Filosofia Del Diritto, Barberis Hart

7/28/2019 Filosofia Del Diritto, Barberis Hart

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6019 FILOSOFIA DEL DIRITTO

Testi d'esame

- M. BARBERIS, Filosofia del diritto. Un'introduzione teorica, Torino, Giappichelli.- H.L.A. HART, Il concetto di diritto, Torino, Einaudi.Anno accademico 2006/2007Classe 20


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Giusnaturalismo, giuspositivismo, realismo giuridico e neocostituzionalismo sonole principali dottrine e teorie circa 1-ilproblema del rapporto tra diritto e morale; 2-il problema delloggettivit o della soggettivit delle norme sia morali chegiuridiche; 3-il problema dellinterpretazione.

GIUSNATURALISMO

Dottrina che sostiene la tesi della connessione necessaria fra diritto e morale,fra diritto positivo e diritto naturale. Dove perdiritto positivo sintende il diritto posto da unautorit politica, quindi umana, autorizzata a tal fine; mentre per diritto naturalesintende il diritto trovato in natura, indipendente dallautorit che lo pone, anteriore alla volont di un legislatore; e a secondadei periodi storici, s parlato di diritto: insito nella natura delle cose, insitonella natura delluomo, di origine divina o teologica.-Il rapporto tra diritto positivo e naturale equivale al rapporto tra diritto emorale: 1-Casi in cui c un diritto positivo chedovrebbe non esserci secondo il diritto naturale (pena di morte, aborto, eutanasia, matrimonio coppie omosessuali, prescrizionedei reati contabili). 2-Casi in cui manca un diritto positivo che dovrebbe esserci secondo il diritto naturale (proibizione di alcolici,di droghe).

1-Connessione necessaria fra diritto e morale-Sul piano definitorio: il diritto moralmente ingiusto non diritto. Versione forte: qualsiasi violazione della morale fa perderegiuridicit al diritto. Versione debole (Radbruch): solo le violazioni intollerabili fanno perdere al diritto il carattere della giuridicit.-Sul piano giustificativo: il diritto moralmente ingiusto non dovrebbe essere obbedito.-Sul piano interpretativo: il diritto dovrebbe essere interpretato in conformit avalori morali.2-Oggettivismo etico: le norme (sia giuridiche che morali) sono suscettibili diverit o falsit, o almeno di giustizia o ingiustiziaoggettive.3-Formalismo giuridico: ogni disposizione giuridica ha sempre uno e un solo sign

ificato. Giusnaturalismo antico o classico (filosofi greci e giuristi romani): il dirittonaturale iscritto nella natura delle cose, deirapporti umani e sociali. Tale idea risponde ad una concezione del mondo come universo finito, formato indistintamente da fattie da norme, dove ogni cosa ha il suo posto e il suo valore, dove ci che corrisponde a ci che deve essere. Giusnaturalismo moderno (dal 1500 agli inizi del 1800): il diritto naturale iscritto nella ragione umana. La scopertadellAmerica, la riforma protestante ed altri eventi ancora destabilizzano luomo, lo fanno approdare al relativismo e si passacos allidea che ci che accomuna gli uomini la ragione. Tale idea risponde ad una cncezione del mondo come universo

infinito, formato solo da fatti misurabili, in s n buoni n cattivi. Giusnaturalismo contemporaneo o neogiusnaturalismo (dalla met del 900). L800 (rivouzione francese, codificazione) stato un secolo tipicamente positivista fino alla met del 900. Dopo la tragedia della seconda guerra mondiale, le barbarie, gliorrori e i crimini di guerra, il positivismo viene accusato di aver reso i giuristi inerti di fronte al diritto positivo nazista.-Ripresa del giusnaturalismo antico e tesi di Radbruch, studioso tedesco che fugiudice in quegli anni, prima positivista, poipassato al giusnaturalismo.


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Processo di Norimberga: al termine della seconda guerra mondiale, le potenze vincitrici (Stati Uniti, Inghilterra, Francia eUnione Sovietica) decisero di processare i capi nazisti. Il processo si tenne nella citt tedesca di Norimberga, dal novembre del45 allottobre del 46. Gran parte degli imputati fu condannata, alcuni furono mandati a morte.-Capi di accusa: a-crimini contro la pace (aver scatenato il conflitto); b-crimini di guerra (violazione dei trattati internazionali);c-crimini contro lumanit (sterminio di milioni di ebrei, zingari, omosessuali e avversari politici).-Per i positivisti si tratta tuttavia di un processo dalla dubbia giuridicit, dalmomento che: contro le accuse, i gerarchi nazistiavrebbero potuto difendersi dicendo di aver obbedito al diritto vigente nella Germania nazista; contro lo stesso processo,


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potevano invocare lincertezza del diritto internazionale, infatti non erano chiare e ben definite n norme, n sanzioni, n corti dicompetenza.

GIUSPOSITIVISMO

Teoria che sostiene la tesi della separabilit fra diritto e morale (tesi definitoria di Hart): fra diritto positivo e naturale vi unaconnessione contingente (non necessaria), che pu esserci o non esserci (es. in cui la morale influenza il diritto: legge sulfumo; es. in cui il diritto influenza la morale: divorzio, download di film o musica da Internet).-Tuttavia ogni ordinamento giuridico contiene norme contro il furto o contro lomicidio, in ogni ordinamento i giudici non possonoamministrare la giustizia a loro arbitrio, quindi ci sono casi, in particolare norme fondamentali a tutela della propriet e dellapersona, in cui si pu pensare ad una connessione necessaria. A tal proposito Hartparla di contenuti minimi di moralitpresenti in ogni ordinamento giuridico, in cui esiste connessione necessaria tradiritto e morale, pur tuttavia restando di regolala connessione contingente, la separabilit.1-Tesi della separabilit: giuspositivismo inclusivo di Hart, inclusivo perch talvolta il diritto include valori morali.

-Piano definitorio: diritto e morale possono essere definiti indipendentemente luno dallaltro.-Piano giustificativo: il diritto pu richiedere solo giustificazioni giuridiche.-Piano interpretativo: il diritto pu essere interpretato senza ricorrere alla morale.2-Soggettivismo etico: le norme non sono suscettibili di verit o falsit, n di giustizia o ingiustizia oggettive, ma solo digiustizia o ingiustizia soggettive.3-Teoria mista: le disposizioni giuridiche a volte hanno un solo significato, altre volte hanno pi significati. Principio di Austin (Inghilterra, 1800): lesistenza del diritto una cosa; i suoi eriti o demeriti unaltra cosa (tesi definitoria).Invito costante a distinguere fra ci che il diritto e ci che dovrebbe essere.

1-Il diritto non cessa di essere tale anche quando non corrisponde a come dovrebbe essere, quindi diritto anche il dirittomoralmente ingiusto. 2- Il diritto non diventa tale solo perch dovrebbe esserlo. Massima di Bentham (Inghilterra, 700-800): Obbedisci puntualmente; critica liberamnte (tesi giustificativa). Da positivista,critica aspramente il sistema giuridico anglosassone, il common law, in quanto incerto ed arbitrario; avanza progetti dicodificazione sul modello francese. Riconosce il diritto come , ma non si limitanel criticarlo, nellesprimere come secondo luidovrebbe essere. Meriti del giuspositivismo: a-non confonde diritto e morale; b-favorisce la critica morale del diritto. Accezioni di positivismo giuridico (Bobbio):

1-Giuspositivimo teorico: piano definitorio, tentativo di dare una definizione di cosa il diritto . Teorie del diritto che colleganoil fenomeno giuridico alla sovranit. a-Diritto inteso come comando coattivo (imperativismo) o come norma sanzionata(normativismo). b-Legge fonte primaria di diritto (legalismo). c-Ordinamento giuridico unitario, chiuso, coerente e completo(che quindi non ha bisogno di ricorre ad altri diritti, come al diritto naturale).2-Giuspositivismo idelogico: piano giustificativo, indica come dobbiamo agire, comportarci nei confronti del diritto. a-Si deve


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obbedire anche al diritto ingiusto (il diritto sembra configurarsi esso stesso come valore, diventando cos quasi una forma digiusnaturalismo). b-Il diritto giusto, per il fatto di esistere come diritto posto dallo Stato sovrano. Versione forte: il contenutodelle norme sempre giusto, indipendentemente dai loro effetti e dalla loro funzione sociale (Hobbes, teorici del nazismo,Creonte). Versione moderata: il contenuto delle norme positive non sempre giusto, ma esse realizzano in ogni caso dei valorisociali (es. ordine e sicurezza; vd. Bentham).


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3-Giuspositivismo metodologico: piano interpretativo, a-prescrive un atteggiamento avalutativo del giurista nello studio deldiritto, chi studia il diritto deve descriverlo oggettivamente, senza farsi influenzare da elementi soggettivi, deve renderne contoper quello che ; b-il diritto prodotto dalluomo e pu esprimere o meno dei valori mrali.

REALISMO GIURIDICO

I realisti vogliono render conto di cosa il diritto , non di cosa dovrebbe essere, dei fatti, non delle idee, delle astrazioni.1-Tesi della separabilit2-Soggettivismo etico3-Scetticismo interpretativo: le disposizioni hanno sempre pi significati.-Anche se in base a tale analisi il realismo giuridico sembra una variante del giuspositivismo, in realt lunico elemento chedavvero le accomuna il fatto di avanzare teorie, tesi conoscitive, descrittive,interessate a come il diritto . Realismo americano (Stati Uniti, fine dell800): il diritto linsieme delle decisioi delle corti; in contrapposizione alformalismo giuridico, il quale sostiene che il diritto sia un sistema logico-deduttivo, ossia che sia possibile stabilire degli assiomie dedurre da questi tutta una serie di regole via via pi specifiche.

1-Battaglia contro il formalismo giuridico e interpretativo (Holmes, Gray).2-La jurisprudence ha per oggetto il law in action, non il law in books (Pound).3-Il diritto come insieme delle decisioni delle corti (Llewellyn).4-Critica al principio di certezza del diritto (Frank). Holmes (1841-1935)-Il diritto come esperienza, non come logica.-Teoria predittiva del diritto: un dovere giuridico non altro che la predizioneche se un soggetto far oppure ometter di farecerte cose, verr sanzionato in un certo modo da una corte. Anche i diritti soggettivi sono definibili allo stesso modo. Bad man:individuo senza scrupoli morali, interessato unicamente a cosa i giudici stabiliranno qualora il suo comportamento sia oggetto dicontroversia, alle conseguenze che seguiranno ad un certo suo comportamento. Teo

ria proposta non per fini pratici o morali,ma per far conoscere il diritto, cos da formulare previsioni circa cosa i giudicidecideranno.-Teoria della separazione fra diritto e morale; i fatti, le decisioni dei giudici definiscono il diritto, non i giudizi morali. Frank (1989-1957)-Critica al mito della certezza del diritto, i giudici decidono in maniera discrezionale, a volte arbitraria.-Scetticismo sulle regole (quaestio iuris): non ci sono regole predeterminate, sicuramente applicate in giudizio, i giudici creanodiritto di volta in volta (idea comune a tutti i realisti americani).-Scetticismo sui fatti (quaestio facti): la ricostruzione dei fatti in giudizio sempre discrezionale, arbitraria, non certo che la

verit dei fatti sia esattamente ricostruita.-Differenza fra le corti inferiori e superiori (le quali assumono i fatti ricostruiti da corti inferiori): ulteriore passaggio soggettivoche rende ancora pi dubbia la ricostruzione dei fatti.-Dimensione psicologica del giudizio. Realismo scandinavo:-Approccio strettamente empirico al diritto, inteso come insieme di fatti sociali (Hagerstrom).-Ai concetti giuridici non corrisponde alcuna realt: sono immagini mentali che condizionano i comportamenti dei consociati


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(Lundstedt).-Concezione realista della validit del diritto: il diritto non applicato perch valido, ma valido perch applicato (Ross).


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Realismo italiano:-Antiformalismo e concezione scettica dellinterpretazione (Scuola di Genova): i giudici quando interpretano, creano diritto, nonsi limitano ad applicare norme predefinite, non sono semplicemente la bocca deldiritto; quindi la distanza fra il nostro sistema,codificato e il common law non poi cos grande.-Differenza fra disposizioni e norme: le norme non coincidono con le disposizioni, con gli enunciati, ma sono le interpretazionidi queste disposizioni.NEOCOSTITUZIONALISMO

1-Connessione necessaria fra diritto e morale collocata solo a livello costituzionale: negli Stati costituzionali il dirittomoralmente ingiusto non diritto poich contrasta con la Costituzione. Sostengono tutte e tre le tesi del giusnaturalismo(definitoria, giustificativa, interpretativa), pur con differenze da autore ad autore.2-Oggettivismo etico3-Formalismo interpretativo-Anche se in base a tale analisi il neocostituzionalismo sembra una variante delgiusnaturalismo, in realt lunico elemento chedavvero le accomuna il fatto di avanzare dottrine, tesi normative, prescrittive,interessate a come il diritto dovrebbe essere.

-Costituzionalismo (Aristotele, classici greci): governo delle leggi opposto algoverno degli uomini, dove il primo garantisce lagiustizia, il trattamento di casi uguali in modo uguale, il secondo no. Stato legislativo (800): ruolo dominante della legislazione,che pu modificare una Costituzione (flessibile), ove questa sia presente. Stato costituzionale (900): Costituzione (rigida)come limite del potere politico e come espressione di valori morali. Dalla nostra Costituzione emerge questa connessionenecessaria, sono presenti diritti recepiti come valori morali (artt. 2,13, 49, ecc.), che la Costituzione non crea, ma riconosce,assume per preesistenti.

Dworkin 1 (I diritti presi sul serio, 1977). E allievo di Hart, viene dagli Stati

Uniti, tuttavia arriva a sostenere tesineocostituzionaliste.-Il diritto composto non solo da regole, ma anche da principi.-In caso di conflitto, un principio prevale su una regola.Es. Corte di New York, caso di Riggs vs. Palmer: nipote uccide il nonno che lo aveva nominato erede per ottenere in frettaleredit. Le regole permettono al nipote di diventare erede, ma i principi stabiliscono che nessuno pu trarre vantaggio dalproprio illecito.-Principi e regole si applicano in modo diverso, perch sono standard giuridici diversi. Le regole si applicano secondo il modotutto o niente, hanno una struttura logico-condizionale, sono soggette ad eccezioni (p=fattispecie, precedente; O=obbligatorio;

q=conseguenza sanzionatoria. Se p, allora Oq. Se p, allora Oq, a meno che r). Iprincipi si applicano secondo il loro peso oimportanza, non sono soggetti ad eccezioni (semmai hanno dei contro esempi che ci mostrano come un tal principio inconflitto con un altro). In caso di conflitti tra principi, si deve procedere albilanciamento (tutela della privacy e libert distampa).-In molti casi, i principi sono espressione di moralit e sono costituzionalizzati. Dworkin 2 (Limpero del diritto, 1986).


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-Diritto come interpretazione: nellinterpretare devono adeguarsi alle istanze morali di una societ.-Diritto come romanzo a pi mani (chain novel): ogni interprete del diritto come lore di questo romanzo, che devecapire ci che stato detto prima e continuarlo. Problema: continuare innovando o in coerenza col precedente?


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-Tesi dellunica risposta corretta (one right answer). Problema: c una sola rispostacorretta (senso descrittivo) oppure cideve essere una sola risposta corretta (senso prescrittivo)?

Quale connessione fra diritto e morale?1-C sempre connessione fra diritto e morale: giusnaturalismo.2-C talvolta connessione fra diritto e morale: giuspositivismo inclusivo (talvoltail diritto include valori morali) o moderato,positivisti che sostengono la tesi della separabilit.-Separabilit definitoria: diritto e morale possono essere definiti indipendentemente luno dallaltro.-Separabilit giustificativa: il diritto pu richiedere solo giustificazioni giuridiche.-Separabilit interpretativa: il diritto pu essere interpretato anche senza ricorrealla morale (errore a pag. 38)3-Non c mai connessione fra diritto e morale: giuspositivismo esclusivo o radicale, positivisti che sostengono la tesi dellaseparazione.-Separazione definitoria: diritto e morale sono definiti indipendentemente luno dallaltra. Il diritto non include la morale, ma purinviare ad essa.-Separazione giustificativa: il diritto richiede solo giustificazioni giuridiche.

-Separazione interpretativa: il diritto deve essere interpretato senza ricorrerealla morale.


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LINGUAGGIO GIURIDICO

Per linguaggio sintende qualsiasi parte della realt utilizzata per indicarne unalta. In senso ampio, linguaggio comprendesia il linguaggio verbale (parlato o scritto) che quello non verbale (segni, gesti, comportamenti, ecc.). In senso stretto, e inparticolare linguaggio giuridico inteso come solo linguaggio verbale. Il linguaggio verbale pu analizzarsi a tre livelli:1-Livello sintattico: relazione fra le parole.-Rilevano le nozioni di termine (sostantivo gatto o predicato nero); locuzione (seqenza di termini non dotata di sensocompiuto, il gatto nero); enunciato (sequenza di termini dotata di senso compiuto,il gatto nero sul tappeto).-Norme espresse (o esplicite): formulate dal legislatore per mezzo di enunciatiche i giuristi chiamano disposizioni. Normeinespresse (o implicite): non formulate dal legislatore, non costituenti il significato di una specifica disposizione, ma ricavabili dapi disposizioni.2-Livello semantico: relazione fra le parole e le cose, ci che le parole dicono delle cose.-Rileva la nozione di significato.a-Rispetto a termini e locuzioni, si parla di significato denotativo o connotativo. Denotazione: classe di cose cui termini o

locuzioni si riferiscono. Connotazione: linsieme dei caratteri comuni alla classedenotata. (Senso e riferimento solo unariformulazione della distinzione tradizionale tra denotazione e connotazione).b-Rispetto agli enunciati, si parla di significato descrittivo o prescrittivo. Luno dice come le cose sono, laltro comedovrebbero essere.-Norme in senso stretto: servono a dirigere e influenzare immediatamente il comportamento. Norme in senso lato: servono arendere possibili e giustificare le norme in senso stretto.-Non vi corrispondenza biunivoca fra enunciati e significati, e in particolare fra disposizioni e norme: a-una disposizione puesprimere pi norme; b-una norma pu essere espressa da pi disposizioni, in quanto ridondanti; c-una norma pu essere

espressa da pi disposizioni, non perch queste siano ridondanti, bens perch la normainespressa o implicita, quindi perdefinizione ricavabile da pi disposizioni.3-Livello pragmatico: relazione fra le cose e i parlanti, chi le usa.-Rilevano le nozioni di enunciazione (atto linguistico, proferimento di un enunciato in un determinato contesto) e forza(funzione svolta dallenunciazione in quel contesto).-In effetti, si comunicano significati attraverso lenunciazione di un enunciato in un determinato contesto; a rigore, non sono glienunciati ad avere significato, ma le enunciazioni di tali enunciati.LA GRANDE DIVISIONE

C distinzione fra proposizioni e norme? Ammesso che vi sia, quali sono i criteri d

istintivi? Il prescrittivismo linguistico,legato al soggettivismo etico, afferma la Grande divisione e propone vari criteri distintivi. Il descrittivismo linguistico, legatoalloggettivismo etico, nega la Grande divisione e critica i criteri distintivi proposti.1-Forma sintattica: modo indicativo o imperativo. Problema: anche le norme possono essere formulate allindicativo eviceversa.2-Effetto diretto: informare o modificare il comportamento. Problema: a-si deverigorosamente trattare delleffetto diretto,


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3-Genere di assenso: assenso di tipo teorico (reazioni come credere, non credereo dubitare) o di tipo pratico (reazioni comeobbedire, violare o eludere). Problema: non vale per le nome in senso ampio.4-Apofanticit: suscettibili o meno di verit o falsit. In genere, una norma pu dirsivalida o invalida, giusta o ingiusta, ma nonvera o falsa. Problema: vale solo per le norme in senso stretto formulate allimperativo (non ha senso affermare vero o falsonon uccidere; mentre ha senso affermare vero o falso che vietato uccidere).5-Direzione di adattamento: da parola a mondo o da mondo a parola. Silvio studia.:se Silvio non studiasse, dovrei correggereil mio enunciato con Silvio non studia.Silvio studia!: se Silvio non studiasse, dorei punirlo. E lunico criterio distintivo chesembra funzionare per tutte le norme.

LA LEGGE DI HUME (filosofo scozzese, fine 700)

Si pu passare da enunciati descrittivi a enunciati prescrittivi? Si possono ricavare prescrizioni da descrizioni? Si tratterebbe diun passaggio logico?

Il sillogismo , secondo i Greci, la forma canonica del nostro modo di ragionare;una volta stabilite le premesse, leconclusioni vengono necessariamente. Es. premessa maggiore: tutti gli uomini son

o mortali; premessa minore: gli Ateniesi sonouomini; conclusione: gli ateniesi sono mortali. Non ha senso da un punto di vista logico trarre conseguenze prescrittive da solepremesse descrittive; mentre si possonotrarre prescrizioni da un insieme di descrizioni e prescrizioni.-Modello del sillogismo giudiziale (enunciato da Beccaria nel Dei delitti e dellepene): il giudice dovrebbe stabilire la normache intende applicare al caso (premessa maggiore prescrittiva), poi fornire la descrizione del caso (premessa minore), infinetrarre da questo insieme di premesse la sentenza del caso (conclusione). Modelloconforme alla legge di Hume. Chi viola la legge di Hume commette la c.d. fallacia naturalistica, cio lerrore logico di chi trae da come le cose sono,

come devono essere. Ma questo non logicamente corretto.-Errore tipico di chi a-ha un atteggiamento conservatore, che vorrebbe considerare normativo ci che si usa fare; b-ha unatteggiamento rivoluzionario, che vorrebbe vietare ci che usa fare. I pregi della legge di Hume:-Distingue piano logico e piano psicologico.-Denuncia le inferenze logicamente scorrette.-Esorta ad esplicitare le premesse (prescrittive) nascoste. Tre versioni della legge di Hume:-Debole: coincide con la grande divisione.-Forte: vieta di inferire norme da sole proposizioni.-Fortissima: nega qualsiasi relazione logica fra norme e proposizioni, pertantova rifiutata.

INDETERMINATEZZA E DEFINIZIONI

Indeterminatezza come incertezza sul significato. Si distingue in:-Ambiguit: incertezza fra diversi significati, lindeterminatezza per cui un termine si applica a cose differenti, tra loro nondel tutto irrelate (non come nel caso dellomonimia). E una bella fiera; ogni uomoama una donna; il Presidente dellaRepubblica pu nominare cinque senatori a vita; lamministratore pu prendere parte allassemblea dei soci.-Vaghezza: imprecisione del significato.


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a-Quantitativa: imprecisione quantitativa del significato, lindeterminatezza percui dubbio se un termine, o meglio unsignificato di tale termine, si applichi ad alcuni casi marginali. Berlusconi calvo? Vorrei una tazza di th; anche se laconnotazione chiara, non sempre lo la denotazione.-Ambiguit e vaghezza quantitativa riguardano entrambi termini o, almeno la seconda, significati dei termini. Peraltro perestensione pu parlarsi di ambiguit o vaghezza quantitativa anche di enunciati, e in particolare di disposizioni giuridiche.Linterpretazione in astratto rimedia allambiguit della disposizione, attribuendoleun significato (una norma); linterpretazione inconcreto rimedia alla vaghezza quantitativa di tale significato, stabilendo se la norma si applichi o meno a un caso specifico.b-Combinatoria: imprecisione qualitativa del significato, lindeterminatezza per cui dubbio se il significato di un termine siapplichi in certi casi, non per ragioni quantitative, bens per la mancanza di unacaratteristica comune. Un uomo morto distesosul proprio letto in casa? Divieto di introdurre veicoli nel parco; la connotazione non del tutto chiara.-Difetti: dal punto di vista giuridico, la vaghezza pi problematica dellambiguit, ndemica a tutto il linguaggio giuridico,minaccia i principi di certezza, uguaglianza e legalit del diritto. Pregi: astrattezza, flessibilit.

Il termine diritto : ambiguo (materia, diritto soggettivo, diritto oggettivo); quatitativamente vago (non esiste una soglia dinorme sopra la quale si ha diritto); combinatoriamente vago (quali sono le caratteristiche che fanno il diritto?). Le definizioni servono a ridurre lindeterminatezza del termine definito. Si distinguono in base a tre criteri:1-Oggetto (ci che si definisce): reali (di cose) e nominali (di parole). Tale distinzione pu peraltro essere omessa, infatti adessere definite sono sempre parole.2-Funzione (effetti diretti del definire): Lessicali, meramente conoscitive, descrivono luso di una parola (i dizionari rendono

conto degli usi delle parole). Stipulative, meramente normative, propongono (inun certo senso prescrivono) di attribuire a unaparola sensi nuovi o tecnici (vi si ricorre soprattutto in ambito scientifico egiuridico). Ridefinizioni, propongono di attribuire auna parola sensi solo parzialmente nuovi o tecnicizzati.3-Modalit (tecnica definitoria adottata): Connotative, tecniche definitorie che ricorrono alla connotazione: per genus etdifferentiam, per sinonimia (consistenti nel fornire un termine sinonimo), operative (quando il termine che definisce indica ilrisultato di unoperazione, es. si pu definire peso illustrando le procedure di pesaura), in uso o consensuali (consistenti nelparafrasare un enunciato contenente il termine da definire con un enunciato sinonimo nel quale lo stesso termine non ricorra).

Denotative, tecniche definitorie che ricorrono alla denotazione: per esempi (lista potenzialmente infinita di esempi), per casiparadigmatici (es. gioco: calcio, nascondino, poker), ostensive (consistenti nellindicare con un gesto un oggetto cui si applichi iltermine da definire).NOZIONI DI DIRITTO

Barberis d una ridefinizione del termine diritto. Ma quale senso va ridefinito?1-Senso dottrinale: significa dottrina giuridica, studio del diritto.-Attivit della dottrina: a-Conoscenza: elencare i significati attribuiti a dispos


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izioni giuridiche; attivit meramente conoscitiva;valore metodologico della verit. b-Interpretazione: attribuire significati a disposizioni; attivit implicitamente o debolmentenormativa, valore metodologico del rigore. c-Critica del diritto vigente e proposta di riformalo; attivit apertamente normativa,valore metodologico della trasparenza.-Non ha senso ridefinirlo, giacch dipende dal diritto oggettivo.2-Senso soggettivo: situazione favorevole attribuita a un soggetto dal diritto oggettivo o dalla morale.


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Il concetto di norma terribilmente controverso. Il termine norma certamente ambigo: mera regolarit (di norma vado alezione tutti i giorni) e autentica regola. E anche combinatoriamente vago: nonci sono caratteristiche comuni a tutte le norme.

TIPOLOGIA DELLE NORME

1-Prescrizioni: norme in senso stretto che hanno leffetto diretto di modificare il comportamento, di solito espressamenteformulate da unautorit normativa (vietato fumare).2-Norme tecniche: norme in senso stretto che prescrivono un comportamento come condizione per raggiungere un certo fine(se vuoi guarire dal raffreddore, devi prendere laspirina).3-Consuetudini: norme in senso stretto che si ricavano non da enunciati ma da regolarit di comportamento (togliersi il cappelloin chiesa).-A differenze di una legge, che esiste anche se non obbedita dai cittadini, unaconsuetudine esiste solo a condizione di venirosservata dai cittadini, senza bisogno di esser formulata per iscritto.4-Norme costitutive: norme in senso lato che istituiscono attivit o qualit logicamente dipendenti dalla norma stessa (a-regoledel linguaggio, mentre le regole della lingua sono consuetudini o convenzioni; b-art. 2 cod. civ. italiano, c-goal nel gioco del

calcio).-In quanto norme in senso lato, a-le norme costitutive del linguaggio influiscono sul comportamento linguistico per mezzo delleconvenzioni della lingua; b-la norma costitutiva della maggiore et influisce sulcomportamento dei maggiorenni, per mezzodella prescrizione che li autorizza a votare, c-la norma costitutiva del goal influisce sul comportamento dei giocatori, per mezzodi tutte le prescrizioni relative ai goal.-Tutte le norme non costitutive, per opposizione sono dette norme regolative, eregolano attivit o qualit logicamenteindipendenti dalla norma stessa (regole sui limiti di velocit).5-Principi: norme in senso lato che influenzano il comportamento indirettamente,in modo paragonabile ai giudizi di valore.

a-Riguardano gli individui; b-sarebbero ragioni o giustificazioni deontologiche;c-pertanto sono espressi in termini di doveri

o di diritti.6-Norme programmatiche (polices): norme in senso lato che fissano un fine economico, politico o sociale, da raggiungere poicon mezzi discrezionali (art. 32, la salute come interesse della collettivit); alcontrario delle norme tecniche, che fissano unmezzo per raggiungere un fine discrezionale.a-Riguardano la collettivit; b-sarebbero ragioni o giustificazioni teleologiche;c-pertanto sono espresse in termini diinteressi o di utilit. Barberis sostiene che non vi sono caratteristiche comuni e se ci sono, sono gene

ricissime: 1-essere ragione di plauso o dicritica; 2-poter essere eseguite o meno; 3-adeguamento del mondo al linguaggio.Lesemplificazione di 1-6 costituisce unadefinizione per casi paradigmatici di norma. Le caratteristiche sono troppo generiche per trarre una definizione connotativa dinorma.COMPONENTI E CLASSIFICAZIONI DELLE PRESCRIZIONI

Le componenti non sono ugualmente presenti in qualunque tipo di norma; cos Barberis sceglie di parlare delle prescrizioni,


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giacch sono le pi paradigmatiche.


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1-Qualificazione deontica (ramo della logica che si occupa delle relazioni fra cose comandate, vietate, facoltative e permesse):carattere del comportamento regolato. Comando; divieto; facolt = non obbligo (limputato ha la facolt di non rispondere);permesso = non divieto ( permesso fumare negli appositi scompartimenti). Comandoe divieto: prescrizioni imperative. Facolte permesso: prescrizioni non imperative.2-Atto regolato dalla prescrizione. Astratte (regolano azioni-tipo, fattispecieastratte, casi generici. Chi compie un omicidio punito con lergastolo)e concrete (regolano azioni concrete, fattispecie concrete,casi specifici. Bruto, in quanto omicida diCesare, punito con lergastolo).-Astratte sono le leggi, ad eccezione delle leggi-provvedimento. Concrete sono le decisioni giudiziali, ad eccezione ad esempiodelle sentenze della Cassazione, che producono poi leggi generali e astratte.3-Condizioni di applicazione: circostanze che devono verificarsi perch la norma debba essere adempiuta. Categoriche (Eobbligatorio dire la verit; le condizioni di applicazione restano implicite) e ipotetiche (Se si testimonia in un processo, obbligatorio dire la verit; le condizioni di applicazione sono esplicitate).-Non confondere le prescrizioni ipotetiche con le norme tecniche: nelle norme tecniche (se vuoi guarire, devi prenderelaspirina) c rapporto tra mezzi e fini; sono oggetto di verit e falsit; direzione

ttamento da parola a mondo, pur avendocarattere normativo. Nelle prescrizioni (se vieni, devi portare la torta) non c rapporto tra mezzi e fini; non sono oggetto di verite falsit.4-Autorit normativa: soggetto che produce le prescrizioni. Autonome (lautorit coincide con il destinatario; prescrizioni morali,di condotta, contrattuali) ed eteronome (lautorit non coincide con il destinatario; prescrizioni giuridiche).5-Destinatario: soggetto a cui le prescrizioni sono rivolte. Generali (classe aperta di soggetti; leggi) e particolari (classe chiusadi soggetti; decisioni giudiziali).6-Occasione: il dove e il quando debba compiersi latto regolato. Generali (classeaperta di occasioni; vietato rubare)e

particolari (classe chiusa di occasioni; vieni a trovarmi a Milano il 14 marzo 2007).7-Formulazione: lenunciato di cui esse costituiscono il significato. Esplicite (dotate di una loro formulazione) e implicite (privedi una loro formulazione, ma ricavabili da prescrizioni esplicite). La formulazione non elemento necessario perch unaprescrizione sia tale.8-Sanzione: minaccia di una pena per la violazione della prescrizione (sanzionenegativa) o promessa di un premio per il suoadempimento (sanzione positiva). Non una componente necessaria. Sanzionate e nonsanzionate.

Se la deposizione relativa ad un fatto che abbia lasciate tracce permanenti, iltestimone potr essere condotto sul luogo, ove dar quellespiegazioni che saranno del caso (art. 174 c.p.p. del 1865).-Facolt e obbligo (doppia qualificazione deontica). Astratta. Ipotetica. Eteronome. Generale. Generale. Non sanzionata. E vietata la riorganizzazione, sotto qualsiasi forma, del disciolto partito fascista.FORMA LOGICA DELLE NORME GIURIDICHE

Si ricorre spesso alla definizione delle norme giuridiche per contrapposizione a


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lle norme morali. Ma come si distinguono lenorme giuridiche? Gli elementi della sanzione e della forma logica costituisconodei validi criteri distintivi?-Teoria tradizionale: le norme giuridiche sono prescrizioni sanzionate; tuttavia: a-non tutte le norme giuridiche sonoprescrizioni (norme consuetudinarie, costitutive, programmatiche); b-non tutte le prescrizioni sono sanzionate (normecostitutive, che attribuiscono facolt e permessi, procedurali presenti in Costituzione). Dunque ad oggi tale teoria fortementecriticata.


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-Il problema delle caratteristiche delle norme giuridiche, in grado di distinguerle da quelle non giuridiche stato affrontato dallafilosofia del diritto in tre successive approssimazioni.1-Teoria del diritto come regola della forza, come risposta al problema della distinzione tra diritto e morale.-Idea antichissima del diritto come strumento che limiti, o comunque veicoli, luso della forza. Francia, 1600, affermazione delloStato assoluto; Montaigne e Pascal (Poich non siamo riusciti a rendere forte la giustizia, abbiamo resa giusta la forza;pensiero pessimistico, diritto non come espressone di giustizia, ma come maschera della forza) sono autori che si interroganosul rapporto tra diritto e forza.-Hobbes (1600): luso della forza riservato al sovrano. Ha una visione positiva, il diritto giustamente una regola della forza,poich ci mette al riparo dalla lotta di tutti contro tutti.-Weber (sociologo tedesco di inizi 900): lo stato moderno ha il monopolio della forza.Soprattutto nella seconda met del 900, in seguito agli orrori delle guerre e dei totalitarismi, tale idea stata messa in crisi,tuttavia nelle prima met del 900 ha continuato ad avere importanti sostenitori.-Kelsen (autore austriaco di inizio 900; aveva una solida preparazione filosoficae giuridica, intorno al 1920 contribu aredigere la costituzione austriaca): Stato e diritto indicano sistemi di norme c

he impiegano la tecnica sociale della sanzione; unanorma giuridica perch dispone una sanzione; le norme giuridiche si rivolgono primariamente ai giudici, e solosecondariamente ai cittadini. Ross (filosofo realista scandinavo): le norme giuridiche concernono lapplicazione della forza.Bobbio: la forza non un mezzo per realizzare il diritto, ma il contenuto stessodel diritto.2-Teoria dei frammenti di norma, come risposta al problema della sanzionabilit delle singole norme giuridiche.-Ci sono norme non sanzionate, ma esse sono frammenti di norma, norme incompleteda collegare a norme complete, chedispongono sanzioni, affinch abbiano davvero carattere giuridico.-Obiezione di Nino (filosofo argentino): la teoria artificiosa, macchinosa, catt

iva dal punto di vista esplicativo.-Obiezione di Hart: luniformit al prezzo della distorsione; per mostrare che la forza costituisce lessenza del diritto, Kelsen loraffigura come un insieme di norme rivolte ai giudici e relative allirrogazione di sanzioni, che sarebbe come raffigurare il calciocome insieme di norme rivolte agli arbitri e relative alla punizione dei falli.-Obiezione di Bobbio: la forza il contenuto del sistema giuridico nel suo complesso, ma non di tutte le singole normegiuridiche; pertanto sono giuridiche tutte le norme appartenenti a una sistema giuridico che contenga almeno alcune normesanzionate3-Teoria della forma logica, come risposta al problema della formulazione tipicadelle norme giuridiche.

-Tutte le norme giuridiche sarebbero riconducibili alla stessa forma logica, ossia ad una forma condizionale, il cui antecedente il comportamento, latto regolato, e il cui conseguente la sanzione. Operatore logico: C S se C, allora S.-Positivismo teorico del 1800: analogia fra leggi scientifiche e leggi giuridiche, le quali hanno la stessa forma condizionale.Tuttavia le une descrivono, sono conoscitive, le altre prescrivono, sono normative.-Kelsen: norme giuridiche come giudizi ipotetici il cui nesso non predittivo, manormativo, ossia la conseguenza non segue,


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bens deve seguire. Tuttavia la forma condizionale non da attribuire alle stesse norme, ma alle proposizioni su norme, aglienunciati, alle disposizioni formulate dalla dottrina; cos Kelsen stesso ammetteche la sanzione non lessenza delle normegiuridiche, ma solo un elemento di un possibile modo di riformularle da parte della dottrina.-Alchourron e Bulygin (filosofi argentini del secondo 900): norme giuridiche comeenunciati condizionali in cui ad unafattispecie astratta collegata una conseguenza normativa. Operatore logico: P Oqse P, allora deve essere q (O =operatore deontico che sta per obbligatorio). Tuttavia a-gli elementi della sanzione e della forza restano in secondo piano, b-laforma logica diviene utilizzabile per riformulare qualsiasi tipo di norma (non solo le prescrizioni sanzionate).

Conclusioni di Barberis:


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-Da nessuna delle tre teorie si possono evincere caratteristiche comuni cos da dare una definizione connotativa di normagiuridica.-E possibile una definizione per combinazione di caratteristiche: a-enunciati disolito formulati non dallo stesso legislatore,bens dalla dottrina; b-enunciati che si riferiscono, in ultima istanza, allesercizio della forza statale, ma che si rivolgono tanto aigiudici quanto ai comuni cittadini; c-enunciati che mettono a disposizione di tutti costoro soluzioni a casi, ossia rimedi aproblemi.

DEFETTIBILITA

-Per includere le eccezioni esplicite basta modificare la forma logica: (P & r) Oq se p e non r, allora deve essere q. Es.art. 1481 cod. civ.:se il compratore ha ragione di temere che la cosa comprata possa essere rivendicata da terzi e il venditorenon ha dato opportune garanzie, allora pu sospendere il pagamento del prezzo.

Le norme soggette ad eccezioni implicite, n esplicitamente previste n mai completamente prevedibili, si diconodefettibili (da defeat, vincibili). Il verificarsi delleccezione fa venir meno lap

plicazione, dalla premessa non segue pi laconseguenza. Ovviamente la rilevanza di eccezioni implicite va sempre e comunqueargomentata. Tutte le norme giuridiche sono defettibili?1-Distinguere la defettibilit da altre questioni (come i conflitti tra norme), ladefettibilit consiste nel rapporto problematico traregole ed eccezioni, tuttavia leccezione pu essere a sua volta una regola (vd. 2043 e 2044).2-Distinguere fra norme canonicamente formulate e non: per le prime vale una presunzione di indefettibilit, si presumeinfatti che il legislatore abbia considerato rilevanti le eccezioni esplicite eirrilevanti quelle implicite.3-Stabilire se la presunzione di indefettibilit sia vincibile o invincibile: lo a

seconda che il (sotto)sistema giuridico cui lanorma appartiene sia aperto o chiuso, ossia contente una norma di chiusura con cui lo stesso legislatore dichiara irrilevanti leeccezioni implicite (es.: tutto ci che non espressamente vietato permesso; nessuno pu essere punito per un fatto che nonsia espressamente previsto come reato dalla legge).NORME CHE CONFERISCONO POTERI

Il rapporto tra norme ed istituzioni biunivoco: le istituzioni producono norme,ma sono a loro volta create da norme.Istituzionalisti vs. normativisti (Barberis; le norme che creano istituzioni sono norme che conferiscono poteri). Hart distingue:

-Norme primarie (impongono obblighi) e norme secondarie (conferiscono poteri).-Sistemi giuridici semplici (sole norme primarie) e sistemi giuridici complessi(norme primarie e secondarie). Il passaggio daiprimi ai secondi coincide con il processo di istituzionalizzazione del diritto.-Difetti dei sistemi semplici: inefficacia, staticit, incertezza. Rimedi ai tre difetti: tre tipi di norme secondarie.1-Norme di giudizio: istituiscono giudici con il potere di applicare le norme che impongono obblighi.2-Norme di mutamento: istituiscono organi centralizzati autorizzati a mutare lenorme che impongono obblighi.


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3-Norma di riconoscimento: fissa i criteri di appartenenza di tutte le altre norme al sistema giuridico.Quindi per Hart le norme che conferiscono poteri sono norme secondarie. 1-Prescrizioni imperative, che impongono obblighi a destinatari diversi da quelli apparenti. 2-Prescrizioni non imperative,che attribuiscono permessi. 3-Definizioni di istituzioni. 4-Norme costitutive, che fissano le condizioni di validit di determinatiatti. 5-Congiuntamente quanto dicono le teorie precedenti.


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I PRINCIPI

a-Sono norme in senso lato: modificano solo indirettamente il comportamento. b-Hanno un ruolo giustificativo rispetto adaltre norme ed azioni. In particolare, giustificazioni deontologiche (principio norma), no giustificazioni teleoogiche (norma

fine). Quindi, modificano il comportamento solo tramite le norme in senso stretto da essi giustificate.1-Principi generali. Cosa? Norme implicite pi generali e astratte che la dottrinacontinentale ricava da norme esplicite menogenerali e astratte. Come? Secondo Barberis, per universalizzazione, per induzione, quindi per ragionamento incerto(potremmo avere premesse vere, ma non necessariamente la conclusione sarebbe vera). A cosa servono? Sistemare edintegrare il diritto.2-Principi decisionali. Cosa? Norme generali e astratte che i giudici di commonlaw ricavano dalle decisioni particolari econcrete prese dai giudici in casi simili a quello da decidere. Come? Secondo Barberis, per universalizzazione. A cosaservono? Rendere uniforme la giurisprudenza.-Deduzione: fuoco fumo. Quindi fuoco fumo. Certo.-Induzione: fuoco1 fumo 1; fuoco 2 fumo 2; fuoco n fumo n. Quindi fuoco fumo. I

certo.-Abduzione: fumo. Fuoco fumo. Fuoco. Incerto (congetturale, ipotetico).3-Principi costituzionali. Cosa? Norme supreme di un sistema giuridico, espressamente formulate nelle costituzioni o almenoricavabili da esse. Come? Quelli espliciti, dalle disposizioni costituzionali. Acosa servono? Vincolare la legislazione, giustificarele norme conformi alla costituzione e rendere invalide quelle che non lo sono. Tendenzialmente s cercato di identificare i principi in contrapposizione alle prescrizioni.1-Criterio della defettibilit: i principi sarebbero defettibili e le prescrizionino; gli uni si applicherebbero a seconda del loro pesoo importanza, le altre alla maniera del tutto o niente.-Criterio troppo forte: caso Riggs vs. Palmer: la prescrizione se testamento, all

ora eredit risultata defettibile e il principionessuno pu trarre beneficio dal proprio illecito indefettibile.2-Criterio della genericit: i principi sarebbero norme pi generiche, le prescrizioni pi specifiche.-Criterio troppo debole: differenza meramente quantitativa e meramente relativa,date infatti tre norme delle quali la prima pigenerica della seconda e la seconda pi generica della terza, la stessa seconda norma sarebbe una prescrizione rispetto allaprima e un principio rispetto alla terza.3-Criterio del carattere fondamentale dei principi: i principi giustificano le prescrizioni, si tratta in particolare di giustificazioniultime, oltre le quali non si pu risalire.


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SISTEMATICA E SISTEMA

-Il diritto un mero insieme di norme oppure un sistema, un insieme ordinato o strutturato? Il common law e lo stesso dirittoromano antico si lasciano concepire come mero insieme delle soluzioni fornite dai giudici e giuristi per i casi della vita; solo intempi relativamente recenti e in relazione al diritto europeo, al civil law, cheil diritto stato concepito come sistema.-E il diritto stesso ad essere un sistema o la dottrina a rappresentarlo come tale?-Sistematica: sistemazione delle norme da parte dei giuristi (giurisprudenza romana, giuristi medievali, giusrazionalisti sei-settecenteschi, scienza giuridica tedesca dellottocento); diritto come viene raffigurato dalla dottrina.-Sistema: raffigurazione sistematica del diritto; diritto come viene raffiguratodalla filosofia del diritto.-Sistema statico (o sistema in senso stretto): il diritto costituito da norme che hanno fra loro relazioni di deducibilit; danorme superiori, pi generali e astratte, si deducono norme inferiori, meno generali e astratte, e norme particolari e concrete.-Sistema dinamico (o ordinamento giuridico): il diritto costituito da norme chehanno fra loro relazioni di delegazione; unanorma superiore delega a unautorit la produzione di una norma inferiore, indipende

ntemente dal fatto che linferiore siadeducibile dalla superiore.

Kelsen:-Nomostatica: relazioni di deducibilit, in virt del contenuto delle norme.-Nomodinamica: relazioni di delegazione ad autorit.a-Lordinamento giuridico ha una struttura piramidale: costituzione, legislazioneordinaria, giurisdizione.b-Al vertice della piramide sta la norma fondamentale.c-Lappartenenza di una norma allordinamento non dipende da relazioni di contenuto.STRUTTURA

-Il diritto sistemato dalla dottrina pu raffigurarsi come sistema statico, come ordinamento dinamico, o come una qualchecombinazione di entrambi?

1-Modello statico puro: le norme dipendenti derivano da quelle indipendenti (o da altre norme dipendenti) per solagiustificazione (deduttiva o argomentativa). Struttura tipica della morale e deldiritto naturale. Problema: norme irregolari (normeincostituzionali e sentenze illegali).2-Modello dinamico puro: le norme dipendenti derivano da quelle indipendenti (oda altre dipendenti) per sola delegazione.Problema: norme implicite (principi costituzionali impliciti e principi generaliimpliciti).

3-Modello misto per congiunzione: le norme dipendenti derivano da quelle indipendenti (o da altre dipendenti) pergiustificazione e per delegazione. Problema: modello troppo esigente, pi una dottrina normativa di come il diritto dovrebbefunzionare che una teoria conoscitiva di come il diritto funziona.4-Modello misto per disgiunzione: le norme dipendenti derivano da quelle indipendenti (o da altre dipendenti) per giustificazione

o per delegazione.VALIDITA


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-E essenziale capire cos la validit per capire cos il diritto. Come le leggi morano buone o cattive, cos le normegiuridiche sono valide o invalide.

Teoria della validit di Kelsen


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-Validit significa congiuntamente appartenenza (una norma valida se appartiene alsistema giuridico), esistenza (unanorma valida se giuridicamente esistente) e obbligatoriet (una norma valida se bedita dai suoi destinatari). PerKelsen una norma valida se soddisfa tutte e tre queste condizioni.-La validit il modo specifico di esistenza delle norme giuridiche. Il principio di causalit regge la realt materiale: il principiodi causalit, indipendente dalla volont soggettiva, che rende vere o false le mie asserzioni (se A, allora B; se lascio ilpennarello, allora questo cade). Il principio di imputazione regge le norme giuridiche: una conseguenza giuridica viene imputataa un fatto, la conseguenza non un effetto naturale, ma frutto di una decisione degli uomini.-Lassimilazione delle tre nozioni e ognuna di queste nozioni stata criticata.

Validit: appartenenza di una norma al sistema giuridico in base a criteri di delegazione (criterio formale) e digiustificazione (criterio materiale). Tali criteri hanno senso solo allinterno diun sistema democratico-costituzionale.-Validit formale (procedura): si dice formalmente valida la norma che stata creata conformemente alle norme che nedisciplinano la creazione.-Validit materiale (contenuto): si dice materialmente valida la norma non incompa

tibile con le norme materialmentesovraoriinate che ne limitano o predeterminano il contenuto (per un giusnaturalista rileva solo la validit materiale). Vigenza (validit meramente formale o mera esistenza): una norma vigente se creat1-dallorgano competente; 2secondo il procedimento prescritto. In tal modo si includono le norme irregolari.-Tutte le norme valide sono necessariamente vigenti, mentre tutte le norme vigenti non sono necessariamente valide.-La Costituzione frutto di un atto di forza, non di diritto, di un atto politicodi stampo rivoluzionario (e la rivoluzione uno Statodi eccezione, un punto cieco in cui il diritto precedente viene annullato), pertanto la costituzione non n valida n invalida,esiste non in base al principio di validit, ma di effettivit, esiste nel momento i

n cui una comunit si riconosce nei principi cheistituzionalizza. Applicabilit: situazione in cui una norma pu o deve essere applicata. In tal modosi includono le norme implicite.-Tutte le norme valide e vigenti sono di solito applicabili.-Vi sono per norme soltanto applicabili: norme appartenenti al sistema che autorizzano lapplicazione di norme nonappartenenti al sistema (norme abrogate; norme straniere cui il diritto internazionale privato rinvia la disciplina dei rapporti tracittadini e stranieri; norme consuetudinarie; principi o valori morali cui fannorinvio clausole generali o disposizionicostituzionali). La norma di un regolamento comunale che vieta di erigere una moschea allinterno d

el territorio comunale : valida e/o vigente e/oapplicabile?Se la norma stata creata dallorgano competente e secondo la procedura prescritta,allora vigente. Se vigente, allora di norma applicabile.Inoltre, in quanto vigente formalmente valida (valida rispetto alla procedura);tuttavia per stabilire se anche materialmente valida, (validarispetto al contenuto) quindi in definitiva valida, dobbiamo stare allinterpretazione che leventuale giudice da degli articoli costituzionali chesanciscono la libert di religione. Se il giudice reputa che la norma comunale inc


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ompatibile con tali principi costituzionali, questa non valida, tuttavia vigente e applicabile fintanto che non viene abrogata. Se contrariamente il giudice reputa che la norma comunale non incontrasto con tali principi, questa valida, vigente e applicabile.

La norma del codice deontologico dei giornalisti, in base alla quale il giornalista si astiene dalla descrizione delle abitudini sessuali riferitead una determinata persona, identificata o identificabile, : valida e/o vigente e/o applicabile?Se la norma stata creata dallorgano competente e secondo la procedura prescritta,allora vigente. Se vigente, allora di norma applicabile.


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La validit o meno rimessa allinterpretazione, allargomentazione del giudice. Se ilgiudice delibera che tale norma incompatibile colprincipio costituzionale che garantisce e tutela la libert dinformazione, non valida. Se al contrario il giudice delibera che tale norma non incontrasto col principio costituzionale, ma anzi in perfetta coerenza col principio di tutela della privacy di ciascuno, valida.

La norma del codice della strada che impone di lasciare sgombera la corsia demergenza in autostrada : valida e/o vigente e/oapplicabile?Se la norma stata creata dallorgano competente e secondo la procedura prescritta,allora vigente. Se vigente, allora di norma applicabile.Norma valida ma non che non viene n applicata n obbedita.

Efficacia. Tre accezioni del termine:1-Capacit di una norma di produrre effetti giuridici.2-Applicabilit della norma.3-Norma generalmente applicata e obbedita (altrimenti inefficace o ineffettiva).Una norma inefficace non necessariamente invalida; solo secondo il realismo giuridico, una norma non efficace, non valida.

IDENTITA-Cosa distingue un sistema giuridico da altri sistemi giuridici? Tanti pretendenti, tanti contendenti si sfidano nello stabilirlo.

1-Criterio territoriale: due norme appartengono al medesimo sistema giuridico sesono applicabili in uno stesso territorio (conleccezione del diritto internazionale privato).

Problemi:-Ambiti di applicazione: allinterno dello stesso ordinamento ci sono diversi ambiti di applicazione delle norme; ostacolo tuttaviaraggirabile, se si pensa che gli ambiti di applicazione sono contenuti nellordina

mento.-Vizio logico della circolarit o petizione di principio (premessa e conclusione coincidono, non dimostro niente, riformulo solo lapremessa): il termine territorio denota un oggetto istituzionale e non un oggetto naturale, i confini territoriali sono stabiliti daldiritto (il denaro un altro tipico fatto istituzionale).2-Criterio del sovrano (Austin): due norme appartengono al medesimo ordinamentose sono state create dal medesimolegislatore sovrano in modo diretto o indiretto. Il sovrano deve essere a-superiorem non riconoscentes (colui che non riconoscealcun superiore), b-generalmente obbedito. Problemi:-Circolarit dellargomento: ci che identifica il sistema il sistema stesso.

-Mutamento del legislatore originario: se cambia il legislatore sovrano, cambiaanche lordinamento (Hart), tuttavia il diritto hauna continuit indipendente dal sovrano (il codice civile del 42, la Costituzione el 48, molte norme precedenti allistituzionedella Repubblica, valide, vigenti e applicabili durante il fascismo, sono tuttora considerate tali).3-Criterio della norma fondamentale (Kelsen): il sistema giuridico identificatoda una norma non posta dal legislatore, mapresupposta dalla dottrina dinanzi a un sistema giuridico effettivo, ossia obbedito dai cittadini o almeno applicato dai giudici.


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-La NF il presupposto conoscitivo di un sistema giuridico efficace.-Secondo Kelsen, sentenza (norma specifica e concreta) giudice Costituzione Assemblea Costituente NormaFondamentale. La NF un criterio conoscitivo, la condizione di possibilit dellordiamento giuridico (es. il 22 novembre del1947 lAssemblea stata autorizzata ad emanare una Costituzione). E perch la NF abbia senso, deve esserci una baseefficace (norme applicate e obbedite).


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-Secondo Smith, sovrano colui che decide nello Stato deccezione, nella fase si sospensione del diritto, in cima alla gerarchiavi un puro atto di forza, un puro atto decisionale.

Problemi:-Quasi-giusnaturalismo (Ross).-La NF presuppone lidentit del sistema (Raz), il contenuto della NF dipende dal contenuto delle norme supremedellordinamento giuridico.4-Criterio della norma di riconoscimento (Hart, regola di riconoscimento): due norme appartengono al medesimo sistemagiuridico quando la loro applicazione prescritta dalla medesima regola di riconoscimento.-La NR individua le norme che appartengono al sistema.-La NR fissata da una pratica sociale (da una prassi, non da un legislatore sovrano), pratica i cui soggetti agenti sono igiudici, il cui contenuto lindividuazione delle norme giuridiche per risolvere lecontroversie. Problemi:-Un sistema giuridico individuato da una sola NR (Raz)? Es. di NR nel sistema inglese: sono norme giuridiche valide lenorme stabilite dal Parlamento e i precedenti giudiziali; dunque esistono due regole di riconoscimento, ma sempre un unico

sistema giuridico.-La pratica sociale che fissa la NR non giustifica lidentificazione delle norme valide del sistema (Dworkin), ad identificare ilsistema sono i principi.-La teoria della NR viola la legge di Hume (Alexy). Conclusione di Barberis: ingiustificata la ricerca di principi, cercare il fondamento del diritto non ha alcun senso. Tuttaviatesi troppo forte, dunque sbagliata, perch anche se non si perviene ad una conclusione soddisfacente, il procedimento diricerca utile in s, perch permette daccrescere la consapevolezza e la conoscenza dl diritto. Insegnamento socratico: ilproblema della filosofia nellinterrogazione, non nella soluzione.OBBLIGATORIETA

-Per quale ragione le norme che compongono il sistema giuridico devono essere applicate dai giudici e obbedite dai cittadini?

1-Criterio di effettivit (tesi standard del giuspositivismo): si deve obbedire alle norme che compongono il sistema giuridicoperch esse sono generalmente applicate e obbedite.-Il codice della strada obbligatorio perch generalmente obbedito, e generalmente obbedito perch consente dicoordinare i comportamenti sociali, dunque vi obbedisco in modo da garantire lamia incolumit. Il codice della strada obbligatorio perch i giudici di solito lo applicano, dunque tale regolare applicazione mi induce ad obbedire in modo da evitare la

sanzione.

Problemi:-Criterio moralmente non giustificato (se il diritto dice che bisogna uccidere gli ebrei, quindi anche io devo uccidere gli ebrei);tuttavia, basta distinguere tra obbligatoriet morale e giuridica.-Circolarit e violazione della legge di Hume (generalmente, di fatto).2-Criterio morale (giusnaturalismo e neocostituzionalismo): si deve obbedire aldiritto perch giusto farlo. Problemi:


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-Lobbligatoriet si fonda necessariamente su un criterio morale? O anche religioso,economico, politico, istituzionale, ecc.?-Vi connessione logica o storica tra diritto e morale?


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3-Tesi della dissoluzione o del falso problema (Barberis): non esiste n pu esistere un fondamento dellobbligatoriet delsistema.

Trilemma di Munchhausen: 1-circolarit; 2-regresso ad infinito; 3-fideismo e dogmatismo. Largomento del trilemma diMuchhausen stato inventato per sostenere che non esiste un fondamento ultimo della conoscenza, ma sono unesigenza dicontrollo critico. Lidentit e lobbligatoriet del sistema giuridico poggiano davvero sulleffettiviter non pu fungere da fondamentosenza violare la legge di Hume. Pertanto di un sistema giuridico non esistono n un criterio ultimo di identit n un fondamentoultimo di obbligatoriet; i giuristi non dubitano mai n dellidentit n dellobbligatdi un intero sistema giuridico, semmaidubitano della validit, vigenza, applicabilit delle singole norme.COERENZA

-Fra le norme giuridiche appartenenti a un sistema giuridico possono darsi contraddizioni o antinomie? La tesi della coerenzanega che il sistema giuridico possa contenere antinomie, non che il diritto possa contenerle.

Due norme sono antinomiche se e solo se: a-disciplinano la medesima fattispecieastratta; b-connettono a tale fattispecieconseguenze giuridiche incompatibili. Regole di soluzione delle antinomie:1- Criterio gerarchico: la norma superiore rende annullabile la norma inferioreirregolare; lannullamento determinalinapplicabilit della norma ex tunc, sin dal momento dellemanazione.2- Criterio cronologico: la norma successiva abroga la precedente; labrogazione opera ex nunc, solo dal momentodellabrogazione.3-Criterio di specialit: la norma speciale deroga (fa eccezione a) la norma generale.COMPLETEZZA

-Il sistema giuridico pu presentare lacune, casi non regolati? La tesi della completezza nega che il sistema giuridico possapresentare lacune, non che il diritto possa presentarle.

Lacuna: quando non vi alcuna norma che connette una conseguenza giuridica ad unadata fattispecie. Tre precisazioni:1-Le lacune sono relative a un sistema giuridico (non assolute), possono consistere sono nella non-regolamentazione di casiindividuati, cio considerati rilevanti dallo stesso sistema giuridico, altrimentisarebbe ovviamente lacunoso.2-Le lacune devono riguardare casi generici (non specifici), fattispecie astratte (non concrete).

-Confuta il problema del divieto di non liquet (la questione non chiara): teoriadella completezza secondo la quale potrebberodirsi completi i sistemi giuridici contenenti norme che vietino al giudice di astenersi dal decidere. Tuttavia la norma che vieta ilnon liquet regola tutti i casi specifici non regolati, ma non elimina affatto lelacune, cio la mancanza di una soluzione per uncaso generico.3-Un sistema giuridico pu dirsi completo solo empiricamente o contingentemente, solo se espressamente prevista unanorma di chiusura che permetta ogni azione non vietata.


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-Confuta il principio generale esclusivo: teoria della completezza secondo la quale ogni sistema giuridico sarebbe semprenecessariamente completo perch conterrebbe il principio generale esclusivo che ogni azione non vietata permessa.


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LINTERPRETAZIONE GIURIDICA

-Il diritto fatto di processi di comunicazione che avvengono attraverso il linguaggio. Tuttavia il linguaggio un medium opaco,non trasmette le informazioni in maniera sempre fedele (il linguaggio traveste il pensiero; come un vestito troppo largo, chenon definisce le forme, ma le lascia vaghe). Linterpretazione uno strumento per chiarire i contenuti del linguaggio, perdeterminare linformazione linguistica trasmessa.-Vaghezza combinatoria rispetto ai significati extragiuridici: non ci sono caratteristiche comuni a tutti i tipi di interpretazioneextragiuridica. 1-impersonare qualcuno (interpretazione linguistica); 2-eseguireun pezzo musicale o teatrale (interpretazioneartistica); 3-determinare o attribuire un significato (interpretazione logica).-Ambiguit rispetto ai significati giuridici: in ambito giuridico il termine si riferisce a cinque diversi tipi di attribuzione disignificato.

TIPOLOGIE DI INTERPRETAZIONE

1.1. Interpretazione-attivit: linterpretare, lattivit compiuta dal giudice al fine i redigere una sentenza. Bisogna ricorreallinterpretazione quando il testo oscuro.

1.2. Interpretazione-prodotto: le interpretazioni, il prodotto di tale attivit, ossia la stessa sentenza. Linterpretazione della cortenon stata adeguatamente motivata.2.1. Interpretazione in senso specifico: lattribuzione di significato. Linterpretazione consente alla norma di concretizzarsi nellasociet (Karl Larenz, esponente dellermeneutica giuridica).2.2. Interpretazione in senso generico: il ragionamento giuridico in generale. Le clausole generali pongono rilevanti problemi diinterpretazione. Si tratta di espressioni il cui significato altamente generico,e che pertanto rendono flessibile le disposizioninormative in maniera da renderle applicabili a contesti giuridici e storici diversi; es. buona fede, buon costume.-Operazioni che si trovano allinterno di interpretazione in senso generico e che

sono necessarie al giudice per risolvere uncaso: 1-fonti; 2-disposizioni che disciplinano il caso; 3-ricostruire il caso conteso; 4-qualificazioni giuridica dei fatti; 5-risolvereantinomie e lacune; 6-applicazione delle norme.

3.1. Interpretazione in senso latissimo: ha per oggetto comportamenti. Tuttaviaper linterpretazione giuridica di comportamenti preferibile parlare di qualificazione giuridica dei fatti.3.2. Interpretazione in senso lato: ha per oggetto testi e fa ricorso alle regole del linguaggio naturale.3.3. Interpretazione in senso stretto: ha per oggetto testi giuridici e fa ricorso alle regole del linguaggio giuridico.-Le tre attivit possono essere irrelate, ma possono anche darsi in successione (c

ome avviene tipicamente nellinterpretazionegiuridica).4.1. Interpretazione giudiziale: a- compiuta dal giudice; b-produce sentenze, decreti, ordinanze; c-scopo decisionale di meritoo di legittimit.4.2. Interpretazione dottrinale: a- compiuta dalla dottrina o dalla scienza giuridica; b-produce commentari, trattari, manuali; c-scopo conoscitivo. (In Italia giurisprudenza linsieme delle decisioni delle corti)4.3. Interpretazione ufficiale: a- compiuta dal funzionario amministrativo; b-pro


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duce atti amministrativi, regolamenti, circolari;c-scopo esecutivo o attuativo delle norme.


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4.4. Interpretazione c.d. autentica: a- compiuta dal legislatore; b-produce un nuovo documento normativo (legge,regolamento, ecc.); ed opera ex tunc, dallemanazione della disposizione interpretata. Problema: consiste nella formulazione diuna nuova disposizione, che potrebbe a sua volte porre nuovi problemi interpretativi.5.1. Interpretazione in astratto: attribuzione di significato a una disposizioneper ricavarne una norma generale e astratta.Rimedia allambiguit, attribuendo alla disposizione un significato (norma).5.2. Interpretazione in concreto: applicazione della norma generale e astratta nel caso specifico. Rimedia alla vaghezzaquantitativa della norma generale e astratta, stabilendo se essa si applichi o meno al caso specifico e concreto.-Si tratta di attivit distinguibili tra di loro con riferimento allinterpretazionegiudiziale? Qui di seguito, interpretazione verr usato: nel senso di attivit; nel senso specifico; nel senso stretto; nel senso giudiziale;nel senso di interpretazione in astratto (bench funzionale allapplicazione in concreto). Ridefinizione di Barberis: linterpretazione (giudiziale) quellattivit che consisnellattribuire significato a disposizioninormative da parte del giudice, cos da ricavarne una norma generale e astratta infunzione della sua applicazione al caso

concreto. Ma cosa significa attribuire significato? Quesito che identifica loggetto della fiosofia del linguaggio.-Meaning .. is not a psychic existence; it is primarily a property of behaviour (J. Dewey, Experience and Nature, 1958).-Nel dibattito filosofico contemporaneo, lo studio del significato principalmente lo studio della competenza linguistica deiparlanti sulla base dellosservazione dei loro comportamenti e dello studio dei loro processi mentali. La domanda cos il significato? Viene oggi cos riformulata: cos conoscere il sdi un termine?- Conoscere il significato di un termine conoscere le sue condizioni di applicazione: le condizioni che un oggetto, un fatto, un

comportamento deve soddisfare affinch gli si applichi quel termine.Es.: Gatto: 1-felino; 2-carnivoro; 3-domestico; 4-corpo agilissimo e flessuoso.Es. : Contratto: 1-accordo; 2-due o pi parti; 3-costituisce, regola o estingue; 4-rapporto giuridico patrimoniale.

TEORIE DELLINTERPRETAZIONE GIUDIZIALE

-Una teoria descrittiva, un modello esplicativo, che si propone si spiegare un fenomeno. Non si limita a descrivere la realt,ma astrae dalla realt concreta in modo da spiegare come questa realt funziona.-Una dottrina normativa, formula delle prescrizioni, dice come la realt deve o dovrebbe essere.

Formalismo interpretativo-Linterpretazione giudiziale consiste nella scoperta del significato proprio deitesti normativi o dellintenzione del legislatore.Presupposti della scoperta: la cosa scoperta a-gi esiste compiutamente, b- nascosta.-Tutte le disposizioni normative hanno un solo significato. Esempi storici: et delle codificazioni (tutto il diritto contenuto nelcodice, e pertanto il giudice mera bocca della legge); Dworkin (teoria della one


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right answer).-Obiezione 1: una dottrina (normativa) e non una teoria (descrittiva). Berberisdice che un teoria travestita dalla dottrina.Non vero che i testi giuridici hanno un solo significato, perch di fatto i giudici gli attribuiscono pi significati. Replica 1: ilsignificato dipende da come fatto il mondo. Di fatto i giudici attribuiscono pi significati, ma perch qualcuno si sbaglia.-Obiezione 2: non tutti i termini hanno un referente empirico (Pegaso, non ho visto nessuno, per, di, ma, ecc.).-Obiezione 3: il linguaggio non una lista di nomi (Giorgio albero parco Ravizzacorrere stanchezza).


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-Obiezione 4: non possibile imputare una volont unitaria ad un organo collettivo.Sostenere che i termini hanno un significatooggettivo, ma che a volte tale significato nascosto, quindi per scoprirlo il giudice guarda alla volont del legislatore, unafinzione.

Teoria mista (o intermedia fra formalismo e scetticismo)-Nei casi facili le disposizioni giuridiche vengono immediatamente comprese e applicate; nei casi difficili necessariointerpretare le disposizioni prima di applicarle.-Linterpretazione giudiziale consiste nel determinare il significato delle disposizioni giuridiche nei casi difficili. Ladeterminazione non un atto creativo in senso forte, ma un atto di partecipazione, di riduzione dellambiguit e della vaghezza.-Open texture del linguaggio giuridico.-Linterpretazione ma unattivit discrezionale, non pervasiva i giudici interpretanosolo nei casi marginali.-Obiezione 1: una teoria dellapplicazione (interpretazione in concreto) e non dellinterpretazione (interpretazione in astratto).Replica 1: nel contesto giudiziale si pu davvero distinguere concettualmente linterpretazione dallapplicazione?-Obiezione 2: come vengono distinti i casi facili dai casi difficili? Tale teoria richiede una preventiva attivit interpretativa,

pertanto non plausibile. Il giudice prima interpreta e decide la soluzione dellacontroversia, poi verifica se tale soluzione ha uncorrispondenza nel linguaggio della disposizione oppure no: se ha corrispondenzaimmediata, un caso facile; se non ce lha, un caso difficile, rispetto al quale dovuto ricorre allinterpretazione. Teoria scettica-Linterpretazione giudiziale consiste nellascrizione di un significato a una disposizione normativa. Lascrizione un attocreativo forte, la cosa non esisteva prima di venire ascritta. Versione forte: a-le disposizioni non hanno per s alcun significato, sono solo unsegno; b-linterpretazione liberacreazione di diritto.-Obiezione 1: come possibile la comunicazione linguistica? E stata replicata addu

cendo che la comunicazione non esiste,quando ci parliamo non comunichiamo mai, ma ci capiamo comunque.-Obiezione 2: il diritto creato dai giudici? davvero plausibile soprattutto in uncontesto di civil law? Versione debole: a-le disposizioni hanno sempre pi significati; b- linterpretazione ascrizione di uno dei significatiammissibili in base alle regole della lingua; c-Linterpretazione unattivit discrezonale.-Obiezione: Linterprete vincolato soltanto alle regole sintattiche e semantiche della lingua?RAGIONAMENTO GIURIDICO

-In generale, il ragionamento un discorso, il cui scopo giustificare, convincere

circa le verit di asserzioni o la giustizia diprescrizioni.-Il ragionamento giuridico lattivit mediante la quale il giurista giustifica: 1-unmodello esplicativo del diritto (ragionamentoteorico); 2-la sistematizzazione di un istituto o settore del diritto positivo (ragionamento dottrinale); 3-la soluzione di unacontroversia (ragionamento giudiziale).

Il ragionamento giudiziale il complesso di ragioni espresse dai protagonisti delprocesso (giudice, difensore, pubblico


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minis-tero, rappresentanti legali, periti, esperti, ecc) a sostegno a-della verit, verosimiglianza, affidabilit delle asserzionirelative ai fatti oggetto della controversia; b-della validit, giustezza, correttezza delle norme che disciplinano tali fatti, sullascorta dellinterpretazione delle rispettive disposizioni normative.-E il tipo pi importante, perch giustifica un atto che ha effetti molto rilevanti allinterno della societ; il prodotto delragionamento giudiziale la motivazione della sentenza.


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-Argomento: sequenza di enunciati di cui alcuni fungono da premessa, altri da conclusione.-Inferenza: processo mediante il quale si passa dalle premesse alle conclusioni.

Il sillogismo giudiziale 1-il modello (esplicativo) standard del ragionamento giudiziale, 2-la dottrina (normativa)standard del ragionamento giudiziale.-Beccaria lo introdusse al fine di salvaguardare i cittadini dallarbitrio dei giudici. Si tratta infatti di un ragionamento deduttivo,la cui caratteristica che, se le premesse sono vere o valide, la conclusione necessariamente vera o valida; in tal senso sidice che le deduzioni preservano la verit delle premesse e che le deduzioni consentono di calcolare il risultato delragionamento. Sillogismi conoscitivi: premesse e conclusione sono asserzioni (Tutti gli uominisono mortali, Socrate un uomo, quindi Socrate mortale). Sillogismi pratici: la premessa minore unasserzione, premessa maggiore e conclusione sono prescrizioni. (Chiunquecommette un omicidio deve essere punito, Giorgio ha commesso un omicidio, quindiGiorgio deve essere punito).-Dunque, pi precisamente, il sillogismo giudiziale un sillogismo pratico, in cui:

la premessa maggiore una norma generalee astratta; la premessa minore una proposizione relativa ai fatti o comportamenti oggetto di giudizio; la conclusione unnorma particolare e concreta.

Sussunzione la qualificazione giuridica del fatto; il passaggio chiave del ragionamento giudiziale.-Allinterno delle premessa minore, bisogna distinguere la mera descrizione dei fatti dalla loro qualificazione giuridica: Chiunquecommette un omicidio deve essere punito col carcere. Giorgio ha avvelenato Ferdinando (descrizione del fatto). Giorgio ha commesso unomicidio (qualificazione giuridica del fatto). Quindi Giorgio deve essere punito.

Si ha sussunzione del fatto della norma, se e solo se le condizioni di applicazione dellenunciato che descrive il fatto sonoun sottoinsieme delle condizioni di applicazione della norma.-Condizioni di applicazioni: condizioni alle quali giustificato utilizzare una determinata parola.-Condiz. applicaz. di chiunque: 1-persona fisica, 2-capace di intendere e di volere. Condiz. applicaz. di Giorgio devono essere unsottoinsieme delle condiz. di applicaz. di chiunque, ossia del termine corrispondente che compare nella premessa maggiore. Esempi: Giorgio drogato. Giorgio una persona giuridica. Giorgio ha 14 anni.-Condiz. applicaz. di omicidio: 1-morte, 2-di persona fisica, 3-causata da altra persona fisica. Esempi: Ferdinando era gi morto.

Ferdinando era in fin di vita. Ferdinando un cane. Ferdinando un feto al terzo mese di vita.

Giustificazione esterna in diritto: a-giustificazione della premessa maggiore; b-corrisponde alla motivazione in dirittodella sentenza, alla parte del documento nella quale il giudice giustifica la scelta e linterpretazione delle disposizioni applicate;c-ha per oggetto: 1-la scelta delle disposizioni interpretandi, ossia oggetto dinterpretazione; 2-la formulazione delle


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disposizioni interpretative, ossia strumento dinterpretazione, attraverso direttive interpretative; 3-la giustificazione delledisposizioni interpretative, attraverso argomenti interpretativi. Giustificazione esterna in fatto: a-giustificazione della premessa minore; b-corrisponde alla motivazione in fatto dellasentenza, alla parte del documento nella quale il giudice giustifica la sua ricostruzione dei fatti; c-ha per oggetto la spiegazionemigliore dei fatti oggetto della controversia in funzione della loro qualificazione giuridica.-Le giustificazioni esterne sono ragionamenti argomentativi, pertanto ammettonodiverse conclusioni. Rappresentano il veronodo del ragionamento giudiziale, perch le premesse non sono gi date, ma vanno costruite: le disposizioni vanno interpretatee i fatti vanno accertati e soprattutto qualificati giuridicamente. Poi una volta giustificate le premesse, la conclusione seguenecessariamente.


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Giustificazione interna: a-giustificazione della conclusione del sillogismo giudiziale; b-corrisponde al dispositivo dellasentenza, alla parte del documento che riporta la decisione; c- un ragionamento logico-deduttivo, pertanto ammette una euna sola conclusione.GLI ARGOMENTI INTERPRETATIVI

a-Sono schemi di ragionamento (inferenze) tipizzati; b-in sede di interpretazione, svolgono una funzione euristica, assumonola forma di direttive interpretative, di regole per interpretare; c-in sede di motivazione, svolgono una funzione giustificativa,assumono la forma di argomenti interpretativi, di ragioni per decidere.-Interpretativo: utilizzabile per attribuire significato a una disposizione, ricavandone una norma esplicita.-Integrativo: utilizzabile per colmare una lacuna, ricavando da una o pi disposizioni una norma implicita. Sono tecniche perricavare norme implicite, fanno dire al legislatore ci che non ha detto esplicitamente; pertanto si tratta di argomenti tantopotenti, quanto pericolosi.-Completo: sufficiente, da solo, per giungere a una soluzione giuridica applicabile al caso.-Incompleto: insufficiente, da solo, a pervenire a tale soluzione, e utilizzabile solo insieme con altri argomenti.

Argomento letterale: E giustificata linterpretazione che attribuisce alla disposizone il suo significato letterale, proprio,palese, ovvio.-Linterprete vincolato al significato ordinario, tecnico o tecnicizzato.-E argomento interpretativo e completo, ma meglio usarlo insieme con altri argomenti.-Problema: costituisce soltanto il punto di partenza del procedimento interpretativo o giustificativo. Argomento psicologico: E giustificata linterpretazione che attribuisce alla disposzione il significato corrispondenteallintenzione del legislatore.

-Rinvia ai lavori preparatori (atti parlamentari, nel caso di legge ordinaria; atti della Costituente, nel caso di leggecostituzionale).-E argomento interpretativo e completo.-Problema: lintenzione del legislatore una finzione, lindividuazione dei suoi contenuti richiede un giudizio discrezionale,pertanto gli interpreti lo usano per avvicinarsi o discostarsi dallargomento letterale. Argomento a contrario: E giustificata linterpretazione che esclude i significati dlla disposizione pi ampi rispetto aquello letterale.-Es. 1: Vietato fumare nei luoghi pubblici. Ne segue che permesso fumare a casapropria? O che lordinamento non dice niente circa il

fumare a casa propria? Es. 2: Vietato portare i cani in treno. Ne segue che permesso portare i gatti? O c una lacuna?

Versione forte: giustifica la produzione di una norma implicita di contenuto contrario rispetto alla norma esplicita ricavatamediante interpretazione letterale.-p Pq (se cittadino, allora diritto di riunione), p .Pq (solo se cittadino, allora diritto di riunione), quindi ~p ~ Pq (quindi,se non cittadino, allora non diritto di riunione). Il passaggio chiave quello daun condizionale materiale (se, allora) ad un


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bicondizionale materiale (solo se, allora).-E argomento integrativo e incompleto, utilizzabile solo dopo che largomento letterale o altro argomento funzionaleallinterpretazione restrittiva, abbiano fatto emergere una lacuna. Versione debole: individua semplicemente una lacuna, che potr essere colmata peranalogia.


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-p Pq, p Pq, quindi ~ (r Pq) e ~ (r ~ Pq) (quindi n se apolide, allora non diro di riunione, n se apolide, allora nondiritto di riunione).-E argomento interpretativo e incompleto.

Analogia legis: In presenza di una lacuna, giustificato applicare alla fattispecie non regolata la norma che disciplina unafattispecie dotata di una propriet comune e giuridicamente rilevante, ossia rilevante sotto il profilo della ratio legis.-E argomento integrativo e incompleto, utilizzabile solo dopo largomento letteraleo altro argomento interpretativo restrittivo.-Problema: lindividuazione della propriet rilevante comune richiede un giudizio discrezionale. Anche le cose pi eterogeneehanno elementi in comune.-p Pq (se cittadino, allora diritto di riunione), p r (se fra cittadino e apolide c una propriet comune e giuridicamente rilevante, ossiarilevante circa la ratio della norma), allora r Pq (se apolide, allora diritto di riunione). Interpretazione estensiva: consiste nellampliamento, nellestensione semantica di un termine o di una locuzione rispetto alsuo significato letterale; linterprete estende il significato (libri, riviste, videocassette).

Integrazione per analogia: consiste nellapplicazione di una norma ad un caso chesi riconosce comunque escluso dal suacampo di applicazione; linterprete trova una propriet comune e rilevante (cittadino e apolide). Argomento della dissociazione: E giustificato dissociare da un caso generico regolato dalla norma un sottocasogenerico non regolato.-Consiste nellintrodurre nel discorso del legislatore una distinzione da questi non espressamente prevista, cos da ridurre ilcampo di applicazione della disposizione soltanto alle fattispecie da essa genericamente regolate in base alla suainterpretazione letterale. (Es. art. 1428 c.c.: lerrore bilaterale?)-E argomento o interpretativo e incompleto, utile solo ad aprire una lacuna, o in

tegrativo e incompleto, impiegato percolmare una lacuna aperta dallinterpretazione restrittiva.-Se argomento interpretativo: il caso dellerrore bilaterale non disciplinato.-Se argomento integrativo: lerrore bilaterale non causa di annullamento del contratto. Analogia iuris: Di fronte a una lacuna e in mancanza di un caso simile regolato, giustificato disciplinare il caso in baseai principi generali dellordinamento.-Il criterio decisionale viene fissato dalla ratio comune a pi casi generici o allintero ordinamento giuridico.-E argomento integrativo e ancor pi incompleto dellanalogia legis, in quanto appliabile solo laddove largomentoletterale o comunque restrittivo abbia aperto una lacuna, che la stessa analogia

legis non ha potuto colmare. Argomento teleologico (telos = fine o motivo, a seconda dei casi): E giustificatalinterpretazione che attribuisce alladisposizione il significato conforme alla ratio legis o, pi precisamente, conforme ai fini, agli scopi o alle norme programmaticheperseguiti dalla disposizione.-E argomento interpretativo e completo.-Giustifica linterpretazione evolutiva della disposizione, ossia linterpretazioneche adatta i significati delle disposizioniallevoluzione delloggetto regolato, che quindi si discosta dal significato lettera


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le o dalla voluntas legislatoris, e che cos rendeflessibile il significato delle disposizioni.-Va distinta dallanalogia iuris: a- un argomento interpretativo e non integrativo;b-rinvia ad una norma programmatica e nona un principio deontologico. Argomento sistematico: E giustificata linterpretazione che attribuisce alla disposzione il significato compatibile con lasua collocazione entro un qualche sistema.-E argomento interpretativo e incompleto.-Sistema: almeno due disposizioni che hanno almeno una propriet in comune.


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-Tipi di interpretazione sistematica:1-Sedes materiae: giustificata lattribuzione di significato conforme alla collocazione della disposizione entro la materiaregolata.

-LArt. 88 Cost. collocato allinterno del Titolo II, che dedicato alla sola discipina dei poteri del Presidente della Repubblica, quindi giustificata linterpretazione secondo cui il PdR ha il potere esclusivo di sciogliere le Camere.

2-Costanza/incostanza terminologica: giustificata lattribuzione dello stesso significato agli stessi termini, anche se usati incontesti diversi dellordinamento.3-Argomento dogmatico: giustificata lattribuzione di significato conforme a definizioni o distinzioni dottrinali.4-Argomento della coerenza: giustificata lattribuzione di significato che non produce antinomie tra norme di pari grado.5-Argomento della congruenza: giustificata lattribuzione di significato che non produce antinomie con norme di gradosuperiore.

Argomento equitativo: E giustificata linterpretazione che attribuisce alla disposiione quel significato, tra quelligiustificati da altri argomenti, pi conforme allequit o alla giustizia.-E argomento interpretativo e soprattutto incompleto.-Giustifica lapprezzamento discrezionale del giudice nella soluzione del caso. Esempio: Vietato fumare nei luoghi pubblici.-Argomento a contrario. Se luogo pubblico, allora vietato fumare. Solo se luogopubblico, allora vietato fumare. Casa propria non luogopubblico, quindi permesso fumare.-Analogia legis. Se luogo pubblico, allora vietato fumare. Luogo pubblico e casasono entrambi spazi in cui si possono trovare pi personenon fumatrici(propriet comune), la cui salute il legislatore vuole tutelare (ratio). Quindi, se casa propria, allora vietato fumare.

-Posso risolvere il problema, ricorrendo allargomento equitativo.LA DISCIPLINA LEGALE DELLINTERPRETAZIONE

-Tesi secondo cui il diritto stesso a prescrivere come il giudice deve interpretare. Nel nostro ordinamento ci sono disposizioninormative che disciplinano linterpretazione, come lart. 12 disp. prel. cod. civ.,le disposizioni in materia contrattuale, ecc.

Art. 12 disp. prel. cod. civ.-Comma 1: Nellapplicare la legge non si pu ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delleparole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore. Questocomma disciplina linterpretazione giuridica,

che consiste nel ricavare norme esplicite.-Comma 2: Se una controversia non pu essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni cheregolano casi simili o materia analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dellordina-mentogiuridico dello Stato. Questo comma disciplina lintegrazione del diritto, che consiste nel colmare lacune. Ambiguit e vaghezza dellart. 12 disp. prel. cod. civ.: la disposizione che dovrebbe regolare linterpretazione essa stessaambigua e vaga, dovrebbe dettare i criteri di interpretazione, ma in realt deve e


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ssa stessa essere interpretata.1. Ambito di applicazione: a-La disposizione disciplina soltanto linterpretazionedella legge o anche quella delle altrefonti del diritto? b-La disposizione disciplina anche linterpretazione costituzionale?-No: la Costituzione gerarchicamente superiore e viene cronologicamente dopo.-Si: criteri naturali, universali, sta nella natura delle cose che tali criterisi applichino ad ogni testo in ogni tempo e luogo.


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2. Significato proprio: a-Significato naturale, che deriva dal linguaggio che usiamo tutti i giorni? b- Significato tecnico-giuridico? c-Quale tra i significati tecnico-giuridici?3. Intenzione del legislatore: a-Chi il legislatore? b-Come accertare la volont del legislatore? c-Voluntas legis vs.voluntas legislatoris?4. Rapporti tra le direttive interpretative: a-Significato proprio direttiva primaria. b-Intenzione del legislatore direttivaprimaria. c-Applicazione di entram

Filosofia Del Diritto, Barberis Hart

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