS63607

420 L’iter procedurale è descritto nel capitolato tecnico,allegato n. 5, del bando relativo alla fornitura, trasporto emontaggio delle S.A.E.

delle necessarie verifiche, avrebbe poidovuto dichiarare le aree idonee 421. Inquesta fase, la scarsa pianificazionepreventiva di zone preposte agli alloggitransitori in caso di calamità 422 haindubbiamente influito sui tempi. In alcunicasi addirittura le aree individuate nonrisultavano sufficienti perché il parametrofornito, basato sul rapporto mq/S.A.E.,non era adeguato al territorio montanoche di frequente non consentel’utilizzazione dell’intera superficieoccupata423. Ciò ha comportato unadilazione dei termini e la necessità diintegrare con altri territori. Comunque,anche dopo l’avvenuta approvazione deisiti, l’elevato rischio idrogeologico dellezone ha spesso reso necessari consistentiinterventi per la realizzazione delle operedi urbanizzazione e fondazioni.

Inoltre, nella sua totalità ilprocedimento si è rivelato particolarmentefarraginoso dal momento che ha coinvoltouna moltitudine di attori 424 tra cui leamministrazioni, i fornitori delle S.A.E. egli operatori incaricati della realizzazionedelle opere di urbanizzazione e fondazionied individuati dalle Regioni 425. Infatti,421 L’Ocdpc n. 394 del 2016, la sesta ordinanza adottata

dopo la scossa del 24 agosto, individua come soggettiattuatori per la realizzazione delle S.A.E. le quattro Regionicoinvolte, disponendo che le stesse si occupinodell’esecuzione delle attività preliminari all’insediamentodelle casette e alle opere di urbanizzazione, mentre i Comuniprovvedano alla ricognizione dei fabbisogni del proprioterritorio e propongano le aree di installazione.

422 Come emerge dal dossier a cura di Legambiente “Lostato di avanzamento dei lavori nelle aree colpite dal sisma”,pubblicato e disponibile sul sito ufficiale di Legambiente.423 Come evidenziato nel Documento di economia efinanza regionale per gli anni 2018-2020 – “DEFR Marche2018-2020”, disponibile sul sito: www.consiglio.marche.it. 424 Sul punto cfr. la testimonianza di S. PIROZZI, La scossadello scarpone. Anatomia di una passione sociale, ArmandoEditore, Roma, 2017, 23 ss.425 A riguardo, il decreto-legge n. 8/2017 prevede unaderoga anche del Codice degli appalti e delle concessioni perl’affidamento delle opere di urbanizzazione connesse allarealizzazione delle S.A.E., sul punto si veda l’approfondimento



l’accordo quadro voluto dal Dipartimentodi Protezione civile comprendeva solofornitura, trasporto e montaggio delleS.A.E. e non anche tutti gli lavori ad esseconnessi. Proprio il coinvolgimento di piùsoggetti ha portato con sé una generaledifficoltà nell’attribuzione delle relativeresponsabilità nonché l’ovvia necessità diinstaurare un continuo e non semprefacile dialogo.

Sempre dall’analisi dell’iterprocedimentale di costruzione delleS.A.E., si nota uno scarso coinvolgimentosia dei Comuni sia della popolazione426.Difatti ai Comuni viene assegnato solo ilcompito di individuare e proporre le areedestinate alle S.A.E., nonché di approvarei progetti urbanistici ed esecutiviinteramente realizzati dal fornitore 427.

2.3. I container.

Se dunque il Dipartimento diProtezione civile ha preventivamentebandito una gara per la conclusione di unaccordo quadro relativo alla fornituradelle S.A.E., non lo ha fatto anche per il

di G. MANCINI PALAMONI, Le opere di urbanizzazione connessealla realizzazione delle strutture di emergenza, 2017,disponibile sul sito: www.officina2630.it.

426 Sull’importanza del dibattito pubblico cfr. S.SPUNTARELLI, Diritto amministrativo in emergenza edibattito pubblico: l’amministrazione partecipata comerisposta alla sfiducia dei cittadini, 2017, disponibile suhttp://www.officina2630.it/.

427 G. BARRA – A. MARZO – S. OLCUIRE – D. OLORI, op.cit., 126; inoltre questo emerge anche dalla Circolare delCapo di Dipartimento della Protezione civile del 16 gennaio2017, prot. 3179, contenente indicazioni relative alle operedi urbanizzazione e agli interventi connessi allarealizzazione delle aree per le S.A.E., secondo cui: «Ilcapitolato tecnico, parte integrante degli accordi quadroprevede, tra l’altro, che è onere del fornitore delle S.A.E.elaborare il layout degli insediamenti nelle aree individuatedalle Regioni d’intesa con i Comuni interessati e, una voltaapprovati dagli stessi Comuni, progettare le relative opere diurbanizzazione. Le Regioni approvano, quindi, i progettiesecutivi che vengono posti a base di gara per affidare leopere».

noleggio dei container ad uso abitativo 428,cosa che invece sarebbe stataparticolarmente vantaggiosa, dalmomento che si può far ricorso a questestrutture in tempi sicuramente più brevirispetto a quelli richiesti per lacostruzione delle casette. Infatti, nelsisma del 2016 è stato impossibile attuareil programma che voleva il passaggiodiretto dalle tende alle case. Dopo leviolente scosse di agosto e ottobre del2016, l’inverno era alle porte ed installarei container si presentava come l’unicasoluzione, in attesa delle S.A.E., pergarantire una sistemazione a coloro chenon potevano lasciare il territorio pertrovare assistenza nelle strutturealberghiere429.

Quindi, per il noleggio dei containerad uso abitativo, sulla base del decreto-legge 11 novembre 2015, n. 205 430 e

428 A tal proposito si consulti l’Ocdpc n. 406 del 2016 concui si prevedono una serie di deroghe, anche al decretolegislativo 18 aprile 2016, n. 50, in considerazionedell’estrema urgenza delle forniture di strutture e moduliabitativi provvisori – container, nonché l’Ocdpc n. 414 del2016 con cui si autorizzano i soggetti legittimati a procedein deroga al decreto del Ministero della sanità del 5 luglio1975 per garantire la celere realizzazione dei container.

429 Dal dossier “Terremoto Centro Italia: i container perl’accoglienza di breve termine” pubblicato sul sitowww.protezionecivile.gov.it, si legge infatti che «dopo lascossa di magnitudo 6.5 che il 30 ottobre ha nuovamentecolpito le Regioni Lazio, Marche, Umbria e Abruzzo si èlavorato, in raccordo con le amministrazioni locali, aindividuare una soluzione rapida per accogliere i cittadinidei Comuni colpiti. Anche in vista dell’inverno, si è infattiscelto di non allestire campi di accoglienza attendati, comeinvece era stato fatto dopo il 24 agosto.I cittadini che non possono allontanarsi dal Comune diresidenza saranno ospitati in aree allestite con container auso abitativo, container a uso ufficio e zone di servizio. Icittadini possono usufruire di queste sistemazionitemporanee fino al rientro nelle loro case (se agibili o reseagibili grazie a piccoli interventi) o fino all’assegnazione diuna Soluzione abitativa in emergenza (se la loro casa èinagibile o in zona rossa). I container saranno, quindi,rimossi al cessare delle esigenze».

430 Il decreto-legge è entrato in vigore l’11 novembre 2016ma è decaduto per mancata conversione, tuttavia l’art. 1, comma2, della legge n. 229/2016 ha fatto salvi gli atti e provvedimenti



dell’Ocdpc n. 408 del 2016, ilDipartimento di Protezione civile hapotuto avviare tramite Consip S.p.A. unaprocedura d’urgenza. In particolare èstato pubblicato un primo bando per laconclusione di detta procedura negoziatail 12 novembre 2016, aggiudicata in data17 novembre 431. Dopo tre giorni è statapubblicata una seconda edizione delbando, ma la gara è andata deserta 432.Infine, si è resa indispensabile lapubblicazione di una terza edizione delbando il 28 novembre 2016, aggiudicato il2 dicembre dello stesso anno433.

Si tenga presente che il Dipartimentodi Protezione civile aveva effettivamenteavviato una procedura preventiva per laconclusione di un accordo quadro, con più

adottati, gli effetti prodotti e i rapporti giuridici sorti sulla base diesso.

431 La documentazione relativa alla gara è reperibile sulsito: http://www.consip.it/bandi-di-gara/gare-e-avvisi/procedura-negoziata-allestimento-delle-aree-di-accoglienza-della-popolazione-interessata-dagli-eventi-sismici; cfr. il decreto-legge17 ottobre 2016, n. 189 coordinato con il decreto-legge 16ottobre 2017 n. 148, convertito con la legge 4 dicembre 2017, n.172, che, all’art. 4-bis reca disposizioni in materia di strutture emoduli abitativi provvisori, e al punto 5 prevede che «Leprocedure di cui al comma 4 possono essere svolte in deroga agliarticoli 40 [Obbligo di uso dei mezzi di comunicazioneelettronici nello svolgimento di procedure di aggiudicazione],comma 1, e 93 [Garanzie per la partecipazione alla procedura]del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nonché all'obbligodi utilizzo della banca dati AVCpass, istituita presso l'Autoritànazionale anticorruzione (ANAC). Resta fermo il potere dideroga ulteriore con le ordinanze di cui all'articolo 5 della legge24 febbraio 1992, n. 225, anche in relazione alle modalità diesecuzione della fornitura».432 La relativa documentazione è disponibile al seguente link: http://www.consip.it/bandi-di-gara/gare-e-avvisi/procedura-negoziata-allestimento-delle-aree-di-accoglienza-della-popolazione-interessata-dagli-eventi-sismici-2.433 La documentazione è reperibile al seguente link: http://www.consip.it/bandi-di-gara/gare-e-avvisi/procedura-negoziata-allestimento-delle-aree-di-accoglienza-della-popolazione-interessata-dagli-eventi-sismici-3-0; inoltre A. D’ANGELO – C.DELLA VALLE – A. FRANCHINA – D. OLORI, op. cit., 59,evidenziano come «il dilatarsi dei tempi di individuazione dellearee, di fornitura e di allestimento dei campi ha fatto sì che 14campi (808 container) fossero forniti tra fine dicembre 2016 egennaio 2017; 6 campi (367 container) a febbraio 2017 e gliultimi 3 (111 container) nei primi giorni di marzo 2017.

operatori economici, per l’aggiudicazionedi appalti specifici aventi ad oggetto ilnoleggio, il trasporto e l’installazione dimoduli container in emergenza. Tale garariguardava però solo i container funzionalialle aree di accoglienza in tenda edinerenti i servizi accessori comelavanderie e docce434 e non anche quelliad uso abitativo.

Orbene, per ridurre gli effetti che unevento calamitoso può determinaresull’uomo, sulle costruzioni esull’ambiente, è indispensabile agirepreventivamente e, comunque, su pianitemporali diversi, tuttavia, per otteneredei risultati concreti, occorre che gliinterventi messi in atto e le attivitàcondotte siano ben pianificate ecoordinate tra loro435.

3. L’impatto delle S.A.E. sulterritorio.

Dal rapporto ISPRA pubblicato nelluglio 2018 si rileva un ulteriore aspettoproblematico legato alla costruzione dellecasette. Il dossier infatti ha segnalato letrasformazioni del suolo nell’area delParco nazionale dei Monti Sibillini,evidenziando come siano stati consumatioltre 24 ettari di territori. Anche nellezone del Gran Sasso e dei Monti dellaLaga le porzioni di territorio consumatosono pari a 10 ettari. Tuttavia nelrapporto si precisa che gran parte deicambiamenti sono dovuti a costruzioni edopere successive ai recenti fenomeni

434 Il relativo bando di gara del 2 ottobre 2015 è reperibileal seguente link: http://www.consip.it/bandi-di-gara/gare-e-avvisi/aq-moduli-container-in-emergenza-per-protezione-civile;la procedura si è conclusa il 24 agosto 2016, subito dopo laprima scossa.

435 In questo senso, S. PEPPOLONI, I rischi naturali:conoscerli per difenderci, in Nuova formazione bibliografica,fasc. 4,2015, 825.



tellurici436. Alla luce di questi dati risultadoveroso interrogarsi sul futuro dellecasette quando la ricostruzione saràultimata437.

Realisticamente, considerando anchela mole di lavori realizzata, i metri cubi diterra portati via e le colline sbancate, leopere di urbanizzazione e fondazionesembrano essere state realizzate«secondo i modelli più comuni nell’ediliziaordinaria»438 e non presentano quindi lecaratteristiche della temporaneità. Saràdunque molto costoso, se non proprioimpossibile, ripristinare lo status quoante439. Non a caso è stata anche diffusa

436 Consultabile al link:http://www.isprambiente.gov.it/public_files/ConsumoSuolo2018/Rapporto_Consumo_Suolo_2018_2.pdf.

437 Il rischio è che si ripropongano le stesse criticitàverificatesi nel contesto del terremoto abruzzese nel 2009con il Progetto C.A.S.E., in particolare, come rilevato alpunto 17 della Relazione speciale n. 24 del 2012 condottadalla Corte dei Conti europea e consultabile al link:https://www.eca.europa.eu/Lists/ECADocuments/SR12_24/SR12_24_IT.PDF, il progetto C.A.S.E. invece di fornirealloggi temporanei ha comportato la costruzione di nuovestrutture permanenti adatte ad ospitare la gente durante glianni necessari per la ricostruzione, il che ha creato unimpatto duraturo sul paesaggio e sul patrimonio abitativo delComune dell’Aquila.

438 Testualmente, G. BARRA – A. MARZO – S. OLCUIRE –D. OLORI, op. cit., 135; inoltre si tenga presente che lacostruzione di tali opere è stata consentita dall’art. 2 deldecreto-legge 9 febbraio 2017, n. 8, convertito conmodificazioni, dalla legge 7 aprile 2017, n. 45.

439 A tal proposito, nella Circolare del Capo diDipartimento della Protezione civile del 16 gennaio 2017,prot. 3179, si legge che «Nell’ambito degli interventi giàavviati, è emerso che nei progetti esecutivi delleurbanizzazioni in alcuni casi è stato necessario prevedere larealizzazione di consistenti opere di sistemazione econsolidamento e di generale messa in sicurezza delle areeper rendere i siti idonei alla realizzazione delle S.A.E.. Taliinterventi non rientrano, in generale, nella categoria delleordinarie opere di urbanizzazione in senso stretto, macostituiscono lavorazioni comunque prodromicheall’utilizzazione dei siti. In relazione allo loro strettainterconnessione, queste opere sono necessariamentericomprese nei progetti di urbanizzazione ed appaltate comeunicum con l’urbanizzazione primaria, tenuto conto delleesigenze di celerità connesse con l’intervento emergenziale.Ciò incide inevitabilmente sull’importo complessivodell’intervento (…)».

una circolare del Capo di Dipartimentodella Protezione civile che, evidenziandocome le zone su cui dovranno insistere leS.A.E. saranno scelte preferendo quellepubbliche a quelle private, sottolineacome, qualora sia necessario individuarecomunque aree private, risulterà piùconveniente procedere all’acquisizionedell’area al patrimonio pubblico piuttostoche ad una sua locazione, dal momentoche ricondurre quel terreno in pristino,avrebbe costi troppo ingenti 440.

Se dunque le opere di fondazione eurbanizzazione assumono un caratteredefinitivo più che transitorio, le vere eproprie casette che vi insistonodovrebbero mantenere le caratteristichedella temporaneità. A tal proposito infattisi legge nel capitolato tecnico relativo allafornitura delle S.A.E. che queste nonprefigurano alcuna condizione diresidenzialità permanente, devono avereuna vita pari a dieci anni e caratteristichedi rimovibilità, flessibilità ed adattabilitànel caso di riconversione in loco per altredestinazioni d’uso 441. Non si escludecomunque un loro possibile riutilizzo inloco, anzi, ad avallare questa ipotesidepone anche la legge di bilancio del 2018quando stabilisce che le casette debbanoessere acquisite nel patrimonio deiComuni. In particolare l’art. 1, comma750, prevede che «i comuni sonoresponsabili del mantenimentodell'efficienza delle strutture da utilizzareper esigenze future di protezione civile oper lo sviluppo socioeconomico delterritorio». In ogni caso non si può fare a

440 Cfr. la Circolare del Capo di Dipartimento dellaProtezione civile del 16 gennaio 2017, prot. 3179.

441 Pagina 8 del capitolato tecnico, allegato 5, consultabileal link:https://servizioS.A.E..cnsofm.it/files/S.A.E./S.A.E.2_Allegato_5_-_Capitolato_Tecnico_public.pdf.



meno di osservare che, grazie a questanorma, i Comuni sono diventatiproprietari di strutture costruite secondoprocedure che, come già osservato, hannotendenzialmente escluso una loroconcreta partecipazione e che spesso sonostate realizzate in deroga ad una serie didisposizioni legislative, attraversol’utilizzo di procedure straordinarie edaccelerate442.

Per concludere, un breve cennomerita anche la scelta del legislatore del2017 443 che, sensibile alla problematicarelativa al consumo di suolo, ha consentitoalle Regioni coinvolte nel sisma, sentiti iComuni interessati, di acquistare a titolooneroso al patrimonio dell’ediliziapubblica, unità immobiliari agibili o reseagibili dal proprietario e da destinaretemporaneamente agli sfollati 444 inalternativa alle S.A.E. 445. Questa norma

442 In particolare, ai sensi dell’art. 5 dell’Ocdpc n. 388 del2016, i soggetti indicati dall’art. 1, comma 1, possono agireanche in deroga ad una serie di norme elencate per larealizzazione delle attività indicate nell’ordinanza, tra cui, exart. 1, comma 2 lett. a), gli «interventi necessari nella fase diprima emergenza volti a rimuovere le situazioni di rischio,ad assicurare l’indispensabile attività di soccorso, assistenzae ricovero delle popolazioni compite dai predetti eventicalamitosi»; anche l’Ocdpc n. 389 del 2016, all’art. 3,dispone che, nella costruzione delle S.A.E., i soggettiattuatori possono provvedere, sulla base di appositamotivazione, in deroga a decreto legislativo 22 gennaio2004, n. 42, articoli 21, 22, 23, 26, 136, 142, 146, 147, 152,159 e relative norme di attuazione; anche l’art. 3, comma 5,dell’Ocdpc n. 394 del 2016 prevede espressamente la derogaai titoli II e III del d.P.R. n. 380 del 2001 nella misuraeventualmente necessaria per la realizzazione delle S.A.E.

443 Cfr. l’art. 14 del decreto-legge 9 febbraio 2017, n. 8,convertito con la legge di conversione 7 aprile 2017, n. 45.

444 Si segnala a tal proposito l’Ocdpc n. 510 del 2018 cheart. 5 individua, in deroga all’art. 14 del decreto-legge n.8/2017, direttamente nel Comune di Tolentino il soggettoattuatore.

445 Sulle riflessioni in tema di politiche abitative e suipotenziali rischi dell’art. 14 cfr. V. MACCHIAVELLI – M.MENGHI – D. OLORI, Edilizia pubblica ai tempi del post-sisma Una politica per lo spopolamento delle aree interne,in E. DI TREVIRI, Sul fronte del sisma, DOC(K)S, Roma,2018, 148 ss.

risponde, per espressa previsione, allafinalità di contenimento dell’uso del suoloe di riduzione delle aree destinate adinsediamenti temporanei ma, allo stessotempo, conferma la mancanza di unaprogrammazione efficiente nella gestionedell’emergenza, essendo intervenuta unanno dopo il sisma ed in piena emergenzaabitativa.



LA LOGICA DELLA PREVENZIONE NELLA DISCIPLINA DELLA PROGRAMMAZIONE E PROGETTAZIONE DI LAVORIPUBBLICI*

Ruggiero Dipace

SOMMARIO: 1. L’influenza dei principi disviluppo sostenibile, prevenzione eprecauzione nella disciplina dei lavoripubblici; 2. La programmazione traprevenzione “economica” e ambientale; 3.La prevenzione come criterio per laprogettazione di opere; 4. Il dibattitopubblico come strumento di gestione deiconflitti nella disciplina delle operepubbliche; 5. La conferenza di servizicome momento di emersione degliinteressi sensibili nell’ottica dellaprevenzione; 6. Le normative tecniche perla progettazione: l’esempio dellanormativa antisismica; 7. Considerazioniconclusive.

_______* Il presente lavoro costituisce una rielaborazioneed un ampliamento dell’intervento alconvegno“Emergenze e tutela dell’ambiente”svoltosi il 18 marzo 2019, presso la Camera diDeputati.

.L’influenza dei principi di svilupposostenibile, prevenzione eprecauzione nella disciplina dei lavoripubblici.

Qualsiasi attività umana ha unimpatto più o meno consistente

sull’ambiente circostante creandosquilibri potenzialmente dannosi. Quandol’attività umana è frutto dell’azione deipubblici poteri, come nel caso di quellavolta alla realizzazione di opere einfrastrutture pubbliche o comunque allosfruttamento del territorio, il dovere diproteggere l’ambiente e,contemporaneamente, di salvaguardare icomponenti di una determinata comunitàdai rischi che quell’attività puòcomportare, garantendone anche esoprattutto l’incolumità, deve risultareparticolarmente stringente.

Lo sviluppo economico di una società,che passa anche attraverso la creazione direti infrastrutturali e opere pubblicheefficienti e moderne, non può piùprescindere da una visione attenta allaprotezione ambientale e ciò anche persalvaguardare le generazioni future. Idanni derivanti da uno sviluppoincontrollato si stanno dimostrandoestremamente gravi e sembrano segnarerapidamente l’avvicinarsi di un punto dinon ritorno verso il collasso del nostroecosistema.

Restringendo l’ambito visuale delproblema si può affermare che lacrescente consapevolezza della gravitàdella situazione ha portato alcuni sistemigiuridici, in linea di massima quelli il cuisviluppo economico si è da tempoconsolidato, all’affermazione di principi diestrema rilevanza per tentare un cambiodi rotta delle politiche di protezionedell’ambiente446. Tralasciando l’analisi deisistemi extraeuropei, occorre rilevare cheil diritto eurounitario da tempo ha

446 Con riguardo alla graduale emersionedell’interesse ambientale nell’ambito della legislazionecomunitaria e nazionale si veda A. RALLO, Funzione ditutela ambientale e procedimento amministrativo,Napoli, 2000; G. ROSSI (a cura di), Diritto dell’ambiente(parte generale), Torino, 2008, 3; S. GRASSI, Problemi didiritto costituzionale dell’ambiente, Milano, 2012; M.RENNA, I principi in materia di tutela dell’ambiente, inRqda, 2012, 62; D. SORACE, Tutela dell’ambiente eprincipi generali sul procedimento amministrativo, in S.Grassi, M.A. Sandulli (a cura di), I procedimentiamministrativi per la tutela dell’ambiente, Milano, 2014,3; G. ROSSI, L’evoluzione del diritto dell’ambiente, inRqda, 2015, 2.



individuato alcuni principi che devonoinformare ogni politica comunitaria447.

In particolare, l’esigenza diprotezione dell’ambiente viene in evidenzacon i principi di sviluppo sostenibile, diprevenzione e di precauzione448. Si trattadi principi che devono informare sial’attività dei legislatori nazionali sia quelladelle pubbliche amministrazioni. Inparticolare, principio dello svilupposostenibile può considerarsi come “ilfondamento ultimo del diritto ambientale,nel senso che ne incarna la matrice didoverosità e il vincolo posto in capo allegenerazioni attuali a garanzia di quellefuture”449.

Tale matrice del principio di svilupposostenibile è stata colta dal nostrolegislatore nel codice dell’ambiente (d.lgs.3 aprile 2006, n. 152) che all’art.3 terprevede che ogni attività umanagiuridicamente rilevante “deveconformarsi al principio dello svilupposostenibile, al fine di garantire che ilsoddisfacimento dei bisogni dellegenerazioni attuali non possacompromettere la qualità della vita e le

447 L’art.37 della Carta dei diritti fondamentalidell’Unione europea prescrive che “un livello elevato ditutela dell'ambiente e il miglioramento della sua qualitàdevono essere integrati nelle politiche dell'Unione egarantiti conformemente al principio dello svilupposostenibile”. Si veda S. GRASSI, Problemi di dirittocostituzionale dell’ambiente, cit., 71.

448 L’art. 191 TFUE prescrive che la politicadell'Unione in materia ambientale deve perseguire gliobiettivi della salvaguardia, tutela e miglioramento dellaqualità dell'ambiente, della protezione della saluteumana, della utilizzazione accorta e razionale dellerisorse naturali, della promozione sul pianointernazionale di misure destinate a risolvere i problemidell'ambiente a livello regionale o mondiale e, inparticolare, a combattere i cambiamenti climatici. E nelperseguimento di tali obiettivi la politica dell'Unionedeve mirare a un elevato livello di tutela, tenendo contodella diversità delle situazioni nelle varie regionidell'Unione e deve essere fondata sui principi dellaprecauzione e dell’azione preventiva, sul principio dellacorrezione, in via prioritaria alla fonte, dei danni causatiall'ambiente, nonché sul principio “chi inquina paga”.Peraltro, la politica ambientale dell’Unione deve tenerconto dello sviluppo socioeconomico dell'Unione nel suoinsieme e dello sviluppo equilibrato delle sue singoleregioni.

449 F. FRACCHIA, Il principio dello sviluppo sostenibile,in M. Renna F. Saitta (a cura di), Studi sui principi deldiritto amministrativo, Milano, 2012, 437.

possibilità delle generazioni future” (…)“in questo senso si deve informare anchel’attività della pubblica amministrazioneche deve essere finalizzata a consentire lamigliore attuazione possibile del principiodello sviluppo sostenibile, per cuinell'ambito della scelta comparativa diinteressi pubblici e privati connotata dadiscrezionalità gli interessi alla tuteladell'ambiente e del patrimonio culturaledevono essere oggetto di prioritariaconsiderazione”. Quindi, sempre secondoil codice, il principio dello svilupposostenibile deve consentire di individuareun equilibrato rapporto, nell’ambito dellerisorse ereditate, tra quelle darisparmiare e quelle da trasmettere,affinché nell'ambito delle dinamiche dellaproduzione e del consumo si inseriscaaltresì il principio di solidarietà persalvaguardare e per migliorare la qualitàdell'ambiente anche futuro.Quanto prescritto dal codice evidenziatutta la forza, anche etica, di tale principioquasi si trattasse di un manifesto perorientare qualsiasi scelta, sia politica siaamministrativa dei pubblici poteri; inoltre,la previsione dello sviluppo sostenibilerappresenta una valida manifestazionedel principio di integrazione di cui all’art.37 della Carta dei diritti fondamentalidell’UE secondo il quale “un livello elevatodi tutela dell'ambiente e il miglioramentodella sua qualità devono essere integratinelle politiche dell'Unione e garantiticonformemente al principio dello svilupposostenibile”450. Da ciò deriva che ilprincipio deve essere rispettato anche ovenon si faccia questione di interventipubblici specificamente destinati allatutela dell’ambiente451.

Oltre allo sviluppo sostenibile, comenoto, il codice dell’ambiente, riprende lanormativa comunitaria allorché, tra iprincipi generali dell’azione prescrive che

450 F. FRACCHIA, Il principio dello sviluppo sostenibile,cit., 449 precisa che la norma del codice incidesull’attività amministrativa connotata da discrezionalitàe che può applicarsi là dove, in primo luogo, si ravvisiun’interferenza con l’ambiente e con l’uso delle risorse.

451 F. FRACCHIA, Il principio dello sviluppo sostenibile, cit., 436.



“la tutela dell’ambiente e degli ecosisteminaturali e del patrimonio culturale deveessere garantita da tutti gli enti pubblici eprivati e dalle persone fisiche e giuridichepubbliche o private, mediante unaadeguata azione che sia informata aiprincipi della precauzione, dell’azionepreventiva, della correzione, in viaprioritaria alla fonte, dei danni causatiall’ambiente, nonché al principio “chiinquina paga” (art. 3 ter)452.

Prevenzione e precauzione, così comesviluppo sostenibile, pervadono l’azionedei pubblici poteri; tali principi sembranotrascendere gli specifici interventi voltialla tutela dell’ambiente persovraintendere l’intera azione dei pubblicipoteri (anche per il richiamoall’ordinamento comunitario da partedella legge n. 241/1990)453.

Prevenzione e precauzione sono statidefiniti come un riflesso e un’applicazionedel principio di sviluppo sostenibile il cheè sicuramente coerente con la ampiezza dilatitudine che il diritto comunitario equello nazionale hanno attribuito alprincipio dello sviluppo sostenibile454. Ciònon toglie che prevenzione (o meglioazione preventiva) e precauzione hannocaratterizzato, anche primadell’affermarsi del principio di svilupposostenibile, l’ossatura della politica ditutela ambientale europea, tanto è veroche sono stati definiti i principi “forti” intale materia455.

452 Il principio della prevenzione è stato introdotto nelTrattato CE con l’emanazione, nel 1986, dell’Atto UnicoEuropeo nel quale, peraltro, la materia ambientalecompare per la prima volta in un’ottica autonomarispetto alle questioni di mercato.

453 F. DE LEONARDIS Il principio di precauzione, in M.Renna F. Saitta (a cura di), Studi sui principi del dirittoamministrativo, cit., 415.

454 F. FRACCHIA, Il principio dello sviluppo sostenibile,cit., 439.

455 R. FERRARA, I principi comunitari della tuteladell’ambiente, in Dir. amm., 2005, 526, rileva che lepolitiche pubbliche si prefiggono l’obiettivo di attivareforme e strumenti di protezione a carattere preventivocapaci di operare prima che gli eventi dannosi si sianoverificati relegando a un ruolo sussidiario gli strumentidi tutela ex post (come quelli del principio “chi inquinapaga”). Sul principio del “chi inquina paga” e dannoambientale si veda W. GIULIETTI, Danno ambientale eazione amministrativa, Napoli, 2012.

Si tratta di due principi autonomi,spesso però trattati unitariamente456.Secondo una impostazione vi sarebbe unapriorità logica e operativa del principio diprevenzione su quello di precauzione: ilprincipio di precauzione consiste in unastrategia strutturata di controllo delrischio pur sempre rientrante nell’ambitodella tutela preventiva in quanto questa èil più che ricomprende il meno457. Laprevenzione caratterizza la politica ditutela mentre la precauzione ne sarebbeuna modalità operativa458. Piùprecisamente, la precauzione delinea unmetodo di analisi e studio delleproblematiche connesse con lavalutazione del rischio ambientale capacedi dare corpo e sostanza a un principio,quello della tutela preventiva, altrimentiprivo di contenuti e significati a livellopratico operativo459. Da ciò deriva laconclusione che la precauzione sia alservizio della prevenzione.

Che la precauzione possa inquadrarsinell’ambito della generale politica diprevenzione è indubitabile; infatti, allabase dei due principi vi è laconsiderazione che occorre in viaprioritaria intervenire prima che i danniall’ambiente si siano verificati,prevenendoli e riducendo fortemente ilrischio che questi si producano, in quantoi danni ambientali spesso non sonoriparabili o, comunque, comportanoonerose attività di ripristino dello statusquo ante. Ma dal punto di vista dogmaticoè preferibile effettuare unadifferenziazione più marcata fra i due

456 S. GRASSI, Problemi di diritto costituzionale dell’ambiente, cit., 99.

457 R. FERRARA, I principi comunitari, cit., 531.458 Di contrario avviso è G. CORSO, La valutazione del

rischio ambientale, in G. Rossi (a cura di), Dirittoambientale, cit., 169, il quale afferma che il principio diprecauzione in ragione della sua indeterminatezza vieneinvocato dalle amministrazioni per operare decisioniconservative, ma l’ambito di applicazione del principiocoincide con quello delle politiche in materia ambientalee, quindi, attiene al piano delle scelte normative e non aquello dell’azione amministrativa. Chi amministra nonpuò aggiungere cautele a quelle stabilite dal legislatorema si deve limitare ad applicare le precauzioni previstedalle norme altrimenti tale principio diverrebbe fonteinesauribile di poteri impliciti svincolato dal principio dilegalità.

459 P. DELL’ANNO, Diritto dell’ambiente, Padova, 2011.



principi in quanto le logiche a essisottostanti sono in parte differenti. Ilprincipio di precauzione opera in caso dirischio, individuato a seguito di unapreliminare valutazione scientificaobiettiva e consente all’amministrazionedi adottare le misure più opportune voltead assicurare un elevato livello diprotezione dell’ambiente e della saluteumana460; il punto di partenza delleoperatività del principio di precauzione sirinviene nella condizione di insufficienza eincertezza dei dati scientifici e sulla basedi tale situazione permette di operare lescelte conseguenti. La prevenzione, alcontrario, ha come punto di partenza laraggiunta sicurezza dei dati a disposizionedella amministrazione. Il principio dellaprevenzione, infatti, viene in rilievo nellesituazioni in cui i danni sono certi (tanto èvero che la norma nazionale non siriferisce al concetto di rischio ma a quellodi minaccia). Lo scopo della prevenzione èquello di prevenire il danno che si è certiderivi dall’utilizzo di prodotti di cui siconosce la pericolosità per l’ambiente. Inaltre parole, la prevenzione è principiodell’azione allorché vengano in rilievorischi conosciuti e scientificamenteprovati mentre quello della precauzioneopera in situazioni in cui i danni si temonoe sono tendenzialmente potenziali in unasituazione di incertezza anche dal punto divista scientifico461.

460 F. DE LEONARDIS, Il principio di precauzionenell’amministrazione di rischio, Milano, 2005. Dellostesso Autore, Principi generali dell’attivitàamministrativa, in A. Romano (a cura di), L’azioneamministrativa, Torino, 2016, 90. Si veda anche B.MARCHETTI, Il principio di precauzione, in M.A. Sandulli(a cura di), Codice dell’azione amministrativa, Milano,2017, 194. Tali lavori, inquadrando il principio diprecauzione tra quelli caratterizzanti l’azioneamministrativa in generale, dimostrano come questooramai abbia superato i confini del diritto dell’ambientee, come già rilevato, caratterizzi tutta l’azione deipubblici poteri in presenza di potenziali rischi davalutare e gestire.

461 Infatti, l’art. 301 del codice dell’ambiente affermache in caso di pericoli, anche solo potenziali, per lasalute umana e per l'ambiente, deve essere assicuratoun alto livello di protezione. Il rischio e la sua portatadeve essere individuata a seguito di una preliminarevalutazione scientifica obiettiva. L’art. 304, invece,afferma che il principio dell’azione preventiva viene inrilievo allorché un danno ambientale non si sia ancora

Nella sostanza le valutazioni chegiustificano l’applicazione del principiodella precauzione sono connotate darischio e incertezza mentre quelle dellaprevenzione sono connotate da regolemeno elastiche e probabilistiche462; in altritermini, la mera potenzialità, o possibilità,del danno rappresenta il fondamentaleaspetto di differenziazione del principio diprecauzione rispetto a quello diprevenzione che, al contrario, trova il suofondamento in una situazione dicertezza463.

verificato, ma esista una minaccia imminente che siverifichi; da ciò consegue che l'operatore interessatodebba adottare, entro ventiquattro ore e a propriespese, le necessarie misure di prevenzione e di messa insicurezza. Sul punto si veda B. MARCHETTI, Il principio diprecauzione, cit., 200, afferma che l’analisi del rischiocostituisce il presupposto per l’azione precauzionale,l’amministrazione deve innanzitutto operare unavalutazione del rischio, rigorosa e con garanzie discientificità (risk assessment) per poi emanare su talebase la decisione precauzionale di gestione del rischio(risk management) che deve risultare appropriata e taleda non comportare un sacrificio eccessivo degli altriinteressi. Peraltro, la decisione precauzionale postulaun’analisi costi benefici attraverso la considerazione e ilbilanciamento dei potenziali vantaggi e svantaggidell’azione/inazione (F. DE LEONARDIS, Principi generali,cit., 94).

462 S. GRASSI, op. cit., 100.463 Sul punto si veda Cons. Stato, Ad. Plen. 25

settembre 2013, n. 21, che delinea la differenziazionefra i due principi. Secondo la decisione innanzitutto iprincipi di precauzione e di prevenzione rendonolegittimo un approccio anticipatorio ai problemiambientali, sulla base della considerazione che moltidanni causati all’ambiente possono essere di naturairreversibile. Per prevenire il rischio del verificarsi di talidanni, il principio di precauzione legittima l’adozione dimisure di prevenzione, riparazione e contrasto a unafase nella quale il danno non solo non si è ancoraverificato, ma non esiste neanche la piena certezzascientifica che si verificherà. La ricerca di livelli disicurezza sempre più elevati porta a un consistentearretramento della soglia dell’intervento delle Autorità adifesa della salute dell’uomo e del suo ambiente: latutela diviene “tutela anticipata” e oggetto dell’attivitàdi prevenzione e di riparazione diventano non soltanto irischi conosciuti, ma anche quelli di cui semplicementesi sospetta l’esistenza. Il principio di prevenzionepresenta tratti comuni con il principio di precauzione, inquanto entrambi condividono la natura anticipatoriarispetto al verificarsi di un danno per l’ambiente. Ilprincipio di prevenzione si differenzia da quello diprecauzione perché si occupa della prevenzione deldanno rispetto a rischi già conosciuti e scientificamenteprovati relativi a comportamenti o prodotti per i qualiesiste la piena certezza circa la loro pericolosità per



Il quadro in cui si muove il principio diprevenzione, ossia quello della certezzascientifica circa il potenziale danno e isuoi effetti induce a ritenere che questopossa essere utilizzato come criterioinformatore dell’attività legislativa eregolamentare, oltreché di quellaamministrativa. Le certezze scientifichepossono essere poste alla base di normeche plasmino istituti di caratteregenerale464. Questa operazione appare piùdifficile con riguardo al principio diprecauzione fondato sull’azione inpresenza di incertezza e forse destinatoprevalentemente a essere azionato insituazioni puntuali. I principi di sviluppo sostenibile e diprevenzione sembrano attagliarsi meglioalla predisposizione di istituti giuridici perla realizzazione di politiche attente agliinteressi ambientali.I citati principi hanno sicuramente unacapacità di permeare e influenzare leattività che comportano lo sfruttamentodel territorio compresa quella della

l’ambiente. La ratio dei principi di precauzione e diprevenzione è quella di legittimare un interventodell’autorità competente anche in condizioni diincertezza scientifica (sulla stessa esistenza del rischio odelle sue ulteriori conseguenze), sul presupposto che iltrascorrere del tempo necessario per acquisireinformazioni scientificamente certe o attendibilipotrebbe determinare danni irreversibili all’ambiente,allora non appare peregrino sostenere che la medesimaratio consenta l’intervento in via precauzionale opreventiva non solo quando l’incertezza da dipanareriguardi l’evento di danno, ma anche quando concerna ilnesso causale e, quindi, l’individuazione del soggettoresponsabile di un danno certo. In entrambi i casi,invero, il ritardo nell’intervento giustificato dallanecessità di acquisire un livello di certezza scientificasoddisfacente può dare luogo al rischio di effettiirreversibili.

464 Sul punto G. CORSO, op. cit., 167, analizzando ilnesso tra rischio e conoscenza che lo stato delleconoscenze scientifiche è in continua evoluzione per cuile misure politiche adottate contro il rischio perl’ambiente e la salute hanno sempre un carattere diprovvisorietà e contengono sempre una riserva direvoca, di adozione di misure differenti imposte dallosviluppo della ricerca. Il carattere temporaneo dellalegislazione, che in linea generale, è un fatto negativoperché contrasta con l’esigenza di certezza del diritto, èinvece auspicabile nella materia ambientale proprio perlo stretto collegamento che questa ha con lo svilupposcientifico.

realizzazione di lavori o operepubbliche465.Occorre, quindi, verificare il grado dipenetrazione di tali principi nelladisciplina comunitaria e nazionale deilavori pubblici analizzando gli istituti chene sembrano essere ispirati e verificarecome le decisioni delle pubblicheamministrazioni e dei giudici sianoinfluenzate da tali principi tentando dirispondere a un interrogativo di fondo:sino a che punto lo sviluppo, ancheeconomico, può essere frenato dallaesigenza di protezione dell’ambientenegando la realizzazione di interventipubblici necessari per la collettività. Perrispondere a tale interrogativo occorreindividuare quali sia il punto di equilibriofra la protezione dell’ambiente e leesigenze di moderne ed efficientiinfrastrutture e verificare se tale punto diequilibrio sia stato in qualche modoindividuato dalla normativa e, sesussistente, come sia stato interpretatodalla giurisprudenza. Un primo spunto di riflessione può esserefornito dalle direttive del 2014, recepitedal nuovo codice dei contratti pubblici. Ladirettiva 2014/24/UE del 26 febbraio2014, lega il concetto di sostenibilità allapolitica degli appalti pubblici affermandoal secondo considerando che gli appaltipubblici svolgono un ruolo fondamentalenella strategia Europa 2020466 “in quantocostituiscono uno degli strumenti basatisul mercato necessari alla realizzazione diuna crescita intelligente, sostenibile einclusiva garantendocontemporaneamente l’uso più efficientepossibile dei finanziamenti pubblici”.Ancora più significativamente vienesostenuto che “la vigilanza sull’osservanzadelle disposizioni in materia di dirittoambientale, sociale e del lavoro dovrebbeessere svolta nelle fasi pertinenti della

465 In generale sul rapporto fra disciplina ambientale eopere pubbliche si veda S. VILLAMENA, Codice deicontratti pubblici 2006. Nuovo lessico ambientale,clausole ecologiche, sostenibilità, economicità, in RGED,2017, 101.

466 Comunicazione della Commissione del 3 marzo2010 dal titolo «Europa 2020- Una strategia per unacrescita intelligente, sostenibile e inclusiva» («strategiaEuropa 2020 per una crescita intelligente, sostenibile einclusiva»).



procedura di appalto, nell’applicare iprincipi generali che disciplinano laselezione dei partecipanti el’aggiudicazione dei contratti,nell’applicare i criteri di esclusione enell’applicare le disposizioni riguardanti leofferte anormalmente basse”. È unaaffermazione che implica idonee previsioninormative riguardanti gli interessiambientali in tutte le fasi di realizzazionedi un appalto pubblico. A titoloesemplificativo, il considerando 91occupandosi dei criteri di valutazionedelle offerte afferma che il “TFUE imponeche le esigenze connesse con la tuteladell’ambiente siano integrate nelladefinizione e nell’attuazione dellepolitiche e azioni dell’Unione, inparticolare nella prospettiva dipromuovere lo sviluppo sostenibile. Lapresente direttiva chiarisce in che modo leamministrazioni aggiudicatrici possonocontribuire alla tutela dell’ambiente e allapromozione dello sviluppo sostenibile,garantendo loro la possibilità di ottenereper i loro appalti il migliore rapportoqualità/prezzo”. Si può, quindi, affermare che le piùrecenti norme comunitarie in materia dicontratti pubblici ritengono ineludibile laconsiderazione di interessi ambientali inogni fase della disciplina dei contrattipubblici e tutto ciò nell’ottica del principiodella prevenzione del rischio di danno perl’ambiente e per la incolumità dellacittadinanza. Nello stesso solco si è postala legge di delega relativa al recepimentodelle direttive comunitarie (legge 28gennaio 2016, n.11) la quale indica fra icriteri di delega: la “previsione di misurevolte a garantire il rispetto dei criteri disostenibilità energetica e ambientalenell’affidamento degli appalti pubblici edei contratti di concessione, facendoricorso anche al criterio di aggiudicazionebasato sui costi del ciclo di vita estabilendo un maggiore punteggio per ibeni, i lavori e i servizi che presentano unminore impatto sulla salute esull’ambiente” (art. 1, comma 1 lett. p) e“introduzione di forme di dibattitopubblico delle comunità locali dei territoriinteressati dalla realizzazione di grandi

progetti infrastrutturali e di architetturadi rilevanza sociale aventi impattosull’ambiente, la città o sull’assetto delterritorio” (art. 1, comma 1, lett. qqq). Sitratta solo di alcuni esempi che, però,fanno emergere una delle direttricifondamentali della nuova disciplina deicontratti pubblici.Peraltro, alcuni contenuti delle direttiveerano stati già recepiti, prima del nuovocodice con la legge 28 dicembre 2015, n.221, recante “Disposizioni in materiaambientale per promuovere misure digreen economy e per il contenimentodell'uso eccessivo di risorse naturali” oveun intero capo viene dedicato alle“disposizioni relative al Green publicprocurement”.Un deciso cambio di passo si è avuto con ilnuovo codice dei contratti (d.lgs. 18 aprile2016, n.50) che prevede norme attenti allaprotezione degli interessi ambientali e, piùin generale, dello sviluppo sostenibile edella prevenzione, in tutte le fasi relativealla realizzazione di opere pubbliche. Infatti, l’influenza di tali principi ènotevole sia nelle fasi di aggiudicazione edi esecuzione dei contratti, ove la tuteladell’ambiente assume un ruolo di primariointeresse (si pensi ai criteri ambientaliintrodotti nei bandi di gara o ai moltepliciaspetti ambientali che emergono nellagestione di cantieri), sia nelle fasi diprogrammazione e progettazione delleopere pubbliche che rappresentano duesnodi fondamentali nel complesso iter direalizzazione una infrastruttura pubblica,caratterizzato da complessi procedimentifra loro collegati. Proprio, gli atti diprogrammazione e di progettazionepossono qualificarsi sono frutto diprocedimenti collegati a quello diaggiudicazione e, conseguentemente, siconfigurano come presupposti indefettibiliper l’avvio di esso. Stante la natura di taliprocedimenti è di assoluto rilievoverificare quanto i principi di prevenzionee precauzione ne possano influenzarel’esito e la conseguente legittimità.



. La programmazione traprevenzione “economica” eambientale.

Il tema della programmazione è stato alungo negletto, soprattutto se collegato aquello delle attività economiche private innome di un esasperato e spesso erroneoriferimento alla libertà di iniziativaeconomica libera e di liberaconcorrenza467.Riferendosi precipuamente allaprogrammazione (o pianificazione) delleattività amministrativa si deve partiredalla considerazione di Giannini il qualerilevava che “le pianificazioni esistono dasempre, da quando esiste l’attivitàamministrativa. Questo perché in séconsiderata la pianificazione (oprogrammazione: i termini sonoequivalenti salvo il linguaggio normativopositivo) è una tecnica dell’azioneamministrativa di durata, cioè il farsvolgere questa secondo un disegno in cuivengono stabilite le ordinate spaziali,temporali e i contenuti degli oggetti edelle ordinate spaziale e temporali”468.Secondo l’Autore, l’azione amministrativadeve procedere per pianificazioni, non intermini assoluti, ma ogni volta che

467 La bibliografica su questo tema cruciale per ildiritto in generale e, in particolare, per il dirittoamministrativo è sterminata. Per un approccio al tema sivedano M. S. GIANNINI, La programmazione dal punto divista giuridico, ora in Scritti, vol. VI, Milano, 2005, 1091;M.S. GIANNINI, Pianificazione, in Enc. dir., XXIII, Milano,1983, 630; A. PREDIERI, Pianificazione e Costituzione,Milano, 1963, 91; G. AMATO, La programmazione comemetodo dell’azione regionale, in Riv. it. dir. pubbl., 1971,413; S. AMOROSINO, I procedimenti di programmazionedegli interventi straordinari nel Mezzogiorno: profiliorganizzatori e precettivi, in Scritti in onore di M. S.Giannini, vol. III, Milano, 1988, 28; M. CARABBA,Programmazione, in Dig. Disc. Pubbl., vol. XII, 1997, 35;G. ABBAMONTE, Programmazione economica epianificazione territoriale, in Enc. Dir., agg. II, 1998; R.FERRARA, La programmazione “negoziata” fra pubblico eprivato, in Dir. amm., 1999, 429; M. D'ORSOGNA,Programmazione strategica e attività decisionale dellaPubblica Amministrazione, Torino, 2001; N. RANGONE, Leprogrammazioni economiche, Bologna 2007; P.PORTALURI, Il principio di pianificazione, in M. Renna, F.Saitta (a cura di), Studi sui principi del dirittoamministrativo, cit, 462.

468 M.S. GIANNINI, Il pubblico potere, Bologna, 1986, 131.

un’amministrazione si trovi a doveraffrontare problemi che hanno dimensionetemporale pluriennale, e comportanocoordinamenti tra amministrazioni, entipubblici e privati e richiedono impieghiordinati delle varie sorte di risorse469.Quanto appena illustrato è perfettamentesovrapponibile alla attività diprogrammazione nell’ambito delle operepubbliche.Con la previsione di una disciplinagenerale sulla programmazione delleopere pubbliche il legislatore ha miratoalla razionalizzazione delle scelte dellapubblica amministrazione, possibile soloattraverso una attenta valutazione dellasituazione nella sua globalità, che porta aindividuare misure coordinate perintervenire nel settore delleinfrastrutture470. Ciò può avvenire con unapretederminazione degli obiettivi e lapredisposizione di una strategiarealizzativa attraverso una seriacoordinata di atti471. Tale modalità diazione consente di fare concretaapplicazione nella materia delle operepubbliche, dei principi di efficienza,efficacia ed economicità ai quali deveessere improntata l’attività della pubblicaamministrazione. All’obiettivo dellarazionalizzazione delle scelte strategiche

469 M.S. GIANNINI, Il pubblico potere, cit., 135.470 Il vecchio codice dei contratti prevedeva la

programmazione obbligatoria solo con riferimento alleopere pubbliche (art. 128 d.lgs. 163/2006). Il nuovocodice estende l’obbligo di programmazione anche conriferimento alle acquisizioni di beni e servizi da partedelle amministrazioni. M. D’ORSOGNA, Pianificazione eprogrammazione, in Dizionario di diritto pubblico,diretto da S. CASSESE, vol. V, Milano, 2006, 4300.L’Autrice rileva che l’idea più recente diprogrammazione sia quella di “metodo” di svolgimentodell’azione amministrativa, con riguardo ai comparti piùdelicati e sensibili dell’ordinamento come è quello delleopere pubbliche.

471 In ciò consiste il nucleo centrale della attività diprogrammazione. È stato infatti chiarito dalla dottrina,G. GUARINO, Atti e poteri amministrativi, Milano, 1994,193, che tale attività ricade nell’alveo dell’attivitàpolitica, anche se poi la realizzazione di tali obiettivirichiede il necessario ricorso a procedureamministrative, in quanto nessun obiettivo può essereraggiunto dalla pubblica amministrazione senzal’esercizio di poteri amministrativi e tramiteprocedimenti. In sostanza, la programmazione, poichépostula un insieme coordinato di interventi, si risolve inun procedimento di procedimenti.



si è affiancato quello della correttaallocazione delle risorse finanziariedivenuto primario in funzione della oramaicronica situazione deficitaria delle cassepubbliche.L’attività di programmazione è previstacome obbligatoria e preliminare allaprogettazione e alla realizzazionedell’opera pubblica. Si configura, infatti,come un prius logico giuridico rispettoalla realizzazione dell’opera pubblica edesprime un’attività fondamentale diindividuazione degli obiettivi concreti daraggiungere da parte degli organi digoverno dell’ente pubblico472. La ratiodell’attività di programmazione è quella dievitare che vengano realizzate opereinutili o al di fuori delle lineeprogrammatiche assunte per lasoddisfazione dei bisogni dellacollettività473. Con l’attività diprogrammazione, l’amministrazione sivincola alle proprie scelte e ciòrappresenta una garanzia in ordine allasoddisfazione delle esigenze sociali e degliinteressi pubblici ai qualil’amministrazione deve attendere.L’attività di programmazione delle operepubbliche si caratterizza per essere unmomento di collegamento tra sceltepolitiche e scelte amministrative. Essacostituisce il territorio di confine tra ilmomento di determinazione delle scelte equello di realizzazione delle stesse. Sitratta, quindi, di un’attività complessa. Inuna prima fase, l’amministrazione procedealla identificazione dei bisogni dellacollettività e alla individuazione dei lavoriche ritiene funzionali al soddisfacimentodegli stessi, compiendo in tal modo unaattività programmatoria e di indirizzo. Inuna seconda fase, l’amministrazioneelabora studi di fattibilità, sulla base dellevalutazioni tecniche, finanziarie,economiche, sociali e giuridiche,ricorrendo a una discrezionalità di tipotecnico per predisporre gli strumenti

472 G. ORSONI, Programmazione dei lavori pubblici, inA. Carullo, A. Clarizia (a cura di), La legge “quadro” inmateria di lavori pubblici, Padova, 2004, 665. Si vedaanche G. NARDELLI, La programmazione, in A. Cancrini,C. Franchini, S. Vinti (a cura di), Il codice degli appaltipubblici, Torino, 2014.

473 Corte cost., 7 novembre 1995, n. 482.

attuativi vincolati rispetto alla sceltaeffettuata. Da questo punto di vista si puòaffermare che viene in rilievo il principiodella prevenzione in senso atecnico. Ossiala programmazione dovrebbe impedirefenomeni di programmazione rovesciata invirtù dei quali si capovolgeva il rapportotra opere e finanziamento, per cui lascelta dell’opera da realizzare eraconsequenziale alla disponibilità dispecifici finanziamenti, in un’ottica discelte estemporanee e, spesso, non voltealla soddisfazione delle esigenze dellacollettività474. Infatti, il codice dei contratti(art. 21, d.lgs. 50/2016) prevede alcunerilevanti innovazioni con riferimento alrapporto tra l’attività di programmazionedegli acquisti e i documenti di bilancio475.In tal senso di sicuro rilievo è laprescrizione legislativa secondo la quale iprogrammi sono approvati nel rispetto deidocumenti programmatori in coerenza conil bilancio e con le norme che disciplinanola programmazione economico finanziariadegli enti locali. Ciò chiaramente significache il legislatore ha voluto raccordare lafase dell’adozione del programma(triennale per i lavori e biennale per i

474 Si veda E. STICCHI DAMIANI, La programmazione dei lavori pubblici, in R. Villata (a cura di), L’appalto di opere pubbliche, Milano, 2004, 260.

475 Sulla programmazione nel nuovo codice deicontratti si veda: A. CONTIERI, B. MERCURIO, Commentoad art. 21, in G. Esposito (a cura di), Commentario alcodice dei contratti pubblici, vol. I, Milano, 2017, 177.La disciplina è stata recentemente completata conl’adozione da parte del ministero delle infrastrutture delregolamento (d.m. 16 gennaio 2018, n.14) previstodall’art. 21, comma 8 del d.lgs. 50/2016. Il decretoattuativo definisce: a) le modalità di aggiornamento deiprogrammi e dei relativi elenchi annuali; b) i criteri perla definizione degli ordini di priorità, per l’eventualesuddivisione in lotti funzionali, nonché per ilriconoscimento delle condizioni che consentano dimodificare la programmazione e di realizzare unintervento o procedere a un acquisto non previstonell’elenco annuale; c) i criteri e le modalità per favorireil completamento delle opere incompiute; d) i criteri perl'inclusione dei lavori nel programma e il livello diprogettazione minimo richiesto per tipologia e classe diimporto; e) gli schemi tipo e le informazioni minime cheessi devono contenere, individuandole anche in coerenzacon gli standard degli obblighi informativi e di pubblicitàrelativi ai contratti; f) le modalità di raccordo con lapianificazione dell’attività dei soggetti aggregatori edelle centrali di committenza ai quali le stazioniappaltanti delegano la procedura di affidamento.



servizi e le forniture) con la tempisticaprevista per l’adozione del bilancio daparte della pubblica amministrazione. Sipuò affermare che tali normerappresentano una declinazione delprincipio di prevenzione di matriceeconomica.Ma nella fase della programmazione delleopere pubbliche viene in rilievo anchel’aspetto della massima considerazionedegli interessi sensibili e, in particolare, diquello ambientale nella logica della tutelapreventiva. Ancorché la programmazionenon sia sottoposta a valutazioneambientale strategica comunque il temadella tutela ambientale caratterizza talefase preliminare e strategica in relazionealla realizzazione di interventi pubblici476.Infatti, il codice prevede all’art. 21,comma 3, che le amministrazioniaggiudicatrici per l’inserimento dell’operanel programma triennale redigano ildocumento di fattibilità delle alternativeprogettuali previsto dall’art. 23, comma 5.

476 Il programma triennale delle opere pubbliche nonrientra fra quelli che il codice dell’ambiente sottopone aVAS. Sul punto occorre rilevare che il codicedell’ambiente all’art. 5, comma 1, lett e) contiene unanozione molto ampia di “piani e programmi” che siidentificano con gli atti e provvedimenti di pianificazionee di programmazione comunque denominati, compresiquelli cofinanziati dalla Comunità europea. Ma ilsuccessivo art. 6 delimita in maniera analitica l’ambitodi applicazione della VAS. Questa deve essere effettuataper i piani e i programmi che a) sono elaborati per lavalutazione e gestione della qualità dell'aria ambiente,per i settori agricolo, forestale, della pesca, energetico,industriale, dei trasporti, della gestione dei rifiuti e delleacque, delle telecomunicazioni, turistico, dellapianificazione territoriale o della destinazione dei suoli,e quelli che definiscono il quadro di riferimento perl'approvazione, l'autorizzazione, l'area di localizzazioneo comunque la realizzazione dei progetti presenti negliallegati al codice che sono sottoposti a VIA; b) e chesono elaborati in considerazione dei possibili impattisulle finalità di conservazione dei siti designati comezone di protezione speciale per la conservazione degliuccelli selvatici e quelli classificati come siti diimportanza comunitaria per la protezione degli habitatnaturali e della flora e della fauna selvatica. Dalla VASsono esclusi (comma 4): i piani e i programmi destinatiesclusivamente a scopi di difesa nazionale caratterizzatida somma urgenza; i piani e i programmi finanziari o dibilancio; i piani di protezione civile in caso di pericoloper l'incolumità pubblica; i piani di gestione forestale ostrumenti equivalenti, riferiti ad un ambito aziendale osovraziendale di livello locale, redatti secondo i criteridella gestione forestale sostenibile e approvati dalleregioni o dagli organismi dalle stesse individuati.

In particolare, questa norma si occupa delprogetto di fattibilità tecnico economica.Tale documento preliminare ricalca quelloprevisto dal precedente codice e dal suoregolamento di attuazione. Leamministrazioni, infatti, in un primomomento elaborano uno studio perindividuare il quadro dei bisogni e peridentificare gli interventi necessari e,successivamente, redigono uno studio difattibilità. Si tratta, evidentemente, di attidi indirizzo che, in quanto tali, devonoessere espressi dagli organi politicidell’ente e non dai dirigenti responsabili,invece, della gestione dell’ente stesso477. Lo studio preliminare è finalizzato aindividuare gli interventi e i lavoristrumentali al soddisfacimento delbisogno e rappresenta il documentotecnico, di natura interdisciplinare, postoalla base della programmazione triennaleche deve essere adottato per ogni singolointervento individuato. Il documento difattibilità deve essere redatto secondo icriteri con i quali si redige il progetto difattibilità, così come previsto dall’art. 23,comma 1, per cui per ogni singolointervento si devono prendere inconsiderazione le componenti storico-artistiche, architettoniche, paesistiche alfine di valutarne la sostenibilitàambientale, socio economico,amministrativa e tecnica478.

477 E. STICCHI DAMIANI, op. cit., 274. 478 Con riferimento alla sostenibilità ambientale si

pone il problema del rapporto con lo strumento dellavalutazione di impatto ambientale (VIA). Come è noto, lanormativa in materia è stata oggetto di un recenteintervento normativo. Infatti, con il d.lgs. 16 giugno2017, n. 104, è stata data attuazione alla direttiva2014/52/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del16 aprile 2014, che modifica la direttiva 2011/92/UE,concernente la valutazione dell'impatto ambientale dideterminati progetti pubblici e privati, ai sensidegli articoli 1 e 14 della legge 9 luglio 2015, n. 114.Conseguentemente, sono state modificate le norme delCodice dell’ambiente (d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152). Ingenerale, occorre rilevare che, la VIA consiste in unaprocedura tecnico-amministrativa di verifica dellacompatibilità ambientale di un progetto. Essa èfinalizzata all'individuazione, descrizione equantificazione degli effetti che un determinatoprogetto, opera o azione, potrebbe avere sull'ambiente,inteso come insieme delle risorse naturali di unterritorio e delle attività antropiche in esso presenti. Sitratta, quindi, di uno strumento di supporto decisionaletecnico-politico finalizzato non solo a migliorare la



Tale studio costituisce il parametrofondamentale per la valutazionedell’ammissibilità dell’intervento e dellasua effettiva e concreta rispondenzaall’interesse pubblico ab origineindividuato e, quindi, sulla base di talestudio l’amministrazione decidedefinitivamente se inserire o meno illavoro nell’ambito del programmatriennale.Scopo ultimo di questa valutazione èeliminare le ipotesi che si rivelano nonsoddisfacenti sia sotto il profilo economicofinanziario sia sotto il profilo della utilitàsociale e sotto quello della sostenibilitàambientaleLa valutazione circa la sostenibilitàambientale del progetto in sede diprogrammazione rappresenta la massimaespressione della logica preventiva inrelazione alla valutazione degli interessisensibili. L’interesse alla sostenibilitàambientale costituisce uno dei parametriche indirizza l’attività programmatoriadella pubblica amministrazione e che, inlinea teorica potrebbe comportare ladecisione già a monte, e in assenza divalide alternative progettuali, di nonarrivare alla soddisfazione del bisognosegnalato dalla collettività.

. La prevenzione come criterio perla progettazione di opere.

trasparenza delle decisioni pubbliche, consentendo didefinire un bilancio beneficio-danno, inteso sotto ilprofilo ecologico-ambientale, e sotto quello economico-sociale; inoltre, tale strumento è finalizzato a verificarela sostenibilità di ogni singolo progetto, realizzando lamigliore mediazione tra esigenze funzionali di progetto eimpatto sull’ambiente; a prevenire il danno ambientale,passando da un sistema di ripristino (a valle) del danno,a un sistema di previsione-prevenzione (a monte) degliimpatti ambientali nella gestione del territorio e dellerisorse naturali; a favorire, infine, la partecipazione ditutti gli attori sociali per garantire la condivisione dellescelte pubbliche. Come è agevole rilevare, si pone ilproblema del coordinamento tra lo studio di fattibilità ela VIA; si potrebbe affermare che lo studio di fattibilitàrappresenta un precedente logico sul quale poi si basa laVIA.

I principi dello sviluppo sostenibile e dellaprevenzione vengono in rilievo anche conriferimento alla fase della progettazionedelle opere pubbliche. Quello dellaprevenzione è stato il principio ispiratoredegli istituti giuridici finalizzati allavalutazione dell’impatto ambientale degliinterventi umani, compresi quelli relativialla realizzazione di opere o infrastrutturepubbliche, anche nelle forme e nei modelli“minori”: si passa, infatti, dallavalutazione ambientale strategica allaautorizzazione integrata ambientale sinoai singoli studi di prefattibilità ambientaleche caratterizzano progetti non sottopostia VIA479.La tutela preventiva può riguardare siaprogrammi e piani sia la progettazione.Nel primo caso, come noto viene in rilievola Valutazione Ambientale Strategica,mentre nel secondo caso la Valutazione diimpatto ambientale.Questi due strumenti hanno sicuramenteuna finalità comune ossia quella diassicurare che l'attività antropica siacompatibile con le condizioni per unosviluppo sostenibile, siccome previstodall'art. 4 comma 3 del codice ambiente;ma si rivolgono alla valutazione di attivitàdifferenti nell’ambito del complesso iter direalizzazione di un’opera pubblica. Infatti,la valutazione ambientale di piani eprogrammi ha la finalità di garantire unelevato livello di protezione dell'ambiente,contribuendo all’integrazione dellerelative previsioni, con considerazionispecificamente ambientali, che siano talida guidare l’amministrazionenell’effettuazione delle sceltediscrezionali, tipiche, per l’appunto, deipiani e dei programmi. La VAS concerne lapianificazione e la programmazione allequali l'amministrazione è obbligata, ed èconcomitante alla stessa così da favorirel’emersione dell’interesse ambientale dimodo che esso venga considerato in via

479 Si vedano in generale A. POLICE, La valutazione diimpatto ambientale, in P. Dell’Anno, E. Picozza (a curadi) Trattato di diritto dell’ambiente, Disciplineambientali di settore, Padova, 2013, 527; M. D’ORSOGNA,L. DE GREGORIIS, La valutazione ambientale strategica,ivi, 561; A. MILONE, Le valutazioni ambientali, in S.Grassi, M.A. Sandulli (a cura di), I procedimentiamministrativi per la tutela dell’ambiente, cit., 135.



prioritaria dall’amministrazione480. Daquesto punto di vista è particolarmenteinteressante rilevare che tale valutazioneconsente di integrare gli interessiambientali nel procedimento pianificatoriofin dal suo avvio481. L’interesse ambientalecondiziona l’attività di pianificazione e,quindi, gli stessi interessi urbanistici.Siamo, però su un piano che ancora nonattiene alla realizzazione dell’operapubblica ma alla sua localizzazionedell’opera, nell’attività di pianificazione e,quindi, alla sua compatibilità con glistrumenti di pianificazione urbanistici eterritoriali. Siano un piano diprecondizioni alla realizzazione dell’opera.Invece, la valutazione ambientale disingoli progetti entra nel vivo deiprocedimenti collegati alla realizzazionedell’opera pubblica essendo larealizzazione del progetto presuppostoindefettibile per l’avvio della procedura diaggiudicazione482. La VIA, infatti,

480 Sul punto si veda E. BOSCOLO, La VAS e VIAriformate: limiti e potenzialità degli strumenti applicatividel principio di precauzione, in Urb App., 2008, 541; M.D’ORSOGNA, L. DE GREGORIS, La valutazione ambientalestrategica, in P. Dell’Anno, E. Picozza (a cura di),Trattato di diritto dell’Ambiente, vol. II, Padova, 2013,561; P. PORTALURI, L’ambiente e i piani urbanistici, in G.Rossi (a cura di), Diritto dell’ambiente, Torino, 2015,246; P. CHIRULLI, La Valutazione Ambientale Strategica,a dieci anni dall’entrata in vigore del Codicedell’ambiente, in Riv. giur. urb., 2017, 68.

481 M. D’ORSOGNA, L. DE GREGORIS, op. cit., 565. P.CHIRULLI, op. cit., 68, rileva che la VAS costituisce unstimolo verso il “superamento della tecnica “per tuteleparallele” degli interessi differenziati e verso l’avvio diun sistema integrato di pianificazione, nel qualeinteressi di peso e di segno diversi, si confrontanodialetticamente tra di loro fin dall’inizio delprocedimento”.

482 Come la giurisprudenza ha già avuto modo diosservare (Cons. St., sez. IV, 5 luglio 2010 n. 4246), lavalutazione di impatto ambientale (VIA) è preordinataalla salvaguardia dell'habitat nel quale l'uomo vive, cheassurge a valore primario e assoluto, in quantoespressivo della personalità umana (Cons. St., sez. VI,18 marzo 2008, n. 1109), attribuendo a ogni singolo unautentico diritto fondamentale, di derivazionecomunitaria (direttiva 27 luglio 1985 n. 85/337/CEE,concernente la valutazione dell'impatto ambientale dideterminati progetti pubblici e privati); diritto cheobbliga l'amministrazione a giustificare, quantomeno expost e a richiesta dell'interessato, le ragioni del rifiuto disottoporre un progetto a VIA all'esito di verificapreliminare (Corte giust. 30 aprile 2009, C75/08). A talifini, l’ambiente rileva non solo come paesaggio, maanche come assetto del territorio, comprensivo di ogni

interviene sulla progettazione, al suostadio iniziale, e ha l’obiettivo di verificarel'impatto sull'ambiente dell'operaprogettata483.L’essenza di tale valutazione consiste nelfatto che non si sostanzia in una meraverifica di natura tecnica circa l’astrattacompatibilità ambientale dell’opera, maimplica una complessa e approfonditaanalisi comparativa tesa a valutare ilsacrificio ambientale imposto rispettoall’utilità socio - economica, tenuto contoanche delle alternative possibili e deiriflessi sulla stessa opzione - zero484; per

suo profilo, e finanche degli aspetti scientificonaturalistici (come quelli relativi alla protezione di unaparticolare flora e fauna), pur non afferentispecificamente ai profili estetici della zona. A confermadi ciò, occorre ricordare che la Corte Costituzionale(sent. 7 novembre 2007 n. 367), ha affermato che "lostesso aspetto del territorio, per i contenuti ambientali eculturali che contiene, è di per sé un valorecostituzionale", da intendersi come valore "primario"(Corte Cost., sentt. nn. 151/1986; 182/2006), e"assoluto" (sent. n. 641/1987).

483 Oltre alla VIA viene in rilievo un altro tipo dischema autorizzatorio che si riferisce agli interessiambientali, si tratta della autorizzazione integrataambientale. Mentre la valutazione d'impatto ambientalesi sostanzia in una complessa e approfondita analisicomparativa tesa a valutare il sacrificio ambientaleimposto dal progetto rispetto all'utilità socio-economicadallo stesso ritraibile, tenuto conto anche dellealternative possibili e dei riflessi sulla c.d. opzione zero,investendo propriamente gli aspetti localizzativi estrutturali di un impianto e, più in generale, dell'operada realizzare, la autorizzazione integrata ambientale,introdotta nel nostro ordinamento in attuazione delladirettiva 96/61/CE relativa alla prevenzione e riduzioneintegrate dell'inquinamento, è atto che sostituisce, conun unico titolo abilitativo, tutti i numerosi titoli cheerano invece precedentemente necessari per farfunzionare un impianto industriale inquinante,assicurando così efficacia, efficienza, speditezza edeconomicità all'azione amministrativa nel giustocontemperamento degli interessi pubblici e privati ingioco e incide, quindi, sugli aspetti gestionalidell'impianto Cons. St., sez. IV, 26 febbraio 2015, n. 975;Cons. St., sez. V, 02 ottobre 2014, n. 4928).

484 La giurisprudenza ha chiarito che se tali principioperano in materia di VIA - ossia con riferimento a unaprocedura che si riferisce a singoli intervenuti - essisono a fortiori predicabili con riguardo alla VAS, che persua stessa natura si colloca nel momento, anteriore, incui l’amministrazione è chiamata a compiere le sceltestrategiche in tema di assetto del territorio, valutandocomparativamente i costi e i benefici delle diversealternative pianificatorie. Ne deriva che una valutazioneche si limiti a riscontrare la compatibilità ambientale deisingoli ambiti di trasformazione e gli effetti migliorativi



tale motivo è stato chiarito che la VIA nonpuò che concernere la progettazionedefinitiva, dovendo individuare inconcreto tutte le problematicheambientali dell’intervento, inclusi glieffetti cumulativi dei diversi profiliambientali485. Da ciò deriva che la naturadiscrezionale della decisione finale (edella preliminare verifica diassoggettabilità), sul versante tecnico eanche amministrativo, rende fisiologico,coerentemente con la ratio dell'istituto,che si pervenga a una soluzione negativatutte le volte in cui l’intervento propostocagioni un sacrificio ambientale superiorea quello necessario per il soddisfacimentodell’interesse diverso sottesoall’iniziativa486. L’analisi deve essere,quindi, svolta considerando l’unitarietàdell’intervento nel suo complesso, essendol’opera finale a incidere sul beneambiente487Ne discende la possibilità dibocciare progetti che arrechino un vulnusnon giustificato da esigenze produttive,ma suscettibile di venir meno, per il

che si reputano attribuibili a ciascuna delletrasformazioni previste, individualmente considerate,senza valutare effettivamente il costo ambientale dellestesse in termini di esaurimento delle disponibilità disuolo e senza ponderare effettivamente le alternativepraticabili, deve considerarsi carente.

485 Cons. St., sez. IV, 22 gennaio 2013, n. 361.486 Il giudizio di compatibilità ambientale, pur reso

sulla base di oggettivi criteri di misurazione sindacabilidal giudice, è caratterizzato da profili intensi didiscrezionalità sul piano dell'apprezzamento degliinteressi pubblici in rilievo e della ponderazione rispettoall'interesse dell'esecuzione dell'opera; taleapprezzamento è sindacabile dal giudice amministrativo,nella pienezza della cognizione del fatto, in ipotesi dimanifesta illogicità o travisamento dei fatti, nei casi incui l'istruttoria sia mancata o sia stata svolta in modoinadeguato. In altri termini, non può disconoscersi che levalutazioni tecniche complesse rese in sede di VIA sonocensurabili per macroscopici vizi di irrazionalità proprioin considerazione del fatto che le sceltedell'Amministrazione, che devono essere fondate sucriteri di misurazione oggettivi e su argomentazionilogiche, non si traducano in un mero meccanico giudiziotecnico, in quanto la valutazione d'impatto ambientale,in quanto finalizzata alla tutela preventiva dell'interessepubblico, presenta profili particolarmente elevati didiscrezionalità amministrativa, che sottraggono alsindacato giurisdizionale le scelte effettuatedall'amministrazione che non siano manifestamenteillogiche o incongrue (Tar Lazio, Roma, sez. I, 1dicembre 2017, n. 11921).

487 Cons. St., sez. IV, 9 gennaio 2014, n. 36.

tramite di soluzioni meno impattanti inconformità al criterio dello svilupposostenibile e alla logica dellaproporzionalità tra consumazione dellerisorse naturali e benefici per lacollettività che deve governare ilbilanciamento di istanze antagoniste488. Inquesta direzione, la giurisprudenzacomunitaria conferisce alla procedura diVIA, nel quadro dei mezzi e modellipositivi preordinati alla tuteladell’ambiente, un ruolo strategico cheevidenzia come la politica comunitariadell’ambiente consista, innanzi tutto,nell’evitare fin dall’inizio inquinamenti ealtri danni all’ambiente, anzichécombatterne successivamente gli effetti;assicurando in pratica, la tutelapreventiva degli interessi ambientali489. La valutazione ambientale si innesta nellaattività di progettazione che ha comefinalità quella di realizzare un interventodi qualità e tecnicamente valido, nelrispetto del miglior rapporto tra benefici ecosti globali della costruzione,manutenzione e gestione.Tra i principi ai quali deve essereinformata la progettazione vi è quellodella minimizzazione dell’impegno dirisorse materiali non rinnovabili e ilmassimo riutilizzo delle risorse naturaliimpiegate dall’intervento, miglioramentoenergetico, compatibilità tecnica eambientale.Le norme relative agli elaboratiprogettuali prevedono misure atte aevitare effetti negativi sull’ambiente, sulpaesaggio e sul patrimonio storicoartistico anche in relazione all’attività dicantiere.Proprio con riferimento a quest’ultima,l’attività progettuale prevede specificistudi per mitigare ogni sorta diinquinamento.Di particolare rilevanza nell’ambito delprogetto di fattibilità tecnico economica(corrispondente al precedente livello diprogettazione preliminare) è la previsionedello studio preliminare sull’impatto

488 Cons. St., sez. VI, 22 febbraio 2007, n. 933.489 Corte giust., sez. V, 21 settembre 1999, c392/96;

sez. VI, 16 settembre 1999, c435/97.



ambientale490. Si tratta di un elaborato chetende ad accertare la compatibilitàambientale dell’intervento e costituisce lamessa a punto delle condizioni checonsentono un miglioramento della qualitàambientale e paesaggistica del contestoterritoriale. In particolare, il nuovo codice(art. 23, comma 6) prescrive che ilprogetto di fattibilità sia redatto sullabase dell’avvenuto svolgimento di indaginigeologiche e geognostiche, di verifichepreventive dell’assetto archeologico, distudi preliminari sull’impatto ambientale.Già nella fase di studio, il progetto deveindicare le aree impegnate, le relativeeventuali fasce di rispetto e le occorrentimisure di salvaguardia, le caratteristicheprestazionali, le specifiche funzionali, leesigenze di compensazioni e dimitigazione dell’impatto ambientale.Infine, lo studio deve essere di un livellotale da consentire l’individuazione dellalocalizzazione dell’opera o del tracciatodell’infrastruttura nonché delle operecompensative o di mitigazionedell’impatto ambientale e socialenecessarie.Nel caso di opere soggette a VIA questaanalisi rappresenta uno degli elementi suiquali imperniare il successivo studio diimpatto ambientale funzionale allaacquisizione della VIA favorevole491. Nelcaso di opere non soggette a VIA, invece,lo studio preliminare sull’impattoambientale e la sua evoluzione nelprogetto definitivo rappresentano ilmomento fondamentale per la valutazionedella compatibilità ambientale dell’opera.

490 Il nuovo codice demanda a un successivo decretodel ministero delle infrastrutture l’individuazione delcontenuto dei vari livelli di progettazione. Fino aldecreto, però, si prevede l’applicabilità delle norme dicui al regolamento di attuazione le quali prevedono chein sede di progettazione preliminare sia adottato lostudio di prefattibilità ambientale. Sulla nuova disciplinadella progettazione in materia di opere pubbliche si vedaG. MASTRODONATO, La progettazione delle operepubbliche a seguito delle modifiche e integrazioniapportate dal correttivo al codice degli appalti, in RGED,2017, 255; A. DI LIETO, Commenti ad artt. 23, 24, 25, 26,27, in G. Esposito (a cura di), Commentario al codice deicontratti pubblici, vol. I, Milano, 2017, 206.

491 La funzione e i contenuti dello studio di impatto ambientale sono indicati dall’art. 21 e 22 del codice dell’ambiente.

Non solo le valutazioni ambientalivengono in rilievo nel progetto difattibilità tecnico economica ma anche inquella definitiva con lo studio di impattoambientale e di fattibilità ambientale. Inparticolare, lo studio di impattoambientale viene in rilievo nel caso in cuil’opera sia suscettibile di provocarenotevoli variazioni sull’ambientecircostante e indica le misure necessariealla riqualificazione ambientale eterritoriale dell’area in seguito allacostruzione di una determinata opera,partendo dalle indicazioni fornite nelprogetto preliminare. Questo studio deve,quindi, permettere il rilascio di tutte leapprovazioni e autorizzazioni ambientali.Si tratta di un approfondimento e unaverifica delle analisi sviluppate nelprogetto di fattibilità tecnico economica,volto a ridurre e a compensarel’intervento sull’ambiente e sulla salute ea migliorare, tramite l’intervento laqualità ambientale e paesaggisticaterritoriale.

4) Il dibattito pubblico comestrumento di gestione dei conflittinella disciplina delle opere pubbliche.

La emersione degli interessi ambientali,come visto, è divenuto elementoimprescindibile per una correttarealizzazione di infrastrutture pubbliche.Ma proprio per la rilevanza di taliinteressi possono spesso sorgere conflittifra i sostenitori di differenti posizioni. Unefficace strumento di gestione di taliconflitti è rappresentato dallapartecipazione degli interessati neiprocedimenti ambientali. Occorre, infatti,rilevare che sia con riferimento alprocedimento di VAS sia con rilievo alprocedimento di VIA il codicedell’ambiente prevede forme dipartecipazione492. Con riferimento al

492 Sulle forme di partecipazione ai procedimentiambientali alla luce delle più recenti innovazioni si vedaA. RALLO, Accesso e partecipazione nei procedimenti divalutazione di impatto ambientale, relazione svolta alConvegno nazionale AIDAmbiente, presso l’Università



procedimento di VAS il codicedell’ambiente prevede (art. art. 12,comma 5) che la preliminare verifica diassoggettabilità venga pubblicataintegralmente nel sito web dell’autoritàcompetente e la conseguente proposta dipiano, con il rapporto ambientale (art. 14)sono pubblicati in Gazzetta Ufficiale alfine di essere sottoposti a consultazione.Una volta pubblicato chiunque puòprendere visione della proposta di piano oprogramma e del relativo rapportoambientale e presentare proprieosservazioni in forma scritta, anchefornendo nuovi o ulteriori elementiconoscitivi e valutativi.Come è agevole rilevare il modello dipartecipazione previsto si caratterizza peruna similitudine con quanto previsto dallenorme in materia di pianificazioneurbanistica e territoriale. Per cui il codicedell’ambiente prevede in attuazione deiprincipi di economicità e disemplificazione, che le procedure dideposito, pubblicità e partecipazione,eventualmente previste dalle vigentidisposizioni anche regionali per specificipiani e programmi, si coordinano conquelle di cui al presente articolo, in mododa evitare duplicazioni.Un diverso e innovativo modulo dipartecipazione viene previsto dalle normein materia di VIA. Infatti, codicedell’ambiente prevede l’istitutodell’inchiesta pubblica. Il modello è piùcomplesso rispetto a quello previsto per laVAS: il progetto viene pubblicato su sitoweb dell’autorità competente ed entro iltermine di sessanta giorni chiunque abbiainteresse può prendere visione delprogetto e della relativa documentazionee presentare le proprie osservazioniall'autorità competente, anche fornendonuovi o ulteriori elementi conoscitivi evalutativi. All’esito della consultazionel’amministrazione può anche decidere diripubblicare il progetto per un’ulteriorefase di consultazione.

degli studi del Molise in data 13 aprile 2018.

L’innovazione più significativa, però, èquella prevista dall’art. 24 bis, introdottoda d.lgs. 107/2017 secondo il quale è datafacoltà all’amministrazione di svolgere laconsultazione con la forma dell'inchiestapubblica. L’inchiesta si conclude con unarelazione sui lavori svolti e un giudizio suirisultati emersi, predisposti dall'autoritàcompetente.La previsione del modulo procedimentaledell’inchiesta pubblica in via generale peri procedimenti di VIA trova il suocorrispettivo nell’ambito della disciplina inmateria di opere pubbliche nell’art. 22 delcodice che prevede la sottoposizione adibattito pubblico i progetti di fattibilità (ivecchi progetti preliminari) relativi allegrandi opere infrastrutturali e diarchitettura di rilevanza sociale493. Inparticolare, le grandi opereinfrastrutturali aventi impatto rilevantesull’ambiente, sulle città e sull’assetto delterritorio verranno sottoposteobbligatoriamente a un dibattito pubblicoche ha come sbocco quello di raccoglierele osservazioni da parte delleamministrazioni interessate e dei soggettipubblici e privati portatori di interessi. Gliesiti del dibattito pubblico e leosservazioni raccolte sono valutate in sede

493 Sul dibattito pubblico nel nuovo codice deicontratti si veda M. IMMORDINO, Commento ad art. 22, inG. Esposito (a cura di), Commentario al codice deicontratti pubblici, cit. 191; V. MANZETTI, Il dibattitopubblico nel nuovo codice degli appalti, inFederalismi.it, 2017; G. MANFREDI, Il regolamento suldibattito pubblico: democrazia deliberativa e sindromenimby, in Urb. app. 2018, 604. La forma partecipativadel dibattito pubblico si ispira all’esperienza dellaCommission National du Débat Public (CNDP) francese,ove costituisce una fase della procedura di sviluppo deiprogetti infrastrutturali a grande impatto ambientale.L’istituto del dibattito pubblico non trova alcunriferimento né nelle Direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e2014/25/UE né nella previgente normativa. È statoprevisto per la prima volta dall’articolo 1, lett. qqq),della legge delega al Codice dei contatti 28 gennaio2016, n. 11, che ha disposo l’ “introduzione di forme didibattito pubblico delle comunità locali dei territoriinteressati dalla realizzazione di grandi progettiinfrastrutturali e di architettura di rilevanza socialeaventi impatto sull'ambiente, la città o sull'assetto delterritorio, prevedendo la pubblicazione on line deiprogetti e degli esiti della consultazione pubblica; leosservazioni elaborate in sede di consultazione pubblicaentrano nella valutazione in sede di predisposizione delprogetto definitivo”.



di predisposizione del progetto definitivo esono discusse in sede di conferenze diservizi relative all’opera. Si tratta, quindi,di un subprocedimento che si innestanella fase di progettazione dell’operapubblica e ha la finalità di tentare dirisolvere le gravi criticità legate aglieventuali costi per la collettività dellarealizzazione di un’opera strategica primache venga definita la progettazionestessa494. Ciò in ottica di prevenzione, nonsolo degli eventuali danni ambientaliderivanti dall’opera, ma anche dei dannieconomici e costi in termini di sviluppodel territorio relativi al blocco dellarealizzazione di opere per dissensiintervenuti successivamente alladefinizione del progetto e all’avvio dellasua realizzazione. Tale ottica preventiva emergechiaramente se si considera che ildibattito pubblico ha a oggetto il progettodi fattibilità dell’opera ovvero ildocumento di fattibilità delle alternativeprogettuali dell’opera stessa, che comevisto, si considerano i documentai daporre a fondamento della successivaattività di progettazione.Il legislatore, infatti, si è reso conto che icosti sociali ed economici relativi allarealizzazione di una infrastrutturastrategica di forte impatto ambientalerisultano essere sicuramente maggioriallorché il progetto non sia stato condivisodalla comunità locale dei cittadiniinsistenti sul territorio.Occorre rilevare che l’inchiesta pubblicaprevista nel codice dell’ambiente e ildibattito pubblico di cui al codice deicontratti hanno un differente ambitoapplicativo sia con riferimento allecategorie di opere sia con riguardo alperimetro delle valutazioni da effettuare.Mentre il dibattito pubblico si riferiscealle opere c.d. strategiche, l’inchiestapubblica riguarda una più ampia serie diprogetti sia pubblici sia privati sottopostia VIA495. Con riferimento al perimetro

494 G. MANFREDI, Il regolamento sul dibattito pubblico:democrazia deliberativa e sindrome nimby, op.cit., 606.

495 Il D.p.c.m. 10 maggio 2018, n. 76, recante“Modalità di svolgimento, tipologie e soglie dimensionali

valutativo, il dibattito previsto dal codicedei contratti non ha a oggetto solo levalutazioni relative all’impatto dell’operasull’ambiente ma anche “sulle città esull’assetto del territorio”. In sostanza, neldibattito pubblico potrebbero rientrareanche considerazioni di tipo economico esociale, che, invece, rimangono fuori dallainchiesta pubblica sulla VIA.Infine, è possibile che un’opera non rientriné nell’ambito delle opere strategiche néin quello dei progetti sottoposti a VIA eperciò rimanga esclusa qualsiasi forma dipartecipazione pubblica diffusa.Non sembra poter risolvere tale problemala norma di cui al comma 2 dell’art. 24 bisdel codice dell’ambiente secondo la qualeper i progetti per i quali non sia statasvolta la procedura di dibattito pubblico dicui al codice dei contratti è data facoltàall’amministrazione competente diconsentire l’inchiesta pubblica qualoravenga richiesto dal consiglio regionaledella Regione territorialmente interessata,ovvero da un numero di consigli comunalirappresentativi di almeno cinquantamilaresidenti nei territori interessati, ovveroda un numero di associazioni riconosciuteai sensi dell’articolo 18 della legge 8luglio 1986, n. 349 , rappresentativo dialmeno cinquantamila iscritti. Tale norma,infatti, si riferisce solo all’ipotesi nellaquale per alcune opere pubbliche nonsottoposte a dibattito pubblico, marientranti nell’ambito di applicazione VIA,possano essere altri soggetti a richiederetale forme di consultazione.A dire il vero, la circostanza che vi sianocasi di progetti di opere non sottoposte aforme di consultazione diffusa non appareun problema particolarmente grave e anzirisponde a un principio di ragionevolezza:le citate forme di partecipazione, infatti,hanno senso solo nelle ipotesi di opere lacui realizzazione possa creare unparticolare “allarme” per la comunitàlocale. Altrimenti, sottoponendo a forme

delle opere sottoposte a dibattito pubblico” ha previstola sottoposizione al dibattito pubblico di opere con sogliedimensionali elevate.



di dibattito qualsiasi tipologia di opera, sicorrerebbe il rischio di rallentarenotevolmente la realizzazione diinfrastrutture utili per la comunità. La disciplina del dibattito pubblico haricevuto completa attuazione con ilD.p.c.m. 10 maggio 2018, n. 76, recante“modalità di svolgimento, tipologie esoglie dimensionali delle opere sottopostea dibattito pubblico496. Con tale disciplinasi prevede l’istituzione della Commissionenazionale per il dibattito pubblico presso ilministero delle infrastrutture497. LaCommissione ha le funzioni diformulazione di raccomandazionisull’applicazione dell’istituto, dimonitoraggio e di vigilanza sullosvolgimento delle procedure498.

496 Sullo schema di decreto attuativo recante modalitàdi svolgimento, tipologie e soglie dimensionali delleopere sottoposte a dibattito pubblico è intervenuto ilConsiglio di Stato con il parere della commissionespeciale 12 febbraio 2018, n.359.

497 La Commissione ha una composizione mista Stato,Regioni ed enti locali.

498 In particolare, alla Commissione sono attribuite leseguenti funzioni: “a) monitora il corretto svolgimentodella procedura di dibattito pubblico e il rispetto dellapartecipazione del pubblico, nonché la necessariainformazione durante la procedura; b) proponeraccomandazioni di carattere generale o metodologicoper il corretto svolgimento del dibattito pubblico; c)garantisce che sia data idonea e tempestivapubblicità ed informazione, anche attraverso lapubblicazione su apposita sezione del sito internet delMinistero delle infrastrutture e dei trasporti, in ordinealle determinazioni adottate per il funzionamentodella Commissione, alle modalità della procedura deldibattito pubblico, ai pareri resi, alla documentazionetecnica riguardante l’intervento oggetto del dibattitopubblico nonché ai risultati delle consultazioni incorso o concluse; d) organizza le attività di cui allelettere a) e c) a livello territoriale, con ilcoinvolgimento attivo degli enti territoriali interessatidalla realizzazione dell'opera che segnalano allaCommissione eventuali criticità relative alle modalitàoperative e tecniche di svolgimento del dibattitopubblico e collaborano al fine di individuare le soluzionimigliori per le comunità locali; e) presenta al Governo ealle Camere, entro il 30 giugno con cadenzabiennale, una relazione sulle risultanze delle attività dimonitoraggio svolte nel biennio precedente,evidenziando le criticità emerse nel corso delleprocedure di dibattito svolte, suggerendo, altresì,soluzioni finalizzate ad eliminare eventuali squilibrinella partecipazione nonché a promuovere forme dicontraddittorio quali momenti di interazionecostruttiva”.

Figura centrale del procedimento è ilcoordinatore del dibattito pubblico, che èpossibile definire il responsabile di taleparticolare fase, al quale sono attribuiterilevanti funzioni nella conduzione delprocedimento sino a quella concernente laredazione della relazione finale sullaprocedura499. La differenza fondamentalecon la figura del responsabile delprocedimento è che il coordinatore non èespressione dell’amministrazionedecidente come, invece, previsto dallalegge n. 241/1990. Il regolamento, infatti,prescrive che il responsabile svolga lapropria attività con responsabilità eautonomia professionale; da ciò deriva chesussiste una netta distinzione fra ilsoggetto che valuta il progetto in dibattitopubblico e l’amministrazione interessata.Sul punto occorre osservare che anche lanorma in materia di designazioneconferma la volontà di tenere distinti i dueruoli. Infatti, l’art. 6 del regolamentoprevede che il coordinatore sia individuatosu richiesta dell’amministrazioneaggiudicatrice dal Ministero competenteper materia tra i suoi dirigenti. Sel’amministrazione aggiudicatrice è unMinistero, il coordinatore viene designatodalla Presidenza del Consiglio dei ministritra i dirigenti delle pubblicheamministrazioni estranei al Ministerointeressato. Se non sia possibileindividuare dirigenti pubblici in grado diricoprire tale ruolo, il coordinatore deveessere selezionato tra professionisti conuna procedura a evidenza pubblicafinalizzata all’aggiudicazione di un appaltodi servizi.

499 Ai sensi dell’art 6, comma 6 del regolamento ilcoordinatore individua le modalità di svolgimento deldibattito pubblico stabilendo anche i temi di discussione;governa lo svolgimento del procedimento stabilendo ilcalendario degli incontri e le modalità dipartecipazione e comunicazione al pubblico; valuta, larichiesta di integrazioni e modifiche al dossier diprogetto; favorisce il confronto tra tutti i partecipanti aldibattito coinvolgendo anche tecnici; attua il piano dicomunicazione e informazione al pubblico; segnalaalla Commissione eventuali anomalie nello svolgimentodel dibattito; redige la relazione conclusiva del dibattitopubblico.



Il regolamento descrive le modalitàoperative di svolgimento del dibattitopubblico. Questo si avvia con lapresentazione e la contestualepubblicazione del dossier di progettodell’opera ed è organizzato e gestito inrelazione alle caratteristichedell’intervento e alle peculiarità delcontesto sociale e territoriale diriferimento: esso consiste in incontri diinformazione, approfondimento,discussione e gestione dei conflitti, inparticolare nei territori direttamenteinteressati, e nella raccolta di proposte eposizioni da parte di cittadini,associazioni, istituzioni. La fase conclusiva del dibattito ècaratterizzata dalla presentazione dellarelazione da parte del coordinatore checontiene la sintesi dei temi, in modoimparziale, trasparente e oggettivo, delleposizioni e delle proposte emerse nelcorso del dibattito nonché la descrizionedelle questioni aperte e maggiormenteproblematiche sulle quali si chiede allaamministrazione di prendere posizione neldocumento finale.Tale relazione, non ha un valore dipredecisione e non contiene alcunaproposta in relazione alle soluzioni daadottare. Da questo punto di vista i poteridel coordinatore si diversificano rispetto aquelli del responsabile del procedimentodi cui alla legge 241/1990 il quale, invece,può formulare proposte di provvedimentida adottare. Ciò è frutto della differentecollocazione del coordinatore rispetto alresponsabile del procedimento: ilcoordinatore, infatti, è collocato in unaposizione di indipendenza rispettoall’amministrazione procedente.L’atto conclusivo del subprocedimento didibattito pubblico, quindi, non spetta alcoordinatore ma alla amministrazioneaggiudicatrice che deve redigere il dossierfinale, di cui la relazione fa parteintegrante. Attraverso l’atto finale sivalutano i risultati e le proposte emersinel corso del dibattito pubblico e si“evidenzia la volontà o meno di realizzare

l'intervento, le eventuali modifiche daapportare al progetto e le ragioni chehanno condotto a non accogliere eventualiproposte” (art. 7, comma 1 lett.d, delregolamento). È chiaro che nel dossierfinale, qualora l’amministrazione ritengadi rifiutare proposte intervenute in sede didibattito pubblico, devono essereadeguatamente indicate e motivate leragioni di tale rifiuto. Il dossier finale è uno dei documenti di cuil’amministrazione aggiudicatrice devetener conto nel corso della procedura diapprovazione del progetto. Infatti, l’art. 22comma 4 del codice dei contratti prevedeche gli esiti del dibattito pubblico e leosservazioni raccolte siano valutate insede di predisposizione del progettodefinitivo e siano discusse in sede diconferenza di servizi relativa all’operasottoposta al dibattito pubblico. Una volta concluso il subprocedimento didibattito pubblico, le eventuali criticitàemerse sono sottoposte a una nuova fasedi valutazione, questa volta coinvolgentetutte le amministrazioni pubbliche titolaridella tutela di interessi pubblici nelprocedimento di approvazione delprogetto. Infatti, in sede di conferenza diservizi riemergono tutti gli interessisensibili, non solo quelli ambientali, chepossono essere lesi dalla realizzazionedell’opera pubblica. Anche talevalutazione, così come nella fase didibattito pubblico, viene effettuata sulprogetto nella sua fase preliminare al finedi risolvere tutti i potenziali conflitti frainteressi divergenti prima che il progettovenga ulteriormente specificato e, quindi,approvato.

5) La conferenza di servizi comemomento di emersione degli interessisensibili nell’ottica della prevenzione.

La logica della prevenzione nella fase diprogettazione delle opere pubblicheemerge con chiarezza non solo allorché sitratti di redigere un progetto o di



discuterne i contenuti con la cittadinanza,ma anche nella delicata fase della suaapprovazione. Proprio con riferimentoall’approvazione del progetto, infatti,viene in rilievo l’istituto della conferenzadi servizi che consente l’emersione el’ulteriore ponderazione degli interessisensibili al fine di rinvenire le migliorisoluzioni che consentano l’approvazionedello stesso e, quindi, il suo ulterioresviluppo. Sono fin troppo noti il dibattito sullanatura giuridica della conferenza diservizi nonché le vicissitudini dell’istitutolegate alle sue innumerevoli riforme perpoterne dare conto in questa sede500. Infatti, la conferenza di servizi harappresentato una autentica rivoluzionenel modo di concepire l’azione dellapubblica amministrazione501 costituendo ilsimbolo della modificazione dei paradigmiconsueti del diritto amministrativo502. Èistituto che ha avuto come obiettivo quellodi adeguare la funzionalitàdell’amministrazione alla “sfida dellacomplessità”503, con l’evidente scopo disnellire i tempi della proceduraconcentrandone l’esito in un unicoprovvedimento504. Inoltre, haprofondamente innovato le modalitàattraverso le quali le pubblicheamministrazioni determinano la lorovolontà provvedimentale alterando latradizionale regola di esercizio dei poteridiscrezionali505. Ma proprio tali innovative

500 Sulla ultima riforma della conferenza di servizi sivedano: L. DE LUCIA, La conferenza di servizi nel d.lgs.30 giugno 2016 n. 127, in Riv. giur. urb., 2016, 12 ss.; E.SCOTTI, La nuova disciplina della conferenza di servizitra semplificazione e pluralismo, in Federalismi.it, 2016;Id., La conferenza di servizi, in A. Romano (a cura di),L'azione amministrativa, Torino, 2016, 457; G. SORICELLI,La natura giuridica della conferenza di servizi dopo lariforma Madia, in Federalismi.it, 2016; G. PAGLIARI, Laconferenza di servizi, in M.A. Sandulli (a cura di),Codice dell’azione amministrativa, cit., 704.

501 F.G. SCOCA., Analisi giuridica della conferenza diservizi, in Dir. amm., 1999, 262.

502 S. CASSESE, L’arena pubblica. Nuovi paradigmi perlo Stato, in Riv. trim. dir. pubbl., 2001, 621.

503 D. D’ORSOGNA, Conferenza di servizi eamministrazione della complessità, Torino, 2002.

504 G. PAGLIARI, La conferenza di servizi, cit., 704.505 Si veda sul tema alla luce delle recenti modifiche

legislative G. TROPEA, La discrezionalità amministrativatra semplificazioni e liberalizzazioni anche alla lucedella legge n. 124/2015, in Dir. amm., 2016, 107.

caratteristiche sono state causa della vitatravagliata della conferenza di servizi.Infatti, si è dimostrato estremamentedifficoltoso prevedere efficaci meccanismidi coordinamento e composizione delleposizioni delle pubbliche amministrazionicoinvolte nei complessi procedimentiamministrativi oggetto di valutazioneattraverso la conferenza di servizi. Da ciòle numerose incertezze normative inrelazione alla individuazione dellemodalità per la conclusione dellaconferenza e per il superamento deidissensi espressi dalle amministrazioniinteressate.I punti che interessano ai fini del presentelavoro riguardano il ruolo della conferenzadi servizi nella progettazione e le modalitàattraverso le quali vengono ponderati gliinteressi sensibili ai fini dell’affermazionedel principio di prevenzione.L’art. 27 del codice dei contratti richiamaespressamente le norme di cui alla legge241/1990 sulla conferenza di servizi e, inparticolare, l’art. 14 bis, della citata legge,secondo il quale nelle procedure direalizzazione di opere pubbliche e diinteresse pubblico, la conferenza di servizisi esprime sul progetto di fattibilità, al finedi indicare le condizioni per ottenere, inrelazione al progetto definitivo, le intese, ipareri, le concessioni, le autorizzazioni, lelicenze, i nullaosta e gli assensi,comunque denominati, richiesti dallanormativa. Nella logica preventiva è sicuramenterilevante la circostanza che la conferenzasi pronunci su progetti che ancora sidevono sviluppare e dettagliare e che intale sede, secondo anche quanto previstodal codice dei contratti, si debbanorisolvere tutti i conflitti tra leamministrazioni e i soggetti coinvolti nellarealizzazione dell’opera. In tal senso, èsignificativo il dettato dell’art. 27 delcodice dei contratti allorché prevede chetutte le amministrazioni e i soggettiinvitati, compresi gli enti gestori di servizipubblici a rete per i quali possonoriscontrarsi interferenze con il progetto,siano obbligati a pronunciarsi sullalocalizzazione e sul tracciato dell’opera,anche presentando proposte modificative,



nonché a comunicare l’eventualenecessità di opere mitigatrici ecompensative dell'impatto. In sede diconferenza gli enti gestori di servizipubblici a rete forniscono anche ilcronoprogramma di risoluzione delleinterferenze. La norma, poi, prevede chele conclusioni adottate dalla conferenza inmerito alla localizzazione o al tracciato,nonché alla risoluzione delle interferenzee alle opere mitigatrici e compensative,una volta risolte eventuali questionirelative alla gestione del dissenso nonpossano essere modificate in sede diapprovazione dei successivi livelliprogettuali, a meno del ritiro e dellaripresentazione di un nuovo progetto difattibilità.In tale modo, la norma del codice deicontratti pubblici intende blindare quantodeciso in seno alla conferenza di servizi e,di conseguenza, prevedere una definitivarisoluzione dei conflitti, di qualsiasinatura, che intervengono sul progetto. Èchiaro che in questa sede, proprio perdirimere qualsiasi tipo di conflitto, laconferenza dovrà tenere in debito contoquanto emerso in sede di dibattitopubblico e adeguatamente motivare suscelte contrastanti con le proposte e leosservazioni intervenute durate talesubprocedimento.Di conseguenza, a meno che non venganoin rilievo eventi imprevedibili, le soluzioniprogettuali uscite dalla conferenza diservizi non dovrebbero essere più messein discussione.Se la logica della prevenzionecontraddistingue l’iter di approvazione diprogetti nella conferenza di servizi,occorre verificare se tale logicasovraintende anche alle nuove modalità digestione dei dissensi qualificati.Certamente risponde alla logicapreventiva la circostanza che l’interesseambientale sia considerato come primarioe che, quindi, il dissenso espresso daun’amministrazione portatrice di taleinteresse debba essere trattato in manieradifferente rispetto agli altri atti didissenso.A tal fine la soluzione adottata inprecedenza è stata quella di prevedere un

potere sostitutorio a livello politico(Consiglio dei ministri), che risolveva laquestione con un atto definitoespressamente di alta amministrazione506.Si trattava di un bilanciamento fra gliinteressi sensibili, primo fra tutti quellodell’ambiente, con altri interessi chepotevano essere altrettantocostituzionalmente rilevanti, si pensi allosviluppo economico e al lavoro, effettuatocorrettamente in sede politica. Lasoluzione veniva individuata prima chedell’adozione dell’atto finale dellaconferenza di servizi. In tal modo, in otticapreventiva, tutti i conflitti venivano risoltiprima di adottare una qualsiasi decisionefinale.Tale meccanismo è stato radicalmentemodificato507. Come è noto, la nuovanormativa in materia prevede che laconferenza di servizi adotti comunque unadecisione la cui immediata efficacia vienesospesa se siano stati espressi dissensi

506 Recentemente, la Corte di Cassazione (Cass. civ.,sez. un., 16 aprile 2018, n. 9338) ha precisato che ildissenso motivato espresso, in sede di conferenza diservizi, da un’amministrazione preposta alla tutela di uninteresse sensibile determina, ai fini dell’esercizio delpotere provvedimentale, un difetto assoluto diattribuzione alla pubblica amministrazione procedentela quale, ove intenda comunque insistere, devenecessariamente rimettere la decisione al consiglio deiministri, cui spetta la competenza a decidere ex art.14 quater l. n. 241 del 1990, indipendentemente daqualsivoglia riserva espressa dalla conferenza in ordinea tale rimessione o dalla valutazione degli interessicoinvolti. Tale conclusione è destinata a essere superatadalle modifiche legislative in materia di gestione deldissenso, però è sicuramente interessante laqualificazione e il peso che la Corte ha attribuito aldissenso qualificato come presupposto fondante delpotere di decisione dell’amministrazione procedente.

507 Si veda sul punto F. SCALIA, Il silenzio assensonelle cd. materie sensibili alla luce della riforma Madia,in Urb.app., 2016, 11; M. SANTINI, La conferenza diservizi dopo la riforma Madia: questione di (ulteriori)norme o di cultura?, in Urb.app., 2016, 129: P. MARZARO,Il coordinamento orizzontale tra amministrazioni: l'art.17 bis l. n. 241 del 1990, dopo l'intervento del consigliodi stato - Rilevanza dell'istituto nella co-gestionedell'interesse paesaggistico e rapporti con la conferenzadi servizi, in Riv. giur. urb., 2016, 10; A. MOLITERNI,Semplificazione amministrativa e tutela degli interessisensibili: alla ricerca di un equilibrio, in Dir. amm., 2017,699; G. MARI, Primarietà degli interessi sensibili erelativa garanzia nel silenzio assenso tra PP.AA. e nellaconferenza di servizi, in RGED, 2017, 305.



qualificati. Nessun dissenso, quindi, puòimpedire l’adozione del provvedimentofinale. Successivamente, entro dieci giornidalla determinazione motivata diconclusione della conferenza, leamministrazioni preposte alla tutelaambientale, paesaggistico-territoriale, delpatrimonio storico-artistico o alla tuteladella salute e della pubblica incolumitàpossono proporre opposizione alPresidente del Consiglio dei ministri acondizione che abbiano espresso in modoinequivoco il proprio motivato dissensoprima della conclusione dei lavori dellaconferenza. Se l’intesa non vieneraggiunta la questione sarà rimessa alConsiglio dei ministri, il qualerespingendo l’opposizione farà acquisireimmediata efficacia alla delibera dellaconferenza.Occorre chiedersi se tale innovativomeccanismo consenta una accuratavalutazione delle ragioni del dissenso suinteressi sensibili. Sul punto si osservache la ratio fondamentale della riforma èstata quella di semplificare il meccanismodecisionale. Infatti, la conferenza siconclude sempre con un provvedimentofinale. Tale intento viene ulteriormente inevidenza allorché si rifletta sullacircostanza che la fase di risoluzione delconflitto con la riforma ha assunto unanatura eventuale legata alla proposizionedella opposizione. A dire il verol’eventualità della fase oppositiva nei fattipotrà essere attenuata allorché siconsideri che ben difficilmenteun’amministrazione si discosterà daldissenso espresso, solo dieci giorni prima,in seno alla conferenza di servizi. Sulpunto, però, recente dottrina ha osservatoche il meccanismo così delineato nonassicura agli interessi primari quellagaranzia minima di salvaguardia delnucleo essenziale dell'interesse sensibile,ciò anche alla luce della circostanza chel’opposizione viene proposta, per leamministrazioni statali, dal Ministrocompetente il quale ben potrebbesmentire il “dissenso” espresso in seno

alla conferenza dai propri organitecnici508. Secondo tale ricostruzione,poiché sussiste la separazione tra attivitàdi indirizzo e quella di gestione, il vagliodel Ministro potrebbe essere ritenuto noncome mero riesame del diniego, conesclusivo riferimento all'interesse curatodal proprio Ministero, ma come filtropolitico rispetto alla scelta di far valere ildissenso (in materie, tra l’altro, di regolaconnotate da alto tasso di discrezionalitàtecnica), anticipando valutazioni politico-amministrative al momento dellaproposizione dell’opposizione.Nella sostanza l’opposizione siconnoterebbe di una valenza politica,peraltro non necessariamente legata allevalutazioni di competenza del ministerocui spetta tale facoltà.Il tema è di interesse e ripropone ildilemma del possibile contrasto, maisopito, fra centro decisionale politico eamministrativo.Per quanto la decisione di opposizionepossa essere rimessa all’organo politico siritiene il dissenso qualificato, prima diessere espresso, debba essere frutto diun’attenta valutazione non solo tecnica insede ministeriale e che, una voltaespresso porterà nella maggior parte deicasi alla proposizione di un atto diopposizione. Sarebbe, infatti, ben difficileanche per il Ministro sconfessarel’indirizzo tecnico amministrativodichiarato in seno alla conferenza diservizi. Inoltre, il Ministro nel decidere seproporre opposizione pone in esserevalutazioni che riguardano esclusivamenteil dissenso proposto dalla suaamministrazione e non pone in esserealcun filtro politico relativo a ulterioriinteressi coinvolti. Il luogo deputato peroperare valutazioni sia tecniche siapolitiche in relazione alla risoluzione dellecontroversie rimane sempre il Consigliodei ministri; si ritiene, pertanto, che talivalutazioni non possano essere anticipate

508 G. MARI, op. cit., 305. Sul punto si veda anche F.SCALIA, Prospettive, cit., 653.



alla fase di decisione in ordine allaproposizione della opposizione. Uneventuale nuovo indirizzo radicalmentedifforme da quanto espresso in seno allaconferenza di servizi dovrebbe essereadeguatamente motivato dal Ministro“dissenziente sul dissenso”, così comeaccade tutte le volte in cui l’organo dellapubblica amministrazione competente adadottare il provvedimento finale ritiene dinon dover seguire le risultanze istruttorieraggiunte da responsabile delprocedimento amministrativo. Ciò,peraltro, comporta che il diniego diproporre opposizione potrebbe essereoggetto di impugnazione dinanzi algiudice amministrativo per palesecontraddittorietà con il provvedimento didissenso espresso solo dieci giorni prima. Al di là di queste considerazioni, lasoluzione legislativa sembra averindividuato un buon punto di equilibrio.Infatti, una volta proposta opposizioneviene, come in passato, garantitaun’adeguata e accurata valutazione delleragioni del dissenso evidenziate daamministrazioni preposte alla tutela diinteressi sensibili e al tempo stessorappresenta una soluzione che potrebbecomportare una semplificazione delledecisioni. Infatti, il rimedio oppositivo,eventuale e successivo, consente da unlato di semplificare la procedura, poichéinterviene a deliberazione già acquisita edall’altro comunque di valutare in sede“politica” le ragioni degli interessi delleamministrazioni dissenzienti se l’intesacon le amministrazioni dissenzienti nonviene trovata. All’esame della conferenza di servizipossano venire in rilievo sia progetti diopere non soggette a VIA sia progetti diopere sottoposte a tale valutazione. Inquesto secondo caso, si pone un problemadi sovrapposizione di procedure. Infatti, ilcodice dell’ambiente prevede una appositaconferenza per l’acquisizione degli atti diassenso in materia ambientale, ma lanormativa del nuovo decreto legislativoche modifica la legge 241/1990 ne sembra

allargare l’ambito di applicazione: infatti,il nuovo art. 14, comma 4, prevede che“qualora un progetto sia sottoposto avalutazione di impatto ambientale, tutte leautorizzazioni, intese, concessioni,licenze, pareri, nulla osta e assensicomunque denominati, necessari allarealizzazione del medesimo progetto,vengono acquisiti nell’ambito dellaconferenza di servizi di cui all’articolo 25,comma 3 del decreto legislativo 3 aprile2006, n. 152”. Si tratta di una notevolemisura semplificatoria che consente diprevedere nel procedimento diapprovazione del progetto una solaconferenza di servizi. La legge n.241/1990, infatti, prevede l’integrazionedelle due citate conferenze di servizi percui il giudizio di compatibilità ambientaleespresso a seguito dei lavori dellaconferenza andrà a sostituire tutti gli attidi assenso necessari per l’approvazionedel progetto e non solo quelli ambientalinecessari per la VIA509.Secondo questa nuova conformazione,quindi, la valutazione dell’impattoambientale del progetto di opera dalpunto di vista funzionale si intreccia con ilprocedimento di approvazione in seno allaconferenza di servizi del progettodell’opera pubblica510.

509 Questa conferenza viene convocata ai sensidell’articolo 14-ter non oltre dieci giorni dall’esito dellaverifica documentale, di cui all’articolo 23, comma 4, deldecreto legislativo n. 152 del 2006. Ciò consenteall’amministrazione di verificare la completezza delladocumentazione prima di indire la conferenza di servizie di avviare i lavori della conferenza prima possibilegarantendone l’operatività in contemporanea allosvolgimento delle consultazioni previste dalla proceduraVia. Il termine per la conclusione della conferenza èquello previsto dal codice dell’ambiente.

510 La disciplina della conferenza di servizi in materiadi VIA non è stata intaccata dalla recentissima decisionedella Corte costituzionale 14 novembre 2018, n. 198. Intale sede alcune regioni e province autonome avevanoimpugnato la nuova normativa in materia di VIA di cui ald.lgs. 194/2017, ritenendo che la previsione di unaconferenza di servizi unica in materia di VIA ledesse lecompetenze regionali sia legislative sia amministrativein materia di rilascio di provvedimenti in materiaambientale. In particolare, si afferma il procedimentodelineato sarebbe altresì lesivo del principio di buonandamento ex art. 97 Cost., perché non vi sarebbe alcuncoordinamento con altri procedimenti, essendoattribuito a un’unica autorità, priva di competenzetecniche, il relativo potere amministrativo. La Corte,



6) Le normative tecniche per laprogettazione: l’esempio dellanormativa antisimica.

Nell’ambito dell’attività di progettazione,il principio di prevenzione viene in rilievoanche con riferimento all’utilizzo dellanormativa tecnica come quellaantisismica: in questo caso la prevenzionemira ad assicurare la tutela dellaincolumità pubblica, da conseguireattraverso la sicurezza delle abitazioni,più che la protezione ambientale511.Se, come detto, la prevenzione tende astabilisce disposizioni volte a evitare chesi produca un danno irreversibile apersone o cose a causa di eventi ecomportamenti il cui rischio fattuale ècerto, a differenza della precauzione chetende a prevenire rischi in situazioni diincertezza, la normativa antisismica operaproprio nel senso della prevenzione512. Infatti, in questo caso non è possibileritenere applicabile precauzione perché lanormativa antisismica, con riguardo alla

rigettando le questioni proposte, ha precisato che lacompetenza legislativa in materia di tutela dell’ambienteè statale e che “la norma censurata non comporti alcunassorbimento dei singoli titoli autorizzatori necessarialla realizzazione dell’opera. Il provvedimento unico nonsostituisce i diversi provvedimenti emessi all’esito deiprocedimenti amministrativi, di competenzaeventualmente anche regionale, che possono interessarela realizzazione del progetto, ma li ricomprende nelladeterminazione che conclude la conferenza di servizi”(…) “Esso ha, dunque, una natura per così dire unitaria,includendo in un unico atto i singoli titoli abilitativiemessi a seguito della conferenza di servizi che, comenoto, riunisce in unica sede decisoria le diverseamministrazioni competenti. Secondo una ipotesi giàprevista dal decreto legislativo 30 giugno 2016, n. 127(Norme per il riordino della disciplina in materia diconferenze di servizi, in attuazione dell’articolo 2 dellalegge 7 agosto 2015, n. 124) e ora disciplinata dall’art.24 del decreto legislativo censurato, il provvedimentounico regionale non è quindi un atto sostitutivo, bensìcomprensivo delle altre autorizzazioni necessarie allarealizzazione del progetto”.

511 A. CROSETTI, La normativa antisismica qualestrumento preventivo dell’incolumità pubblica, in Riv.giur. ed., 2011, 261. Sulle costruzioni in zona sismica sivedano gli artt. 83 e ss del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380(Testo unico edilizia). Per l’analisi delle recentimodifiche alle norme tecniche in materia di costruzioniin zona sismica si veda E. AMANTE, Nuove normetecniche per la costruzioni e zonizzazione sismica, inUrb. app., 2018, 487.

512 A CROSETTI, op. cit., 262.

mera potenzialità di un pericolo perl’incolumità pubblica, ritiene superfluaogni indagine sulla sussistenza delpericolo; vi è una presunzione assoluta dipericolo che deriva dalla classificazione diuna zona come sismica. Da taleclassificazione sorge un pericolo perl’incolumità pubblica e, quindi, scatta lamisura preventiva513. In questo caso, ilprincipio di prevenzione viene in rilievosia con riferimento alla fase dellacompatibilità degli strumenti urbanisticisia con riferimento alla vera e propriaprogettazione dell’opera. Da ciò deriva ilcarattere “preventivo” della normativaantisimica. Tale concetto è stato ribaditodalla Corte costituzionale con la decisione21 febbraio 2017, n. 60 secondo la qualele disposizioni di leggi regionali cheintervengono sulla disciplina degliinterventi edilizi in zone sismiche devonoessere ricondotte all’ambito materiale del“governo del territorio” nonché a quellorelativo alla “protezione civile”, per iprofili concernenti la tutela dell’incolumitàpubblica. In particolare, la normativastatale in materia di criteri perl’individuazione delle zone sismiche e perla costruzione in tali zone è orientato adesigere una vigilanza assidua “attesa larilevanza del bene protetto, che trascendel’ambito della disciplina del territorio perattingere a valori di tutela dell’incolumitàpubblica che fanno capo alla materia dellaprotezione civile, per la quale ugualmentecompete allo Stato la determinazione deiprincipi fondamentali”514.

513 Tale normativa opera per la tutela dell’incolumitàpubblica che si può definire (traendo ispirazione dallenorme di carattere penalistico) come un bene giuridico atitolarità diffusa e non personalizzabile giacché èimpossibile individuare un titolare esclusivo: la titolaritàspetta alla collettività diffusa (interessi adespoti). Lenorme antisismiche mirano sia a tutelare l’incolumità ela salute del singolo individuo sia a proteggere la vita,l’integrità fisica e la salute di pluralità indeterminate dipersone.

514 Corte cost. 5 maggio 2006, n. 186. Come noto alloStato compete la determinazione dei criteri perl’individuazione delle zone sismiche e delle normetecniche relative alle costruzioni, mentre alle regionicompete la concreta individuazione delle zone sismiche



La dichiarazione di zona sismica ha unaimmediata ricaduta sui procedimenti dipianificazione urbanistica e territoriale inquanto l’adozione di qualsiasi strumentourbanistico (sia generale siaparticolareggiato) deve essere precedutodal parere obbligatorio dell’ufficio tecnicoregionale (già Genio civile): ciò deveavvenire prima dell’adozione ai fini dellaverifica della compatibilità delle rispettiveprevisioni con le condizionigeomorfologiche del territorio. Si vuoleevitare in via preventiva che le sceltepianificatorie degli enti locali possanocollidere con le esigenze di tutela delterritorio in considerazione dei rischigeomorfologici del terreno dichiaratosismico.Ma la prevenzione agisce anche conriferimento alle norme tecniche per lacostruzione di edifici previste dal testounico in materia edilizia (D.P.R. 6 giugno2001, n.380)515. Anche in questo caso vigeuna presunzione assoluta di pericolo tantoè vero che le norme tecniche si basano sudettami di una certa scienza specialisticae pongono in via generale le regole dicomportamento relative all’attivitàedilizia, necessarie a garantire stabilità e

e l’aggiornamento di tali elenchi. Tal ripartizione derivadal d.lgs. 31 marzo 1998, n. 112 (art. 54 e art 93). Taleripartizione è stata confermata dal testo unico inmateria edilizia che, inoltre, prevede l’obbligo diautorizzazione per i lavori da eseguirsi nelle localitàsismiche, ad eccezione di quelle a bassa sismicità;l’obbligo di previa denunzia per le costruzioni,riparazioni e sopraelevazioni in tutte le zone sismiche,anche a bassa sismicità; mentre nessun adempimentonessun adempimento, sostanziale o procedimentale, perle zone non ricomprese nella classificazione sismica.

515 A. CROSETTI, La disciplina dell’attività edilizia tranorme regolamentari e norme tecniche, in RGED, 2016,165. Le norme tecniche diversi gradi di sismicità,definiscono: l’altezza massima degli edifici in relazioneal sistema costruttivo, al grado di sismicità della zona edalle larghezze stradali; le distanze minime consentite tragli edifici e giunzioni tra edifici contigui; le azionisismiche orizzontali e verticali da tenere in conto deldimensionamento degli elementi delle costruzioni e delleloro giunzioni; il dimensionamento e la verifica dellediverse parti delle costruzioni; le tipologie costruttiveper le fondazioni e le parti in elevazione. Sul puntooccorre rilevare che le norme tecniche in materiasismica sono state ridefinite con il d.m. 17 gennaio 2018.Tale normativa tecnica è intervenuta sui requisiti deimateriali utilizzati per uso strutturale e sui coefficientiche determinano le caratteristiche degli elementiportanti degli edifici sia pubblici sia privati.

sicurezza. È stato correttamente rilevatoche in questi casi non sussistono spazi diapprezzamento discrezionale, dovendosiutilizzare criteri oggettivi e congruiderivanti dalle scienze ingegneristiche516.Per cui si tratta di norme precettive siaper le opere pubbliche, sia per lecostruzioni private al fine di assicurareun'idonea tutela a tutta una serie diinteressi collettivi, quali incolumità,sicurezza, ambiente, salute, con unelevato livello di protezione517.Nell’ottica di prevenzione, alla normativaantisismica si aggiungono disposizionidettate ai fini di ridurre, nei limiti delpossibile, le conseguenze dell’eventocalamitoso; si tratta di norme che possonoconsiderarsi come di “primo soccorso”,emanate nell’immediatezza dell’evento enorme di ripristino anche dal punto divista socio economico delle zone colpitedell’evento.Le citate categorie normative introduconoil delicato tema del rapporto tra ilprincipio di prevenzione e i suoi strumentiattuativi (come la VIA e la VAS) e leesigenze di celerità connesse alla gestionedelle emergenze. Basti pensare al casodelle azioni in materia di protezioni civilee la necessaria sottoposizione di alcuniprogetti alla valutazione di impattoambientale. La VIA rappresenta il centrodi gravità del sistema delle tuteleambientali518 ma nell’ipotesi in cui vi siada gestire un’emergenza, sia il codicedell’ambiente (art. 6 comma 4) sia lanuova direttiva n. 2014/52/UE del 16aprile 2014 escludono che le norme inmateria di VIA debbano applicarsi ai pianidi protezione civile in caso di pericolo perl’incolumità pubblica. La stessa nuovadirettiva VIA afferma che “l’esperienza hadimostrato che, nel caso dei progettiaventi quale unica finalità la risposta alleemergenze che riguardano la protezionecivile, l'osservanza della direttiva 2011/92/UE potrebbe avere effetti negativi,segnatamente sull'ambiente, ed è dunque

516 A. CROSETTI, La disciplina dell’attività edilizia, cit., 165.

517 A. CROSETTI, La disciplina dell’attività edilizia, cit., 165.

518 R. FERRARA, I principi comunitari della tuteladell’ambiente, in Dir. amm., 2005, 516.



opportuno, ove del caso, autorizzare gliStati membri a non applicare ladirettiva”(Cons. 20) e che al paragrafo 3:“Gli Stati membri possono decidere, dopouna valutazione caso per caso e se cosìdisposto dalla normativa nazionale, di nonapplicare la presente direttiva a progetti,o parti di progetti, aventi quale unicoobiettivo la difesa o a progetti aventi qualiunico obiettivo la risposta alle emergenzeche riguardano la protezione civile”.Occorre, però, chiedersi sulla base diquali presupposti la prevenzione devecedere il passo alle esigenze di celeritàderivanti dalla gestione delle situazioniemergenziali. La giurisprudenzaamministrativa ha affermato che in caso dicalamità per le quali sia stato dichiarato lostato di emergenza e solo in specifici casiin cui la situazione d’emergenza siaparticolarmente urgente al punto da nonconsentire l’adempimento degli obblighiimposti dalla normativa vigente in materiad’impatto ambientale per garantire lamessa in sicurezza di immobili e personeda situazioni di pericolo immediato nonaltrimenti eliminabile, sono esclusi dallaprocedura di valutazione di impattoambientale singoli interventi disposti invia d’urgenza. In altri termini, ladichiarazione dello stato di emergenza percalamità è condizione necessaria ma nonsufficiente per legittimare l’esclusionedella procedura di VIA essendo altresìrichiesta la presenza di una situazione diemergenza particolarmente urgentenonché la presenza di una situazione dipericolo immediato non altrimentieliminabile. Va da sé che la sussistenza deipresupposti per escludere la procedura diVIA devono essere puntualmente indicatinell’ambito del procedimento svolto senzaesperire la valutazione di impattoambientale e devono trovare strettaconnessione con il concreto datoemergenziale519.

519 Tar Lazio, sez. III, 3292/2010 la fattispecieriguardava la costruzione di un intero nuovo paese nellevicinanze del precedente agglomerato senza tuttaviaespletare la necessaria procedura di via; se la presenzadi un pericolo immediato non altrimenti eliminabile perla messa in sicurezza di persone ed immobili èipotizzabile con riferimento alla necessità didelocalizzare un sito, non può certo ritenersi che

. Considerazioni conclusive.

La disamina relativa alle fasi relative allaprogrammazione e progettazione deilavori pubblici dimostra come taledisciplina sia pervasa dal principio diprevenzione con riferimento a vari aspetti:in via principale la prevenzione opera sulversante ambientale, su quello dellaincolumità pubblica e anche, se così si puòdire, su quello della razionalizzazionedella spesa pubblica allorché viene inrilievo la normativa sullaprogrammazione.La precauzione, invece, sembra nontrovare adeguato spazio per cui si puòaffermare che non costituisca un principioispiratore della disciplina dei lavoripubblici.In via generale, si può osservare comel’attività di scelta delle pubblicheamministrazioni in tali ambiti vengagradatamente a essere compressa sullabase di indicazioni tecnico scientificherispondenti alla logica della prevenzione.Si passa, infatti, da quella che si puòdefinire discrezionalità “programmatoria”,nella quale il principio della prevenzionefornisce una guida anche per decisionistrategiche della pubblicaamministrazione fino ad arrivare allaattuazione delle scelte nell’ambitodell’attività di progettazione delle operepubbliche, comprese quelle relative aprogettazioni in particolari condizioni,come nelle zone sismiche, che sonoimprontate a criteri tecnici e scientificifondati essenzialmente. In questo caso, ilprincipio di prevenzione è parametrofondamentale non per scelte strategichema per scelte tecnico scientifiche.520.

sussista senz’altro quando si tratta di individuare unaltro sito idoneo presso il quale trasferire la frazione delocalizzata; il tema è quello dell’ampiezza del poteredelle ordinanze extra ordinem, ex art. 5 l. n. 225/1992.

520 La discrezionalità programmatoria assume unaveste moltiforme con il progredire delle fasi in cui essasi svolge. Infatti, nella fase di selezione oconcretizzazione degli interessi, la scelta assume lamassima latitudine possibile (similmente a quantoaccade nella attività di indirizzo); nella fase diindividuazione e predisposizione dei mezzi, ladiscrezionalità è più limitata deve tenere in debito contogli interessi individuati e, innanzitutto, operare scelteprogrammatorie proporzionate e funzionali alraggiungimento delle finalità previste, anche attraverso



Altra conclusione che è possibile trarredalla analisi effettuata e che gli strumentigiuridici previsti dalla legislazione sipossono considerare adeguati per farfronte ai pericoli e ai rischi legati allarealizzazione di interventi infrastrutturali. Tale circostanza, quindi, dovrebbecontribuire a incrementare la politicadella realizzazione di infrastrutturepubbliche e non frenare un settore che hasempre rappresentano un fattore rilevanteper la crescita economica. Una efficacepolitica infrastrutturale, infatti, non hasolo un positivo impatto sul livellooccupazionale, ma è indispensabile volanoper l’economia nonché fattore di impulsoalla modernizzazione di un territorio. Pertali motivi, storicamente la politicainfrastrutturale rientra tra i piùsignificativi settori di intervento deipubblici poteri nell’economia.Il problema fondamentale in tale settorenon risiede tanto nella previsione diadeguati strumenti giuridici quantopiuttosto nei pericoli derivanti dallecarenze di adeguata attività dimonitoraggio e controllo nella fase direalizzazione delle opere pubbliche521. Eciò a partire alla prima fondamentale fasedi controllo in fase esecutiva che riguardai materiali utilizzati fino ad arrivare allafase della collaudazione delleinfrastrutture. Da tali carenze, infatti,possono derivare conseguenze che spessosi manifestano in maniera drammatica conun forte impatto sulla collettività.L’emergere di tali aspetti patologicidell’attività di esecuzione delle operepubbliche ha contribuito, in tempi recenti,a incrementare fenomeni di protesta, diopposizione alla costruzione di opere chesono ritenute indispensabili per ilprogresso economico e sociale. Spessol’opposizione a interventi che mirano almiglioramento della qualità della vita dei

l’esercizio scelte di tipo tecnico; infine, a seguito dellaattuazione dei controlli, che hanno anche una funzionecorrettiva del sistema, la discrezionalità programmatoriasi restringe ulteriormente, dovendo l’amministrazioneoperare le correzione della precedente scelta in funzionedi quanto emerso dal controllo.

521 Sul punto di fondamentale importanza è il d.m. 7marzo 2018, n. 49, in materia di direzione lavori e dicontabilità, adottato in attuazione alle norme del codicedei contratti.

residenti in un territorio sono il frutto distrumentalizzazione politica, ma in altricasi sono rappresentazione delle pauredella cittadinanza, paure che si fondanosulla incertezza delle ricadutesull’ambiente e sulla sicurezza stessadella popolazione522. Si tratta di paure chederivano dalla percezione di rischi, e,quindi, pericoli che possono derivare dalturbamento del precedente equilibrio (c.d.sindrome del Not In My Back Yard,NINBY, che sembra venire in rilievo a ognicambiamento più o meno rilevante per losviluppo della vita civile e economica degliStati)523.

522 Sul tema è fondamentale U. BECK, La società delrischio. Verso una seconda modernità, Roma, ristamp.2017, per l’analisi dei cambiamenti nella societàmoderna sono stati apportati dal tema del rischio(soprattutto di carattere ambientale), della suapercezione da parte della collettività e della suagestione. Da tale analisi, posta in essere agli inizi deglianni ’80, si percepivano i profondi cambiamenti rispettoai cardini fondamentali della società moderna fondatesulle rivoluzioni industriali, che avrebbero portato alcentro della discussione sociologica la percezione dierischi e la loro dimensione sociale. Tali cambiamentiavrebbero anche comportato la messa in discussione delvalore della scienza e della tecnologia, che proprio queirischi e quei pericoli hanno introdotto. L’Autore siponeva anche l’interrogativo del ruolo della politicanella società del rischio, ruolo che deve necessariamenteessere quello di prevedere e gestire il rischio, prevenirel’emergenza, in rapporto di stretta collaborazione con lascienza e la tecnica. Ma già l’Autore metteva in luce chela scienza, foriera di rischi, aveva perso il monopoliosulla verità. Alla verità scientifica se ne affacciano altrepresunte o pseudo scientifiche, verità relative chefacendo breccia nella collettività a loro volta possonocreare discussioni pericolose e, quindi, altri è piùpericolosi rischi. Veniva previsto, inoltre, il ruolo che inuovi mezzi di comunicazione avrebbero potuto avere intale contesto, ruolo che oggi appare chiaro considerandola rivoluzione della Information technology (IT). Infatti,viene ritenuta di fondamentale importanza la lotta per ilmonopolio dei flussi informativi, questa vieneconsiderata come il problema centrale per le “aziende”del futuro: “non è difficile prevedere che nelle disputeorganizzative del futuro queste lotte di potere per ladistribuzione e per il coefficiente di distribuzione deiflussi informativi diventeranno un importante fonte diconflitto” (op. cit., 301).

523 Si veda G. DE LUCA, NIMBY, effetto di, inDizionario di Economia e Finanza Treccani (2012), inwww.treccani.it. Si precisa che l’espressione indical’opposizione di uno o più membri di una comunità localea ospitare opere di interesse generale sul proprioterritorio, pur riconoscendone, a volte, la desiderabilitàsociale, mentre in altri casi l’opposizione riguarda opereindesiderate, perché considerate una minaccia alla



http://www.treccani.it/

L’aumento dei rischi (e, in particolare, diquelli di carattere ambientale) ha, infatti,posto le basi per una diffidenza semprepiù profonda nel progresso scientifico etecnologico e nello sviluppo armonico diprogresso scientifico e progressosociale524. Tali paure a volte sono indotte, coltivate eamplificate dalla cattiva informazione, daquella che, in termini filosofici esociologici, viene chiamata “post verità” eche, più comunemente, viene assimilata alfenomeno delle c.d. fake news525, laddovele bugie vengono spacciate per veritàalternative attraverso la forza virale delweb526.Un via per combattere tale pericolosatendenza è quella di affermare con forzala prevalenza della tecnica e della scienza,il metodo scientifico come colonna portatedel progresso, in grado di dimostrare lavacuità di critiche fondate su dicerie edati falsi e, in secondo luogo, favorireforme di confronto e dibattito pubblico ingrado di alimentare lo sviluppo di unpensiero genuinamente critico.

salute o alla sicurezza, oppure perché a essa si associauna riduzione dello status di un quartiere o di un’areageografica.

524 U. BECK, op. cit., 280.525 Per un primo approccio al fenomeno della post

verità si veda G. MADDALENA, G. GILI, Chi ha paura dellapost verità? Effetti di una parabola culturale, Genova2018; M. FERRARIS, Postverità e altri enigmi, Bologna2017.

526 È di tutta evidenza l’effetto dirompente dellarivoluzione digitale e soprattutto dello sconvolgimentodelle classiche strutture sociali e produttive moderneapportato dall’affermazione del web tanto da faraffermare che ci si trova di fronte a una rivoluzionetecnologica, sociale e antropologica di cui non si sonoancora prese le misure, continuando a legge il modo conle categorie obsolete del Capitale in vede di guardarealla società attuale (postmoderna) con la categoria della“documedialità” caratterizzata dall’unione tra la forza dicostruzione immanente alla documentalità e la forza didiffusione insita nella rete (M. FERRARIS, op. cit., 69).L’unione, la connessione fra documenti e media statrasformando profondamente la nostra società.



AGGREGAZIONE E CENTRALIZZAZIONE DEGLI ACQUISTI PUBBLICI IN ITALIA

Erica Bassano*

Abstract. This study analyzes the regulatoryevolution of public procurement in Italy. Theevolutionary phases of the public procurementsystem are fully explored through Consip and theAggregators, as well as the main provisions of theProcurement Code, also taking into account thetax and necessary technological innovation in thePublic administration.

Il presente studio analizza l’evoluzione normativadel procurement pubblico in Italia. Vengonocompiutamente esplorate le fasi evolutive delsistema degli acquisti pubblici attraverso la Consipe i Soggetti Aggregatori, nonché le principalidisposizioni del Codice Appalti, tenendo contoanche della imposta e necessaria innovazionetecnologica nella Pubblica amministrazione.

Sommario: 1. Il processo dicentralizzazione degli acquisti in Italia: laConsip e i Soggetti Aggregatori. 2. Ladisciplina codicistica in materia dicentralizzazione degli acquisti. 3. Il ruolodell’e-Procurement nel piano di azionedell’UE per l’e-Government 2016-2020. 4.Considerazioni conclusive. _____________________* Dottoranda di ricerca in Processi di armonizzazione deldiritto tra storia e sistema Università degli Studi diTeramo

1. Il processo di centralizzazione degli

acquisti in Italia: la Consip e i Soggetti

Aggregatori.

Nell’arco di qualche decennio ilprocesso di centralizzazione degli acquistiè stato investito da continue eframmentarie modifiche normative527.

Tra queste, l’origine dispositiva è senzadubbio rinvenibile nel d.lgs. n. 447 del1997, nonché nella successiva legge 23dicembre 1999, n. 488.

Oggetto di tali previsioni è stata, infatti,la nascita della Centrale acquistinazionale: la Consip SpA.

La ratio di tali interventi legislativi èrintracciabile nella diretta attribuzionealla Consip della responsabilità derivantedalle variegate e molteplici fasi delprocesso di acquisto quali lacomprensione/elaborazione dei fabbisognirecepiti, la definizione delladocumentazione di gara, la gestione dellafase di aggiudicazione e dell’eventualefase di contenzioso, con il costanteobiettivo della riduzione degli oneri e deicosti a carico delle singoleamministrazioni.

527 In Italia, il tema dell’aggregazione è stato spessotrascurato dalla dottrina. Fra i contributi in argomento diparticolare rilevanza, si segnalano W. GASPARRI, L’evoluzionedella disciplina per la concentrazione della domanda di beni eservizi nell’amministrazione, in D. SORACE (a cura di),Amministrazione pubblica dei contratti, Editoriale Scientifica,2013; G.M. RACCA, Le prospettive dell’aggregazionenell’amministrazione dei contratti pubblici, inwww.apertacontrada.it, 2014; F. DI LASCIO, Lacentralizzazione degli appalti, la spending review e l’autonomiaorganizzativa locale, in Giornale di diritto amministrativo,2014; L. MISCALI, Il ruolo della centralizzazione dellacommittenza nella nuova fase di programmazione europea,consultabile su www.lineeavcp.it/, 2014; G. MATALUNI,L’aggregazione dei soggetti aggiudicatori di contratti pubblicifra ragioni di integrità, specializzazione e riduzione della spesa,in Foro Amministrativo, p. 2995. Più risalenti, ma di altrettantointeresse si segnalano: M. MENEGUZZO, Dal New PublicManagement alla Public Governance: il pendolo della ricercasulla Amministrazione Pubblica, in Azienda Pubblica, 1995; D.CEPIKU, Governance: riferimento concettuale o ambiguitàterminologica nei processi d’innovazione nella PA?, in AziendaPubblica, 2005.



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Inizialmente costituita per gestire leattività informatiche delle amministrazionidello Stato, la Consip SpA è approdata adassumere, mediante l’ampliamento delprimordiale oggetto sociale, il ruolo diamministrazione aggiudicataria perl’acquisto di beni e servizi; ciò è stato resopossibile anche attraverso l’efficace etempestivo ricorso alle tecnologieinformatiche.

Esplorato il punto di partenza dellacentrale di committenza Consip, appareindispensabile indagare i susseguitimolteplici interventi del sistema degliacquisti pubblici in Italia, procedendo pertappe e obiettivi cronologicamentedistinti.

Nella stessa legge di Stabilità del2000528 vennero stabiliti gli obiettiviprincipali del processo dirazionalizzazione della spesa pubblica, trai quali: la definizione delle strategie diacquisto, la stipulazione di Convenzionicompetitive per le PP.AA., la promozionedell’utilizzo dell’e-procurement, lacreazione degli strumenti di monitoraggioalle PP.AA., nonché la definizione dimodelli innovativi di e-procurement.

Successivamente, con le leggi diStabilità 2001, 2002 e 2003529 venneampliato l’ambito di utilizzo delleConvenzioni Consip, con la precipuaindividuazione del novero delleamministrazioni pubbliche tenute adutilizzarle.

Una prima importante novità venne poiregistrata, sul modello Consip, nel corsodegli anni 2004 e 2005 allorquandopresero avvio le prime forme diaggregazione della spesa regionale –seppur con differenti profili organizzativi -

528 Si veda la legge n. 488/1999. Con la Legge Finanziariadel 2000 (art. 26) è stato imposto l’obbligo alle amministrazionicentrali e periferiche dello Stato di ricorrere alle Convenzioni diConsip SpA, che veniva così ad assumere la funzione diamministrazione aggiudicatrice. Consip SpA assumeva l’incaricodi stipulare Convenzioni e contratti destinati alleamministrazioni dello Stato per l’acquisto di beni e servizi acondizioni prefissate.529 Si vedano la legge n. 388/2000 art. 58, la legge n.488/2001 art. 24 e la legge n. 212/2003 art. 24.

in Emilia-Romagna, Friuli Venezia Giulia eToscana; tutte, ab origine focalizzate sullapossibile aggregazione e il conseguentemonitoraggio della spesa in materiasanitaria.

E’ di tutta evidenza come questeprimordiali forme di aggregazionegiunsero a compimento anticipatamenterispetto all’approvazione del decretolegislativo 12 aprile 2006, n. 163 recanteil «Codice dei contratti pubblici relativi alavori, servizi e forniture in attuazionedelle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE»,con il quale all’articolo 33 venne recepita,a livello nazionale, la possibilità diacquisire lavori, servizi e forniturefacendo ricorso alle centrali dicommittenza.

Soltanto con la legge finanziaria 2007venne confermata l’avvenuta introduzionenel sistema degli appalti pubblici dellecentrali d’acquisto regionali530.

La disciplina a loro dedicata prevedeval’operatività delle stesse non soltanto perle amministrazioni e gli enti regionali, maanche per gli enti locali, gli enti delsistema sanitario regionale e delle altrepubbliche amministrazioni aventi sedeall’interno del territorio regionale.

Non può, pertanto, non porsi inevidenza che con la creazione di un‘sistema -modello’ nazionale e laproliferazione, via via crescente, deisistemi regionali è venuto adistituzionalizzarsi il c.d. sistema a rete531,diretto ad armonizzare i piani dirazionalizzazione della spesa per gliacquisti pubblici.

La legge finanziaria 2008 venne, poi,ulteriormente a rafforzare il ruolo dellaConsip conferendole, tra le altre, lafunzione di elaborare indicatori eparametri di spesa sostenibile da metterea disposizione delle altre amministrazionistatali, centrali e periferiche, quali

530 Art.1 commi 455 e 456, legge n. 296/2006.531 L. SPAMPINATO, Soggetti aggregatori e spendingreview negli acquisti in sanità, in Giornale Italiano diNefrologia, 2017, p. 1 ss.



strumenti di supporto nonché dipredisporre “modelli di comportamentosecondo canoni di efficienza nell’attivitàdi programmazione degli acquisti di benie servizi”532.

Con la medesima legge, il Ministerodell’economia e delle Finanze venneincaricato di individuare annualmente letipologie dei beni e dei servizi, nonricompresi in convenzioni esistenti, per lequali le amministrazioni statali avrebberodovuto delegare alla Consip SpAl’espletamento di procedure di gara diimporto superiore alla soglia comunitaria.

In tale quadro normativo venne adinnestarsi la legge 13 agosto 2010, n. 136rubricata “Piano straordinario contro lemafie, nonché delega al Governo inmateria di normativa antimafia”, laddoveall’art. 13 prevedeva espressamente checon successivo decreto del Presidente delConsiglio dei Ministri sarebbero statedefinite le modalità per la promozionedell’istituzione, in ambito regionale, diuna o più Stazioni Uniche Appaltanti(SUA), al fine di assicurare la trasparenza,la regolarità e l’economicità della gestionedei contratti pubblici e di prevenire ilrischio di infiltrazioni mafiose.Successivamente, il Decreto delPresidente del Consiglio dei Ministri del30 giugno 2011 contribuì a conferireattuazione al disposto di cui soprastabilendo precipuamente in sei articoli: i)la finalità e le modalità di promozionedella SUA; ii) i soggetti aderenti; iii)l’attività e i servizi della SUA; iv) glielementi essenziali delle convenzioni traenti aderenti e SUA; v) le forme dimonitoraggio e i controlli degli appalti; vi)la collaborazione ed il coordinamento trale Amministrazioni.

Emerge con estrema limpidezza comenell’intento del legislatore, sin dalla suaoriginaria costituzione, la Stazione UnicaAppaltante avrebbe dovuto assicurare unamaggiore professionalità nella gestione

532 Sul punto si veda la legge finanziaria 24 dicembre2007, n. 244.

delle procedure di gara e, quindi,un'azione più snella e tempestiva sotto ilprofilo dell'agere amministrativo, creandole condizioni necessarie alla realizzazionedi una progressiva semplificazione degliadempimenti e delle procedure, nonchéalla minuziosa riduzione del contenziosodi gara e di esecuzione.

E’ lo stesso D.P.C.M. in argomento cheall’art. 2, comma 2, venne altresì adaffermare che: “la SUA ha naturagiuridica di Centrale di Committenza ecura, per conto degli enti aderenti,l’aggiudicazione di contratti pubblici perla realizzazione di lavori, la prestazione diservizi e l’acquisizione di fornituresvolgendo tale attività in ambitoregionale, provinciale ed interprovinciale,comunale ed intercomunale”.

In tal senso contribuì anche la leggefinanziaria 2013533 laddove concircoscritta previsione venne adaumentare il novero delle amministrazionipubbliche i cui processi diapprovvigionamento sarebbero dovutiobbligatoriamente intervenire attraversole Convenzioni o gli Accordi Quadro messia disposizione dalla Consip e/o dallecentrali di competenza regionali;alternativamente, avrebbero potutoprocedere - nel rispetto della normativavigente - con autonome procedure di garautilizzando i sistemi telematici dinegoziazione predisposti dai soggettisummenzionati.

Dal primo gennaio 2013 vennero,altresì, obbligati ad effettuare - gliacquisti per il tramite delle convenzioniquadro - anche gli istituti e le scuole diogni ordine e grado e le istituzionieducative e universitarie534.

Soltanto per gli acquisti di importoinferiore alla soglia comunitaria venneinvece esteso a tutte le amministrazioni

533 Art.1 commi 149 -158, legge n. 228/2012. 534 L.CASTELLANI, F. DECAROLIS, G. ROVIGATTI,Il Processo di Centralizzazione degli Acquisti Pubblici: TraEvoluzione Normativa e Evidenza Empirica, su www. https://open.luiss.it/files/2017/11/CastellaniDecarolisRovigatti.pdf,2017, p. 1 ss.



pubbliche di cui all’articolo 1 comma 2 deldecreto legislativo 30 marzo 2001 n. 165 ealle Autorità Amministrative Indipendentil’obbligo di fare ricorso al mercatoelettronico della PubblicaAmministrazione (MEPA), gestito daCONSIP, o agli strumenti di e-procurement messi a disposizione dalleCentrali Regionali di acquisto535.

Tale vasto ed eterogeneo programma diriassetto ed ammodernamento dellaPubblica Amministrazione venne a trovarenuova linfa in seguito alla approvazionedel decreto legge 24 aprile 2014, n. 66536,convertito, con modificazioni dalla legge23 giugno 2014, n. 89 con il quale venneaffermata a livello nazionale l’istituzionedi un elenco di Soggetti Aggregatorinell’ambito dell’Anagrafe unica dellestazioni appaltanti; in particolare, ilcomma 5 dell’art. 9, venne a stabilire che:“Ai fini del perseguimento degli obiettividi finanza pubblica attraverso larazionalizzazione della spesa perl'acquisto di beni e di servizi, le Regionicostituiscono ovvero designano, entro il31 dicembre 2014, ove non esistente, unsoggetto aggregatore secondo quantoprevisto al comma 1. In ogni caso ilnumero complessivo dei soggettiaggregatori presenti sul territorionazionale non può essere superiore a 35”.

Attualmente - con la delibera ANAC n.781 del 4 settembre 2019, inaggiornamento alle precedenti delibere - icomponenti l’elenco dei soggettiaggregatori sono 32.

Proseguendo nell’analisi dellefondamentali e più significative tappe, di lìa poco con il DPCM 11 novembre 2014vennero altresì definiti i requisitinecessari ai fini dell’iscrizione nell’elencoANAC dei Soggetti Aggregatori.

535 Art. 328 del D.P.R. n. 207 del 2010.536 G. FERRARI, Misure urgenti per lacompetitività e la giustizia sociale: primi commenti alD.L. 66/14, in www.lineeavcp.it, 2014, p. 1 ss.; F.RUSSO, I soggetti aggregatori nel d.l. 66/2014, inwww.personaedanno.it, 2016, p. 2 ss.

Così come, ulteriore riferimentonazionale di particolare interesse, venne aconcretizzarsi con il DPCM 24 dicembre2015, laddove ai fini dell’attuazione diquanto previsto all’art. 9, comma 3 del dln. 66 del 24 aprile 2014 venneroindividuate le categorie merceologiche dibeni e servizi e le relative soglie diobbligatorietà al superamento delle qualile Amministrazioni - statali centrali eperiferiche, nonché le regioni, gli entiregionali, i loro consorzi e associazioni, egli enti del servizio sanitario nazionale -avrebbero dovuto obbligatoriamentericorrere ai Soggetti Aggregatori per losvolgimento delle procedure di acquisto.

Considerata la costante necessità diproseguire ad implementare il sistema diacquisto aggregato, ad integrazione dellecategorie e soglie già ricomprese nelsopra citato decreto, sono staterecentemente, in seguito all’emanazionedel DPCM 11 luglio 2018, individuateulteriori categorie di beni e servizi,nonché le relative soglie di obbligatorietà.

A tal proposito, è bene precisare che lostesso art. 9, comma 3 decreto legge 24aprile 2014 n. 66 in coordinamento con lalegge di stabilità 2016 venne altresì aprevedere che l’Autorità nazionaleanticorruzione non rilascia il codiceidentificativo di gara (CIG) alle stazioniappaltanti che, in violazione degliadempimenti previsti dal presente comma,non ricorrano a Consip S.p.A. o ad altrosoggetto aggregatore.

Orbene, tale quadro normativo diriferimento lascia prefigurare comeaccanto all’attività di indizione e gestionedelle procedure di gara aggregate per lecategorie previste nell’aggiornato DPCM,attuata mediante una precipua edettagliata ricognizione dei fabbisogni, siadi spesa sanitaria che di spesa comune,l’attività svolta dai Soggetti Aggregatori èrivolta anche alla gestione di procedure diacquisizione di beni e servizi extra DPCM,agli adempimenti richiesti da ANAC eMEF, nonché alla partecipazione diciascun Soggetto Aggregatore presso il



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Tavolo dei Soggetti Aggregatori il qualeha, tra le altre funzioni, il compito diindividuare e proporre alla Presidenza delConsiglio le categorie merceologiche e lesoglie di valore al di sopra delle quali èprevisto l'obbligo di ricorrere ai SoggettiAggregatori.

Con notevole stupore, attraverso lalegge di Bilancio 2017537 è tornataall’attenzione del legislatore unaimportante previsione in tema dipredisposizione del programma degliacquisti di beni e servizi, che come beninterpretata è stata resa obbligatoria dalnuovo Codice degli appalti in relazione adacquisizioni di importo pari o superiori a40mila euro.

A tal uopo, il comma 424 dell’art. 1prevede espressamente “l’obbligo diapprovazione del programma biennaledegli acquisti di beni e servizi, di cuiall’art. 21, commi 1 e commi da 6 a 9 delD.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 si applica adecorrere dal bilancio di previsione perl’esercizio finanziario 2018”.

Di fatto, posponendo l’obbligo dipredisposizione e approvazione dellaprogrammazione, nonché i connessiadempimenti a carico del RUP a far datadall’esercizio finanziario del 2018.

A completamento di ciò, circa la tantoattesa, quanto criticata attività diprogrammazione, anche il Consiglio diStato è giunto ad esprimersi, osservandocome la programmazione rispecchiapienamente l’organizzazione dell’attivitàistituzionale dell’Ente secondo unprogramma. Prosegue sostenendo che sitratta di un processo che, attraversoaggiustamenti progressivi, deve portare –guidando e responsabilizzandol’amministrazione – a raggiungeremaggiori ed elevati livelli qualitativi equantitativi nella cura dell’interessepubblico. Così come, aspramentesottolinea quanto dall’analisi specifica ditale elemento emerge che il legislatore,sia a livello comunitario sia a livello

537 Legge 11 dicembre 2016, n. 232.

nazionale, ha in passato dedicatomaggiore attenzione alla fase dellaselezione del contraente predisponendonumerose norme di dettaglio, mentrepoche norme disciplinavano la fase dellaprogrammazione; ciò sul presupposto chela corretta gestione della fase dellaselezioni assicuri la scelta di un buoncontraente e, di conseguenza, un esattoadempimento della prestazione dedotta incontratto538.

Tuttavia, appare d’obbligo evidenziareche le fasi di affidamento e esecuzione delcontratto non possano prescindere da unaattenta ed adeguata programmazione,alla quale lo stesso legislatore hadedicato - condivisibilmente - maggioreattenzione. Così come la stessa AutoritàNazionale Anticorruzione aveva giàevidenziato, nella determinazione n. 5 del6 novembre 2013 - Linee guida suprogrammazione, progettazione eesecuzione del contratto nei servizi enelle forniture - che la programmazionenon è soltanto un momento di chiarezzafondamentale per la determinazione delquadro delle esigenze, la valutazionedelle strategie di approvvigionamento,l’ottimizzazione delle risorse ed ilcontrollo delle fase gestionale, macostituisce concreta attuazione deiprincipi di buon andamento, economicitàed efficienza dell’azione amministrativa.In questo senso la fase dellaprogrammazione è volta a garantire unavisione d’insieme dell’intero ciclo direalizzazione dell’appalto, migliorando lechance di un’efficiente gestione dellostesso, a partire dall’individuazione deifabbisogni fino alla verifica del correttosvolgimento della prestazione.

Attualmente, al fine di consentire alleAmministrazione Pubbliche di comunicare

538 A fini di completezza si rinvia direttamente a:Consiglio di Stato, comm. Spec., 13 febbraio 2017, n. 351,consultabile su www. giustizia-amministrativa.it. Sul tema diparticolare rilievo il contributo di U.USAI, La legge di bilancio2017 pospone di un anno l’obbligo della predisposizione delprogramma degli acquisti di beni e servizi, in Gazzetta degliEnti Locali, 2016, p. 1 ss.



al Tavolo Tecnico dei SoggettiAggregatori i dati della programmazionebiennale degli acquisti di beni e servizi diimporto unitario stimato superiore a 1milione di euro viene reso disponibile,nell’area Soggetti Aggregatori539, iltracciato standard da utilizzare e lemodalità di trasmissione. Si rendedisponibile l’Elenco delle iniziative checonsente di conoscere, in dettaglio, lostato delle iniziative promosse daiSoggetti Aggregatori nei territori diriferimento.

Appare emblematica, altresì, lafunzione chiave del Tavolo tecnico deiSoggetti Aggregatori540, il qualecostituisce un importante strumento diraccordo e pianificazione dellaprogrammazione degli acquisti dellePP.AA. La condivisione delle scelte, delleesperienze e delle professionalità, ilflusso continuativo e informativo tra leparti, l’integrazione delle attivitàapprodano ad un sistema unico edintegrato.

Se è vero che l’aggregazione delladomanda si pone l’obiettivo di ridurre icosti e di aumentare l’efficienza deiprocessi, è altrettanto indispensabile -come si dirà in seguito - investire intecnologie al fine di scongiurare il rischiodi pratiche non trasparenti.

Orbene, l’analisi storico - funzionale sinqui condotta rende doverose una serie diconsiderazioni in ordine alle criticità e aivantaggi circa la complessa attività dicentralizzazione e aggregazione dellaspesa della Pubblica Amministrazione.

Stando all’analisi dei dati e delleinformazioni acquisite dall’Autorità

539 In tale ottica è stata istituita un’area dedicata aiSoggetti Aggregatori sul portale web Acquisti in retewww.acquistinretepa.it.540 Il Tavolo dei Soggetti Aggregatori è istituito pressoITACA – Istituto per l’innovazione e trasparenza degli appalti ela compatibilità ambientale. A tal uopo si deve precisare chel’istituto, sin dal 2015, ha individuato anche una serie dielementi guida per l’attuazione degli obblighi di aggregazionedella domanda pubblica di cui al decreto legge n. 66 del 2014,consultabile su http://www.itaca.org/soggetti_aggregatori.asp.

Nazionale Anticorruzione541, a circa treanni dall’avvio del sistema dicentralizzazione previsto dalla spendingreview, una prima dirimente criticitàemerge in ordine all’eterogeneo evariegato panorama che ci si trovadinanzi.

Si tratta, infatti, di un contestocaratterizzato dalla molteplicità deimodelli organizzativi adottati542, dalladiversa consistenza di risorse finanziariee umane e dalla conseguente diversaripartizione dei compiti e delle funzioniassegnate ed espletate.

Ciò, alla luce delle sfalsate tempistichedi sviluppo e organizzazione dei SoggettiAggregatori regionali, come brevementeripercorse in precedenza, non potrebbeessere diversamente; se da una partealcuni di questi, sorti agli inizi degli anniNovanta, oggi vantano una soliditàorganizzativa e maturità strutturale taleda consentire migliori scelte strategiche eun avanzamento di qualità professionalein settori e processi ancora pocoesplorati, dall’altra altri SoggettiAggregatori risentono della scarsaesperienzialità e della accentuataconfusione organizzativa.

Al contempo sono proprio quest’ultimi,infatti, ad evidenziare ulteriori criticitàcirca la scarsa condivisione delleesperienze nonostante l’istituzione delTavolo tecnico dei Soggetti Aggregatori.Lo stesso potrebbe fungere quale sedeprivilegiata di discussione per

541 Relazione ANAC del avente ad oggetto: “Corte deiConti – Sezione Riunite in sede di controllo – Richiesta dati edinformazioni di competenza specifica Anac (nota CdC prot. Anacn. 0071180 del 21.8.2018) ai fini della redazione di un nuovoreferto al Parlamento avente per oggetto l’informatica pubblica,deliberato con deliberazione n. 12/2017/SS.RR.contr. in data 22dicembre 2017 della stessa Sezione riunite della Corte”,disponibile suhttps://www.anticorruzione.it/portal/rest/jcr/repository/collaboration/Digital%20Assets/anacdocs/Attivita/RegolazioneContratti/ProposteDiLineeGuida/relazione_unitaria.pdf.542 Sul pluralismo delle centrali di committenza èdoveroso il richiamo all’importante contributo di A. ZITO, M.IMMORDINO, Aggregazione e centralizzazione della domandapubblica di beni: stato dell’arte e proposte di migliorie alsistema vigente, in Nuove autonomie, 2018, p. 226 ss.


https://www.acquistinretepa.it/opencms/opencms/soggetti_aggregatori_new/PROGRAMMAZIONE


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l’individuazione delle best practices, dellepiù idonee strategie di gara, nonché dellapiù opportuna modalità di gestione delcontenzioso.

Sarebbe dunque auspicabile il decollodi quel reale ‘sistema a rete’ mediante ilquale rendere possibile la continuatrattazione e analisi di tematiche comuni,anche legate alle criticitànell’applicazione e nell’evoluzione dellostesso Codice dei Contratti.

Accanto alle, certamente non esaustive,criticità evidenziate non può prescindersidal porre in evidenza i, sicuramenteprevalenti, vantaggi che tale attività dirazionalizzazione della spesa dellaPubblica Amministrazione, per il tramitedella centralizzazione e aggregazionedelle committenze, ha indiscutibilmenteavuto il pregio di produrre.

Deve, innanzitutto, farsi riferimento allapiù importante e significativa ragione cheha indotto il legislatore italiano aprevedere forme di centralizzazione eaggregazione dell’attività contrattuale: larealizzazione di risparmio di spesa.

Quest’ultima, fungendo da richiamo perle molteplici Pubbliche Amministrazioni,opera non soltanto in termini diproduzione di economie di scala mediantela conclusione di contratti e convenzioni dimaggior volume, ma anche qualeriduzione del numero di intermediari erisparmio dei costi e conseguentesemplificazione dei complessi processi digestione diminuendone il loro numero543.

In tal senso anche Carlo Cottarelli, giàcommissario alla Spending review, hastimato in oltre sette miliardi di euro ipossibili risparmi derivanti dal fenomenodella centralizzazione degli acquisti544.

543 B.G. MATTARELLA, La centralizzazione dellecommittenze, in Giornale di diritto amministrativo, 2016, p. 613ss. Sulle ragioni poste a giustificazione del favor di cui godel’aggregazione della domanda pubblica di beni si veda A.ZITO,M. IMMORDINO, Aggregazione e centralizzazione delladomanda pubblica di beni: stato dell’arte e proposte dimigliorie al sistema vigente, cit., p. 223.

544 C. COTTARELLI, La lista della spesa, Milano, 2015,p. 43.

Ma, considerando che leamministrazioni si ritrovano dinanzi unacertezza dei costi che rende migliorel’utilizzo delle risorse a disposizione, v’è dipiù; la maggiore professionalizzazionedelle risorse umane e la ripartizione deicompiti e delle funzioni rende le strutturestrategicamente più competitive einnovative.

La qualità della prestazione el’efficienza della spesa aumentano se laprocedura contrattuale è gestita dasoggetti esperti che possiedono unaottima conoscenza dei mercati, deiprodotti e delle norme che regolano leprocedure.

Di talché sarebbe auspicabile che ilpersonale adeguatamente formato e‘controllato’ possa svolgere l’attivitàprofessionale in modo permanente.

Deve riconoscersi, poi, come sianoproprio i Soggetti Aggregatori arappresentare un effetto di stimolo verso ifornitori, che risultano essere incentivati amigliorare l’efficienza delle proprieprestazioni e risultano spinti ad investirenell’innovazione.

Lo stesso impiego e sfruttamento dellepiù innovative e moderne tecnologie nellagestione dell’intera attività contrattuale èsicuramente un ulteriore meritoattribuibile all’attività - per quanto ancorain fase di sviluppo e perfezionamento - dicentralizzazione delle committenze.

Tale strumento di politica pubblicaappare, così, in grado di realizzareobiettivi desiderabili come, ad esempio, losviluppo sostenibile e la tuteladell’ambiente.

Infine, di indiscusso pregio, è la crescitaculturale che la Pubblica amministrazione,tout court, acquisisce nella gestione deicontratti complessi545.

545 Le ragioni indicate nel testo sono evidenziate in tuttigli studi dedicati al tema. Cfr. M.E. COMBA, Aggregazioni dicommittenza e centrali di committenza: la disciplina europea e ilmodello italiano, in Urbanistica e Appalti, 2016, p. 1053 ss.;G.M. RACCA, La contrattazione pubblica come strumento dipolitica industriale, in C. MARZUOLI, S. TORRICELLI, Ladimensione sociale della contrattazione pubblica. Disciplina dei



Pertanto, una approfondita analisi ditale meccanismo di razionalizzazione, intutte le sue fasi, appare in grado dicondurre all’ideazione di nuove strategiedi valorizzazione aventi – sempre come inpassato- quale primario obiettivo lamigliore tutela dell’interesse pubblico546.

Concludendo, l’intento del legislatoresembra essere quello di transitare da unsistema polverizzato di stazioni appaltanti,caratterizzato da una alta frammentazionedelle competenze, scarsastandardizzazione delle procedure edifficoltà di conseguire economie di scala,ad un modello di aggregazione a rete547,con un ridotto numero di stazioniappaltanti, in grado di standardizzare leprocedure e produrre benefici e vantagginon solo economici; un primo risultato,nell’ottica di una più pervadente logica dispending review nella P.A., si è palesatocon il passaggio e la contestuale riduzione– sull’intero territorio nazionale - da36.000 Stazioni Appaltanti a 32 SoggettiAggregatori.

Il modello così come disegnato dallanormativa nazionale vuole contribuire allosviluppo di nuove logiche diprogrammazione, coordinamento econtrollo delle risorse, allamodernizzazione dell’apparatoamministrativo, alla innovazione diprodotto e di processo, nonché alledecisione e alle scelte di finanza pubblica.

I soggetti aggregatori rappresentano lasintesi di tale esperienza; hanno, nelbreve periodo, acquisito la capacità e lalegittimazione di compiere macro-gareaggregate di beni e servizi e di ritrasferirealla stazione appaltante richiedente ilnegozio stipulato.

contratti ed esternalizzazioni sostenibili, Napoli, 2017, p. 171 ss.546 Relazione alla Camera dei deputati, REVISIONEDELLA SPESA: obiettivi, attività e risultati 2014-2016,Ministero dell’Economia e delle Finanze e Presidenza delConsiglio dei Ministri, 2017. 547 M. DE BENEDETTI, I soggetti aggregatori: nuovomodello organizzativo nella pubblica amministrazione italiana,in Amministrazione in Cammino, consultabile suhttp://www.amministrazioneincammino.luiss.it/, 2017, p. 2 ss.

2. La disciplina codicistica in materia

di centralizzazione degli acquisti.

Nell’ambito degli acquisti pubblici,nell’arco di circa quindici anni, lemolteplici ed eterogenee disposizioni chesi sono susseguite hanno contribuito aforgiare una nuova fisionomia giuridica eorganizzativa all’intero settore.

In tal senso, non ci si può esimere dallospecificare quanto l’evoluzione delladisciplina abbia avuto un forte impattoanche nell’elaborazione del testo delCodice dei Contratti pubblici (decretolegislativo n. 50/2016) e delle successivemodificazioni, da ultimo approdate allalegge del 14 giugno 2019 n. 55.

Il Codice degli appalti risulta - anche aseguito degli ultimi recenti interventilegislativi - orientato verso due principalidirezioni: da un lato mirando a qualificarele imprese partecipanti ai processi diacquisti pubblici mediante l’individuazionedi una serie di requisiti funzionali equalitativi per gli aspiranti fornitori,dall’altro volgendo la sua attenzione allaqualificazione delle amministrazionipubbliche, in particolar modo di quelladelle stazioni appaltanti, attraverso ladelineazione di un articolato sistema voltoad aumentare le competenze e l’efficienzaorganizzativa dello “Stato compratore”548.

In tal senso, sin dalla legge delega549,alla base della nuova normativa, dopoaver elencato i principi di semplificazione,innovazione e trasparenza a cui si sarebbedovuto ispirare il nuovo Codice Appalti, sidelineavano come obiettivi fondamentali:la razionalizzazione della spesa550, la

548 L.CASTELLANI, F. DECAROLIS, G. ROVIGATTI,Il Processo di Centralizzazione degli Acquisti Pubblici: TraEvoluzione Normativa e Evidenza Empirica, cit., pp. 19-20.

549 Articolo 1 legge delega n. 11/2016. 550 Articolo 1 legge n. 11/2016 lett. bb): “razionalizzazionedelle procedure di spesa attraverso l’applicazione di criteri diqualità, efficienza, professionalizzazione delle stazioniappaltanti, prevedendo la riorganizzazione delle funzioni dellestazioni appaltanti, con particolare riferimento alle fasi diprogrammazione e controllo, nonché prevedendo l’introduzione



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centralizzazione ed efficientamento degliacquisti pubblici551 e la qualificazionedelle stazioni appaltanti552 come mezzoper trasporre e realizzare a livelloorganizzativo i primi due obiettivi.

Come si può vedere si tratta di obiettividiversi rispetto a quelli, maggiormentespecifici poiché finalizzati su strumenti emodelli per il disegno delle procedure digara d’appalto, sin dalle origini alla basedell’istituzione del sistema Consip per lacentralizzazione degli acquisti.553

Tuttavia, gli obiettivi del nuovo Codicenon sembrano entrare in contrasto omostrare incoerenza con questi ultimi mane costituiscono, seppur esplicitati bensedici anni dopo l’avvio del processo dicentralizzazione, le necessarie premesse.Si ravvisano a monte, infatti, gli obiettividi ampio raggio e di raccordo con lalegislazione europea, che la Consip SpA

di un apposito sistema, gestito dall’ANAC, di qualificazionedelle medesime stazioni appaltanti, teso a valutarne l’effettivacapacità tecnica e organizzativa, sulla base di parametriobiettivi.”

551 Articolo 1 legge n. 11/2016 lett. cc): “revisione edefficientamento delle procedure di appalto degli accordi quadro,delle convenzioni e in genere delle procedure utilizzabili dallasocietà CONSIP Spa, dai soggetti aggregatori e dalle centrali dicommittenza, finalizzati a migliorare la qualità degliapprovvigionamenti e a ridurre i costi e i tempi di espletamentodelle gare promuovendo anche un sistema di reti di committenzavolto a determinare un più ampio ricorso alle gare e agliaffidamenti di tipo telematico, al fine di garantire l’effettivapartecipazione delle micro, piccole e medie imprese.”552 Articolo 1 legge n. 11/2016 lett. dd): “contenimento deitempi e piena verificabilità dei flussi finanziari anche attraversola previsione dell’obbligo per le stazioni appaltanti di pubblicarenel proprio sito internet il resoconto finanziario al terminedell’esecuzione del contratto, nonché attraverso adeguate formedi centralizzazione delle committenze e di riduzione del numerodelle stazioni appaltanti, effettuate sulla base del sistema diqualificazione di cui alla lettera bb), con possibilità, a secondadel grado di qualificazione conseguito, di gestire contratti dimaggiore complessità, salvaguardando l’esigenza di garantire lasuddivisione in lotti nel rispetto della normativa dell’Unioneeuropea, e fatto salvo l’obbligo, per i comuni non capoluogo diprovincia, di ricorrere a forme di aggregazione ocentralizzazione delle committenze, a livello di unione deicomuni, ove esistenti, o ricorrendo ad altro soggetto aggregatoresecondo la normativa vigente, garantendo la tutela dei dirittidelle minoranze linguistiche come prevista dalla Costituzione edalle disposizioni vigenti.”

553 Si veda il par.3 sulla creazione el’implementazione del sistema Consip.

ha progressivamente cercato di realizzaredalla sua fondazione nel processo dicentralizzazione degli acquisti emodernizzazione del sistema diprocurement.

Deve aggiungersi come lo stessodecreto legislativo in argomento è anchetornato con decisione sul concetto diaggregazione e centralizzazione dellecommittenze intessendo una relazione adoppio filo con l’altro fondamentaleconcetto di qualificazione delle stazioniappaltanti la cui formula può esseresintetizzata nella locuzione: ‘menostazioni appaltanti, ma con standardqualitativi, di efficienza eprofessionalizzazione più elevati’.

Principi e tematiche che hanno trovatoulteriore conferma anche nel recenteintervento normativo.

Sin dall’aprile 2016, infatti, con il varodel nuovo Codice dei Contratti le stazioniappaltanti ex articolo 37 comma 1 delnuovo Codice hanno la possibilità diprocedere direttamente e autonomamenteall’acquisizione di forniture e servizi diimporto inferiore a Euro 40.000 e dilavori di importo inferiore a Euro150.000. Per acquisti di importosuperiore è necessaria la qualificazione dicui all’art.38 e si procede medianteutilizzo autonomo degli strumentitelematici di negoziazione, mentre ove lastazione appaltante non sia qualificatadeve ricorrere ad una centrale dicommittenza ovvero ad un’aggregazionecon una o più stazioni appaltanti aventi lanecessaria qualifica.



Si rinviene, invece, una tenue novità554

l’ipotesi di cui all’art. 37 comma 4laddove si statuisce che in ogni caso se lastazione appaltante è un comune noncapoluogo di provincia procedericorrendo ad una centrale dicommittenza/soggetti aggregatoriqualificati ovvero a unioni di comunicostituite e qualificate come centrali dicommittenza o associandosi oconsorziandosi in centrali di committenzacioè, ancora, ricorrendo alla StazioneUnica Appaltante (SUA) costituita ai sensidella L. 56/2014 (Legge Delrio).

Analizziamo ora più nel dettaglio ledisposizioni normative relative allacentralizzazione e alla qualificazione delleStazioni Appaltanti.

Il Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n.50/2016 e le sue ss.mm.ii.), dunque,affronta il tema del l’aggregazione dellaspesa per l’acquisto di beni e servizi edella riduzione del numero delle stazioniappaltanti, pur senza razionalizzare laframmentata e confusionaria legislazioneprecedente555.

Allo stesso tempo la nuova normativa sifocalizza sul tema della qualificazionedelle stazioni appaltanti e ne disegna ipresupposti. Si tratta, come può

554 Più specificatamente così come previsto dall’articolo 1,comma 1, lettera a) del decreto - legge 18 aprile 2019, convertitocon legge 14 giugno 2019, n. 55, il suddetto comma non trovaapplicazione, in via sperimentale e fino al 31 dicembre 2020,nelle more della riforma complessiva del settore e comunque nelrispetto dei principi e delle norme sancite dall’Unione europea,in particolare delle direttive 2014/23/Ue, 2014/24/Ue,2014/25/Ue, per le procedure per le quali i bandi o gli avvisi concui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicatisuccessivamente alla data di entrata in vigore del decreto - legge18 aprile 2019, nonché, in caso di contratti senza pubblicazionedi bandi o di avvisi, per le procedure in relazione alle quali, alladata di entrata in vigore del citato decreto-legge, non sianoancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte. E’, altresì,previsto articolo 1, comma 3 del decreto - legge 18 aprile 2019,convertito con legge 14 giugno 2019, n. 55, che entro il 20novembre 2020 il Governo presenta alle Camere una relazionesugli effetti della sospensione per gli anni 2019 e 2020, al fine diconsentire al Parlamento di valutare l’opportunità delmantenimento o meno della sospensione stessa. 555 L. FIORENTINO, Le centrali di committenza e laqualificazione delle stazioni appaltanti, Giornale di DirittoAmministrativo, 2016, p. 1161 ss.

agevolmente comprendersi, di tematichestrettamente correlate, che trovano ilproprio fondamento nella originaria leggedelega. Più specificatamente è rinvenibilein essa tale precipua statuizione: “ilcontenimento dei tempi e la pienaverificabilità dei flussi finanziari ancheattraverso adeguate forme dicentralizzazione delle committenze e diriduzione del numero delle stazioniappaltanti, effettuate sulla base delsistema di qualificazione (...) conpossibilità, a seconda del grado diqualificazione conseguito, di gestirecontratti di maggiore complessità,salvaguardando l’esigenza di garantire lasuddivisione in lotti nel rispetto dellanormativa dell’Unione europea”. In altritermini, l’obiettivo dell’efficienza e dellacompetitività viene fatto passare dallegislatore per la riduzione del numero ela qualificazione delle stazioni appaltanti.Sono innovazioni importanti perché sipongono il fine di migliorare la qualità ead aumentare la dimensione di talisoggetti, pur ponendosi in un’ottica dicontenimento della spesa pubblica. Sitratta, inoltre, disposizioni coerenti conl’evoluzione storica della centralizzazionedegli acquisti iniziata con la LeggeFinanziaria del 2000 e lo sviluppo delsistema Consip.

L’innovazione risiede nella scelta diintrodurre la qualificazione delle stazioniappaltanti è in linea con la sfida dicompetitività, obiettivo delle nuoveprocedure, per il cui raggiungimentodeve, necessariamente, prevedersi unariduzione del loro numero ed una miglioreprofessionalizzazione delle strutturepubbliche. La legge delega definival’obiettivo a cui il legislatore delegatodoveva mirare: “razionalizzazione delleprocedure di spesa attraversol’applicazione di criteri di qualità,efficienza, professionalizzazione dellestazioni appaltanti (...) prevedendol’introduzione di un apposito sistema,gestito dall’ANAC, di qualificazione dellemedesime stazioni appaltanti, teso a



valutarne l’effettiva capacità tecnica eorganizzativa, sulla base di parametriobiettivi”556.

Dunque, elemento caratterizzante ilnuovo sistema di qualificazione dellestazioni appaltanti è la sua configurazionecome un sistema composto da più livelli,che instaura un processo diprofessionalizzazione delle stazioniappaltanti rimesso alla responsabilitàdiretta dell’amministrazione557.

Il ruolo dell’e-Procurement nel

piano di azione dell’UE per l’e-

Government 2016-2020.

Nel percorso normativo delineatorisulta evidente quanto sia complessoaggregare in un unico soggettocompetenze, investimenti e capacitàtecnologiche.

E’ proprio in tale direzione che occorredare rilievo a quanto statuito dal Pianod’azione dell’Unione europea per l’e-Government 2016–2020 “Accelerare la

556 Cfr. art. 1, comma 1, lett. bb), legge delega n. 11/2016.557 A fini di compiutezza dell’analisi legislativa condottadeve precisarsi che con la legge di conversione del 14 giugno2019, n. 55 è stato introdotto il comma 1bis). Esso statuisce che:“Al fine di ottimizzare le procedure di affidamento degli appaltipubblici per la realizzazione delle scelte di politica pubblicasportiva e della relativa spesa pubblica, a decorrere dal 1°gennaio 2020, la società Sport e salute Spa è qualificata didiritto centrale di committenza e può svolgere attività dicentralizzazione delle committenze per conto delleamministrazioni aggiudicatrici o degli enti aggiudicatorioperanti nel settore dello sport e tenuti al rispetto delledisposizioni di cui al presente codice”. Deve aggiungersi checome disposto dall’articolo 1 comma 28 del decreto - legge 18aprile 2019, convertito con legge 14 giugno 2019, n. 55, adecorrere dal 18 giugno 2019 le risorse del Fondo Sport ePeriferie di cui all’articolo 15 del decreto legge 25 novembre2015, n. 185, convertito con modificazioni, dalla legge 22gennaio 2016, n. 9, sono trasferite alla società Sport e salute Spa,la quale subentra nella gestione del Fondo e dei rapportipendenti.

trasformazione digitale della pubblicaamministrazione” 558, laddove vienecircoscritta e ben definita la locuzioneterminologica di e-Government qualesupporto ai processi amministrativi,miglioramento della qualità dei servizi eaumento dell’efficienza interna delsettore pubblico.

In tal senso, preme ribadirsi che iservizi pubblici digitali hanno lo scopo diridurre gli oneri amministrativi chegravano in capo alla pubblicaamministrazione mirando a renderlaefficiente, più agevole e trasparente emeno costosa.

Altresì, l’utilizzo delle tecnologiedigitali come parte integrante dellestrategie di modernizzazione dellapubblica amministrazione puòcomportare ulteriori vantaggi economici esociali per la società nel suo complesso559.

Può ritenersi che la trasformazionedigitale della pubblica amministrazionesia un elemento essenziale per il successodel mercato unico.

Già con i precedenti Piani d’azione siera affermato lo sviluppo dell’e-Government sia a livello europeo, sia alivello nazionale.

Tuttavia, allo stato attuale, i cittadini ele imprese non godono di tutti i beneficidi servizi digitali che dovrebbero esseredisponibili senza soluzione di continuitàin tutta l’UE.

Con il varo del un nuovo Piano d'azioneper l'e-Government per il periodo 2016-2020 ci si è posti l’obiettivo di eliminarele barriere digitali esistenti, cheostacolano la realizzazione del mercatounico digitale, e di evitare l'ulterioreframmentazione nel contesto dellamodernizzazione delle pubblicheamministrazioni. Il Piano d'azione per l'e-Government nell'UE intende essere unostrumento per unire gli sforzi econsentire agli Stati di perseguire le loro

558 Commissione europea (2016) 179, 19 aprile 2016definitivo.559 Raccomandazione del Consiglio sulle strategie per lapubblica amministrazione digitale, OCSE, 2014.



strategie e attività così da permettere digodere degli important membri i vantaggiche l'e-Government può apportare alleimprese, ai cittadini e alle stessepubbliche amministrazioni.

Deve, pertanto, riconoscersi che ilPiano d'azione sin qui delineato fornisceun approccio dinamico e flessibile, perstare al passo con un contesto in rapidaevoluzione560.

Da tempo, le pubbliche amministrazionidegli Stati membri aspirano ad essereaperte, flessibili e collaborative nelle lororelazioni con cittadini e imprese,utilizzando l’e-Government peraumentare la loro efficienza ed efficacia emigliorare costantemente i servizipubblici561.

Sul tema, il Piano d'azione inargomento impone agli Stati Membriquale obiettivo da raggiungere entro il2020 che ciascuna Pubblicaamministrazione debba essere aperta,efficiente, inclusiva e soprattutto debbaessere in grado di fornire servizi pubblicidigitali end-to-end senza frontiere,personalizzati e intuitivi a tutti i cittadinie a tutte le imprese nell’UE.

Con l’introduzione di sette principiguida per l’e-Government la Commissioneeuropea ha precipuamente indicato lemodalità con cui ciascuna PubblicaAmministrazione può trasformarsi inun’entità tecnologicamente avanzata erispondente alla evoluzione delleesigenze. Tra questi deve darsi rilievo al:

.principio digitale per definizione;

.principio una tantum;

.principio di apertura e trasparenza deidati e dei processi amministrativi;

.principio interoperabile perdefinizione;

.principio di fiducia e sicurezza;

.principio di inclusività e accessibilità;

560 Sul punto si rinvia alla consultazione suhttp://ec.europa.eu/digital-agenda/en/news/mid-term-evaluation-e-government-action-plan-2011-2015-implementation-smart-2012-006020.561 Dichiarazione ministeriale di Malmo sull’e-Government, 2009.

.principio transfrontaliero perdefinizione.

Sulla stessa prospettiva di rivoluzionetecnologica anche l’Agenzia per l’ItaliaDigitale con il Team per laTrasformazione Digitale nel suo Pianotriennale562 di recente pubblicazione haimpostato la strategia evolutiva in lineacon i principi generali dettati dall’UnioneEuropea, individuando alcune aree diapplicazione progettuale e specificando,per un orizzonte temporale preciso, iprincipali obiettivi e le soluzionitecnologiche più innovative necessarieper accompagnare e accelerare il passodella trasformazione digitale del Paese.

Tra le piattaforme abilitanti laTrasformazione Digitale viene indicato ilsistema nazionale di e-procurement cheinterconnette, in modalità interoperabile,tutti gli attori del processo diapprovvigionamento della PubblicaAmministrazione, garantendo in modalitàtelematica la gestione e il governodell’intero ciclo di vita degli appaltipubblici nel rispetto delle disposizionidelle direttive europee e del Codice degliappalti.

Tale spinta innovativa ha condotto aporre attenzione e analisi verso il PublicProcurement.

Il termine Public Procurementidentifica quella parte di spesa pubblicadestinata all’acquisto diretto di beni eservizi da parte della PubblicaAmministrazione. Il Public Procurementpuò rappresentare una leva di politicaeconomica di particolare rilievo perché ingrado di intervenire direttamente astimolare il livello di attività economica diun Paese, creando occupazione,proteggendo le imprese nazionali dallacompetizione globale, favorendone gliinvestimenti e aumentandone lacompetitività563.

562 Sul punto si rinvia ad Agid - Agenzia per l’ItaliaDigitale “Piano triennale per l’informatica nellaPubblica amministrazione”, consultabile suwww.agid.gov.it/tags/piano-triennale, 2017.



http://www.agid.gov.it/tags/piano-triennale

http://ec.europa.eu/digital-agenda/en/news/mid-term-evaluation-e-government-action-plan-2011-2015-implementation-smart-2012-006020



Ad esempio, un Public Procurementorientato all’ammodernamento delleinfrastrutture, allo sviluppo dei settoriverdi e ad alto contenuto tecnologicocontribuisce alla crescita economica siadal punto di vista occupazionale sia dellostimolo all’innovazione.

Sebbene, dunque, il ruolo strategicodel Public Procurement risulti essereparticolarmente importante nell’attualecontesto economico caratterizzato da unaforte contrazione dei livelli di attività consensibili riduzioni della capacitàproduttiva564, resta tuttavia indiscutibile ilpeso rilevante della spesa per gliapprovvigionamenti sul reddito nazionale.

La reale efficacia del PP comestrumento di politica industriale, specie inun contesto di contrazione dell’economia,si ottiene pertanto in concomitanza diinterventi mirati di razionalizzazione dellaspesa. La gestione degli appalti pubbliciappare quindi come una questionepolitica di importanza fondamentale inparticolare nel contesto di restrizioni dibilancio in cui gli Stati membri devonooggi amministrare le risorse pubbliche.

L’e-Public Procurement, come risultatodei principi guida di e-Government565

applicati ai processi diapprovvigionamento delle PubblicheAmministrazioni, costituisce sicuramenteuno degli ambiti più significativi in cuil’impiego delle tecnologie informaticheinduce maggiore qualità e una miglioreallocazione delle risorse statali. La

563 C. EDQUIST, L. HOMMEN, L.TSIPOURI, PublicTechnology Procurement and Innovation, Kluwer AcademicPublisher, 2000, p. 51 ss. 564 V. CIRILLO, D. GUARASCIO, Jobs andCompetitiveness in a Polarised Europe, Intereconomics, 2015,p. 1 ss. 565 Con l’introduzione di sette principi guida per l’e-Government la Commissione europea indica le modalità con cuiciascuna Pubblica Amministrazione può trasformarsi inun’entità tecnologicamente avanzata e rispondente allaevoluzione delle esigenze. Si tratta del: principio digitale perdefinizione, principio una tantum, principio di apertura etrasparenza dei dati e dei processi amministrativi, principiointeroperabile per definizione, principio di fiducia e sicurezza,principio di inclusività e accessibilità, principio transfrontalieroper definizione.

gestione degli appalti pubblici apparequindi come una questione politica diimportanza fondamentale in particolarenel contesto di restrizioni di bilancio incui gli Stati membri devono oggiamministrare le risorse pubbliche.

Il processo di e-procurement implica lasostituzione, lungo tutta la catena, delleprocedure cartacee con procedure basatesui sistemi di comunicazione etrattamento dei dati. L’utilizzo deglistrumenti informatici e telematici èinserito sia nelle diverse fasi del processodi acquisto in senso stretto, che portaall’aggiudicazione dei contratti, sia nellosvolgimento di tutte quelle attività eprocedure che sono ad esso ausiliarie ecollaterali e che concorrono allarealizzazione degli approvvigionamenti:ricognizione dei fabbisogni, analisi deiprezzi e rating dei fornitori.

Gli appalti diventano più efficienti econcorrenziali assicurando un notevolerisparmio in termini di tempo e di costi,consentendo un migliorare l’utilizzo dellerisorse impiegate nelle procedure.

Gli appalti pubblici sono procedurecomplesse che richiedono un notevoledispendio di tempo e di risorse e che, semal gestiti, portano ad una forte perditadi produttività e di efficienza.

L’impiego delle ICT rappresenta lostrumento ottimale per incrementarel’efficienza del sistema diapprovvigionamento delle PubblicheAmministrazioni e, per il suo tramite, latrasparenza, la concorrenza, il controllo el’efficacia della spesa pubblica. Ilprocesso di e-procurement implica lasostituzione, lungo tutta la catena, delleprocedure cartacee con procedure basatesui sistemi di comunicazione etrattamento dei dati.

L’utilizzo degli strumenti informatici etelematici è inserito sia nelle diverse fasidel processo di acquisto in senso stretto,che porta all’aggiudicazione dei contratti,sia nello svolgimento di tutte quelleattività e procedure che sono ad essoausiliarie e collaterali e che concorrono



alla realizzazione degliapprovvigionamenti: ricognizione deifabbisogni, analisi dei prezzi e rating deifornitori566.

In tale ambito, ai Soggetti Aggregatoriè demandata l’innovazione del publicprocurement attraverso l’adozionemandatoria di piattaforme digitali capacidi sfruttare i risultati e i prodotti definitinell’ambito del CEN (BII WS, PC 434“electronic invoicing”, PC 440 “electronicpublic procurement”) e dei Large ScalePilot (PEPPOL, e-SENS), riportati nell’art.44 del Codice dei Contratti, comemodificato. E’ evidente come ilmeccanismo di centralizzazione degliacquisti incentrato su CONSIP e suiSoggetti Aggregatori Regionalirappresenti un potente cambiamento chenon si traduce solo nel contenimentodella spesa ma che attraverso ladefinizione di una domanda pubblicaqualificata può incentivare le imprese aprodurre nuovi servizi, svolgendo unruolo fondamentale per la politicaindustriale del paese567.

Proprio su tale ultimo aspetto, si miracostantemente all’ attribuzione di unruolo strategico alle tecnologie ICT.

Considerazioni conclusive.

In tale studio si è tentato di esplorarecompiutamente il ruolo strategico delSoggetto Aggregatore, quale figurarivoluzionaria della pubblicaamministrazione verso la quale occorre,avendone l’occasione e il rigorenecessario, generare il massimodinamismo tecnico e più specificatamentesi è tentato di volgere lo sguardo allaimposta innovazione tecnologica della

566 S. PUGGIONI, Il ruolo delle Ict nell’innovazione delprocesso di approvvigionamento della Pa, inPubblicaAmministrazione24, 2016, p. 5 ss. 567 Voce E-Procurement, consultabile su www.agid.gov.it/it/piattaforme/procurement.

pubblica amministrazione avendoparticolare riguardo al settore degliappalti pubblici.

L’aggregazione della domandacertamente rappresenta il “salto”culturale più avanzato nellasemplificazione dei complessi processi diapprovvigionamento, incidendoprofondamente nella modalità diconcepire e attuare la decisione pubblica.

In tale prospettiva si è mirato adanalizzare gli obiettivi strategici dimodernizzazione della pubblicaamministrazione tra i quali larealizzazione dell’interoperabilitàattraverso le frontiere e il favorireun'interazione agevole con i cittadiniattraverso azioni concrete volte adaccelerare l'attuazione della legislazioneesistente e la diffusione dei servizipubblici online.

Si è, altresì, tentato di dimostrare comele Pubbliche amministrazioni degli Statimembri stiano correttamente transitando,anche in seguito ai molteplici stimoli dellaCommissione europea e della normativa disettore, verso la completa digitalizzazionedelle procedure di appalto, l'uso di registridei contratti e le firme elettronicheinteroperabili ponendo l'accento suldocumento di gara unico europeo, sulregistro online dei certificati (e-Certis),sulla fatturazione elettronica e su unapproccio coordinato allo sviluppo disistemi per gli appalti elettronicinazionali.

Ad oggi, si può sostenere che gliobiettivi - seppur parzialmente attuati -hanno fatto sì che un numero elevato diaziende potesse presentare offerte per gliappalti pubblici per via elettronicaovunque nell'Unione europea el'accettazione della fatturazioneelettronica da parte delle pubblicheamministrazioni nell'UE.

Per queste ragioni, si ritiene doverporre viva attenzione all’argomento,continuando ad arricchire e a rendere piùevidenti le ragioni intrinseche del volerrealizzare la cultura della qualità e della



valutazione del merito degli acquisti dellaPubblica Amministrazione.

Sono necessari ulteriori sforzi perassicurare l'adozione delle norme e dellespecifiche tecniche europee einternazionali esistenti, nonché di nuovenorme e specifiche tecniche sviluppatenell'ambito del piano relativo alle prioritàper la normazione delle TIC (tecnologieper l’informazione e la comunicazione).

In tale prospettiva la stessaCommissione europea coordinerà con gliStati membri lo sviluppo di un prototipo dicatalogo europeo di norme tecniche per leTIC per gli appalti pubblici, chepromuoverà l'interoperabilità nell'acquistodi soluzioni digitali incoraggiando ilriferimento a una serie comune di norme

tecniche e di profili per le TIC nelle gared'appalto.

Pertanto, occorre prestare particolareattenzione all'interoperabilità e aivantaggi che il ricorso effettivo alletecnologie digitali può apportare.L'obiettivo è quello di sbarazzarsi diprocedure inutilmente complesse,cartacee o ridondanti.

Si ritiene indispensabile continuare apromuovere la vera e propria rivoluzioneculturale in atto intesa qualeinsediamento di un cammino, la cuieredità arrivi a innovare ogni aspetto dellavita amministrativa e serva da guida perle tante sfide che occorrerà affrontare neiprossimi anni al fine di accelerare latrasformazione digitale delle pubblicheamministrazioni negli Stati membri.



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La rivista è aperta, in particolare, ad accademici, a studiosi ed esperti delle disciplinegiuridiche; la collaborazione con AMBIENTEDIRITTO.IT è gratuita e volontaria. Puòconsistere nell’invio di testi e/o di documentazione giuridica (sentenze, ordinanzeetc.). Gli scritti e quant’altro inviato, anche se non pubblicati, non verranno restituiti.

Le proposte di collaborazione, per l’espletamento della procedura di valutazione,possono essere sottoposte alla redazione di AD a questo indirizzo E-mail: rivista @ambientediritto.it.

I riferimenti agli autori dei lavori pubblicati (articoli, commenti, interventi…) sarannocitati all’interno del testo ed in una pagina appositamente creata. E’ inoltre possibile,previo accordo, creare e gestire nuove sezioni del Portale.

Tutti i contributi pubblicati nel presente fascicolo sono stati sottoposti a referaggio doppio cieco conformemente allaClasse A – ANVUR.


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L’esubero di nuove informazioni continuamente prodotte ed acquisite determina un istintivoatteggiamento collettivo di difesa, come segnalano la frantumazione dei linguaggi scientifici in ungran numero di settori e sottosettori spesso scarsamente comunicanti e, nel più vasto riferimentosociale, una cultura sempre più frammentata in tanti interessi particolari e quasi mai tesa alla ricercacon prospettive globali.

La cultura fortemente frammentata e accelerata è sfociata sul piano intellettuale e su quello socialenel senso dell’effimero, è diventata cultura dell’effimero e ha aumentato l’incapacità di creare sintesicome risposte ai problemi giuridici, sociali e del diritto. Occorre articolare collegamenti einterdipendenze capaci di mettere in relazione e valorizzare a pieno tutta la ricchezza, la fecondità e lacapacità autoprogettuale di ogni singola disciplina e sottodisciplina. Occorre una ricercainterdisciplinare che sia ricerca di globalità come ricerca di relazione fra diversi frammenti e quindicome ricerca di orizzonti di significati.

Una comunicazione “certificata del diritto” è il tentativo complesso di localizzare nella storia l’istantedell’originalità primitiva, di indicare lo stadio larvale di ciò che verrà. Le nostre difficoltà, ovviamente,non alla sola effimera modernità sono imputabili: arduo è imparare a farsi esperti, a vivere.

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Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico€¦ · Università degli Studi di Palermo; Mario Pilade...

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