STORIA DEL DIRITTO MEDIEVALE E MODERNO

PROF. GARLATI

ESAMI:5 giugno; 26 giugno; 17 luglio; 11 settembre; 25 settembre.

Nel Medioevo si pongono le basi della Scienza Giuridica moderna. Il diritto acquista identità propria.III - X sec. : alto medioevoXI - XV sec. : basso medioevoXVI - 1789 : età moderna1789 - oggi : età contemporanea

PERIODO TARDOIMPERIALE

IMPEROImpero diviso in due parti, con due imperatori. Difficile rapporto con la Chiesa.L’impero mostra i tratti evidenti dell’assolutismo: l’imperatore è legibus solutus (sciolto dalle leggi); è lui che le produce, ma non è detto che debba rispettarle.Le fonti di produzione del diritto, in questo periodo, si erano ridotte a due: LEGES: Ius Novum: leggi imperiali (prodotte dalla volontà dell’imperatore); costituzioni imperiali; IURA: Ius Vetus: sapienza giuridica; espressione dottrinale o

giurisprudenziale; prodotto del dibattito dottrinale; attività interpretativa dei giuristi.

Si trattava di due diversi modi di essere del diritto.Lo Ius Novum non sostituisce lo Ius Vetus, ma lo affianca e lo integra.

Esigenza di raccogliere tutte le norme; idea di Teodosio II, imperatore d’oriente.429- Teodosio II nomina una commissione per dare vita a due codici (Codex: raccolta di norme).In uno vuole raccogliere solo leges (costituzioni imperiali), vigenti e non vigenti.Nell’altro solo le leges vigenti integrate dagli iura. In questo modo gli iura diventano vere e proprie leggi.435- Il progetto fallisce per la difficoltà data dagli iura: era difficile raccogliere tutto il vasto insieme delle opinioni dei giuristi.

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Teodosio ridimensiona il progetto escludendo il secondo codice. Giustiniano riprenderà l’idea di Teodosio.Teodosio, abbandonata l’idea di una raccolta di diritto vigente, emanerà con Valentiniano un provvedimento (Legge delle citazioni), che stabilisce che solo alcuni autori potranno essere citati nelle aule di tribunale come parere avente valore legale; cinque giuristi: Papiniano, Ulpiano, Paolo, Gaio, Modestino. Se le opinioni dei giuristi fossero risultate discordi, avrebbe prevalso quella di Papiniano.438- Il codice teodosiano ridotto vede la luce in oriente. Valentiniano lo estende anche all’occidente.

527- Giustiniano, imperatore d’oriente molto colto, viene chiamato al trono dallo zio; concentrazione del potere nelle sue mani; aveva tre ambiziosissimi progetti: Cercare di ripristinare una sorta di ortodossia religiosa; combattere

l’eresia; esercitare maggiore controllo sulla chiesa; Riconquistare l’Italia caduta in mano ai barbari; Opera legislativa.L’opera di Giustiniano rappresenterà la base del diritto fino alla rivoluzione francese.Giustiniano nomina una commissione, con a capo Triboniano, giurista avente compito di emanare leggi, formata da nove giuristi.529- Prima opera, simile a quella di Teodosio; vede la luce il Codex, che raccoglie le leges da Costantino a lui. 532- Nuova edizione del Codex, diviso per argomento, in dodici libri.533- Emanazione dei Digesta, che raccolgono gli iura; selezione degli iura; opera immensa divisa per argomento in 50 libri contenenti circa 40000 frammenti; si tratta di diritto vigente che trova applicazione al pari delle leges.La commissione dà vita alle Institutiones: manuale di spiegazione delle leggi destinato alle scuole.Giustiniano vuole che le Institutiones diventino leggi.Giustiniano riforma la scuola sulla base della sua compilazione; Diritto studiato in 5 anni: i primi due anni si studiano le Istituzioni, i secondi due i Digesti, l’ultimo anno il Codice.Emanazione delle Novellae: legge nuova; raccolta di leges imperiali di Giustiniano dal 532 al 565.Questa grande opera prende il nome di Compilazione Giustinianea e nel medioevo porrà le basi del Corpus Iuris Civili.Giustiniano aveva dato facoltà ai giuristi della commissione di alterare il testo per adattarlo alla nuova realtà: interpolazione. Quando Giustiniano emana la Compilazione dà due indicazioni: Possibilità che queste leggi possano essere interpretate; l’interpretazione

dottrinale, tuttavia, viene molto limitata, praticamente vietata; è consentita solo un’interpretazione letterale (spiegazione di singoli vocaboli o

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riassunti…), che non forzi il significato della legge, sostituendo alla legge il parere dei giuristi. L’interpretazione giudiziale (fatta dai giudici) non è vietata; se i giudici ritengono una legge oscura, poco chiara, hanno la facoltà di rivolgersi all’imperatore, che è fonte di diritto (interpretazione autentica); se gli altri criteri interpretativi non funzionano, ci si rivolge, quindi, all’imperatore, ma, in questo modo, la sua interpretazione assume valore generale, valida, quindi, in ogni occasione.

Giustiniano ordina che la sua compilazione sia esclusiva; si sostituisce totalmente ale precedenti fonti di diritto

544- Giustiniano estende con un provvedimento, la Pragmatica Santio, la sua compilazione all’Italia.Il codice teodosiano era attecchito nell’impero occidentale, perché i barbari permisero alle popolazioni occupate di mantenere il proprio diritto.La compilazione giustinianea solo in Italia sostituisce il vecchio codice.568- L’Italia torna al vecchio codice teodosiano, dopo essere stati invasi da un’altra popolazione barbara, ma il diritto giustinianeo aveva lasciato una traccia che porterà l’Italia a riscoprirlo in futuro.

CHIESAIl cristianesimo inizia ad entrare in contrasto con il pensiero politico dell’impero; non preoccupava il fattore spirituale, ma l’incidenza che i valori religiosi avevano, in contrasto con i principi politici (schiavitù, guerra…).L’ultimo grande persecutore fu Galerio, imperatore d’oriente.311- Galerio emana un editto in cui tollera la religione cristiana; da allora i cristiani cessarono di essere perseguitati.313- Costantino emana l’editto di Milano; testimonianze confuse; è strano che ci siano poche tracceli un editto così importante: potrebbe essere stato emanato sulla base dell’editto di Galerio; la religione cristiana diventa lecita e consente ai cristiani determinati benefici.

I cristiani avvertono la necessità di darsi un’ organizzazione; necessità di darsi un diritto e una struttura.Costantino concede che alle singole chiese sia possibile lasciare dei beni.Nel loro insieme le chiese formano una universalitas, una sorta di persona giuridica, collettività dove l’individualità di ciascuno si perde nell’universalità della Chiesa.La chiesa inizia a costruire il proprio patrimonio.

Era possibile che ci fossero due parti in contrasto che si rivolgessero al vescovo per decidere della controversia; se le parti erano d’accordo e acconsentivano a ciò, la sentenza del vescovo assumeva valore civile. Se si trattava di una questione ecclesiastica la giurisdizione (competenza) del vescovo era esclusiva.

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In questo modo la Chiesa acquista una giurisdizione propria.Concetto di Privilegium Fori:due competenze, due giurisdizioni, due tribunali.

La chiesa nasce all’interno dell’impero, poi si organizza prendendo spunto dalla struttura gerarchica imperiale; alla fine la chiesa cerca di essere distinta e autonoma dall’impero.

380- Teodosio I conclude l’iter della chiesa. Il cristianesimo diviene l’unica religione consentita all’interno dello stato; è esclusiva; la religione di stato è il cattolicesimo: la religione che si pratica secondo i dogmi nati a Roma e ad Alessandria.Tutte le altre religioni sono da perseguitare.

Ogni città ha un vescovo; matrimonio mistico tra vescovo e città: il vescovo non può cambiare città senza espressa autorizzazione. Il vescovo è l’unico punto di riferimento, dà consigli che si ripercuotono sulla vita civile di tutti i giorni (usura, divorzio…).Il vescovo è l’unica guida perché l’unico punto di riferimento è la religione.Tutte le questioni, inoltre, possono avere rilevanza spirituale, quindi, quasi tutte le questioni possono essere sottoposte al giudizio del vescovo. Per i laici il parere del vescovo acquista valore di sentenza se le parti acconsentono.Gli ecclesiastici sono sottratti al giudizio dei tribunali civili; la giurisdizione ecclesiastica, in questo caso, è esclusiva. Gli ecclesiastici non sono sottoposti al giudizio dei magistrati civili; se, però, il tribunale ecclesiastico avesse deciso per la pena di morte, l’esecuzione sarebbe stata rimandata al tribunale civile, perché la chiesa non poteva uccidere.Leone Magno, vescovo di Roma, cerca una fonte per istituire una gerarchia. Tutti i vescovi hanno pari dignità e potere, ma il vescovo di Roma, discendendo da S. Pietro, per l’antichità della sede, ha un ruolo preminente su tutti. In occidente ciò viene accolto, in oriente no.Il vescovo di Roma diviene Pontefice Massimo. Leone Magno getta le basi della gerarchia: pontefice, metropoliti (cardinali), vescovi, clero, professanti.In oriente il vescovo di Roma non è riconosciuto come capo della cristianità e iniziano a dividersi le strade della chiesa.

Il diritto ecclesiastico ha due fonti: CONCILII DECRETALI PONTIFICEI concili erano riunioni di vescovi, generali se vi partecipavano tutti i vescovi oppure locali, servivano a produrre le norme della chiesa (Canoni Conciliari).325- concilio di Nicea per stabilire la natura umana o divina di Cristo. Si decide che partecipa ad entrambe.

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Arianesimo: corrente cristiana che crede che Cristo ha solo natura umana.Donatismo: corrente che pensa che Cristo ha solo natura divina e solo gli eletti e i predestinati possono partecipare al regno dei cieli.La chiesa deve combattere le correnti opposte accusandole di eresia (affermazione contraria ai dogmi della chiesa).Le decretali pontifice erano lettere inviate dal pontefice ai vescovi in risposta a domande sottopostegli da questi. In questo modo il papa crea un nuovo diritto, esprimendo la sua volontà.

RAPPORTI CON L’IMPEROLa chiesa intraprende un cammino di autonomia che la porterà ad uno scontro feroce con l’impero. Solo alla chiesa deve competere il compito di essere guida spirituale.L’imperatore deve rispettare il diritto divino, in quanto cristiano.L’episodio di S. Ambrogio pone per la prima volta un limite al potere imperiale. Ambrogio vuole che l’impero sia il braccio della chiesa, vuole cristianizzare l’impero. Con questo non vuole affermare che la chiesa è superiore all’impero (Ierocrazia). Egli guarda l’impero come pari, ma che deve rispettare i valori cristiani (Teocrazia).494- Gelasio I, papa, scrive una lettera all’imperatore d’oriente sostenendo che la chiesa e l’impero sono entità distinte.Chiesa: auctoritas; guida spirituale dell’impero.Impero: potestas; guida temporale dell’impero.La chiesa deve garantire la felicità eterna, l’impero quella attuale. Si tratta di due autorità distinte, autonome, ma pari per dignità.

ALTO MEDIOEVO

LE POPOLAZIONI BARBARICHEAstrazione mentale degli umanisti; non esiste una data precisa d’inizio, di solito la si fa corrispondere con l’ingresso nei confini dell’impero romano d’occidente delle popolazioni barbariche e il conseguente crollo dell’impero.

Le civiltà barbariche, molto bellicose, erano un flagello per l’impero: si trattava di incursioni frequenti per soddisfare l’esigenza di una sopravvivenza adeguata; non avevano, quindi, un disegno politico.L’impero, stanco di queste incursioni, decide di stipulare un patto con le popolazioni barbariche: i barbari avrebbero rinunciato a queste incursioni e in cambio l’impero si sarebbe impegnato a versare periodicamente un tributo.L’impero romano era molto vasto e la popolazione sentiva debolmente l’appartenenza alla nazione; per questo motivo l’esercito era molto ridotto e demotivato. Per porre rimedio a ciò si assoldarono alcune popolazioni

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barbare per entrare a far parte dell’esercito romano (milites federati); si trattava di veri e propri mercenari.L’impero, tuttavia, sottovalutando la pericolosità di questi popoli, spesso non mantenne i patti o non pagò i mercenari.I barbari, comprendendo di essere sfruttati, decidono di prendersi ciò che era stato loro promesso; non si accontentano più di fare incursioni sporadiche, ma decidono di conquistare le terre dell’impero. In questo modo i barbari da nomadi diventano sedentari.400-500: affermazione stabile delle popolazioni barbare; l’impero crolla sotto i colpi di queste popolazioni. In Italia arrivano gli ostrogoti; i visigoti si stanziano nel sud della Francia e in Spagna (saranno scacciati dai franchi, che occuperanno l’intera Francia); i burgundi tra Ginevra e Lione (anche loro poi scacciati dai franchi); i vandali in Spagna, poi in Africa; gli angli e i sassoni in Gran Bretagna; i longobardi in Italia.

Il periodo delle invasioni barbariche può essere diviso in due tempi: I regni romano-barbarici (I generazione): regni costituiti, ad esempio, dai

visigoti o dai burgundi, dove l’intento non è quello di uno scontro, ma il tentativo di un incontro, di una fusione; queste popolazioni cercano di assimilare la civiltà e il diritto dei romani.

I regni barbarici (II generazione): regni costituiti, ad esempio, dai longobardi; danno vita ad un regno e ad un diritto in cui si esprime il livello di civiltà e cultura del mondo barbarico.

La cellula sociale e militare di queste popolazioni era la famiglia (fara): forte unione parentale. A capo c’era il Dux (comandante militare), che comandava le truppe e l’esercito, e, in tempo di pace, era guida politica.Successivamente cercheranno un’evoluzione per trasformarsi in regni con strutture gerarchiche, stabilità territoriale e una forma di diritto.

LONGOBARDI568:dalla pannonia (Romania), partono i longobardi, decisi a darsi un regno; comandati da Alboino, arrivano a Civitale del Friuli, impiegandoci circa un anno; conquistano la Lombardia e parte del Veneto; decidono di conquistare il resto dell’Italia, ma non riescono a portare interamente a termine il progetto; tuttavia creano un regno che attraversa l’Italia intera.Il loro scopo era quello di strappare l’Italia di mano all’impero e creare un regno barbarico.Ciò pose fine all’unità politica e amministrativa dell’Italia che, solo nel 1860, riuscì a riunificarsi.Prima di riuscire a darsi un’organizzazione, i longobardi vissero in uno stato di semianarchia.

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Nessuna esperienza è più lontana dal diritto romano quanto quella del diritto longobardo.Il diritto longobardo è consuetudinario, in buona parte trasmesso oralmente. Il loro diritto non trova la propria fonte nella legge, ma si afferma per prassi costante; si tratta di consuetudini alle quali si attribuisce carattere obbligatorio. Fino al 643 viene tramandato oralmente, affidato alla memoria dei saggi.643: il diciassettesimo re dei longobardi, Rotari, decide di mettere per iscritto il diritto longobardo.Perché? I longobardi erano numericamente e culturalmente inferiori rispetto alle popolazioni conquistate; si trovavano davanti ad un colosso: il contatto con la civiltà romana avrebbe fatto sparire il senso di identità del popolo longobardo, il diritto longobardo sarebbe stato sostituito da quello romano. Rotari vuole, dunque, richiamare il suo popolo ad un senso di appartenenza ad una stirpe.In questo periodo Rotari sta per partire alla conquista della Liguria e decide di spronare il popolo facendo in modo che si sentisse compatto.La legislazione a cui Rotari dà vita è la fissazione per iscritto delle consuetudini longobarde: il diritto è per buona parte ancora consuetudinario.Editto di Rotari:niente a che fare con gli editti romani; legge del re, costituzione regia.Rotari mostra di avere anche una raffinata tecnica legislativa. Dopo un secolo dall’insediamento nel territorio, scrive delle norme tratte dal diritto romano e dalle altre legislazioni barbariche (lex romana visigotorum, leggi dei bavari, dei franchi…); coglie il meglio dalle altre legislazioni e colma le lacune presenti nel diritto longobardo.L’editto è scritto in latino; perché? Si tratta di una sfida culturale: anche lui vuole dare al suo popolo un diritto grande tanto quello romano; usa, per fare ciò, il linguaggio giuridico per eccellenza; lingua più adatta per dare veste formale al diritto; inoltre affida la redazione a uomini di cultura, gli ecclesiastici, che parlavano latino.

A chi era rivolto l’editto di Rotari? Chi erano i destinatari di questa norma? L’editto di Rotari è obbligatorio solo per i longobardi. Le altre popolazioni stanziate sul territorio italiano continuano a seguire il proprio diritto. I longobardi applicano il principio di personalità del diritto, opposto al nostro principio di territorialità. Solo i longobardi, tra i popoli barbarici, applicheranno in maniera rigorosa il principio di personalità (che fiorirà nel periodo del Sacro Romano Impero).Non c’è volontà di confronto e di fusione tra le nazionalità; l’editto separa e divide. I longobardi saranno costretti a d abbandonarlo parzialmente, quando i longobardi inizieranno ad avere rapporti con le popolazioni occupate.

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L’editto è formato da 388 capitoletti (articoli); è occupato per buona parte dal diritto penale (norme attraverso le quali lo stato individua i comportamenti da considerare illeciti e che meritano una sanzione); l’editto di Rotari si apre con i reati politici, a dimostrare che ogni atto contro il re avrebbe ricevuto la massima sanzione.

Distinzione tra persona fisica e persona giuridica, tra capacità di agire e capacità giuridica.Il concetto di persona giuridica, intesa come persona destinataria di diritti e doveri, era inconcepibile.Per quanto riguarda la persona fisica, i longobardi non sapevano riconoscere diritti (tutela al nascituro) prima della nascita. Nel caso di aborto procurato ad una donna contro la sua volontà, si risarciva alla donna il suo prezzo più qualcosa in più per l’essere che portava in grembo, visto come propagine della donna, senza, quindi, diritti propri.Capacità di agire: fino a Rotari non vi è un momento esatto in cui la si acquista; si considerava il momento in cui il soggetto era abile alle armi, quindi pronto per l’attività bellica. Rotari supera questa idea e fissa la capacità di agire ai 12 anni; Liutprando la porta a 18 anni. Gli uomini posseggono capacità di agire solo se soggetti fisicamente validi, utili, cioè, all’attività bellica. Le donne non hanno capacità di agire; hanno, però capacità giuridica, quindi possono essere destinatarie di patrimoni. L’uccisione di una donna costa a chi la pratica il massimo della pena pecuniaria, perché si priva di vita quel soggetto che deve garantire futuri guerrieri, si impedisce la procreazione.

La donnaLa donna longobarda era soggetta al potere maschile per tutta la vita. Il potere a cui è soggetta prende il nome di mundio, e sopperisce alla sua incapacità di agire. Si tratta di un potere a contenuto patrimoniale, infatti lo si poteva vendere ed acquistare.Fino a Rotari il padre della donna poteva decidere se e a chi darla in sposa (anche prima dei 12 anni). Rotari e Liutprando cercheranno di limitare questo potere.Il matrimonio consisteva in un contratto di compravendita tra il padre della donna e il futuro marito, con il quale si stabilivano gli apporti matrimoniali delle parti. Dopo che gli accordi erano andati a buon fine si formalizzava il matrimonio con una atto di traditio.La sposa veniva assoggettata ad un potere di carattere disciplinare del marito; la donna che uccideva o complottava di uccidere il marito veniva condannata a morte. Ciò, infatti, era quasi equiparato ad un reato politico: la base del mondo longobardo era la famiglia e la donna che commetteva adulterio attentava all’integrità della stirpe, corrompendo il nucleo familiare e quindi la struttura dello stato stesso.

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La donna non poteva mai svincolarsi dal mundio; chi esercitava questo potere su di lei era chiamato mundo aldo (aldo: uomo libero). Nella famiglia d’origine mundo aldo è il padre; questo mundio passa poi al fratello maschio maggiore.Quando la donna si sposava, avendo il mundio carattere solo patrimoniale, questo non passava automaticamente nelle mani del marito; egli poteva decidere di comprarlo. Se il marito non acquistava il mundio e la donna avesse voluto compere un atto giuridico, essa si sarebbe dovuta rivolgere al padre. Se il marito acquistava il mundio e la sposa restava vedova, il mundio passava al figlio, anche se minorenne; se la dona non aveva nessun parente maschio il mundio era del re.Arrivati in Italia i longobardi incontrano le donne romane, che potevano addirittura diventare sui iuris. Le donne longobarde si accorgono di ciò e inizia un processo di fusione del popolo longobardo con quello romano e il suo diritto.Per tenere vivo lo spirito longobardo Rotari emana una legge contenente un’affermazione categorica: ”Non esiste una donna selpmunda (non soggetta al mundio)”.

Il padre consegnava alla figlia il faderfio (corrispondente alla dote romana), con un atto di liberalità e di generosità; all’inizio si trattava di cose mobili, poi acquisirà importanza e potrà comprendere anche immobili; era una sorta di successione anticipata: la donna esauriva le proprie pretese economiche nei confronti della famiglia d’origine; era necessario un atto solenne, consistente nel giurare di non pretendere altro dal padre; le figlie sposate non potevano rivendicare alcun diritto nei confronti del padre ed erano escluse dalla successione.Dalla madre la sposa riceveva la scherpa, ossia il corredo, gli oggetti che servivano per la vita quotidiana.Dal marito riceveva dei beni (mongergabe), il mattino dopo la prima notte di nozze; rappresentava il pretium pudicitiae: su questi beni si instaurava una comunione, ma il marito aveva bisogno del consenso della moglie per usufruirne; questi beni non potevano essere superiori ad un quarto del patrimonio del marito.Il marito doveva pagare al padre il prezzo della donna.

Le successioniPer quanto riguarda le successioni, i longobardi non conoscevano la successione testamentaria: non era pensabile che un soggetto disponesse dei beni del defunto, perché i beni non appartenevano al defunto, bensì alla sua famiglia.Conoscevano la successione legittima: è stabilito a priori e indipendentemente dalla volontà di un soggetto chi sono gli eredi e quanto spetta a ciascuno di loro.

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Se c’erano figli maschi, le femmine erano escluse dalla successione e i maschi ricevevano il patrimonio, costituendo poi la fraterna, mettendo i beni in comune per il sostentamento della famiglia.Non c’erano distinzioni tra figli naturali e figli legittimi perché mancava l’idea di una sacralità del matrimonio.Se non c’erano figli maschi avevano diritti le figlie femmine non sposate (in capillo): quelle sposate non avevano diritti successori perché avevano gia ricevuto il faderfio; alle figlie, però, erano riservate quote minori rispetto ai maschi, perché esse dovevano entrare in successione anche con gli ascendenti del defunto.Con Liutprando la situazione cambia: le figlie non sposate (sempre in assenza di figli maschi) ottengono diritti successori esclusivi, non concorrendo più con gli altri ascendenti; le figlie sposate si aggiungono a quelle non sposate nella successione e il faderfio diventa un dono del padre per il matrimonio.

Liutprando apre anche la strada alla successione testamentaria; esistevano alcune forme per effettuare donazioni mortis causa (thinx) ed erano consentite solo ai longobardi senza figli. La donazione inter vivos prendeva, invece, il nome di launegilt. Nel momento della donazione si chiedeva in cambio qualcosa di simbolico (ramoscello…). Liutprando cerca di adattare queste forme di donazione al caso delle successioni.Il re stabilisce che i maschi longobardi maggiorenni longobardi malati potessero effettuare mediante thinx dei lasciti alla chiesa per la salvezza dell’anima; successivamente estende questa possibilità anche ai minorenni malati e infine a tutti.Ciò introduce l’idea di un‘effettiva disponibilità del proprio capitale; successivamente si stabilì che un pater familias potesse lasciare una porzione del proprio capitale a chi volesse, secondo la precisa volontà del de cuius.

Il diritto penale Lo strumento per risolvere i conflitti inerenti il diritto penale era la faida, ossia la vendetta privata.Ma quando si creò il regno i conflitti non potevano più essere risolti dai privati; il re interviene limitando il più possibile il ricorso alla faida; controlla quali comportamenti sono illeciti e risolve i conflitti senza il disordine pubblico innescato dalla faida; introduce il metodo della composizione pecuniaria. La faida è vietata nel caso di lesioni personali, grazie a Rotari.Come si stabiliva il valore della composizione pecuniaria? Non era fissata in ragione dell’atto commesso, ma in ragione della persona lesa. In caso di omicidio si doveva pagare alla famiglia della vittima il guidrigildo, ossia il valore economico e sociale che l’individuo rivestiva all’interno della società; ciascuno aveva il proprio guidrigildo.

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Per alcuni soggetti importanti per la società non era sufficiente risarcire il guidrigildo, ma si doveva risarcire il guidrigildo del reo, ossia il massimo risarcibile.Per le lesioni si stabiliva il valore di ogni parte lesa, ma dipendeva sempre dalla persona e dall’utilità che quella parte lesa ricopriva per la data persona; oltre al risarcimento della lesione si dovevano pagare anche i danni, a seconda della funzione sociale della persona lesa.L’uccisione di una donna era considerato un reato gravissimo e per questo si doveva risarcire il guidrigildo più alto (1200 soldi).

Nel diritto longobardo non si distingue tra processo penale e processo civile; in entrambi i casi si è tenuta ad una composizione pecuniaria. Esiste un giudice che, però, non decide nulla.Ci sono due tipi di prove: il giuramento e il duello; il giudice doveva verificare se la contesa si dovesse risolvere con l’uno o con l’altro.Giuramento: ogni parte si doveva procurare 6 testimoni, pronti a giurare della credibilità della persona per cui prestavano giuramento, toccando il libro sacro e la spada. I testimoni non giuravano de veritate (sulla veridicità di ciò che le parti dicevano), ma sulla stima sociale delle parti (de credulitate). In una società molto credente, il peccato più grave che si potesse commettere era lo spergiuro. La decisione del giudice era la contestazione della legittimità dei giuramenti.Duello: elemento spirituale; convinzione che quando due si sfidavano Dio avrebbe protetto l’innocente; si tratta di una prova ordalica (o giudizio di Dio): prova che interpella Dio nella decisione; esempio del servo accusato, che si dichiarava innocente: si metteva la mano in acqua bollente, la si fasciava e dopo tre giorni la si sfasciava; se non c’erano piaghe il servo era innocente.In alcuni casi il duello non avveniva tra le parti, ma tra campioni, allenati appositamente per questa situazione. In alcuni casi il duello era vietato (uxoricidio, rivendicazione del mundio, contestazione di stato del figlio legittimo…): in questi casi il duello avrebbe significato mettere l’uno contro l’altro i membri della famiglia.

Liutprando712-744: regno di Liutprando.Abbandona l’arianesimo e si converte al cattolicesimo: conversione dell’impero popolo.Inserisce i nuovi valori cattolici senza dare l’idea di compiere una rivoluzione.La politica della personalità del diritto risulta inappropriata in una società nella quale si sta perdendo l’identità del popolo longobardo e sono sempre più frequenti i rapporti giuridici con le altre popolazioni. Liutprando stabilisce che le sue leggi (capitolari) hanno valore territoriale e farà retroagire questo principio anche all’editto di Rotari. Il principio di personalità si sarebbe applicato solo alle situazioni non regolate dal diritto longobardo. Se c’era un

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rapporto tra un longobardo e un romano, le due parti potevano concordare di elevare uno dei due diritti a loro diritto unico nella regolazione di quel rapporto.Liutprando, inoltre, reprime gli abusi del mundo aldo; egli può oltrepassare i limiti del suo potere, ma stabilisce quando il mundo aldo ne sta abusando: non può far morire di fame la donna, stuprarla, percuoterla vergognosamente…Legittima il matrimonio tra servi, ma non tra liberi e servi.Liutprando intende, inoltre, dare una certa spiritualità al matrimonio e di dare alla donna un ruolo attivo; introduce l’uso dell’anello (bene materiale), ma lo carica di un significato spirituale (impegno di perpetuità dell’amore per la sua donna e simbolo di Dio); paragona l’anello al velo delle monache.

LA RENOVATIO IMPERIILa fine del regno longobardo è decretata dai franchi; la chiesa è la vera protagonista della renovatio imperii: sarà lei ad individuare nei franchi l’alleato per un progetto che accarezza da molto tempo. Il papa avverte il pericolo di un possibile tentativo di conquista di Roma da parte dei longobardi726- l’imperatore d’oriente Leone III emana un editto che vieta l’iconoclastia, ossia la rappresentazione della divinità; spoliazione di tutte le chiese; estende il suo editto anche all’Italia. Papa Gregorio II si rifiuta di dare applicazione ad un editto imperiale che interferisce con le scelte della chiesa. Leone III manda un messaggio intimidatorio al papa che rischia di essere ucciso.Da questa situazione la chiesa vuole ricostruire un impero, unica garanzia di salvezza della chiesa, riportando Roma, cuore della cristianità, al centro del mondo; per fare ciò cerca alleati.Qualche anno dopo Ravenna viene conquistata dai longobardi (733) guidati da re Astolfo; l’imperatore ordina al papa, Stefano II, di convincere Astolfo a farsi riconsegnare Ravenna. Il papa, pur controvoglia, obbedisce, ma viene imprigionato da Astolfo; appena è liberato Stefano II cerca aiuto nei franchi e chiede aiuto a Pipino il breve, il maggiordomo di corte dei franchi; Pipino in cambio chiede al papa la benedizione per rovesciare la dinastia merovingia e diventare re aprendo la dinastia carolingia.744- Carlo, figlio di Pipino, scende in Italia.In oriente, nel frattempo, era salito al trono Costantino VI, ancora minorenne, figlio di Irene, la reggente temporanea; irene, avida di potere, acceca il figlio e lo fa rinchiudere, prendendo il potere.In questo modo non c’è più un imperatore. La chiesa ha tutte le facoltà per ricostituire l’impero d’occidente, trovando in Carlo Magno la personalità giusta per questo fine.Carlo scende in Italia e costituisce il regnum italiane; ma al papa questo regno non basta, ha bisogno di una creatura universale per avere protezione e potersi sviluppare autonomamente. Leone III, pontefice, odiato, oggetto di un attentato; il papa viene imprigionato; quando si libera si rivolge a Carlo.

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Sul suo capo pendevano due accuse: adulterio (si dedicava anima e corpo ad una donna, tradendo l’amore per la chiesa) e spergiuro.Carlo chiede al pontefice di tornare a Roma e chiede che venga convocato un concilio in cui avrebbe dovuto far cadere le accuse in capo a lui: se il concilio si fosse espresso a favore del papa Carlo avrebbe accettato la corona imperiale.23 Dicembre 800- il concilio giudica il papa innocente.Notte di Natale 800- incoronazione; Carlo entra durante la messa di mezzanotte; il papa lo unge e pone sulla sua testa la corona imperiale. Significato politico rilevante: è il papa che pone la corona sulla sua testa; il potere dell’imperatore viene dal papa, è subordinato a quello del pontefice.Maggio 1805- Napoleone si incorona da solo (laicità dello stato).Nasce il Sacro Romano Impero: sovranazionale, universale; continua il percorso dei romani; paladino della cristianità e difensore della chiesa.Carlo, tuttavia si sente re dei franchi, e non imperatore; l’impero è voluto solo dalla chiesa; inizio di una lotta.

Diritto Primavera del principio di personalità del diritto, a dimostrazione che i regni dell’impero continuano a vivere una vita propria, secondo usi, costumi e diritti propri.Carlo, non impone un diritto, tuttavia emana una serie di leggi (capitolari); quando una legge è emanata dall’imperatore il diritto ha valore territoriale; se la legge tace vale il principio di personalità. Capitolari divisi per materia (ecclesiastici, mondani…).Capitolare Italicum: raccoglie la legislazione carolingia e quella longobarda; ha valore territoriale.Nell’impero vale prevalentemente il principio di personalità, con tutti i problemi che ciò comporta. Nasce l’idea che c’è la necessità di una lex comunis, in cui tutti si potessero riconoscere.Agobardo, vescovo di Lione, scrive una lettera all’imperatore, Ludovico il pio; capisce che c’è necessità di eliminare il frazionamento; l’impero per sopravvivere ha bisogno di universalità del diritto. Secondo Agobardo la legge universale sul piano spirituale è la Lex Cristi, mentre sul piano temporale è la legge franca. Ma la legge franca risultava inappropriata; bisognava trovare un diritto che avesse in sé caratteri di universalità, che prescindesse dalle caratteristiche soggettive di ogni popolo, un diritto completo.

Vassallaggio L’impero viene diviso in contee con a capo dei conti, con poteri sterminati, con il compito di amministrare la giustizia; il rapporto con i conti è diretto, non esistono intermediari. L’imperatore sceglie personalmente i conti, ma manda quattro volte l’anno dei controllori, i missi dominaci, un laico ed un

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ecclesiastico a controllare, raccogliere le lamentele e a verificare se è stata fatta veramente giustizia. Ai margini delle contee ci sono le marchee, guidate dai marchesi.Carlo introduce l’elemento del giuramento; giuramento di fedeltà da parte dei sudditi maschi che abbiano superato i 12 anni; i conti devono giurare anche fedeltà politica: dedizione totale. Nasce l’elemento feudale e il vassallaggio.Il vassallo era una figura del mondo germanico, il garzone del comandante militare; Carlo lo utilizza in chiave politica. Conti, marchesi e vescovi erano i vassalli maggiori, che prestavano giuramento all’imperatore; c’erano poi i vassalli minori, alle dipendenze dei vassalli maggiori.Il giuramento trasforma un uomo libero in vassallo, impegnato in un rapporto di fiducia totale. La cerimonia prendeva il nome di commendatio per manus, durante la quale il vassallo teneva le mani giunte in quelle dell’imperatore; le mani giunte in preghiera, con significato politico, indicano il darsi totale ad un uomo.Il feudo nasce dalla somma di due elementi: il vassallaggio e il beneficio; due elementi della tradizione germanica.Il vassallaggio stringeva un legame così intenso da essere superiore ai legami di sangue e da durare finchè dura la vita dei soggetti che l’hanno stretto.Rapporto bilaterale: diritti e doveri di entrambe le parti.Obblighi del vassallo verso l’imperatore. Il vassallo non deve:tradire la sua fiducia; allearsi con i nemici del signore; attentare alla vita del signore; porre in essere comportamenti nocivi per il signore; tradirlo. Il vassallo deve dare auxilium e consilium, ossia è tenuto a dare aiuto militare e ad aiutare il signore nelle decisioni e nell’amministrazione politica. Il reato di fellonia, ossia il tradimento della fiducia del proprio signore, determinava la rottura del vincolo di fedeltà.Il signore deve: garantire al vassallo protezione, aiuto e difesa. Il signore non deve: richiedere al vassallo comportamenti illegittimi; lanciarsi verso il vassallo con la spada sguainata; commettere adulterio con la moglie del vassallo.

Principio del vassallaggio: “il vassallo del mio vassallo non è mio vassallo”: il rapporto è diretto, non si istaura con chi segue nella catena.Ognuno risponde solo al proprio eventuale superiore. In questo modo si creano tanti centri di potere autonomi. Con il tempo questa regola cambia: in una situazione di instabilità politica un soggetto può legarsi a più signori. Una volta che questa prassi si instaura si cerca una regola per evitare gli eventuali conflitti d’interesse da essa nascenti.L’imperatore cerca di legare a sé anche i vassalli minori; prassi dell’omaggio ligio: omaggio che acquista un carattere di priorità nei casi in cui un vassallo faccia omaggio a più signori; instaura un vincolo di priorità: in caso di conflitto d’interesse l’aiuto del vassallo andrà al signore a cui ha fatto l’omaggio ligio.

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L’imperatore chiede ai vassalli minori un omaggio ligio nei suoi confronti, in modo che siano direttamente legati a lui scavalcando le linee intermedie.

Il diritto feudale è consuetudinario; le norme che lo regolano non sono scritte da nessuna parte né imposti da alcuno. Si affermano per rispetto spontaneo della prassi.Il rapporto feudale è molto vario e assume carattere regionale.Si può parlare di feudo quando al vassallaggio si associa un beneficio, ossia il prezzo della fedeltà. Il signore ripaga il vassallo con il beneficio, che serve a cementare il rapporto di fedeltà. Nella maggior parte dei casi consiste in un territorio. Rapporto tra vastità del territorio e numero di soldati che il vassallo deve al signore.Netta distinzione tra chi ha la proprietà del territorio e chi semplicemente la usa.Il signore ha il dominio diretto, la facoltà di disporre della cosa, è titolare del bene.Il beneficio è aleatorio e temporaneo, quindi poteva essere tolto al vassallo. Alla morte del vassallo egli doveva ridare il beneficio al signore; se il signore moriva il beneficio doveva essere riconsegnato al suo erede.Il vassallo ha la facoltà di godere del bene (dominio utile).Terre allodiali: terre che non vengono date in beneficio. Si ha una proprietà piena e completa, non scissa in dominio utile e dominio diretto. Il beneficio, successivamente, si evolve: patrimonializzazione; si tende a superare i caratteri di aleatorietà e temporaneità del beneficio. Si richiede che si possa trasferire il beneficio in via successoria o vendere il territorio.Percorso graduale per realizzare questi due obiettivi.Carlo il calvo: trono traballante; promette che in caso di sconfitta in battaglia, i vassalli maggiori potessero, alla loro morte, concedere i propri benefici agli eredi.Anche i vassalli minori richiedono questo diritto. L’unica legge scritta presente su questo tema è l’opera dell’imperatore Corrado il salico del 1037: edictum de beneficis: per regolare il beneficio; fissa tre punti importanti: Un vassallo non può perdere il proprio beneficio se non per propria colpa; Alla morte del valvassore il beneficio deve essere ceduto al figlio o al figlio

del figlio; Il beneficio immobile non può essere ceduto o donato. Il vassallo che voleva alienare il feudo doveva chiedere il permesso del signore, che successivamente diventerà tacito.Anche la regolazione della successione è varia: in alcuni casi il beneficio passa al primogenito, senza che questo debba stringere il patto di fedeltà con il signore; in Germania tutti i maschi di famiglia entrano nei diritti successori del feudo; in altri casi solo un figlio entra nei diritti successori, ma poi deve subinfeudare i fratelli. Se non ci sono figli maschi all’inizio le donne non possono ricevere il feudo; più avanti lo si consentirà e il signore riceverà il

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giuramento dal marito o futuro marito della donna e sarà lui che dovrà dare auxilium e consilium.

CHIESAIn questo periodo ha due nemici: sé stessa e l’impero.Internamente la chiesa sta vivendo una situazione di degenerazione morale e di crisi spirituale; simonia: vendita delle cariche ecclesiastiche; concubinato: possibilità di violare il voto di castità.I vescovi, inoltre, erano usati dall’imperatore come propri funzionari e i feudi venivano spesso dati ai vescovi, che ricevevano una doppia investitura: vescovo e conte. Rispondevano come vescovi al papa, come conti all’imperatore, a cui giuravano fedeltà. Investendo il vescovo come conte si sperava che il feudo tornasse all’imperatore, dal momento che non poteva avere eredi.Il vescovo presta giuramento al papa per la sua missione spirituale, presta giuramento all’imperatore per la sua missione politica.L’imperatore inizia a pensare che basti la sua nomina; vuole essere lui ad investire i vescovi dei loro poteri spirituali.Il papa si ribella e inizia la lotta per le investiture.Ma la chiesa non può pensare di andare contro l’impero se prima non risolve i propri mali interni.1054-scisma d’oriente; il patriarca di Costantinopoli non riconosce più l’autorità del papa e nasce la chiesa ortodossa.La rigenerazione spirituale della chiesa parte dal monastero di Cluny, in Francia. Per la seconda volta la chiesa è salvata dal monachesimo benedettino; forte rigore spirituale. Gregorio VII, papa, proviene da questo monastero.1073- Ildebrando da Soana diventa papa, con il nome di Gregorio VII, secondo i criteri fissati da Nicolò II (1059-1061), che era riuscito a dare una svolta alla chiesa; sottraeva la scelta del pontefice alle famiglie aristocratiche locali; il papa doveva essere scelto dai cardinali vescovi, approvato dal clero, acclamato dal popolo.Gregorio vieta la simonia ed il concubinato e minaccia che tutti i sacramenti impartiti da sacerdoti simoniaci sono nulli, per impedire che persone che non fossero sacerdoti nell’anima avessero cariche nella chiesa.Poi Gregorio si occupa dell’imperatore Enrico IV. In Germania Enrico sceglieva i vescovi; Gregorio lo ammonisce più volte; l’imperatore decide di spodestare il papa; prima che ciò potesse accadere il papa scioglie dal giuramento di fedeltà all’imperatore tutti i sudditi: depone Enrico IV e lo scomunica.Con questo atto il papa fa intendere che il suo potere è superiore a quello dell’imperatore, tanto da poter sciogliere i sudditi dal giuramento fatto all’imperatore.

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Per giustificare la sua azione il papa dice che ciò che aveva fatto aveva già avuto un precedente storico nell’episodio di S. Ambrogio. si tratta però di due cose diversissime. S. Ambrogio aveva una concezione teocratica (l’imperatore, poiché cristiano, doveva stare alle regole della chiesa).Gregorio, invece, dà vita ad una visione ierocratica (chiesa superiore all’impero). L criterio gelasiano svanisce.Per giustificare questa tesi Gregorio si rifà all’incoronazione di Carlo Magno, avvenuta dalle mani del papa.Gregorio ritiene che da Dio provenga solo il potere del pontefice; il potere imperiale è derivato, proviene dal pontefice (sole e luna). Enrico manda un esercito contro il papa, che è costretto a scappare.1075-Gregorio VII mette per iscritto 27 proposizioni, norme (dictatus papae), in cui fissa delle norme per regolare i rapporti gerarchici all’interno della chiesa e i rapporti con l’imperatore. Stabilisce che tutte le norme di diritto canonico sono approvate dal papa, fissando la svalutazione delle norme conciliari, accentrando il potere legislativo nelle mani del pontefice. Ciò determinerà un’importanza sempre maggiore delle decretali pontifice.Il papa è anche giudice d’appello di tutte le controversie spirituali.I concili sono convocati e guidati dal pontefice e il papa non può essere giudicato da nessuno. I vescovi sono nominati dal pontefice; può sciogliere i sudditi dal giuramento al re e deporre il re.Stabilisce in questo modo la sua supremazia sul potere temporale.

Parte la riforma gregoriana e continua anche dopo la morte di Gregorio.Alcuni autori decidono di raccogliere in un unico testo le leggi canoniche.Tra i seguaci delle tesi gregoriane c’è Ivo, vescovo di Chartres, che scrive il decretum, la tripartita e la panorama. Si aprono con un canone, il “diversi sed non adversi”. Ivo si accorge che vi erano opinioni contrastanti su disposizioni analoghe. Individua un metodo dialettico per salvare l’unità dell’autorità legislativa; criteri interpretativi che riescono ad affermare che laddove si rileva una contraddizione essa è solo apparente, non reale.La diversità non significa necessariamente contraddizione:criterio temporale: le norme successive rispondono a esigenze diverse;criterio locale: norme generali o norme per alcuni;rapporto di regola e di eccezione: la norma si pone come eccezione rispetto ad una regola generale;criterio di natura: norme come comandi o come consigli; alcune norme vanno applicate con rigore altre con moderazione.Ivo compie questa operazione per conservare la sacralità del testo del diritto canonico.La lotta per le investiture termina nel 1122 con il concordato di Worms, tra Enrico V e Callisto II. Vince il pontefice: è solo lui ad attribuire i segni pastorali ai vescovi e solo nel regno di Germania l’imperatore può assistere

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all’investitura dei vescovi, che gli devono obbedienza e rispetto, non più un giuramento di fedeltà.

FINE ALTO MEDIOEVO

Il diritto romano comincia ad essere recuperato, a Bologna, sul piano della prassi e su quello della dottrina.

PRASSIXI SECOLO- applicazione nella prassi (quotidiano, soluzione di controversie) di uno spontaneo richiamo al diritto romano, che viveva come diritto personale. Nella pratica il diritto romano comincia ad affermarsi in modo spontaneo ed autonomo; non è imposto il suo utilizzo; il suo successo deriva dal fatto che poteva essere utilizzato come strumento risolutivo di controversie. Il diritto romano inizia a diventare lex universalis.Placiti:all’inizio sono assemblee giudiziarie; successivamente indicano i documenti che racchiudono il resoconto dei processi. Sono numerosi i placiti dell’anno 1000 dove controversie importanti sono risolte mediante il diritto romano o criteri interpretativi da esso desunti. Questi placiti presentano caratteristiche comuni: le parti dl processo sono spesso un monastero contro un potente signorotto locale; oggetto della controversia sono dei beni immobili sottratti al monastero; il diritto romano è invocato come strumento risolutivo o come criterio interpretativo.Il ricorso al diritto romano non comportava la sicura vittoria della parte che lo invocava.

Placito di MarturiAttuale città di Poggibonsi. Marturi era dominio feudale di Beatrice di Canossa, madre di Matilde.1076- il monastero di S. Michele contro un signorotto fiorentino, Sigizo. Il monastero rivendica la proprietà di una terra di cui può testimoniare con un documento che gli era stata donata. Le terre gli erano state sottratte con la violenza da questo signorotto fiorentino; il monastero dichiara di aver invocato più volte l’intervento della giustizia da parte di Beatrice.Beatrice manda i suoi missi dominaci e nomina Nordilo giudice della controversia.Sigizo afferma che se si somma il periodo in cui le terre sono state detenute da lui e da suo padre sono passati più di quarant’anni. Secondo una regola del diritto romano per i beni ecclesiastici si può realizzare un’usucapione dopo i quarant’anni.L’avvocato del monastero si rivolge all’istituto della restituito in integrum, per cancellare gli effetti negativi ripristinando la situazione di partenza; per due volte si era tentato di avere giustizia, inutilmente. Secondo il diritto romano in caso di indisponibilità del giudice si avevano gli stessi effetti della restituito in

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integrum; l’avvocato era pronto a giurare con altri due testimoni che erano state mandate delle lettere a Beatrice e a suo marito; il giudice non era indisponibile, però non aveva risposto alle lettere e questa situazione era assimilabile alla situazione in cui fossero mancati i giudici.

Placito di Roma1060- attore e convenuto sono un monastero e dei signorotti locali. Monastero di Farfa contro la famiglia Crescenzi. Nicolò II è giudice insieme a Ildebrando di Soana e Umberto da Silva Candida. I monaci erano stati uccisi e le terre occupate.Il monastero chiede aiuto al papa, che usa una norma di diritto romano. Il papa convoca le parti in giudizio e la famiglia Crescenzi non si presenta (processo in contumacia). Secondo una costituzione di Diocleziano in caso di contumacia del convenuto in una controversia con a oggetto un bene immobile, il giudice avrebbe dovuto ricorrere all’istituto che rimetteva il bene in possesso alla parte presente, concedendo al contumace la possibilità di ripresentarsi entro un anno per la decisione definitiva.Nicolò II, però, voleva risolvere la questione in modo definitivo. Si rivolge ai giuristi. Si trova una disposizione in cui si stabilisce che il contumace non poteva proporre appello.Il papa immette nel possesso l’attore, ma trasforma il possesso in definitivo e aggiunge che il convenuto non può presentare appello e stabilisce una sanzione pecuniaria nel caso la famiglia osasse ancora disturbare il monastero.

Placito di Garfagnola1098- le parti sono il monastero di S. Prospero e degli uomini delle valli. C’è già stato un primo grado di giudizio a favore del monastero. Gli uomini delle valli si rivolgono a Matilde di Canossa, che commette una serie di irregolarità. Incarica di risolvere la controversia lo stesso giudice del primo grado, ma decide che si debba risolvere con un duello. Fanno sfidare due campioni, ma il campione degli uomini delle valli lancia contro il campione un guanto da donna, portasfortuna.Scoppia una rissa e la questione non viene risolta.

LA SCUOLA DI PAVIAScuole di arti liberali. Divise in trivio e quadrivio.Trivio: arti sermocinalis; servono a ragionare; Retorica (saper parlare, Cicerone), Grammatica (studio dei classici) e Dialettica (aprire la mente, ragionamenti).Quadrivio: arti reali; Matematica, Geometria, Musica, Astronomia.Al di sopra di tutto vi era la Filosofia.Il diritto era studiato come parte del trivio; manca la concezione del diritto come arte a sé.

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Non esistevano scuole pubbliche di arti liberali; erano studiate nei monasteri o nelle cattedrali; erano in mano alla chiesa.825- Lotario II emana il Capitolare Olonese; stabilisce le città nelle quali devono avere sede le scuole di arti liberali (Pavia e Cretona).

Tuttavia a Pavia nel XI secolo si forma una scuola dove oggetto di studio è il diritto; è uno studio specifico ed autonomo. Scuola intesa come centro di discussione culturale, insieme di uomini che si confrontano, che studiano il diritto.1075- Expositio ad librum Papiensem (Commento intorno al libro di Pavia); il liber è una raccolta in ordine cronologico della legislazione longobardo-franca; legislazione vigente nel territorio che nessuno aveva mai cercato di conciliare. L’autore è anonimo, ma esprime, sintetizza il dibattito dottrinale su alcune questioni contenute nel liber. L’expositio ci mostra la capacità dei giuristi di usare tecniche interpretative di fronte al diritto.In alcuni casi troviamo adesione alla lettera della legge. Prima si svolge un’interpretazione letterale spiegando parola per parola il testo, applicando la norma a casi specifici che rispondono perfettamente alla norma; poi, di fronte allo stesso problema si commenta su basi giuridiche una tesi, interpretando la norma con argomentazione dialettica, facendo rientrare casi nella norma anche se inizialmente assenti. Non ci si attiene solo alla lettera, ma si fa un’interpretazione estensiva mediante la dialettica. Se le norme sono in contrasto si dà priorità alla composizione pecuniaria, se non è possibile si applica a pena corporale.Il diritto romano è visto come lex generalis; si fa ricorso ad esso perché universale e serve a colmare lacune esistenti nel diritto vigente; serve anche a fornire criteri interpretativi per le leggi esistenti.La svolta segna la fine del diritto altomedievale, riscoprendo il diritto romano e facendolo diventare diritto universale, al di sopra di ogni altro diritto.

BASSO MEDIOEVO

LA SCUOLA DEI GLOSSATORIMatilde di Canossa affida ad Irnerio il compito di sistemazione del diritto romano. Irnerio deve recuperare i manoscritti della compilazione.Digestum Vetus.Digestum Infortiatum: è quello che viene scoperto per ultimo. Per alcuni si chiama così perché trovato per caso, per altri perché è un diritto forte, perché si occupa del diritto della dote.Digestum Novum.Codex: Irnerio inserisce solo i primi 9 volumi, perché i successivi tres libres si occupano di questioni senza più rilevanza pratica.Volumen: tutto ciò che resta; Institutiones, Tres Libres, 134 Novellae, Libri Feudorum. Subirà trasformazioni nel tempo.

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Nasce la Scuola di Bologna, prima scuola di diritto romano.I primi discepoli di Irnerio (detto Lucerna Iuris) sono Bulgaro, Martino, Jacopo e Ugo.La scuola di diritto si forma spontaneamente. Di Irnerio restano le glosse, ossia le spiegazioni sul testo. Si studiava diritto romano perché politicamente e praticamente utile.Pian piano la fama di Irnerio travalica i confini di Bologna. Serve un’organizzazione.All’inizio si ha un rapporto diretto tra studente e professore; nascita dei primi libri, leggi commentate dal professore e dagli studenti, copiati dagli amanuensi.Gli studenti, terminati gli studi tornano in tutta Europa diffondendo il diritto romano, come diritto comune europeo.La prima forma di organizzazione riguarda gli studenti, che si organizzano in Nationes, studenti che hanno la stessa provenienza. Successivamente decidono di organizzarsi in Universitates. Bologna conosce due Universitates, quella degli ultramontani quella dei citramontani.In un secondo momento il termine non indica più la collettività degli studenti, ma l’università degli studi. Il rettore all’inizio era uno studente ed era nominato alternativamente tra le due universitates.Fenomeno dei pellegrini per amor di scienza: studenti che venivano da tutta Europa carichi di denaro per mantenersi. Fenomeno del brigantaggio.Fedrico barbarossa cerca di dare un’organizzazione .1158- Constitutio Habita: ricompensa ai quattro giuristi discepoli di Irnerio. I quattro giuristi erano stati convocati dall’imperatore durante la II dieta di Roncaglia perché alcuni comuni rivendicavano il potere di emanare leggi (statuti), che erano spesso in lite con le costituzioni imperiali. I comuni cercano autonomia. Federico chiede ai giuristi quali sono le regalie, ossia i diritti esclusivi dell’imperatore. I giuristi si basano sul diritto romano, utilizzato come mezzo politico e dicono all’imperatore quali sono le sue regalie.Federico concede questa costituzione che dava libertà enorme alle università:

Tutti gli studenti sono sotto la protezione imperiale (anche durante il viaggio).

Gli studenti quando commettono un illecito (civile o penale) sono sottratti ai tribunali ordinari, ma sono soggetti al giudizio del loro rettore. Più tardi in ambito penale saranno giudicati dal podestà.

Istituto della rappresaglia: vieta che si possa ricorrere alla rappresaglia nei confronti degli studenti. Nel caso di alcuni illeciti subiti da un cittadino da parte di uno straniero che si era sottratto al pagamento della sanzione , il cittadino può prendere uno straniero della stessa nazionalità e fargli pagare la sanzione al posto del suo connazionale.

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I docenti si impegnano con un giuramento ad insegnare a Bologna per un certo numero di anni.Il comune mette a disposizione delle strutture per l’insegnamento, quindi gli studenti non pagano più il professore, ma pagano le tasse al comune. Il comune inoltre interviene con degli statuti per regolare la vita universitaria.Ci si iscriveva in appositi registri (matricola); si stabiliscono le materie studiate e si inserisce il grande esame finale (tesi di laurea); la laurea serviva per insegnare. Venivano assegnati due punti (diritto civile e diritto canonico); si avevano 24 ore per svolgere i due punti ed era un evento importantissimo; si discuteva la tesi e c’era poi la fase formale.

Alla morte di Irnerio il discepolo prescelto fu Jacopo; in realtà i due veri capostipiti sono Bulgaro e Martino. Differenza metodologica tra i due.Bulgaro è l’iniziatore del metodo esegetico (parola per parola); ritiene che il diritto stia tutto all’interno del testo giustinianeo; ogni lacuna può essere colmata attraverso criteri reperibili all’interno della compilazione; non è possibile avvalersi di criteri estranei.Martino pensa che sia possibile interpretare la compilazione attraverso un’interpretazione extraletterale, usando un criterio equitativo; strumento interpretativo suggerito dall’equità, dalla coscienza, per stemperare il rigore della legge letterale.Esempio:problema della dote; beni che il padre dava alla figlia per il matrimonio. La proprietà effettiva era della donna, sebbene non la potesse usare. Restituzione della dote per scioglimento del matrimonio a causa di morte della moglie. Se ci sono figli resta al padre per darla ai figli. Se la donna muore senza figli?Bulgaro: la dote va restituita al padre (interpretazione letterale);Martino: la dote serve a mantenere la famiglia, quindi passa nelle mani del

marito (principio equitativo).

L’epoca dei glossatori (1100-1230) si chiude con Accursio.Oggetto di studio è solo ed esclusivamente la compilazione giustinianea.L’opera dei glossatori è una riscoperta. I giuristi studiano e spiegano la compilazione.Compiono un’operazione culturale e giuridica: elevano quel diritto a diritto vigente e resterà tale fino al 1800. Adattamento della compilazione alla realtà del tempo; affermazione del diritto romano nella prassi.

Qustiones de iuris subtilitatibus: sulle sottigliezze del diritto.Non si sa da chi sia stata scritta. Primi anni della scuola dei glossatori.Prologo:immagine allegorica per spiegare dei concetti.Il tempio della giustizia formato da pareti di vetro, sta in cima ad un monte. All’interno c’è la giustizia con sopra di sé la ragione, e in braccio l’equità.

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In oro è incisa tutta la compilazione giustinianea e dentro ci sono omini che cancellano delle parole, parole che contrastano con l’equità. Fuori dal tempio c’è un sapiente con lo sguardo severo attorniato da discepoli. Chiede di fare domande, di porre quesiti giuridici. Si pone una domanda che ottiene risposta. Ciò contiene la legittimazione del diritto romano come diritto universale.

Teoria della translatio imperiiil Sacro Romano Impero è la continuazione dell’impero romano, quindi non può avere altro diritto che il diritto romano.Il principio di personalità del diritto non si concilia con questa teoria; si può sposare in una realtà politica divisa; è stato introdotto dai conquistatori; quelle dei re germanici sono leggi imposte per diritto di conquista. Quelle leggi non vanno più seguite: sarebbe come riaprire una ferita. Oggi sul trono siedono gli eredi degli antichi imperatori romani, che non possono tollerare la pluralità del diritto perché in contrasto con l’idea di impero. Così come l’impero è unum, il diritto deve essere unum.…aut unum esse ius cum unum sit imperium, aut si multa diversaque iura sunt multa superasse regna… l’impero, però, racchiude tante realtà specifiche (regni, comuni…), all’interno delle quali ci sono altre forme organizzative.Non esiste quindi un solo diritto:vivevano tanti diritti quanti erano le istituzioni politiche esistenti (statuti).L’unico diritto dell’impero, il diritto romano, è la fonte di ogni altro diritto, è prioritario, l’universales. Contiene principi generali atemporali, rationes valide sempre e universalmente, non legate alle contingenze immediate.Gli uomini cancellano dal diritto ciò che non corrisponde ad equità: riconoscimento del ruolo dei giuristi; strumento che serve ad abbattere il rigore della lettera della legge.L’equità (equitas rudi) è Dio, la giustizia divina; per farla diventare diritto serve un atto di volontà che trasformi l’equitas rudi in giustizia concreta, diritto positivo, norma. L’intermadiario che trasforma l’equitas rudi in equitas constituta è l’imperatore.Perché gli uomini cancellano?la norma può non corrispondere ai criteri di equità; correzione degli errori dell’imperatore.Chi può modificare la norma che non rispetta i canoni di equità? Può essere modificata solo da un’altra legge. Anche il giurista, però, si arroga il potere di un’attività interpretativa superiore al potere dell’imperatore, quindi interviene direttamente.Il diritto comune si evolve ad opera dei giuristi.

LA GLOSSAMetodo di studio della compilazione giustinianea. Si tratta di una compilazione vecchia e i glossatori, gli esponenti della scuola di Bologna,

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devono capirla. Bisogna spiegarla parola per parola; ricorso allo strumento esegetico, la glossa. Si tratta di un’annotazione esplicativa.La glossa può essere:grammaticale: sostituisce un termine con uno più chiaro;interpretativa: richiama passi paralleli o in contrasto, espressi in altre parti

della compilazione.La collocazione può essere di tipo interlineare o marginale.Le glosse potevano essere messe dal docente (redatte) o dallo studente (riportate).Le glosse iniziano ad essere copiate dagli amanuensi, quindi aumentano col tempo.Le glosse consento di dominare pienamente la compilazione; dopo l’intervento dei glossatori si parla di Corpus Iuris Civilis, inteso come compilazione giustinianea sistemata ed interpretata dai glossatori.Reticolo: insieme di glosse in ordine diverso.Apparato: glosse con stesso ordine e stesso contenuto.1250- Magna Glossa di Accursio. Ultima opera dei glossatori, chiamata anche apparato ordinario. Sistemazione definitiva dell’apparato delle glosse.

Dopo aver capito il significato letterale bisogna saper interpretare per applicare il diritto.La lezione si arricchisce. Divisa in fasi come per il ragionamento interpretativo.Il problema era applicare un diritto vecchio di sei secoli. Problemi:Sovrabbondanza di norme e contraddizioni;Casi in cui la legge tace.Ruolo fondamentale del giurista: mediazione tra il diritto e la realtà.La prima fase della lezione è il casus, un caso concreto, una fattispecie, a cui è legato un problema giuridico. Se la fattispecie è regolata dalla legge si ha un casus legis.Trovata la norma si usa la distintio: si divide la norma punto per punto per esaminarla; se si trova contraddizione tra i testi la si può risolvere con tre criteri:

Diversi sed non adversi: i testi riguardano fattispecie diverse; Regola ed eccezione: deroghe al principio generale; Criterio temporale: uno più antico, uno più recente.

La distintio serviva inoltre per dare un’interpretazione restrittiva, o per un’interpretazione sintomatica.Esempio:un soggetto ha intenzione di commettere un reato

A- resta nella sfera dell’intenzione: nessuna penaB- compie un atto esterno, ma non consuma il reato

B1- il tentativo fallisce perché non si è voluto portare a termine il piano: nessuna pena

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B2- il tentativo fallisce perché non si è potuto portare a termine il piano

B2a- il crimine è atroce: pena ordinariaB2b- il crimine non è atroce: nessuna pena

La distintio produce la solutio contariorum. La norma viene ricomposta per trovare una soluzione, frutto di mediazione tra tesi contrapposte; con la solutio contrariorum la compilazione diventa un testo organizzato e organito.Una volta individuata la soluzione è possibile che il giurista trovi un notabilia, cioè un principio generale non legato alla fattispecie concreta.

QUAESTIONESA volte il giurista non trova una norma adatta alla fattispecie. Il giurista deve, però, dare una risposta, cercando un aggancio nell’interpretazione delle norme. Deve passare dal campo del certo al campo del probabile, offerto dal ragionamento.Questio: domanda, interrogazione, dubbio.Si può colmare la lacuna normativa con un’interpretazione fondata sul ragionamento dialettico, basandosi sui luoghi dialettici aristotelici.I luoghi dialettici sono strumenti interpretativi:

Rapporto di genere e specie: il genere contiene la specie. Equità: se ci sono due disposizioni devo scegliere quella che sembra

più equa, più verosimile, e devo, quindi, respingere quella più inverosimile.

Dal tutto alla parte. Somiglianza: caso simile regolato da una norma; si applica la norma ad

un caso analogo. Ubi eadem ratio, ibi idem ius. Si estende la norma anche ad un caso non esplicitamente contemplato. Situazione simile con ratio comune. Non si cerca la norma ad hoc, si cercano i principi, le rationes e si accomunano con il principio di somiglianza.

L’interpretazione estensiva può andare dall’universale al particolare o viceversa e può agire sugli opposti.Summa: genere letterario. Anziché interpretare si fa il riassunto di un intero libro.

Accursio nella sua Magna Glossa seleziona le glosse, raccogliendo l’attività interpretativa della scuola di Bologna.Le glosse non selezionate sono abbandonate e dimenticate.Le glosse incorniciano le leggi, accompagnano tutti e cinque i volumi della compilazione giustinianea; non circola più la compilazione ma solo il corpus iuris civilis. Non si tratta più di diritto romano, ma di diritto comune.La compilazione giustinianea è il punto di partenza, ma ormai si guarda all’interpretazione fatta dai giuristi.La glossa accursiana segna la fine del metodo d’insegnamento dei glossatori e dell’attività letterale. Lo strumento della glossa aveva terminato il proprio

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scopo; non si poteva andare oltre con lo strumento esegetico. Serviva un ulteriore passaggio: rispondere ai bisogni della società con questo diritto.Nella glossa accursiana circolano anche i Libri Feudorum, di Uberto Del’Orto, acquistando la stessa importanza delle costituzioni imperiali. Il diritto feudale, per lo più consuetudinario, viene fissato per iscritto. In questo modo il diritto feudale acquista importanza mondiale e gli studenti iniziano a studiare anche quello insieme alla Magna Glossa

1183- Pace di Costanza tra Federico Barbarossa e i comuni dopo la sconfitta di Legnano. Vengono inserite anche le leggi degli imperatori accanto alle costituzioni imperiali di Giustiniano.

DECRETUM DI GRAZIANO1140-1142- Graziano scrive il Concordia Discordantium Canonum, conosciuto come Decretum.L’obiettivo è quello di superare le contraddizioni dei canoni (norme di diritto canonico) e creare un’opera armonica, utilizzando il principio diversi sed non adversi.Graziano decide di far studiare la sua opera; la invia all’università di Bologna e la impone sulle altre collezioni private di diritto canonico. Il Decretum circola in tutta Europa.Raccoglie le fonti (Auctoritates) del diritto canonico (3823 in tutto):

Sacre scritture; Opere dei grandi padri della chiesa; Canoni conciliari; Decretali pontefice.

Graziano deve superare le contraddizioni presenti, imputabili all’interprete. Strumento della distintio per superare le apparenti contraddizioni.Graziano pone dei dicta, annotazioni personali al testo. Nel dictum formula una soluzione argomentandola giuridicamente e respinge la tesi contraria.Auctoritates e dicta formano l’intero testo.Graziano raccoglie le fonti in modo argomentativi, non in successione cronologica. Testo diviso in tre parti:

Distintiones (101), divise in canoni (teoria generale del diritto e uffici ecclesiastici);

36 cause, divise in questiones (diritto penale processuale, patrimonio ecclesiastico e matrimonio);

5 distintiones con un trattatello teologico (de consecrationes).La teologia ed il diritto non sono ancora del tutto separati; sarà sempre un’opera privata e non sarà mai promulgata ufficialmente.

Decretisti: studiosi del Decretum, tra i quali spicca Uguccione da Pisa.Il loro genere favorito è la summa, cioè il riassunto, che però segue l’ordine effettivo del testo.

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Con il passare del temo si avverte la necessità di un aggiornamento rispetto alle decretali emanate dai pontefici immediatamente dopo.Subito dopo il Decretum si hanno cinque raccolte di decretali (Quinque Compilationes Antique), che perderanno, però, subito efficacia.Ascesa al soglio pontificio di Gregorio IX, che incarica un monaco di raccogliere le decretali emanate dopo il Decretum di Graziano, attingendo alle cinque raccolte.1234- l’opera di Gregorio IX viene promulgata con il nome di Liber Extravagantium, cioè ciò che non rientra nel Decretum di Graziano.1298- Bonifacio VIII emana il Liber Sextus, come integrazione ai cinque libri contenuti nel Liber Extra.Dopo il trasferimento della sede papale ad Avignone, inizia la terza redazione, ad opera di Clemente V, che prende il nome di Clementinae.Giovanni XXII completa l’opera con …………..1500- Jean Chappuis decide di raccogliere tutti i sei testi, dandogli il nome di Corpus Iuris Canonici. Nel 1582 il Corpus sarà riconosciuto come come compilazione ufficiale ed emanato.

Decretalisti: studiano le decretali. Il pontefice, attraverso le decretali assume un ruolo centrale nella legislazione ecclesiastica.Il Decretum nasce in un periodo dove vige il principio gelasiano secondo il quale chiesa ed impero dialogano (teocrazia).…civilista sine canonista parum valit…1200- riprende il contrasto tra chiesa ed impero. Pretese ierocratiche.La chiesa ritiene di poter regolamentare le questioni che hanno principi spirituali; la chiesa poteva dire la sua praticamente su tutto. La chiesa pretendeva la superiorità del diritto canonico su quello civile.Secondo Uguccione esistono utrumque ius (ossia l’uno e l’altro diritto), ma entrambi fanno parte di un unico sistema senza distinzione tra materia spirituale e temporale. Il canonista deve cercare la norma che corrisponde maggiormente al principio di equità, a prescindere dalla natura temporale o spirituale della questione trattata.In questo senso, diritto canonico e diritto civile, fanno entrambi parte di un unico diritto, il diritto comune.Nel ‘300 il giurista Baldo degli Ubaldi accoglierà le tesi di Uguccione.

I COMMENTATORISi passa da una ceca fedeltà al testo (Bulgaro) ad un’assoluta libertà interpretativa.I giuristi, cercando la ratio della legge, inventavano diritto.Giurisprudenzializzazione del diritto: il diritto non si evolve attraverso nuove leggi, ma attraverso l’opera dei giuristi; i giuristi non solo interpretano, la loro opinione soggettiva diventa diritto vigente; operazione creativa.

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L’interprete sostituisce alla parola del testo la propria opinione utilizzando il commento.Si cerca di adattare la compilazione alle situazioni pratiche; il giurista è immerso nella realtà del suo tempo.Gli organismi politici particolari (comuni, regni monarchici, signorie…) vogliono avere la possibilità di darsi un diritto.Nascita e diffusione dei diritti particolari che (iura propria), che colmano le lacune del diritto comune.Gli statuti non vogliono regolamentare tutto, ma solo i settori vitali del diritto pubblico e penale.Il diritto comune non è più la fonte gerarchicamente superiore, ma acquista carattere di sussidiarietà e va a colmare le lacune degli iura propria; viene chiamato ad essere diritto vigente solo se gli statuti non tutelano determinate situazioni giuridiche; il diritto comune, inoltre, fornisce i criteri d’interpretazione degli statuti.Nello stesso tempo diritto comune indica il dialogo tra corpus iuris civilis interpretato e iura propria.Grimaldi riassume in un dittico il metodo del commento:

introduce la fattispecie (prelitto): lettura, esplicazione; scomposizione della norma (scindo) per analizzare le parti

separatamente; ricomposizione della norma interpretata (summo); esempi pratici (casus figurum); si cerca la ratio, la finalità della norma (do causas); si rilegge il tutto (perlego); esamo la tesi e l’antitesi (connoto); dò la risposta al caso concreto (obicio).

Si usa il principio ubi eadem ratio, ibi idem ius.Il significato delle parole è gia stato trovato dai glossatori; i commentatori cercano delle soluzioni.

Il metodo del commento si sviluppa in Francia nella scuola di Orleans, grazie a Gregorio IX, perché il suo predecessore aveva vietato l’insegnamento del diritto all’università di Parigi; temeva che lo studio del diritto distogliesse dallo studio della teologia e la Francia aveva bisogno di teologi e filosofi.A Orleans gli ecclesiastici studiano il metodo scolastico derivato da Aristotele, non per applicare il diritto, ma per conoscenza scientifica.Cino da Pistoia crea il collegamento tra Bologna ed Orleans ed inizia ad insegnare con il metodo dialettico. Tra i suoi studenti c’era Bartolo da Sassoferrato.Bartolo nasce nel 1313. Nel 1328 riceve la licenza docendi; era un difensore dell’impero e temeva la degenerazione dei comuni in signorie.Il concetto di diritto comune non nasce con i glossatori; compare per la prima volta in Gaio. Secondo lui tutti i popoli hanno un diritto sviluppatosi in ogni

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civiltà, che però si deve confrontare con un diritto straordinario comune a tutti i popoli (ius gentium), simile al diritto naturale; esso riconosce i diritti sacri ed inviolabili dell’uomo.I glossatori interpretano alla lettera il principio di Gaio. Il diritto romano è legittimato come diritto vigente, ma non è visto come diritto comune; gli iura propria sono legittimati dal diritto universale, il diritto romano.Con i commentatori, però, prevale la realtà dei fatti; c’erano organi politici che volevano dei diritti. Il re ha bisogno dei giuristi per legittimare i propri poteri. I giuristi elaborano un criterio: rex superiorem non recognoscens in regno suo est imperator. All’interno del suo regno può esercitare i poteri che esercita l’imperatore; è legislatore e giudice d’appello.I giuristi elaborano un sistema gerarchico delle fonti.Il diritto universale viene superato dal particolare; serve ad integrare ed interpretare gli iura propria; si pone all’ultimo posto della gerarchia delle fonti.Bartolo vuole legittimare la potestas commendi statuta, ossia il potere di emanare statuti.Bartolo si distacca dalla teoria che legittimava ad emanare istituti nella pace di Costanza. L’imperatore riconosceva gli statuti dei comuni. Ma la pace riconosceva solo gli statuti già esistenti e inoltre l’imperatore poteva revocare la concessione.Secondo Bartolo gli organi si possono dare statuti solo se possiedono la piena iurisdictio, il potere di amministrarsi; quelli che non hanno nessuno al di sopra di loro che deve legittimare ciò che fanno; in quel caso si tratterebbe solo di statuti limitati riguardanti i soli beni della comunità.Dopo di lui, Baldo degli Ubaldi, dà una risposta, all’apparenza, più aperta di quella di Bartolo; ogni comunità ha il potere di darsi delle leggi per diritto naturale; non può esistere un’organizzazione senza leggi.

Fino al XV secolo le fonti sono iura propria e ius comune (sussidiario).Nel XV secolo cambia il sistema delle fonti perché si affermano gli stati nazionali guidati da un sovrano legislatore. La legge è espressione della sua volontà; la legislazione sovrana è prima nella gerarchia delle fonti.La legislazione regia è sia ius comune che iura propria; all’interno del suo territorio è ius comune, ma in generale è ius proprium, perché vale solo nel territorio della nazione. Il diritto romano opera solo se riconosciuto ed autorizzato dal sovrano come diritto sussidiario; il diritto romano si regionalizza perché dipende da come ogni sovrano vuole applicarlo.La legislazione regia è, tuttavia, ancora parziale, frammentaria: il diritto comune è ancora necessario per colmare le sue lacune; il diritto sovrano non sostituisce del tutto le fonti precedenti.:

sovrano statuti usi e consuetudini diritto comune

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Gli statuti possono essere interpretati. Molti pensano che ciò è possibile solo se si tratta di un’interpretazione dichiarativa, ossia letterale. Nel tempo si pensa che si possa dare un’interpretazione restrittiva quando un’altra interpretazione risulta iniqua; si utilizza per questo il diritto romano.

Secondo Bartolo: gli statuti personali regolano lo status, la capacità d’agire e i caratteri

personali di un soggetto; hanno applicazione extraterritoriale, seguono il cittadino; non possono estendersi agli stranieri, che hanno un proprio statuto del loro territorio;

gli statuti penali regolano il processo e gli atti e sono territoriali; gli statuti reali disciplinano i beni immobili e sono territoriali.

Lo statuto non è fonte esclusiva, ha carattere di eterointegrabilità, può essere colmato dalle altre leggi.Questo sistema ha un difetto tipico dei sistemi a carattere giurisprudenziale: l’incertezza; il privato a priori non conosce chiaramente i suoi diritti, perché l’evoluzione del diritto è data dai giuristi. Il sistema affidato agli interpreti genera incertezza, che cercherà successivamente di essere superata.

PRAMMATIZZAZIONE DEL DIRITTO COMUNE

CONSILIAModifiche apportate dalla prassi al diritto comune.Fenomeno trasversale dei consilia, che parte dal ‘200, raggiunge il massimo fulgore nel ‘500 e decade nel ‘600, con la nascita dei grandi e supremi tribunali.Nei consilia il giurista si riappropria del ruolo di consumere, di dare un consiglio, una consulenza. I consilia riappaiono con il recupero del diritto romano.A seconda del soggetto che lo richiede ci sono diversi tipi di consilia:

consilium sapientis iudiciale consilium pro veritate consilium pro parte

Consilium sapientis iudicialequando vi è un processo già radicato, una controversia di fronte ad un giudice.Nell’età comunale i consoli ed il podestà hanno il compito di amministrare la giustizia; il giudice si rivolge al giurista perché non ha le competenze per decidere, perché è un uomo politico e non ha conoscenze giuridiche.Il giudice poteva decidere di rivolgersi a un giurista per sua iniziativa o potevano essere le parti a richiedere un consiglio. Ci si domanda se la volontà delle parti fosse vincolante per il giudice. Ci si rivolge allo statuto

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comunale. Nella maggior parte dei casi il giudice era vincolato se entrambe le parti chiedevano consulenza.Il giudice ha inoltre bisogno di una copertura tecnico-politica: dopo la fine della sua carica la magistratura dei sindacatori giudicava l’operato del podestà. Si avevano 15 giorni per presentare querele o istanze contro il podestà, per errori o ingiustizie commessi nell’amministrazione della giustizia.Se al termine la magistratura rilevava che c’era stato dolo o colpa, il podestà veniva sottoposto a delle sanzioni pecuniarie e la sua carriera era interrotta. Il podestà aveva quindi tutto l’interesse a dimostrare di aver giudicato correttamente.Il parere privato del giurista diventa sentenza solo con l’intervento del giudice, il vero amministratore della giustizia.Il giudice, in dubbio, poteva richiedere anche più di un consilium.Il contenuto della sentenza era il consilium stesso, tranne il caso di consilium iniquum, evidentemente ingiusto.Il consilium vincola le parti, ma agisce solo inter partes.Le parti potevano presentare al giudice un elenco dei giuristi non graditi, che secondo loro non erano in grado di essere imparziali (ricusazione). Il giudice si rivolgeva al primo giurista che in entrambe le liste risultava gradito.Se il consilium era richiesto dal giudice, lo pagava la parte vittoriosa; se era richiesto dalle parti, il prezzo era diviso tra loro.anche i giudici giuristi, però richiedevano quasi sempre il consilium di un altro giurista. Ciò perché i giuristi miravano ad avere un ruolo politico e sociale, amministrando la giustizia.

Consilium pro veritate e consilium pro partein questi casi è la parte a richiedere, a sollecitare direttamente il giurista per ottenere un consilium, per rafforzare le proprie argomentazioni giuridiche, da presentare come allegazione agli atti difensivi ufficiali.Si sollecita il consilium indipendentemente dal fatto che ci sia una controversia giudiziaria in corso.Il consilium pro veritate illustra le possibili soluzioni alla luce delle diverse interpretazioni dottrinali esistenti.Il consilium pro parte, invece, tende a sostenere le posizioni della parte richiedente. Si spiega la controversia, si trovano le soluzioni contrarie alla parte, poi le argomentazioni a favore del proprio cliente.Il giudice ha già i riferimenti per poter sostenere la propria decisione; quando pronuncia la sentenza dà voce alla fondatezza del consilium che l’ha colpito di più.

I consilia ottengono un successo enorme: man mano che la produzione si intensifica, si inizia a raccogliere i consilia.Tutti i giuristi davano consilia, perché era economicamente molto gratificante ed inoltre con i consilia si otteneva un interesse politico, in quanto si orientava la volontà del giudice.

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I consilia sono il campo di sperimentazione pratica in cui il giurista applica il diritto comune che aveva studiato solo in teoria; si mette alla prova il giurista che deve agganciarsi a tutta la normativa esistente, creando, quindi, un incontro tra teoria e prassi.I problemi principali che questo genere pone sono l’incertezza e la svalutazione del genere stesso.

La soluzione dell’incertezza non viene dal legislatore. La prassi diventa punto di riferimento; si ricorre ad un rimedio endogiurisprudenziale: è la giurisprudenza che cerca di risolvere l’incertezza.

Communis opinioquando su un punto la giurisprudenza ha fatto germogliare opinioni differenti si guarda a quanti giuristi si sono espressi in modo omogeneo sul punto, ma anche all’autorevolezza dei giuristi. L’opinione sostenuta dalla maggioranza dei giuristi e dai più autorevoli.Si potevano trovare, però, più opinioni sullo stesso caso.Non si riesce, in questo modo, a sconfiggere del tutto l’incertezza; il giurista doveva, inoltre, essere capace di trovare argomantazioni che scardinavano la communis opinio contraria alla parte e di obbligare il giudice ad accoglierle, creando, così, una nuova communis opinio.

I GRANDI E SUPREMI TRIBUNALILa formazione degli stati nazionali nel ‘600 segna la caduta dei consilia e la nascita dei grandi e supremi tribunali.Lo stato interviene nel diritto, il sovrano diventa legislatore ed esercita l’amministrazione della giustizia, che delega ad organi giudiziari con competenze in campo civile, penale, amministrativo, ossia i supremi tribunali.Ad una giurisprudenza in consulendo (consilia), si sostituisce una giurisprudenza in iudicando (sentenze).La giurisprudenza dei grandi tribunali è esecutiva, è efficace subito. Formalmente non le si riconoscerà valore di legge, ma di fatto lo aveva già, perché il giurista doveva tenere conto delle decisioni prese in passato dai tribunali.Un’eccezione è rappresentata dalle Costituzioni Piemontesi del 1729. Il regno di Sardegna dà vita ad un testo, leggi e costituzioni di sua maestà re di Sardegna. Il sovrano indica le fonti di diritto nel suo regno: leggi e costituzioni del re, statuti, usi e consuetudini, giurisprudenza del senato piemontese, diritto comune.

Ogni tribunale agisce in modo diverso; non ci sono fattori unificanti.I tribunali agiscono in nome e per conto del sovrano; devono, anzitutto, dare applicazione alla legge del sovrano.

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Aiutano ad arrivare ad una certa uniformità del diritto usando criteri costanti e coerenti.Ogni tribunale dà una propria impronta caratteristica al diritto comune, particolarizzandolo e nazionalizzandolo.La giurisprudenza dei tribunali agisce come fattore di certezza, affermando il fenomeno di vincolatività dei precedenti; si affermano gli usus fori, ossia gli orientamenti delle corti, di fronte a determinate situazioni giuridiche.I tribunali non motivano le proprie sentenze perché esse nascono nella coscienza del giudice, che non può essere conosciuta da chiunque.Il giudice si sente investito di un’alta funzione, ha il monopolio del diritto. Critica: rischio di arbitrio eccessivo del giudice.L’arbitrio è consentito per creare un’evoluzione del sistema del diritto. Le loro sentenze, seppur arbitrarie, valgono come orientamento per il futuro, acquistano valenza generale. In questo modo il diritto si mantiene in vita adeguandosi ai tempi.

I gradi di giurisdizione sono due: giudizio delle corti inferiori con possibilità di appello. giudizio dei grandi e supremi tribunali; l’unica possibilità è il ricorso al

re, ma solo nei casi di denegata giustizia o di violazione della legge.Spesso i tribunali agiscono come tribunali di appello, di ultima istanza; a volte, però, il giudizio è unico: avocano a sé decisioni che spetterebbero alle corti inferiori, nelle questioni di grande rilevanza. In questo caso il giudizio è unico e definitivo.Perché la sentenza delle corti inferiori sia efficace deve essere confermata dal supremo tribunale.I tribunali prendono anche decisioni in campo politico: operano palesemente a fianco o contro il sovrano.Il tribunale può aiutare il sovrano nel suo compito di accentramento dei poteri; in altri casi si schiera contro di lui (autonomia del Senato di Milano) ed esercitano una forma di controllo nei confronti del potere che esercita. Potere di interinazione: le leggi del sovrano, per essere emanate, avevano necessità di essere interinate dal tribunale; in un primo momento dovevano solo essere registrate e verificate nei loro requisiti formali; in un secondo momento il controllo è anche di merito e ne vengono discussi i contenuti. La legge viziata non potava essere promulgata. Il sovrano potava, secondo le indicazioni del tribunale, rinviare la legge, ma se per la seconda volta il tribunale rimandava la legge, il sovrano decideva di abbandonare il progetto oppure poteva emanare comunque la legge con una lettera nella quale si assumeva la responsabilità della legge; in questo modo, però, il sovrano diventava impopolare perché questa pratica testimoniava una profonda frattura nel potere centrale.

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Rota romanaTribunale più importante. Massimo tribunale civile dello Stato Pontificio e massimo organo spirituale per tutta Europa. Istituita tra XIII e XIV secolo.E’ l’unica, con la Rota fiorentina, che motiva non le sentenze, ma le decisioni.Organo collegiale formato da ecclesiastici giuristi.Soggetto (ponens), che ha il compito di smistare le richieste, istruire la causa e fare una proposta di soluzione della controversia al collegio di auditores.La rota forma la decisio, uno schema di sentenza, inviata alle parti, nella quale il tribunale indica le motivazioni che lo spingono ad adottare quella decisione. In questo modo, la parte soccombente è già in grado di presentare nuove argomentazioni per convincere la rota a cambiare la propria decisione; ciò per evitare eccessivi ricorsi al Papa.Alla fine la rota emana la sentenza, che contiene solo il dispositivo della sentenza e non le motivazioni.Anche per le decisiones si fanno delle raccolte, fondamentali per conoscere in anticipo gli orientamenti delle corti e per orientare le altre corti a decidere in merito a questioni simili.

Parlamento di ParigiFondato nel XIII secolo. E’ composto da quattro camere:

camera delle richieste: si stabilivano le richieste da accogliere; camera delle inchieste: veniva istruita la causa da un relatore; grande camera: si propone la decisione; camera criminale: autonoma, si occupa delle sole questioni penali.

All’inizio era composto da 16 membri (8 nobili e ecclesiastici ed 8 esperti di diritto); gli ecclesiastici non facevano parte della camera criminale.In un primo momento i componenti erano scelti dal sovrano con carica annuale; poi i componenti decidono di mettere in vendita le loro cariche: la maggior parte di loro sono esperti di diritto esponenti della borghesia, l’unica classe che si può permettere l’acquisto della carica; le cariche diventano poi ereditarie.Si crea in questo modo un ceto forense inamovibile che orienta in modo costante le decisioni del parlamento.Il parlamento di Parigi ode di indipendenza politica dal sovrano, ma svolge un uolo nel processo di unificazione del diritto.Emersione di un diritto nazionale francese, grazie ad una giurisprudenza costante ed uniforme.

ETA’ MODERNA

UMANESIMO GIURIDICOCrisi della concezione universalistica politica e religiosa.Si spezza l’identificazione nella chiesa cattolica dell’europa medievale (fine unità religiosa).

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Emersione degli stati nazionali (fine unità politica).Il diritto comune non è più visto come diritto vigente, ma come diritto razionale, ma come diritto da studiare storicamente.Critica contro il sistema di diritto comune; glossatori e commentatori sono accusati di ignoranza: hanno reso vigente un diritto che è solo espressione di una realtà morta.Gli umanisti studiano il diritto giustinianeo razionalmente, nel suo quadro storico, come diritto di una civiltà morta, come documento, testimonianza.Interesse nel recupero della bellezza stilistica (filologia) dei classici.L’umanesimo si sviluppa prevalentemente in Francia, perché solidale con le tesi monarchiche. Il diritto comune non andava d’accordo con un sistema monarchico, dove il sovrano si dichiarava unico legislatore.In questo periodo si scopre un nuovo manoscritto del Digesto, diverso da quello studiato dai glossatori e dai commentatori.

L’umanesimo giuridico nasce con Andrea Alciato (1492-1550), uno studioso del diritto. Insegna a Bourges, dalla quale si diffondono le idee dell’umanesimo giuridico. Insegna a Calvino e ad Erasmo da Rotterdam.Gli umanisti criticano bartolisti, commentatori e glossatori. Li criticano per la loro ignoranza, per aver studiato il diritto senza avere li strumenti necessari per farlo.Il francese Hotman ritiene che il primo vero autore di un’alterazione dei testi di diritto romano sia stato Giustiniano con Triboniano; i glossatori hanno solo aumentato la confusione creata da loro. Triboniano aveva alterato i testi per adattarli alla realtà del tempo; a compilazione in sé, quindi, era già diversa dal testo originario.1567- Hotman scrive Antitribonianus; nasce l’antitribonianesimo, che affianca l’antibartolismo, già affermato nell’umanesimo giuridico.E’ riconducibile ad Hotman, inoltre, la prima proposta concreta di un codice.Il diritto romano, secondo lui, può essere utilizzato come ratio, ossia come principio generale di guida; poi ci si avvale del diritto locale francese. Elaborazione di un diritto nazionale francese (droit comune coutumier).: diritto consuetudinario che si forma dal basso; diritto locale; visione antimonarchica.

L’umanesimo giuridico non attecchisce in Italia, dove la didattica del diritto non cambia.Il diritto comune garantiva alle società frantumate di riconoscersi in un’unica identità; era l’elemento di unificazione, che in Francia era rappresentato dalle consuetudini.

Un altro filone dell’umanesimo giuridico è quello dei sistematici, che ritengono che debba essere data un’architettura ordinata al diritto, ridotto ad una classificazione sistematica.Struttura tripartita offerta dalla Istituzioni di Gaio: personae, res, actiones.

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Il diritto romano si limitava ad offrire i principi generali, ma non i contenuti. Ciò riguarda il diritto privato; gli umanisti sono interessati al diritto privato perché è il diritto naturale, riguarda l’individuo, è fatto da principi immutabili. Il diritto pubblico, invece, è arbitrario, dipende da scelte politico-istituzionali dello stato.

GIUSNATURALISMOL’Europa è divisa in due aree geografiche:

Italia del bartolismo (mos italicus) e Germania: applicazione pratica del diritto; in queste zone l’umanesimo non attecchisce;

Francia (mos gallicus): si afferma l’umanesimo giuridico; tesi solidali alla monarchia per la creazione di un diritto nazionale; dirito romano come ratio, principi guida su i quali fondare un nuovo ordine giuridico.

Il luogo dove si discutono i nuovi problemi giuridici è Salamanca, dove nasce una scuola di teologia.La scoperta dl nuovo mondo pone all’Europa dei problemi: interazione con gli indios e gli schiavi africani e problema della guerra giusta.Si discute se queste popolazioni hanno un’ anima e se è giusto colonizzarle.Il Papa interviene con una bolla nella quale afferma che anche le popolazioni indigene hanno un’anima.

Caratteri del giusnaturalismo1- Laico: la natura non coincide con Dio. Al centro dell’universo c’è un

nuovo dio laico, la ragione. Si cercano valori unificanti, che appartengano a tutti gli uomini, non come la religione, ormai diversificata. Non ci si riconosce più in un unico dio.

2- Diritti naturali: il giusnaturalismo cerca di individuare diritti naturali, ossia diritti validi per tutti gli uomini in quanto tali; diritti innati che niente e nessuno può violare, imprescindibili e indipendenti da religione, civiltà…; il diritto naturale opera come freno al diritto positivo. Il giusnaturalismo individua una serie di diritti naturali innati nell’individuo, come il diritto alla vita; lo stato deve tener conto dei diritti naturali dell’uomo, non può lederli, anche se l’individuo appartiene ad un altro stato.

3- Stato di natura: afferma l’esistenza di uno stato di natura antecedente allo stato civile.

4- Contratto sociale: il passaggio tra i due stati avviene mediante la stipula di un contratto sociale, che legittima il potere dello stato. Il sovrano non è più tale per volontà divina, ma per volontà del popolo.

5- Sistemazione razionale: durante il passaggio c’è la possibilità di dare una sistemazione razionale al diritto naturale, positivizzandolo.

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GrozioOlandese, pone le basi del giusnaturalismo e influenza il pensiero degli autori successivi.1625- scrive il de iure belli ac pacis (del diritto della guerra e della pace). Problema della guerra e della pace nei rapporti tra individui, tra stati e tra individuo e stato.Appetitus societatis: istinto naturale, desiderio di socialità; l’uomo vive in stato di natura pacificamente; con l’aumento dei bisogni individuali e la diminuzione dei beni disponibili l’uomo passa ad uno stato civile attraverso un contratto sociale, che interessa il sovrano, a cui i consociati delegano il potere; contratto bilaterale; i consociati ed il sovrano hanno reciproci diritti e doveri.Alla base della legittimità del potere vi è un atto di volontà dei consociati; monarchia assoluta, tuttavia limitata, nel rispetto dei diritti naturali degli individui da parte del sovrano.I diritti naturali hanno fondamento nella ragione, elemento che connota tutti gli individui. Processo di laicizzazione del diritto.Possibilità di sistemazione del diritto naturale.I diritti naturali sono regole autoevidenti di giustizia (non c’è bisogno che siano costituiti da un atto di volontà esterna, sono già insiti nell’uomo), che:

1- Sono vere, perché razionali ed universali;2- Si disvelano all’uomo immediatamente;3- Appartengono a tutti gli uomini.

Il diritto naturale trova fondamento in tre principi base:1- Mantenere fede ai patti;2- Non rubare e restituire i beni presi impropriamente;3- Risarcire i danni cagionati per propria colpa.

Secondo Grozio è possibile ricavare deduttivamente le altre regole di diritto naturale, a partire da questi tre principi. La ragione ricava con processo deduttivo le disposizioni particolari.

HobbesFilosofo e politico inglese.1652- scrive il leviatano; mostro biblico in grado di distruggere il mondo. Dimostra la potenza di Dio, si insinua ovunque. Rappresenta il potere dello stato: totale, assoluto, potente, invadente.La monarchia assoluta teorizzata da Hobbes è illimitata: nessuna forma di disobbedienza civile è ammessa.Lo stato naturale non è caratterizzato dall’appetitus societatis, ma dalla forza e dalla violenza. Homo lupus. Egoismo, non socialità; stato di perenne belligeranza; unica regola ammessa: la forza; si impone colui che è più forte.Lo stato di natura è homo homini lupus; è il terrore che spinge l’uomo.Gli uomini necessitano di qualcuno che li domini. Il contratto è a favore di terzi, perché stipulato tra consociati a favore del sovrano. Il sovrano non ha

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doveri verso i consociati e i consociati non hanno diritti verso di lui, se non quelli che lui concederà loro. I consociati non sono cittadini, ma sudditi.Il potere è comunque un’espressione di volontà; il sovrano non ha preso il potere; il suo potere è legittimo, non è un tiranno.La legge è espressione della volontà del sovrano (volontarismo), ma il sovrano è illuminato, perché è la ragione che lo guida, quindi la legge non può essere ingiusta. La fonte del diritto è solo ed esclusivamente il sovrano e solo lui può interpretare le leggi. Il sovrano, però, può decidere di delegare il potere interpretativo ai magistrati, che sono comunque subordinati alla legge, alla voce del sovrano.In materia penalistica, le tesi di Hobbes influenzeranno gli autori successivi.Spetta al sovrano stabilire i comportamenti permessi e quelli vietati in ambito penale. Principio di legalità: sono reati e pene solo quelle stabilite dal sovrano. Cessa l’identificazione dei reati con i peccati; separazione tra morale e diritto. Hobbes teorizza inoltre il principio di irretroattività della legge penale. La libertà coincide con il silenzio della legge.Hobbes dà indicazioni di tecnica legislativa:

La norma deve essere simile ad una proposizione grammaticale (soggetto, predicato verbale, complemento); deve essere semplice, chiara, di immediata comprensione per tutti;

Non servono tante norme; la sovrabbondanza di norme genera confusione.

Pufendorf1672- scrive il de iure naturae et gentium.Il sistema di diritto è dato da un insieme di obblighi, doveri. La norma è un comando che un superiore rivolge ad un inferiore. Solo le norme giuridiche sono munite di sanzione coattiva, ossia applicate indipendentemente dalla volontà del soggetto.La pena è un male che viene minacciato e che viene subito indipendentemente dalla propria volontà per un male commesso volontariamente in violazione degli obblighi posti dalla legge. La pena non è una vendetta sociale, deve essere utile alla società.Non esistono azioni illecite in quanto tali (morale), ma solo azioni illecite perché rese tali da una legge (diritto).

Thomasius1705- scrive il fondamenta iuris naturae et gentium.Punta alla chiara distinzione tra morale e diritto.Sono tre i criteri che guidano l’agire dell’uomo (tutti i comportamenti umani sono riconducibili a queste categorie):

Honestum : comportamenti prettamente morali; rapporto che l’uomo ha con la sua coscienza; azioni che non si esprimono all’esterno, si risolvono all’interno della coscienza dell’uomo. Sii con te stesso come

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vorresti che gli altri fossero verso di loro. Sfera di libertà totale dell’uomo; né la chiesa né lo stato possono intervenire. Tende verso la moralità, il bene supremo.

Decorum : soggetto in relazione ad altri soggetti.comportamenti ispirati a pietà, carità, educazione. Non è sanzionabile, perché tende verso il sommo bene. Nessuno può essere obbligato a fare del bene. Fai agli altri quello che vuoi che gli altri facessero a te.

Iustum : obblighi giuridici sanzionati. Non fare agli altri quello che non vorresti fosse fatto a te. Non si tende a realizzare un bene, ma ad evitare un male, la guerra, sommo male.

Due gerarchie diverse a seconda che si cerchi di raggiungere un bene maggiore o che si cerchi di evitare un male maggiore.Primo caso: honestum, decorum, iustum;secondo caso: iustum, decorum, honestum.

Thomasius scrive il de tortura. La tortura deve essere eliminata dai processi. Problema dell’utilità della tortura in termini giuridici.Strumento di violenza fisica utilizzato contro l’imputato; la confessione dell’imputato era la regina probatione. La tortura non era una pena, ma uno strumento per ottenere una confessione; era disposta perché l’imputato parlasse.Se si parte da un’idea di presunzione d’innocenza la tortura non ha senso perché la pena è un male per un male che l’individuo ha commesso; ma l’imputato è presunto colpevole, la tortura è un’anticipazione di pena, quindi non è lecita, perché l’imputato potrebbe anche essere innocente.

Domat1689 – 1694- leggi civili dentro il loro ordine naturale.tarttato di diritto pubblico all’interno dell’opera. Fornisce i canoni, il supporto ideologico per la creazione di una codificazione civile.Il criterio ordinatore è la ricerca della ratio legis. In ciascuna legge va cercata la sua essenza, la sua ratio.Secondo Domat esistono due tipi di leggi:

Immutabili: fisse sempre; non dipendono da un atto di volontà del sovrano; principi fissi, immutabili presenti nell’uomo. (diritto privato)

Arbitrarie: atti dipendenti dalla volontà del sovrano; sono destinate a mutare nel tempo. (diritto pubblico)

Esistono due verità assolute innate nell’uomo: Ama Dio sopra ogni cosa Ama il prossimo tuo come te stesso

Da queste la ragione ricava, nel corso dei secoli, con processo deduttivo le altre leggi immutabili.Il legislatore deve epurare dal diritto privato, unico degno di codificazione, ciò che è arbitrario, creato dal legislatore.

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PotierScrive un trattato sulla proprietà. Cerca di dare una nozione unitaria di proprietà.Ritiene che l’unificazione del diritto passi prima di tutto attraverso un’unificazione letterale.Idea di proprietà consolidata in capo ad un solo soggetto (diversa dal concetto medievale di proprietà).

LA FRANCIA DI LUIGI XIVIdea di ricondurre al sovrano il potere di consentire l’osservanza di altre leggi non create da lui.Carlo VII: redazione scritta contenente consuetudini francesi. Nasce un diritto comune francese.

Luigi XIV: riforma studi giuridici; intervento legislativo.Il sovrano si riappropria del potere legislativo. Il diritto non può essere altro che la volontà sovrana (giusnaturalismo); il sovrano è fonte unica del diritto. (Hobbes). Creazione di un sistema ordinato.Luigi Xiv emana quattro provvedimenti legislativi (Ordennances):

1667- ordinanza civile: riforma della giustizia; riguarda il processo civile; 1670- ordinanza criminale: diritto e processo penale; 1673- ordinanza sul commercio; 1681- ordinanza sulla marina.

Manca un’ordinanza riguardante il diritto privato. Rappresentano una sorta di primi codici della Francia.Vietata l’interpretazione ai magistrati, a meno che letterale. L’interpretazione letterale, tuttavia, non era considerata fonte del diritto, come invece accadeva nel diritto comune.

Il processo poteva essere di due tipi: accusatorio o inquisitorio.

Processo accusatorioDelineato nel diritto romano, sostituito dal processo barbaro (prove ordaliche…).1215- Innocenzo III emana una decretale nella quale impedisce agli ecclesiastici di benedire le prove ordaliche; ritorno al processo accusatorio romano.Caratterizzato da oralità e pubblicità.Non poteva avviarsi senza che un privato intraprendesse l’azione; le parti davano impulso al processo, che non poteva svolgersi o proseguire senza l’intervento delle parti.

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Processo inquisitorioCaratterizzato da segretezza e dal fatto di essere scritto.Non è necessaria l’attivazione della parte privata, perché il processo si avvia d’ufficio.Il magistrato assume due o tre ruoli (inquirente, giudicante e a volte addirittura difensore, perché l’imputato non ha diritto ad un proprio difensore). Raccoglie le prove per l’innocenza e per la colpevolezza dell’imputato; giudica, poi, sulla tesi da lui stesso costruita.Il magistrato è, quindi, protagonista totale del processo.Una volta verificata la commissione di un reato il giudice cercava in segreto il colpevole.Nell’atto di citazione l’imputato non sapeva di cosa era accusato.Fase informativa: il magistrato raccoglie informazioni sul presunto colpevole; si raccolgono tutte le prove, il cui valore deve essere fissato in precedenza, per sottrarre le prove ad una valutazione arbitraria da parte del giudice.Per disporre la pena ordinaria il giudice deva raggiungere delle prove piene ( confessione, testimonianza se i testimoni sono almeno due e concordi).Per ottenere la confessione il giudice può predisporre il ricorso alla tortura, strumento usato per ottenere una prova, non una pena anticipata. Soggetti che per situazioni contingenti non possono essere torturati immediatamente (donne incinte, mutilati…).

IL SETTECENTO

RIORDINO LEGISLATIVO IN ITALIALe ordennances di Luigi XIV diventano un modello per l’Europa del ‘700. Necessità di riordino legislativo che passi dalle mani del sovrano; certezza, riordino, semplificazione.

Costituzioni piemontesi1713- il Piemonte è raddoppiato, annessione della Sardegna (pace di Utrecht).Secondo il re Vittorio II è necessario un riordino legislativo per lo sviluppo dell’assolutismo.Il re ordina una semplificazione della legislazione sabauda, dando indicazioni sui criteri da rispettare. Si tratta di norme con carattere precettivo (brevi, simili a comandi, astratte, generali) e destinate a tutti.La commissione dei magistrati fece resistenza alla realizzazione del progetto; il gruppo forense non è solidale con le riforme regie, per il pericolo di una svalutazione del ruolo politico dei magistrati.1729- vedono la luce le Costituzioni piemontesi, nelle quali si stabilisce una gerarchia delle fonti:

legislazione regia giurisprudenza dei supremi tribunali

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consuetudini diritto comune in via sussidiaria

Mario Viora ritiene che ci fossero criteri per riconoscere se un testo rientra o meno nella categoria del codice. Requisito della non eterointegrabilità: un codice è esaustivo e completo; trova al proprio interno la risposta a qualsiasi problematica giuridica e non deve rimandare ad altre fonti; offre principi generali dai quali è possibile ricavare soluzioni anche ai casi non espressamente contemplati.

Costituzioni modenesi 1771- Codice estense. Massima semplificazione delle fonti; l’unica via di interpretazione è il diritto comune (eventuale e sussidiaria). Sono esclusi dalla gerarchia delle fonti gli iura propria.Istituzione di un suremo consiglio per fornire i criteri interpretativi per questioni dubbie su delega del sovrano.

1742- Ludovico Antonio Muratori scrive dei difetti della giurisprudenza; proposte per rimediare ai difetti del sistema giurisprudenziale. L’analisi dei difetti risulta precisa e puntuale, ma la proposta di soluzione debole ed inefficace.Muratori separa i difetti in:

intrinseci: ineliminabili; presenti nel diritto in quanto tale; estrinseci: eliminabili; tipici del diritto a carattere giurisprudenziale.

Difetti intrinseciIl diritto non potrà mai essere chiaro, ci sarà sempre bisogno di un’attività interpretativa; è necessaria un’interpretazione letterale.Il diritto è incompleto: non può prevedere tutti i casi, né presenti, né futuri.Non si può sperare in un’uniformità giurisprudenziale totale: è inevitabile che nel momento applicativo il giudice faccia trapelare le proprie caratteristiche personali (tot capita, tot sententiae), non significa uso arbitrario del diritto, ma diversità.

Difetti estrinseciInterpretazione dottrinale: violazione del divieto di Giustiniano. I glossatori e i commentatori hanno dato vita ad un’interpretazione dottrinale che ha creato il caos.Interpretazione giudiziale: il magistrato dotato di enorme arbitrio si è posto come fonte di produzione del diritto.

Muratori, restando all’interno del sistema, cerca di eliminare i difetti estrinseci.Serve un tribunale supremo che giudichi le situazioni più spinose, più confuse. Il tribunale raccoglie le sue decisioni in un piccolo codice. Le

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magistrature inferiori sono obbligate ad adottare le soluzioni comprese nel codice.In questo modo l’orientamento interpretativo proviene dal legislatore e si crea un’uniformità giurisprudenziale.Una soluzione potrebbe, inoltre, essere quella di vietare la citazione dottrinale in tribunale, ma in questo modo si incorrerebbe in due rischi:

rischio di richiamare l’interpretazione dottrinale, evitando di citare la fonte di provenienza;

rischio di amplificare ancora di più l’arbitrio giudiziale; il giudice sarà portato a decidere con opinione propria, amplificando le interpretazioni divergenti e quindi l’incertezza.

ILLUMINISMO FRANCESEL’illuminismo vuole creare uno stato di diritto, ossia interamente soggetto alla legge. Il sovrano è subordinato alla legge, espressione della volontà della nazione. Principio di legalità in senso ampio.Il sovrano non è più legibus solutus; l’illuminismo pensa ad una società di uguali.

Montesquieu1748- scrive l’esprit de lois (spirito delle leggi).Teoria del relativismo. Il diritto è condizionato da un insieme di fattori diversi tra loro; esistono tanti diritti quante sono le realtà in cui i diritti si inseriscono.E’ quasi impossibile che si abbiano leggi uguali perché i fattori e le loro combinazioni sono tantissimi.Teoria della separazione dei poteri. Il potere esecutivo deve essere rapido, deve avere applicazione immediata, quindi spetta ad uno solo, al sovrano.Il potere esecutivo limita il potere legislativo, affidato al popolo, avendo potere di veto. Il potere legislativo non può limitare il potere esecutivo, perché già di per sé limitato: può solo accettare o meno una legge.Il potere giudiziario è un potere nullo; non ci devono essere magistrati di professione; devono essere estratti a sorte dal popolo quando c’è necessità di istituire un processo. Devono avere lo stesso stato sociale del giudicato; restano in carica il tempo necessario per portare a termine il processo.Cerca di frenare il potere del magistrato. Il magistrato è la bouche de lois; non può sostituire alla legge la propria interpretazione creativa, può solo dar voce alla legge.

ILLUMINISMO ITALIANO

Pietro Verri1762 – 1764- vede la luce la rivista Il caffè. Il nome ha significato polivalente: caffè inteso come luogo di ritrovo e discussione, ma anche bevanda che tiene desta l’attenzione di fronte ai mali della società.

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Scrive due opere importanti: ossrrvazioni sulla tortura e orazione panergica sulla giurisprudenza milanese (tono elogiativo ironico su quanto accade nello stato di Milano).Critica feroce contro gli illuministi francesi; attacco alle filosofie che hanno il merito/demerito di promuovere il risveglio della nazione, creando una corruzione dei costumi.Sia Verri che Beccaria non trattano il solo istituto della tortura, ma l’intero processo penale e il diritto penale.Il problema della tortura, secondo Verri, è che la si impone, senza che essa sia una pena, a soggetti di cui non si conosce la colpevolezza. Se il soggetto è innocente subisce una pena anticipata, che in questo caso è inutile.Un altro problema della tortura è il rischio che il torturato confessi pur di porre fine allo strazio; in questo caso si ottiene una confessione, che però non è veritiera.

Cesare BeccariaSecondo Beccaria la tortura è inutile sia che il colpevole sia certo, sia che sia incerto. Se il reo è certo, la tortura è inutile, perché si ricorre alla pena ordinaria; se il reo è incerto, ci si avvale della presunta innocenza e non più della presunta colpevolezza.1764- scrive dei delitti e delle pene. Con questa opera Beccaria dà vita ad una nuova visione del penale, non si limita ad una critica.Beccaria teorizza una piena distinzione tra diritto e morale (laicizzazione del diritto).Beccaria crede che la pena debba essere severa per essere efficace (deve desistere dalla criminalità). Non deve essere violenta, ma severa e certa. Il bene più grande non è la vita, ma la libertà. La pena più severa è quindi la prigionia, non la pena di morte.Bisogna distogliere il singolo e la collettività dalla commissione dei reati.Secondo Beccaria la pena di morte è inefficace, perché laddove è applicata, la criminalità non è diminuita; non rende gli uomini migliori.Inoltre, non è la violenza, l’intensità della pena ad essere efficace, ma è l’estensione, la durata.Lo spettacolo della morte non lascia alcuna impressione viva nella mente; in questo senso è più efficace la pena ai lavori forzati.Beccaria presenterà un progetto di codice in cui è presente la pena di morte, non perché egli la voglia, ma perché la società non appoggiava ancora la sua idea.

LA RIVOLUZIONE FRANCESELa rivoluzione francese non è una rivoluzione popolare; non è la massa, ma la borghesia che fa numerose richieste. E’ un atto politico.1789- Preoccupazione di darsi una carta costituzionale: Dichiarazione dei diritti dell’uomo e dl cittadino.

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L’intestazione è tipica della visione giusnaturalistica: i diritti sono preesistenti, non vanno costituiti, vanno solo riconosciuti.Trasposizione in articoli di tutto il bagaglio culturale illuminista: i poteri spettano al sovrano, che è la nazione. Il sovrano non è più un monarca, ma una realtà politica.

Carte costituzionali‘91, ’93, ’95, ’99- varie carte costituzionali perché tanti sono i cambiamenti politici.La costituzione del ‘91 presenta l’obiettivo di una monarchia costituzionale; modellata sulle indicazioni di Montesquieu: separazione dei poteri e loro attribuzione a tre organi distinti.Il potere legislativo è nelle mani dell’assemblea nazionale legislativa; espressione dell’idea che la sovranità è della nazione.Il potere esecutivo è un potere limitato ed è nelle mani del re, che ha il solo potere di veto.Il potere giudiziario è in mano ai cittadini; non esistono magistrati di professioneQuesta costituzione mira a dare un assetto di monarchia costituzionale alla Francia, ma dura poco perché il sovrano non si rende conto del pericolo.

Si individuano situazioni di estremismo: Robespierre capeggia la rivolta.Settembre ’92- finisce l’ancient regime. Proclamazione della repubblica.Al posto dell’assemblea nazionale legislativa si forma la convenzione, formata da giacobini, girondini e montagnardi.1793- nuova carta costituzionale che non vedrà mai la luce (costituzione dell’anno I); concentrazione dei poteri nelle mani della sola convenzione.Robespierre dopo aver ucciso il re crea uno strumento per realizzare i valori rivoluzionari: legge dei sospetti; si veniva condanati a morte senza processo.

1794- dopo questa fase, detta del terrore, la rivoluzione compie una svolta reazionaria, perché dopo una fase di radicalismo estremo, si ripiega su sè stessa e si compiono molti passi indietro.La costituzione dell’anno III ci dà un’idea dell’assetto politico della Francia.Si nomina un direttorio (5 membri), che ha il potere esecutivo.Il potere legislativo è affidato ad una assemblea bicamerale composta dal consiglio dei 500 e dalla camera degli anziani. Il primo propone le leggi, la seconda le approva o le respinge.

La costituzione del ’99 è emanata da Napoleone.La Francia presenta un nuovo assetto politico: si ha un consolato, composto da 3 consoli. I consoli hanno potere esecutivo e potere di iniziativa legislativa.Il consiglio di stato redige la legge su proposta del consolato.Il tribunato la discute, fa modifiche, propone emendamenti.

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Il corpo legislativo ha la parola finale, può solo approvare o meno la legge.

Dal 1789 al 1799 si ha una produzione di leggi, dette diritto intermedio, che connota il periodo rivoluzionario.Dal 1790 al 1792 l’assemblea dà vita alle leggi tampone per colmare le lacune della costituzione.

Leggi sull’ordinamento giudiziarioVengono eletti dei tribunali per risolvere le questioni famigliari più scottanti.

Tribunale di cassazione: sorveglia la corretta applicazione delle leggi; non si pronuncia in merito alla questione, ma ha il compito di verificare l’assenza di errori durante il processo o nella sentenza. Se verificava la presenza di vizi, cassava (bocciava) l’operato del magistrato e rimandava la decisione ad un giudice di primo grado.

Referè legislative: prodotto di un atteggiamento antigiurisprudenziale, per evitare che l’interpretazione dei giudici si sostituisse alla legge.Due tipi di rinvio.

Facoltativo: il giudice rileva una lacuna; può sospendere il processo e rinviare il tutto all’assemblea legislativa, che fornirà al giudice l’interpretazione corretta emanando una nuova legge.

Obbligatorio: il giudice, quando la questione è cassata per la terza volta, deve ricorrere per forza al rinvio all’assemblea, che provvederà a rendere la legge più comprensibile.

Entrambe le ipotesi, però, presentano qualche problema: Nel primo caso è violato il principio della non retroattività: l’assemblea,

anziché porre i criteri interpretativi, fa una legge ad hoc che prima non esisteva;

Violazione della separazione dei poteri: l’assemblea oltre che interpretare, crea; il potere legislativo si affianca a quello giudiziario.

SuccessioniL’unica forma di successione consentita è quella legittima.1791- legge che introduce i principi di eguaglianza e di libertà economica volta all’abolizione dell’istituto del fedecommesso (istituto che mira ad una sorta di immobilismo dei beni immobili).Il de cuius spesso istituiva su una parte dei suoi beni un fedecommesso sottraendoli ala libera disponibilità del suo successore diretto. Bene destinato ad un terzo indicato dal de cuius.I problemi legati al fedecommesso sono:

Sottrazione di un ingente patrimonio al libero commercio; Istituto discriminatorio perché avvantaggia un soggetto a discapito degli

altri.

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DivorzioFamiglia: sorta di schiavitù domestica improntata sulla struttura statale.Il padre ha tutti i poteri; la dona è soggetta all’autorizzazione maritale, pur avendo capacità giuridica.Il divorzio era contemplato dal diritto romano.Il matrimonio è elevato a sacramento della chiesa; ne viene sancita l’indissolubilità.La rivoluzione inventa un istituto che salva l’indissolubilità del matrimonio, ma che funge da rimedio: la separazione.

Indissolubilità del vincolo dl matrimonio, che non cessa; Cessa la convivenza, unico obbligo che viene meno.

L’adulterio è causa di separazione, ma assume caratteri diversi a seconda che sia commesso dall’uomo o dalla donna.Nel caso dell’uomo, basta che sia tradito una sola volta; nel caso della donna, ella deve dimostrare che il marito ha una concubina.

In un secondo momento il divorzio torna ad essere lecito.Possibilità del divorzio consensuale: nasce dall’accordo tra le parti per incompatibilità di carattere.Divorzio per colpa: causato da sette possibili cause, tra le quali, però, non compare l’adulterio.

In seguito la prassi si snellisce e per il divorzio è sufficiente che ci si presenti presso un pubblico ufficiale e si dichiari che è cessata la convivenza da almeno 6 mesi.

Equiparazione dei figli naturali ai figli legittimi; il matrimonio non è più l’unico strumento per riconoscere dei diritta ai figli. E’ però vietata la ricerca della paternità.

Il periodo che va dal ’93 al ’99 è caratterizzato da una sorta di ritorno al passato.

JEAN JAQUES CAMBACERESElabora tre progetti di codice civile.

Il primo codice è elaborato tra il ’92 e il ’93. Si mostra molto vicino alle soluzioni adottate dalla rivoluzione.Il codice viene presentato alla convenzione; nel frattempo, però, avviene un colpo di stato da parte di Robespierre; il codice risulta inadeguato al nuovo clima giacobino; troppo tecnico e tradizionalista.

Viene incaricato per la seconda volta di redigere un progetto di codice.

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297 articoli che si presentano come massime del giusnaturalismo; tuttavia, alla morte di Robespierre, il progetto viene abbandonato.

Il terzo progetto segna una svolta. Con questo codice si realizzano già le premesse di quella che sarà la volontà di Napoleone.Posizione intermedia tra il passato e le nuove conquiste della rivoluzione.

Il lavoro di Cambaceres sembra inutile, ma sarà la base dell’opera di codificazione napoleonica.Dopo i progetti di Cambaceres ci sono anche progetti privati di Target e di Minot, che saranno anch’essi importanti per la futura codificazione.

OTTOCENTO: ETA’ DI CODICI

IL CODICE CIVILE NAPOLEONICOPrimo codice civile francese. Posizione intermedia tra un recupero della tradizione e le spinte rivoluzionarie. Napoleone recupera quanto di buono c’è nella tradizione.

1799- colpo di stato. La Francia cambia il suo assetto politico.Istituzione di un consolato. Il primo console ha il potere di iniziativa legislativa; gli altri due hanno un potere consultivo.

1800- commissione di 4 giuristi a cui affida la redazione del codice civile dei francesi. In questo modo Napoleone dà fiducia alla classe dei giuristi, che era ormai alla deriva. La commissione era composta da Tronchet (presidente), Malleville, Bigot e Portalis (la vera mente della commissione).Portalis sottoscrive il progetto che viene presentato in consiglio di stato per l’approvazione, introducendo il codice da un discorso preliminare.Nel discorso preliminare, che verrà smantellato, si capiscono le motivazioni e le intenzioni dei quattro giuristi.Il consiglio di stato boccia il codice.Nel giro di un anno vengono approvate tutte le 37 leggi che vanno a formare i 37 titoli del codice civile.21 aprile 1804- vede la luce il codice civile dei francesi; rinominato nel 1805 code napoleon.

Contenuti del codiceGli artt. 4 e 5 contengono le disposizioni preliminari del codice napoleonico.In questi articoli si esprime la completezza del codice: “il giudice che rifiuti di pronunciare la sentenza per oscurità del codice, o mancanza…verrà perseguito per denegata giustizia”.Il codice stabilisce per legge che l’interpretazione è dovuta. Abrogazione implicita del referè legislative.

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Ritorno ad una figura di giudice con potere interpretativoL’art. 4 sancisce il principio di non eterointegrbilità del giudice; il sistema delle fonti è chiuso.L’art.5 serve a frenare i pericoli posti dall’art.4. impedisce che il diritto torni ad avere quel carattere di giurisprudenza che aveva nel medioevo. La decisione del giudice ha valore solo inter partes: regolamenta la situazione di specie, non ha valore generale.

La proprietàSvolta rispetto al passato.L’art. 544 enuncia in modo chiaro la nozione di proprietà, che ha carattere unitario. La proprietà è definita come la facoltà di disporre e di godere di un bene in modo pieno e assoluto.Fine del vecchio regime medievale, caratterizzato da una grande partizione tra dominio utile e diretto, domini diversi riferibili a soggetti diversi.Questo articolo consolida in mano all’utilista il passaggio della proprietà.L’unico limite posto alla proprietà è l’interesse pubblico, che è superiore all’interesse privato. Il codice napoleonico esalta l’individuo, ma agisce nell’ottica di uno stato forte.

I contrattiEsaltazione della volontà degli individui.Consente il libero sviluppo dell’economia. Libera circolazione dei beni.Cornice leggera dei contratti; unici limiti: capacità del soggetto a contrarre; determinazione dell’oggetto; esistenza di una causa lecita. In tutti gli altri aspetti è tutelata la libertà dell’individuo.Possibilità di porre contratti non espressamente previsti dal codice, ma che vengono comunque tutelati.La volontà delle parti ha forza di legge. Art. 1134: il contratto nato dal libero consenso tra le parti ha forza di legge.Deroga del principio del diritto romano. Ad esempio per la traditio serviva la consegna effettiva del bene; ora basta la volontà dei contraenti per dare efficacia al contratto. Basta l’accordo; la consegna può avvenire in un momento successivo.

La famigliaImmagine dello stato: non può che riprodurre nel suo piccolo quelli che sono i suoi tratti caratteristici.Principio dell’educazione all’obbedienza; è nella famiglia che si educano i buoni sudditi; la famiglia è una cellula della società.Figura del padre padrone: la rivoluzione francese ne aveva svuotato il potere.Fissa una patria potestà dai contenuti fortissimi: cessa ai 21 anni, ma il controllo resiste anche dopo.È necessario un controllo sulle scelte dei figli.

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Problema del matrimonio. L’età minima è fissata ai 12 anni per le femmine e ai 15 per i maschi, ma serve il consenso dei genitori (la voce del padre è la più autorevole).Oltre i 21 anni i figli non hanno bisogno di un’autorizzazione, ma necessitano di un consenso da parte dei genitori, gli atti rispetuosi. Se i genitori non consentono per tre volte, il figlio si può comunque sposare. Prima del matrimonio, si rende noto il fatto e chiunque si può opporre. Questo per evitare che il figlio compia scelte sbagliate.

Il divorzio, mantenuto nel codice solo per volontà di Napoleone, è visto comunque negativamente dalla società, perché rappresenta il contrario della famiglia forte.Si cerca una mediazione: è accolto ma la procedura è resa molto difficile.Le cause del divorzio sono ridotte a tre (condanna a pena infamante, sevizie, adulterio). Per l’adulterio è comunque diverso il trattamento sanzionatorio.A differenza della rivoluzione il codice napoleonico mantiene la separazione come rimedio alternativo.Esiste anche il divorzio consensuale, che tuttavia è complicatissimo: devono ricorrere tanti e tali requisiti formali e oggettivi.

Napoleone blinda la famiglia legittima. Adotta una serie di disincentivi per le coppie di fatto. Espelle i figli naturali dalla famiglia (sfavorisce tutti coloro che nascono fuori da una famiglia legittima).I figli naturali, se riconosciuti, finchè i genitori sono in vita, hanno diritto al mantenimento. Spetta loro un terzo di quanto spetterebbe loro se fossero figli legittimi.Se il figlio è adulterino o incestuoso è vietato il riconoscimento e spettano loro solo gli alimenti.

Vincoli e limitazioni alla figura della donna commerciante. La donna nella scala delle successioni viene dopo gli eredi più deboli.Regime di comunione dei beni, se le parti non dichiaravano diversamente. Riguarda comunque i beni acquistati dopo il matrimonio.

LA SCUOLA DELL’ESEGESIAttività di studio esegetico: giuristi francesi e belgi che svolgono un’interpretazione letterale del codice stesso. Producono una serie di commentari.Non vogliono tradire il senso della legge.

Portalis progetta un discorso preliminare al codice, dal quale emergono delle idee riguardo il codice e la sua interpretazione:è opportuno conservare tutto ciò che non è opportuno distruggere. Il codice si deve posare sulla tradizione;

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deve innestare sulle consuetudini francesi e sul diritto romano (come ratio), le novità che erano state apportate.Ammette a chiare lettere che il codice non è completo e non ha la pretesa di essere esaustivo.Per questo motivo bisogna concedere al giudice un potere interpretativo extraletterale per colmare le lacune di questo codice incompleto, richiamando l’equità e il diritto naturale.

Il consiglio di stato sussulta quando sente ciò, nel discorso preliminare, per paura di un troppo ampio arbitrio giudiziario.La scuola positiva avverte il pericolo e compie un’operazione culturale che smentisce le tesi di Portalis. E’ vietata l’interpretazione extraletterale; e’ vietato il ricorso al diritto romano, perché fuori dal codice non c’è più nulla.La scuola dimostra la completezza sistematica del codice.Carica l’art. 4 di importanza: se il giudice non deve cercare al di fuori del codice la norma, significa che nel codice la norma è già presente. Il codice è capace di autoprodursi all’infinito, è completo e trova fondamento in sé stesso (autosufficiente, non-eterointegrabile). Le lacune si trovano nell’interprete e non nel codice; le fonti extraletterali non sono ammissibili.

L’ITALIA DOPO IL CONGRESSO DI VIENNANapoleone costituisce due regni in Italia: il regno italico e il regno di Napoli.Napoleone incarica una commissione per tradurre in italiano il codice civile francese. La commissione si rende conto che alcune disposizioni non erano adatte alla società italiana.Chiedono l’abrogazione del divorzio e che non venga prevista, nei rapporti patrimoniali tra coniugi, la comunione dei beni.1808- il codice civile napoleonico entra in vigore a Napoli.Il codice napoleonico entra in vigore senza modifiche.Quei due titoli sui quali i giuristi italiani avevano espresso seri dubbi, non vengono mai utilizzati (disapplicazione); lo strumento esiste, ma non viene utilizzato (abrogazione tacita).

IL CODICE AUSTRIACOIl codice austriaco (ABGB), detto codice antagonista, avrà un’influenza sull’esperienza codificativi italiana.Duplice ruolo del sovrano, che è anche imperatore; usa il codice per rafforzare il suo potere.Maria Teresa cerca di dare una fisionomia unitaria all’impero; opera di riorganizzazione. Nomina una commissione, guidata da Azioni, con il compito i dare vita ad una legislazione unitaria. La commissione produce il Codex Teresianus: 8 volumi di 8200 articoli. Questo codice raccoglie le consuetudini esistenti nell’impero austriaco, i diritti locali più comunemente osservati. In questo modo si individuano le materie che devono confluire nel diritto privato.

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Giuseppe II, figlio di Maria Teresa, porta avanti l’opera legislativa. Una volta salito al trono, dà vita a provvedimenti ed editti per creare le basi di una codificazione.1781- editto di tolleranza: le altre religioni godono di pari diritti rispetto alla chiesa. Da un lato laicizzazione, dall’altro tolleranza verso i culti previsti dalla legge.1783- introduce il matrimonio civile, sottraendo alla chiesa la giurisdizione su una materia fondamentale.1786- legge successoria. Altri provvedimenti con i quali abbatte le corporazioni e consente il libero scambio.

Dopo questi provvedimenti avvia un’opera di codificazione civile.1811- codice civile austriaco.Composto da tre libri (come Francia); disposizioni generali (più che in Francia): impostazione illuminista che vuole lo stato pedagogo, maestro del suddito. Si tratta di norme di principio per educare il sudditto, non dei comandi.Artt. Dal 6 all’8: problema dell’interpretazione; sono ammessi il diritto naturale, le fonti extraletterali e l’attività interpretativa del giudice.Incompletezza del codice austriaco. Si crea una gerarchia delle fonti: integrazione con le consuetudini del diritto naturale e del principio di equità. Il codice è espressione della volontà del legislatore, ma può essere integrato dalle consuetudini.

Oltre alle disposizioni generali il codice austriaco si differenzia da quello francese per la disciplina del diritto di famiglia.L’unico tratto comune è il matrimonio civile.I cattolici rispondono di fronte al parroco; il divorzio è previsto solo per i non cattolici; il codice civile prevede cause di separazione che richiamano il diritto canonico.Grande rivoluzione nel rapporto tra genitori e figli: la potestà è genitoriale, spetta ad entrambi i genitori; il codice non prevede l’autorizzazione maritale, perché i coniugi insieme danno indirizzo alla famiglia. Ci deve essere accordo tra i coniugi; l’autorizzazione maritale è inutile.

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