A1251

Spunti in tema di

analisi economicadella responsabilità

precontrattuale

Angelo Roberto Gaglioti

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I edizione: giugno 2004

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1

1. INTRODUZIONE.................................................................................................................................. 3

1.1. OGGETTO DELLA PRESENTE TESI.................................................................................................... 31.1.1. Responsabilità precontrattuale da omessa informazione dovuta (premessa)........................ 5

1.1.2. Responsabilità precontrattuale da ingiustificato recesso dalle trattative (cenni).13

1.2. METODO IMPIEGATO NELLA PRESENTE TESI................................................................................. 181.2.1. Analisi economica del diritto (limiti dell’indagine). ............................................................. 19

1.2.1.1. Equilibrio di statica comparata....................................................................................... 201.2.1.2. Equilibrio dinamico: teoria dei giochi (cooperativi e non cooperativi). Cenni ............ 22

1.2.2. Considerazioni assiologico-giuridiche: cenni di teoria generale del diritto. ..................... 24

1.3. AMBITO DELLA PRESENTE TESI. .................................................................................................... 431.3.1. Contratti associativi: esclusione............................................................................................ 43

1.3.2. Contratti di scambio: delimitazione dell’indagine................................................................ 44

1.3.2.1. La fase logica di produzione di un surplus contrattuale. Patologia e rimedi ................ 451.3.2.2. La fase logica di ripartizione del surplus contrattuale. Patologia e rimedi. .................. 46

1.4. PREMESSA TERMINOLOGICA (LEGENDA). ..................................................................................... 48

2. REGIME DI PIENA CONCORRENZA PERFETTA. .................................................................. 52

2.1. PROBABILITÀ DELLA CONCLUSIONE DEL CONTRATTO: IPOTESI RIGIDE...................................... 54

3. IMPERFEZIONI DEL MERCATO. ................................................................................................ 58

3.1. COSTI DI TRATTATIVA.................................................................................................................... 583.1.1. Necessità della creazione del surplus contrattuale ai fini della conclusione

del contratto e ripartizione equa del surplus................................................................................... 59

3.1.2. La probabilità della conclusione del contratto: ipotesi flessibili. Necessità di un’indagine

sull’equilibrio dinamico mediante la teoria dei giochi (cenni)....................................................... 69

3.2. DISPARITÀ DI POTERE CONTRATTUALE......................................................................................... 743.2.1. Analisi quantitativa del potere contrattuale: indice logaritmico basato sulla distribuzione

della ricchezza iniziale tra i contrattanti. ........................................................................................ 76

3.3. COSTI MARGINALI DI INFORMAZIONE SUL VALORE ECONOMICO DELL’OGGETTO DEL

CONTRATTO. .......................................................................................................................................... 803.3.1. Analisi quantitativa dei costi marginali di informazione...................................................... 80

3.3.1.1. Criterio della “prossimità” giuridica tra l’oggetto del contratto e le sfere giuridichedei contrattanti: la fattispecie giuridica “abilitante”. .................................................................. 81

3.3.1.1.1. Parametro: rapporto tra peso strutturale dell’oggetto del contratto come requisitogiuridico della fattispecie giuridica “abilitante” e peso strutturale complessivo dellafattispecie giuridica “abilitante................................................................................................ 83

4. RESPONSABILITÀ PRECONTRATTUALE DA OMESSA INFORMAZIONE IN UNREGIME DI MERCATO DI CONCORRENZA IMPERFETTA CON COSTI DITRATTATIVE, COSTI DI INFORMAZIONE E DISPARITÀ DI POTERECONTRATTUALE.................................................................................................................................. 86

4.1. LE CONDIZIONI DELLA RISARCIBILITÀ DEL DANNO PRECONTRATTUALE: FORMULAZIONE

MATEMATICA......................................................................................................................................... 864.2. L’AMMONTARE DEL DANNO RISARCIBILE..................................................................................... 91

4.2.1. Danno precontrattuale e funzione riparatoria dell’interesse negativo................................ 93

4.2.2. Limitazione giurisprudenziale del danno precontrattuale risarcibile alla soglia

dell’interesse positivo. ...................................................................................................................... 98

4.2.2.1. Critiche efficientistiche: l’alea economica delle trattative; ........................................... 994.2.2.2. (continua) Underdeterrence oltre certe soglie di errore............................................... 1004.2.3. Ipotesi di un rimedio correttivo: danni precontrattuali punitivi? Insoddisfacenza. ....... 104

ALLEGATO: DIAPOSITIVE ESPLICATIVE................................................................................. 106

DIAPOSITIVA 1..................................................................................................................................... 106DIAPOSITIVA 2..................................................................................................................................... 107

2

DIAPOSITIVA 3..................................................................................................................................... 108DIAPOSITIVA 4..................................................................................................................................... 109DIAPOSITIVA 5..................................................................................................................................... 110DIAPOSITIVA 6..................................................................................................................................... 111DIAPOSITIVA 7..................................................................................................................................... 112DIAPOSITIVA 8..................................................................................................................................... 113DIAPOSITIVA 9..................................................................................................................................... 114DIAPOSITIVA 10................................................................................................................................... 115DIAPOSITIVA 11................................................................................................................................... 116DIAPOSITIVA 12................................................................................................................................... 117DIAPOSITIVA 13................................................................................................................................... 119DIAPOSITIVA 14................................................................................................................................... 120DIAPOSITIVA 15................................................................................................................................... 121DIAPOSITIVA 16................................................................................................................................... 122

3

1. Introduzione

Nella parte introduttiva della presente tesi di Specializzazione (Capitolo 1, §§ 1-4) si

procederà all’individuazione dell’oggetto della stessa (§ 1.1.), del metodo impiegato ai fini

dell’analisi dell’oggetto dell’indagine (§1.2.), dell’ambito di applicazione dei risultati che

verranno in seguito raggiunti (cioè alle tipologie di contratti per le quali sembrano valere le

considerazioni conclusive di questa tesi; § 1.3.) e, infine, all’esposizione preliminare del

significato che i simboli e i termini1 che verranno impiegati nella presente indagine

assumeranno nell’impianto argomentativo della dissertazione stessa (§ 1.4).

1.1. Oggetto della presente tesi

Lo specifico campo d’indagine della presente tesi, consiste nella responsabilità2 pre-

contrattuale3 per le ipotesi di omessa informazione dovuta da parte di uno dei soggetti

1 Lo scrivente coglie l’occasione per ringraziare il Ch.mo Prof. M. Ferrara (Associato di Matematica nellaFacoltà di Economia dell’Università degli Studi di Messina) per aver accettato di leggere le bozze di questostudio, emendandone talune imperfezioni sul piano della formalizzazione matematica e garantendo la validitàmatematica dell’impianto complessivo di questa ricerca, nonché il Ch.mo Prof. G. D’Amico (Ordinario diDiritto Privato nell’Università degli Studi di Reggio Calabria) per le Sue osservazioni sulla bozza del presentestudio. L’Autore, infatti, ha avuto modo di soffermarsi sull’analisi della tematica oggetto della presente ricercain sede di preparazione della ricerca finale della Scuola di Specializzazione per le Professioni Legali (a.a.2003/2004) presso la Facoltà di Giurisprudenza dell’Università degli Studi Mediterranea di Reggio Calabria, dicui il Ch.mo Prof. G. D’Amico è relatore.2 Per l’impostazione generale del sistema della responsabilità civile, cfr. A. GORASSINI, Contributo per un

sistema della responsabilità del produttore, Milano, 1990, p. 279 ss. Per la riflessione gius-economicisticasull’istituto della responsabilità civile, cfr. JAMES, Accident Liability Reconsidered, in 57 Yale Law Journal,1948, p. 549 ss.; G. CALABRESI, Costo degli incidenti e responsabilità civile, trad. it., Milano, 1975;ATIYAH, Accidents, Compensation and the Law, 4° ediz., London, 1987; LEVMORE (a cura di), Foundations

of Tort Law, New York, 1993.3 Sul tema della responsabilità precontrattuale, cfr. L. CORSARO, Responsabilità precontrattuale (Culpa in

Contrahendo), Dig. Disc. Priv, sez. Civ., 1995, p. 391 ss. ; Contract Formation (bibliography only), inEncyclopedia of Law And Economics, consultabile a http://www.encyclo.findlaw.com/ ; D. CARUSO, Note in

tema di danni precontrattuali, Foro Italiano, 1991, 1, p. 188 ss.; Id., Relazioni precontrattuali e teoria dei

giochi, Quadrimestre, 1991, p. 810 ss.; P. GALLO, Errore sul Valore, Giustizia Contrattuale e Trasferimenti

Ingiustificati di Ricchezza alla Luce dell’Analisi Economica del Diritto, 1992, Quadrimestre, p. 656 ss.;VILLA G., Errore riconosciuto, Annullamento del contratto ed Incentivi alla Ricerca di Informazioni, 1988,Quadrimestre, p. 286 ss.; KRONMAN, Mistake, disclosure, information and the law of contracts, 7 Jo. L.

Stud., 1978. Ivi ulteriore bibliografia.

4

contrattanti circa il valore economico esatto del bene oggetto delle trattative e

(eventualmente) del contratto, e di ingiustificato recesso dalle trattative già in corso, da

parte di uno dei contrattanti. Si tratta, all’evidenza, di due specifiche ipotesi di responsabilità

precontrattuale, selezionate dallo scrivente all’interno della più vasta gamma di

comportamenti riconducibili al sistema4 della responsabilità precontrattuale.

Malgrado la specificità e la limitatezza dell’oggetto dell’indagine così discriminato, si ritiene

che si tratti di due ipotesi illuminanti ai fini della ricostruzione dei principi e delle tecniche di

tutela degli interessi5 precontrattuali delle parti contrattanti, posto che i temi del regime

giuridico del recesso dalle trattative contrattuali in corso, e dell’informazione sul valore

economico del bene oggetto dell’eventuale e futuro contratto, sembrano offrire il campo alla

ricognizione, valutazione e ponderazione degli interessi dei soggetti coinvolti nella fase delle

trattative contrattuali6.

Inoltre, pare che le ipotesi di responsabilità precontrattuale de quibus, siano congeniali

all’impiego della metodologia dell’analisi economica del diritto (che costituisce il metodo

prescelto per lo svolgimento della presente indagine, come si evidenzierà nel successivo §

1.3), in quanto, sia i costi di informazione sul valore economico del bene oggetto del

contratto, sia la giustificatezza (o meno) dell’atto di recesso dalle trattative, sembrano

4 Sul concetto di sistema nel diritto, sul problema dell’unità del sistema giuridico, e sulla tematica del rapportotra il sistema giuridico e altri sistemi culturali (nell’ambito di una teoria dei sistemi), cfr. N. LUHMANN, La

differenziazione del diritto, ed. ital., Bologna 1990. Sul concetto di sistema giuridico, cfr. H.L.A. HART, The

Concept of Legal System, Oxford, 1994, 2nd edit.5 Sul concetto di “ interesse” nelle sue relazioni con il concetto di “ valore”, cfr. R. DE STEFANO, Norme e

interessi, Reggio Calabria, 1975; A. FALZEA, Introduzione alle scienze giuridiche, cit., p. 159 ss.; AA.VV. Ilconcetto di interesse, a cura di L. Ornaghi, Milano, 1984. Sul concetto di “interesse”, cfr. un’antologia di testidi L. ARNAGHI (a cura di), Il concetto di “Interesse”, Milano, 1984.6 Si osserva che l’oggetto della presente ricerca non consiste specificamente nell’indagine sulla

configurabilità e/o ammissibilità di un obbligo di informazione precontrattuale, quanto nell’indagine delle

condizioni necessarie per la sussistenza di un obbligo siffatto la cui ammissibilità si dà per ammessa (sullascorta di autorevoli insegnamenti dottrinali e giurisprudenziali. Infatti, per l’inclusione di doveri dicooperazione e di informazione nel contenuto tipico della buona fede precontrattuale, cfr., per es., CC.29.11.1985, n. 5920. Nella stessa direzione, cfr., in dottrina, e plurimis, BENATTI, La responsabilità

precontrattuale, Milano, 1963, 42; contra, e plurimis, RAVAZZONI, La formazione del contratto, Milano,1966, p. 145).

5

parametrabili in modo tale che ne sia consentita un’analisi condotta secondo canoni di

efficienza economico-assiologica.

1.1.1. Responsabilità precontrattuale da omessa

informazione dovuta (premessa)

Si tratterà delle ipotesi di responsabilità precontrattuale conseguenti al fatto di uno dei

contrattanti che abbia omesso di fornire delle informazioni alla controparte circa l’esatto

valore economico del bene oggetto del contratto futuro ed eventuale. Affinché l’omissione di

informazione rilevi ex art. 1337 c.c., è necessario che il soggetto che omette di fornirla, fosse

tenuto a fornirla in base ad un obbligo giuridico (c.d. an debeatur). Si tratterà, pertanto, di

individuare le condizioni affinchè sorga questo obbligo giuridico di informazione in capo ad

una delle parti contrattanti(cfr. sul punto il successivo § 4.1). Nell’ambito della presente tesi,

che seguirà una metodologia di analisi economica del diritto (cfr. § 1.4 sul metodo impiegato

in questa tesi), si introdurranno le principali variabili che appaiono determinare il sorgere

dell’obbligo di informazione precontrattuale (cfr. i successivi Capitolo 2 e 3), quindi si

cercherà di descriverne l’interrelazione mediante parametri quantificabili, tentando di

analizzarne le reciproche interdipendenze mediante funzioni matematiche. Un simile

tentativo volto alla descrizione quantitativa della realtà giuridica (che è di per sè assai

complessa) richiede (come sembrerà ovvio osservare, ma sembra opportuno sottolineare)

uno sforzo semplificativo teso (mediante l’impiego di alcuni assunti semplificanti) alla

riduzione della realtà stessa, olisticamente considerata, ad un “gioco” tra forze economico-

giuridiche piuttosto semplici e determinate (cfr. il Capitolo 2). Successivamente, si cercherà

di allentare qualcuno di questi assunti semplificanti (cfr. il Capitolo 3), onde consentire al

modello che si andrà costruendo, di meglio adattarsi alla realtà concreta del mondo del

diritto (cfr. il Capitolo 4).

6

Si ritiene utile anticipare i principali assunti che verranno posti alla base dell’analisi

dell’equilibrio economico-giuridico circa la sussistenza di un obbligo di informazione tra le

parti contrattanti. A modesto avviso di chi scrive, sembra ragionevole ipotizzare che una

parte contrattante sia tenuta a dare informazione corretta circa l’esatto valore economico

dell’oggetto del futuro ed eventuale contratto, in funzione di due circostanze:

1 Il costo marginale dell’informazione7 sull’esatto valore economico del bene oggetto

delle trattative e (eventualmente) del contratto: l’obbligo di informazione sanzionato

ex art. 1337 c.c. sembra sorgere nei casi in cui il costo marginale di informazione

per la parte contrattante tenuta alla disclosure sia minore rispetto al costo

marginale di informazione dell’altra. Un indice normativo che sembra positivizzare

questo assunto pare si possa rinvenire nell’obbligo di comportamento precontrattuale

secondo buona fede (intesa in senso oggettivo: art. 1337 c.c.). Comunque si

ricostruiscano i concetti giuridici di correttezza e/o di buona fede in senso oggettivo

pare che essi comprendano (anche) obblighi di informazione8. Si tratta allora di

elaborare un indice matematico che permetta di individuare i casi in cui si attivino gli

obblighi informativi facenti parte del contenuto della buona fede oggettiva ex art.

1337 c.c.9. A modesto avviso di chi scrive, pare che l’obbligo di informazione si

attivi (anche) in ragione della facilità dell’acquisizione della conoscenza da

partecipare alla controparte contrattante. Nell’ambito della presente indagine si

tenterà di effettuare una valutazione comparativa e relazionale della facilità

dell’ottenimento dell’informazione precontrattualmente rilevante per i (due: cfr. sul

7 Cfr., sulle teorie dell’analisi economica dell’informazione, R.L: HASEN, Efficiency Under Informal

Asimmetry; The Effect of Framing on legal Rules, in UCLA Law Review, 1990, 38, p. 391 ss.8 La giurisprudenza esclude la risarcibilità del pregiudizio precontrattuale sofferto da colui che avrebbe potutoaccertare la situazione reale mediante l’impiego dell’ordinaria diligenza : cfr., per es., CC. 14.3.1985, n. 1987.9 Non si tratta, dunque, di ipotizzare l’esistenza di un dovere di cooperazione nella fase precontrattuale ; sitratta più semplicemente dell’elaborazione di un indice matematico di operatività di un obbligo di

informazione inerente il contenuto della buona fede ex art. 1337 c.c. Lo scrivente ritiene così di poterrispondere ad un’osservazione mossa (in sede di discussione orale) dal Ch.mo Prof. A. Gorassini (Ordinario diDiritto Privato nell’Università di Catanzaro), che si coglie l’occasione, in questa sede, di ringraziare perl’attenzione prestata.

7

punto il Capitolo 2) contrattanti. Si tratterà, allora, di ridurre in termini

quantitativamente analizzabili i costi marginali di informazione sul valore economico

del bene oggetto del contratto. A modesto avviso dello scrivente, sembra soccorrere

sul punto una considerazione giuridica del fenomeno dell’acquisizione e della

comunicazione di informazione circa il valore economico di un oggetto in termini di

teoria generale. Si ritiene che un soggetto si possa procurare (per poi eventualmente

partecipare alla controparte) informazione sul valore economico di un bene, soltanto

mediante l’utilizzo della posizione da lui rivestita in relazione ad una situazione

normativa10 nella cui fattispecie 11 il bene de quo faccia parte in quanto requisito

giuridico (interno o esterno)12. In altre parole, e per esemplificare, si ipotizzino due

soggetti che contrattano circa (ad es.) l’eventuale scambio di una cosa contro denaro.

Mentre il valore economico del denaro è noto a tutti i consociati, per cui non

sussistono differenze tra i contrattanti circa il costo marginale di informazione sul

valore economico del denaro, invece, la loro posizione giuridica rispetto alla cosa

(che sarà oggetto dell’eventuale e futuro contratto di compravendita) appare

differenziabile. Pare, per es., che la sussistenza dell’obbligo di informazione in capo

all’eventuale venditore si ponga differentemente nel caso in cui l’eventuale

compratore sia un soggetto che non abbia alcun contatto giuridico (tale da legittimare

a un contatto materiale) con la cosa, ovvero se sia un detentore, un possessore, un

titolare di diritto reale etc. Infatti, in questi ultimi casi, alla sfera giuridica del

soggetto eventualmente compratore, sarà riferibile una situazione giuridica tale da

10 Per la teoria della norma giuridica presa come modello di riferimento nella presente ricerca, cfr. A. FALZEA,Efficacia Giuridica, Edd, XIV, p. 432 ss, Milano, 1965.11 Per l’illustrazione della teoria della fattispecie giuridica, tenuta a mente nell’elaborazione della presentericerca, cfr.: A. FALZEA, Il soggetto nel sistema dei fenomeni giuridici, Milano, 1939; ID, Le condizioni e gli

elementi dell’atto giuridico, Milano, 1941.12 Lo scrivente ha avuto modo di riflettere sul tema della vicinanza giuridica tra fattispecie giuridiche ed il beneoggetto delle trattative (e del contratto) a seguito delle illuminanti lezioni del Corso di Diritto del Lavoro tenuteper il secondo anno di codesta Scuola di Specializzazione dal dott. N. Sapone, che si ringrazia per gli utili spuntiforniti. Le lezioni de quibus, si precisa, trattavano del concorso di colpa ex art. 1227 c.c.

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abilitarlo (più) agevolmente all’assunzione di informazione circa il valore economico

del bene oggetto del contratto futuro ed eventuale. Tendono, allora, ad allentarsi gli

obblighi di informazione configurabili in capo all’altro contrattante. Qualora, poi,

entrambi i contrattanti abbiano una posizione giuridicamente rilevante inerente una

situazione normativa che li “abiliti” all’assunzione dell’informazione de qua, si

tratterebbe di comparare la relativa facilità dell’assunzione dell’informazione stessa,

mediante il parametro della vicinanza giuridica13 del bene de quo (quale requisito

delle rispettive fattispecie abilitanti14) alle fattispecie abilitanti. All’uopo, si

considererà il “peso” (in altri termini il rilievo, o incidenza) che quel bene assume

nella struttura delle fattispecie (abilitanti) considerate. Nel prosieguo della tesi sarà

proposto un metodo matematico per misurare i costi marginali di informazione per le

parti contrattanti, che si articolerà in base al criterio della misurazione dell’incidenza

dell’oggetto del contratto (come requisito giuridico di fattispecie) sulla struttura

delle fattispecie “abilitanti” i soggetti contrattanti all’assunzione di informazione

circa il valore economico del bene oggetto del (futuro ed eventuale) contratto.

Secondo l’assunto che si discute in questo punto, quindi, l’obbligo di informazione

precontrattuale sussiste quando trattasi di eliminare le inefficienze economiche

generate da situazioni di rendita di una parte contrattante rispetto all’altra. Questa

rendita consisterebbe nella maggiore facilità dell’assunzione di informazione per una

delle parti contrattanti, attraverso una fattispecie “abilitante”, di cui occorre misurare

13 La giurisprudenza ha talora fatto applicazione del criterio della vicinanza per risolvere problemi didistribuzione dell’onere probatorio. Trattavasi, nella specie, del problema della prova del titolo creditorio ai finidell’esercizio dei rimedi previsti in materia di responsabilità contrattuale. Pur se le SS.UU. della Suprema Corte(sent. n. 11533/2001) hanno usato il criterio di vicinanza per risolvere problemi di ripartizione dell’onereprobatorio, sembra che il ragionamento seguito dalla Cassazione sia estensibile anche a questione di dirittosostanziale (quelle circa l’an dell’obbligo di informazione precontrattuale, di cui si discute nella presenteindagine): trattasi in ambedue i casi di valutare la sussistenza, o meno, di posizioni di rendita informativadovute all’entità dei costi marginali di informazione.14 Perciò, nel prosieguo di questa dissertazione si utilizzerà la locuzione “fattispecie abilitante” per alludere allafattispecie normativa che legittima il soggetto ad assumere informazione circa il valore economico esatto di unbene. Trattasi, dunque, di ogni possibile fattispecie giuridica di cui il bene de quo costituisca un requisitogiuridico (interno o esterno).

9

la “vicinanza giuridica” rispetto all’oggetto del contratto. In parole povere, potrebbe

darsi che una stessa informazione sia dovuta (ex art. 1337 c.c.), per es., dal venditore

proprietario ad un soggetto del tutto estraneo rispetto al bene oggetto delle trattative,

ma non sia dovuta, invece, alla controparte delle trattative che fosse detentore

qualificato del bene stesso. Inoltre, sul piano dell’elemento soggettivo, l’esistenza di

una fattispecie abilitante varrebbe a risolvere le questioni di colpevolezza circa

un’eventuale non rimproverabilità del mancato utilizzo della fattispecie abilitante

(creatrice di una rendita informativa per il soggetto cui essa sia riferibile). Potendosi

presumere che il soggetto alla cui sfera giuridica sia riferibile una certa situazione

normativa, sia nella giuridica possibilità di avvalersene, spetterà allo stesso soggetto

la prova liberatoria della non imputabilità del mancato esercizio delle posizioni

scaturanti in suo capo in base a quella data fattispecie abilitante (cioè, si propone al

riguardo una relevatio ab onere probandi per la controparte che invochi la situazione

abilitante15; un argomento a favore della generale possibilità della prova

dell’impossibilità di fare valere situazioni giuridiche soggettive di cui si è

formalmente titolari sembra trarsi ex art. 2935 c.c.);

2 La parte di ricchezza, prodotta dalla cooperazione contrattuale, di cui si

avvantaggia il patrimonio di ciascuno dei contrattanti (la c.d. “fetta” di surplus).

Questo criterio appare applicabile solo allorquando il contratto sia effettivamente

stato concluso16 (e l’informazione, della cui obbligatorietà si discute, sia stata

omessa) e, inoltre, il patrimonio di ciascun contrattante abbia registrato un

incremento rispetto alla situazione iniziale precedente all’instaurazione delle

trattative. Appare opportuno ricordare che una consistente parte della giurisprudenza

15 Sembra trattarsi di una relevatio ab onere probandi, piuttosto che di una presunzione (relativa) di colpa. Sulladistinzione tra praesumptio e relevatio, cfr. V. SCALISI, Negozio astratto, Edd., 1978 .16 Lo scrivente ritiene utile sottolineare questo punto, così rispondendo ad un’obiezione mossagli in unadiscussione dal collega dott. Giuseppe Lombardo (che si ringrazia per l’attenzione mostrata).

10

e della dottrina ammettono ormai la configurabilità della responsabilità

precontrattuale successiva alla conclusione del contratto17. Dunque, in base al criterio

suddetto della ripartizione del surplus contrattuale tra le parti contrattanti, la

sussistenza dell’obbligo di informazione sul valore economico della cosa sussiste

quanto più un contrattante abbia avuto interesse al contratto, rispetto all’altro

contrattante (ubi commoda, ibi incommoda, si potrebbe affermare). Sembra

opportuno anticipare la considerazione secondo la quale in un modello economico di

libera e piena concorrenza perfetta, assumendo l’esistenza di soggetti perfettamente

razionali18, il surplus contrattuale (cioè la produzione di ricchezza mediante il

contratto, necessaria perchè al contratto si addivenga) sarebbe diviso in parti eguali,

in quanto l’ipotesi della divisione per teste del surplus massimizza la probabilità19 di

concludere il contratto (come si tenterà di dimostrare matematicamente nei successivi

Capitoli 2 e 3). Tuttavia, la considerazione dell’esistenza (possibile) di un diverso

potere contrattuale in capo alle parti contrattanti, spingerà l’indagine alla

considerazione delle ipotesi di un’ineguale ripartizione del surplus contrattuale. Si

tratterà, allora, di elaborare dei criteri e dei parametri economico-giuridici che

permettano di misurare l’incidenza della disparità di potere contrattuale sulle “fette”

di surplus di cui si arricchiranno rispettivamente i contraenti. Si anticipa, sin d’ora,

l’assunto semplificante che verrà posto a base dell’analisi quantitativa della

ripartizione del surplus (i.e. dell’interesse al contratto): il potere contrattuale di

17 Per es., cfr. CC. 12.7.1980, n. 4473, in GC, 1981, I, 329 ; CC. 20.7.1971, n. 2363, GI, 1972, I, 1, 907 ; DELFANTE, Buona fede prenegoziale e principio costituzionale di solidarietà, RDC, 1983, p. 144 s. ; SACCO-DENOVA, Il Contratto, Tr. Rescigno, p. 364. Contra, però CC. 11.7.1989, n. 3922 ; CUFFARO, Responsabilità

precontrattuale, Edd, 1988, p. 1268.18 Cfr., sul tema della razionalità nelle decisioni, V. SMITH, Rational Choice: The Contrast between Economics

and Psychology, in Journal of Political Economy, 1991, 99, p. 877 ss.; R. H. THALER, Quasi Rational

Economics, New York, 1991; G. BECKER, Irrational Behavior and Economic Theory, in Journal of Political

Economy, 1962, 70. p. 1 ss.; R. NOZICK, The nature of Rationality, Princeton, 1993; H. LIEBENSTEIN,Bandwagon, Snob and Veblen Effects in the Theory of Consumers’ Demand, in Quarterly Journal of

Economics, 1950, 64, p. 183 ss.; T.S. ULEN, Rational Choice and the Economic Analysis of Law, in Law and

Social Inquiry, 1994, 19, p. 487 ss.19 Sull’elaborazione del concetto di probabilità cfr. la classica opera di P.S. LAPLACE, Essai philosophique sur

les probabilités, Paris, 1814.

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ciascun contrattante dipende dal potere economico dei contrattanti stessi, cioè dalla

distribuzione tra di loro della ricchezza iniziale. Inoltre, pare che l’incidenza della

diseguale distribuzione della ricchezza iniziale sulla ripartizione del surplus

contrattuale, abbia un andamento crescente ma in maniera decrescente (cioè

logaritmico). In parole più semplici, nell’ipotesi in cui la ricchezza iniziale sia

distribuita equamente tra i contrattanti per teste (per es. 100,00 per un contraente ed

100,00 per l’altro contraente), le fette di surplus che spetteranno a ciascuno saranno

uguali (il surplus, qualunque esso sia, sarebbe diviso fifty-fifty)20; invece, quando la

ricchezza iniziale tende a concentrarsi interamente in capo ad un contrattante, questi

avrà il potere contrattuale di imporre alla controparte una maggiore fetta di surplus

per sé. Perciò, coeteris paribus, la fetta di surplus contrattuale di cui ci si arricchirà è

direttamente proporzionale alla dotazione iniziale di ricchezza individuale. Al tempo

stesso, però, sembra che l’incidenza marginale di ogni successivo incremento della

dotazione iniziale di ricchezza sulla propria percentuale di surplus (per es. nel caso

di incremento della ricchezza iniziale da 100 Euro a 200 Euro, rispetto al caso del

passaggio da 10.000 Euro a 10.100 Euro) decresca con l’aumentare della disparità

economica delle parti (così, la variazione della dotazione di ricchezza iniziale di un

contrattante tra 100 e 200 Euro avrà maggior rilievo ai fini della determinazione della

propria fetta di surplus, espressa in termini percentuali, rispetto alla variazione tra

10.000 e 10.100 Euro), in base alla semplice considerazione per cui anche qualora la

disparità di forza economica tra le parti tendesse ad infinito (ad es. una trattativa tra

un soggetto infinitamente ricco ed un soggetto infinitamente povero), ciò nonostante

la differenza percentuale tra le fette di surplus contrattuale che spettano ai diversi

soggetti non può che essere finita (tendendo, nell’ipotesi considerata, alla

concentrazione del 100% del surplus nelle tasche del soggetto infinitamente ricco). 20 Sempre che, si ritiene opportuno ribadire, il regime di mercato sia perfettamente concorrenziale.

12

Una differenza di ricchezza iniziale tra le parti pari a 0, determinerà una ripartizione

delle fette del tutto equa per teste (fifty-fifty), mentre una differenza infinita tra le

ricchezze iniziali della parti determinerà una differenza percentuale pur sempre finita

tra le fette che spettano alle due parti (cioè, il 100% del surplus al soggetto

infinitamente più ricco). Perciò, dal punto di vista formale-matematico, una

relazione del genere (tra quantum iniziale di ricchezza e frazione percentuale di

surplus che costituirà la propria fetta) è descritta da una funzione logaritmica: una

curva che cresce sempre, ma la cui crescenza è in costante declino (cfr. il grafico n.

1). Del resto, pare opportuno ricordare che l’analisi dell’efficienza economica della

distribuzione della ricchezza nella società mediante le funzioni logaritmiche ha una

ricca tradizione nel campo degli studi economici sulla curva di consumo, laddove si

sono proposti metodi di analisi che si avvalgono del concetto di entropia21 (che, in

termini estremamente concisi22, consiste nel prodotto di una probabilità per un

logaritmo, e serve – tra l’altro - ai fini dello studio della simmetria nella distribuzione

di più enti all’interno di un sistema conchiuso in termini di caos23). Ovviamente, il

ragionamento che verrà articolato in questa dissertazione sembra valere soltanto nel

21 Sulle applicazioni del concetto di entropia ai sistemi delle scienze sociali, cfr. M. FORSE, L’Ordre

Improbable. Entropie et Processus Sociaux, Presses Universitaires de France, 1989; K. H. NORWICH,Information, Sensation and Perception, Academic Press, 1993; K. D. BAILEY, Social Entropy Theory, StateUniversity of New York Press, 1990; S. COLEMAN, Measurement and Analysis of Political Systems: A

Science of Social Behavior, Wiley, 1975; C. HILLMAN & R. GUNESCH, Entropy in the Humanities and

Social Sciences, scaricabile dal sito http://www.math.psu.edu/gunesch/Entropy/soc.html; K.D. BAILEY, Social

Entropy Theory: An Application of Nonequilibrium Thermodynamics in Human Ecology, in Advances in Human

Ecology, 1993, 2, p. 133 ss; H.M. BLALOCK Jr., Social Statistics, New York, 1979; J.STEPANIC Jr & H.STEFANCIC & M.S. ZEBEC & K. PERACKOVIC, Approach to a Quantitative Description of Social Systems

Based on Thermodynamic Fluctuation, in Entropy, 2000, 2, p. 98 ss.22 Trattasi di una definizione consapevolmente poco precisa e atecnica del concetto di entropia. Per unadefinizione corretta e sintetica, con un’elementare esposizione matematica, cfr. Encyclopaedia Britannica

Micropaedia, 1st Edit., 1943-1973, voce “Entropy” e “Thermodynamics, Principles of”.23 Anche se nell’uso comune sono spesso accostati, i concetti di complessità, disordine ed entropia sonodifferenti, Per ulteriori approfondimenti sul punto cfr. W. H: ZUREH (a cura di ) Complexity, Entropy and the

Physics of Information, New York, 1994.

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dominio quei contratti cui sia connaturata la funzione di creazione di ricchezza, ciò

che servirà a determinare (nel successivo § 1.3) l’ambito della presente tesi24.

1.1.2. Responsabilità precontrattuale da ingiustificato

recesso dalle trattative (cenni)

Si tratterà della giustificatezza o meno del recesso di una parte contrattante dalle trattative.

Trattandosi di tutelare l’affidamento precontrattuale della controparte contrattante, occorrerà

individuare e descrivere la soglia che rende giustificato il recesso dalla trattativa. Infatti, una

volta che si sia instaurato il contatto socialmente qualificato in cui consiste la trattativa

precontrattuale, e finché il contratto non sia stato eventualmente concluso, è insegnamento

ricorrente che il recesso dalle trattative sia libero. Tuttavia, qualora il recesso sia

ingiustificato, esso costituisce fonte di responsabilità precontrattuale. Perciò, il recesso dalle

trattative, più che oggetto di un diritto soggettivo, sembra costituire oggetto di un potere.

Infatti, l’esercizio di un diritto soggettivo non è, per definizione, fonte di responsabilità25, in

base al principio di non contraddizione (qui jure suo utitur neminem laedit) sul quale è

fondata la sistematicità dell’ordinamento26 giuridico, nonché la scientificità della disciplina

24 Pare che la versione dell’entropia più congeniale alla scienza giuridica, sia l’entropia come crescita diinformazione sullo stato di un sistema. Su questa interpretazione dell’entropia, cfr.: C.E. SHANNON, A

mathematical theory of communication, in Bell System Technical Journal, vol. 27, pp. 379-423, e 623-656,Luglio e Ottobre, 1948; D. SLEPIAN, Key Papers in the Development of Information Theory, New York, IEEEPress, 1974; W. WEAVER & C.E. SHANNON, The Mathematical Theory of Communication, Urbana, 1949.Per una prima introduzione alla teoria entropica dell’informazione, cfr. R.L. COREN, Comments on “A Law of

Information Growth”, in Entropy, 2002, 4, pp. 32-34; J.D. SMITH, “Information Theory and its Applications to

Biology, Finance and Physics” at the Stefan Banach International Mathematical Center (Warsaw, Poland), inEntropy, 2001, 3 p. 64 s.25 Salva la configurabilità dell’istituto dell’abuso del diritto.26 Per la distinzione tra i concetti di diritto e di ordinamento, cfr. F. CARNELUTTI, Teoria generale del diritto ,2° ediz., Roma, 1946, p. 66 ss. Secondo l’illustre Autore l’ordinamento giuridico sarebbe costituito dallacombinazione dei comandi giuridici provenienti dalle diverse fonti di produzione, mentre il diritto consisterebbenella capacità dell’economia di assoggettarsi all’etica, o dell’etica di imporsi all’economia. Se la distinzioneconcettuale tra ordinamento e fenomeno giuridico appare condivisibile, invece, la definizione del concetto didiritto che ispira la presente indagine è quella contenuta in A. FALZEA, op. ult. cit., passim. Tuttavia, losviluppo del presente modello potrebbe portare a concepire un diverso modo di intendere il fenomeno giuridicoin generale, come meccanismo di avvalorazione delle entità reali concernenti la vita umana, e le cui sceltediscrezionali sono assoggettate a vincoli di varia natura (assiologica: principio di adattamento; assio-pratica: