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STORIA DEL DIRITTO DEL LAVORO (ACCENNI)Il diritto del lavoro nasce (nelle prime legislazioni sociali) come diritto a salvaguardia delle condizioni minime di riproduzione della forza lavoro (razionalizzazione sociale), e solo successivamente a tale funzione si affiancherà quella protettiva di riequilibrio di un rapporto di potere diseguale.

Nell'ordinamento italiano, ad una prima legislazione sociale (già nei primi del '900 si collocano i primi interventi riguardo la sicurezza sul lavoro – tra i quali rilevante è la nascita dell'INAIL, assicurazione sul lavoro; la prima “legge sul lavoro dei fanciulli” è la l.3657/1986) che teneva conto della rilevante fattispecie del lavoro operaio (per quanto frammentaria ed episodica – mirata a regolare settori specifici) si contrapponeva la visione espressa dal codice civile del 1865, che la ignorava e riconduceva genericamente l'attività lavorativa entro lo schema della locazione: tale assetto normativo risultava ispirato dai principi dell'individualismo liberale, da cui il divieto di costituire rapporti di lavoro a tempo indeterminato (al fine di affermare un principio di libertà in contrapposizione con i vincoli del passato); l'assenza di una disciplina specifica inoltre rispondeva alla convinzione che la soluzione ottimale derivasse dall'autoregolazione privata degli interessi.

La stessa dottrina era polarizzata tra i novatori che enfatizzavano la nascente legislazione sociale e utilizzavano il termine contratto con essenziale riguardo alla figura dell'operaio industriale, e l'opera del Barassi che riconduce il contratto di lavoro allo schema della locazione, estendendolo ad ogni attività lavorativa effettuata verso un corrispettivo – nel quale si possono distinguere a loro volta le figure della “locatio operarum” (il lavoro subordinato) e la “locatio operis” (il lavoro autonomo).

Sul piano sovranazionale va ricordata la costituzione, nel 1919, dell'Organizzazione Internazionale del Lavoro tra i cui principi fondativi spicca l'affermazione “il lavoro non è una merce”, che sarà principio ispiratore del diritto del lavoro moderno.

Nel ventennio corporativo, per quanto i sindacati fossero stati ridotti all'unico sindacato fascista (soppressa quindi la libertà sindacale) e la contrattazione collettiva fosse impiegata prevalentemente dallo stato come strumento di politica economica (per lo più nella sistematica riduzione dei salari), questa si mosse anche nel senso di estendere parzialmente agli operai aspetti delle tutele del lavoro già riconosciute dal legislatore agli impiegati.Per quanto riguarda invece i rapporti individuali di lavoro, sono rilevanti due importanti interventi: il R.d.l. 692/1923 in materia di orario di lavoro (che sancisce inoltre anche la regola della giornata lavorativa di 8 ore), e la l.562/1926 recante la disciplina del contratto d'impiego privato (che attribuisce tutele e diritti alla categoria degli impiegati, separandone la disciplina da quella del resto del mondo del lavoro, e rafforzando la loro identità di ceto di servizio dell'impresa); nella Carta del Lavoro del 1927 il regime afferma di voler di voler correggere tale ispirazione ma ne rimanda il compito essenzialmente alla contrattazione collettiva.Il V libro del Codice Civile del 1942, contiene una regolamentazione organica del rapporto di lavoro, non limitata alla categoria degli impiegati (in omaggio all'ideologia corporativa che non distingue le diverse forme di attività umana) e nella quale gli interessi di imprenditore e dipendenti sono subordinati all'“interesse unitario dell'economia nazionale”: al di là della superficie, la sostanza della disciplina resta quella di un contratto a prestazioni corrispettive, nel quale il rapporto di domino di una parte sull'altra è ancora legittimato dall'incontro della volontà delle parti.

Alla caduta del regime, attraverso la costituzione (che si apre nell'affermazione dell'Italia come “repubblica democratica, fondata sul lavoro”) è ripristinata la libertà sindacale e sancito il diritto soggettivo dello sciopero. Inoltre, viene dedicata una speciale attenzione (nel Titolo III della parte prima) a quei diritti sociali specificamente riconosciuti ai lavoratori subordinati (tra cui anche il riconosciuto “diritto al lavoro”, anche nella piena espressione della uguaglianza sostanziale, nel cui nome l'ordinamento è legittimato il rimuovere quegli ostacoli alla piena uguaglianza).

Negli anni '50 e '60 la legislazione ha cercato di arginare forme di impiego di forza lavoro a più alto tasso di sfruttamento con la c.d. legislazione anti-fraudolenta, d'altra parte i valori costituzionali non

dispense di Diritto del Lavoro a cura di Paolo Meola (info: e-mail & msn [email protected] ) pagina 1 di 105

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iniziarono davvero a penetrare nella legislazione fino alla l.604/1966 che intaccò fortemente la libertà di licenziamento, condizionandone la legittimità ad un giustificato motivo.

Lo “Statuto dei Lavoratori” (l.300/1970) si preoccupa di assicurare le condizioni normative funzionali all'esercizio dell'attività sindacale nei luoghi di lavoro, e d'altra permette che le fondamentali libertà costituzionali possano essere esercitate dai lavoratori anche all'interno dei luoghi di lavoro.Norma di fattiva importanza è quella contenuta nell'art. 18 della legge, che incrementa notevolmente la tutela del lavoratore nei confronti del licenziamento illegittimo (rendendo infatti più agevolmente esercitabili i diritti riconosciuti dallo statuto). Lo statuto ridimensiona l'autorità insita nel rapporto di lavoro, con l'obbiettivo di realizzare un equilibrio socialmente più accettabile.Gli obbiettivi prefigurati dallo statuto, sono infine agevolati dalla riforma del processo del lavoro (attuata tramite la l.533/1973).

Negli anni '70 ed '80 l'intensa e prolungata crisi economica internazionale incise sul diritto del lavoro (spesso con apporti che se all'inizio apparissero essere di carattere transitorio – dipendente dalla particolarità della congiuntura economica – ma che si rivelarono di impatto duraturo): le pressanti richieste delle imprese di maggiore elasticità nell'impiego della forza lavoro ed il tentativo di ridurre la crescente disoccupazione portarono una moltiplicazione delle forme di lavoro subordinato, con l'introduzione di numerose varianti rispetto al consolidato modello di lavoro a tempo pieno ed indeterminato. Sempre in questo periodo cominciano ad affermarsi quelle prassi concertative (che danno vita ad una vera e propria legislazione contrattata) e quella tendenza del diritto del lavoro ad essere anche “diritto del mercato di lavoro”.

La prassi della concertazione, già delineatasi nel precedente periodo, ebbe negli anni '90 un forte impulso sia con l'Accordo di Luglio del '93 (con il quale si posero le basi di quella politica dei redditi per l'adeguamento dell'Italia ai parametri richiesti dagli accordi Maastricht) e con il Patto per il Lavoro del '96 (con il quale prese corpo la riforma del collocamento, e fu introdotto l'istituto del lavoro interinale).Sempre negli anni '90 sono stati apportati alcuni interventi con l'obbiettivo di superare tradizionali squilibri del mercato del lavoro italiano (tra cui la privatizzazione del pubblico impiego, avviata nel '93) ed altri volti a ricercare una sostanziale uguaglianza (come nel campo del lavoro femminile, promossa con interventi positivi ai quali si affianca un forte ampliamento della tutela antidiscriminatoria, e l'evoluzione di regole giuridiche che riequilibrassero il rapporto tra attività lavorativa e responsabilità familiari – tradizionalmente svantaggiante le donne).

Nel nostro ordinamento nei primi anni del 2000, le politiche di de-regolazione del mercato del lavoro hanno agito soprattutto moltiplicando le forme di accesso al lavoro, spingendosi verso un modello di flessibilità sempre più incontrollato.

La globalizzazione è un fenomeno socio-economico che ha permesso una più libera circolazione di capitali e merci, mentre quella di lavoratori resta più difficile (così da svantaggiare i lavoratori nel rapporto con i propri datori di lavoro, ad esempio a causa di fenomeni come quello della c.d. delocalizzazione della produzione, alla ricerca di minori costi).

Con il Trattato di Amsterdam vengono fortemente incrementate le competenze della Comunità Europea, che è legittimata ad interventi nell'intera area della disciplina dei rapporti di lavoro: argini alla delocalizzazione sono sicuramente gli elevati standard protettivi previsti dal diritto comunitario del lavoro, estesi negli ordinamenti dei 27 stati membri.

LE ORIGINI DEL DIRITTO SINDACALE (ACCENNI)La “storia” del diritto sindacale ha inizio con le prime forme di organizzazione del movimento operaio, che storicamente risalgono all'affermarsi del lavoro di fabbrica, luogo nel quale venivano a trovarsi grandi gruppi di lavoratori che, lavorando per lo stesso datore di lavoro nello stesso ambiente, trovavano problemi comuni – ed avevano, quindi, necessità di garanzia degli stessi diritti.



Nella seconda metà dell'800 nascevano le Società Operaie di Mutuo Soccorso (le c.d. SMS) con scopi di assistenza sanitaria gratuita e di sussidio ai soci colpiti da infortunio sul lavoro: le SMS hanno rappresentato la prima forma associativa diffusa su tutto il territorio nazionale in cui fosse presente anche la classe operaia.Negli ultimi anni del secolo le SMS furono travolte dalla “lotta” condotta dal Partito Operaio Italiano (fondato nel 1885) le cui sezioni erano costituite da associazioni e leghe di operai tendenti alla resistenza ed alla lotta per il miglioramento economico-sociale. Molte di queste società e leghe di resistenza aderirono al Partito dei Lavoratori Italiani; quando il PLI assunse il nome di PSI (nel 1895) modificò radicalmente la propria organizzazione, assumendo una carattere esclusivamente politico, le lasciando dunque la funzione sindacale all'associazionismo operaio.

Le leghe di resistenza si proponevano l'obiettivo di promuovere la solidarietà di classe, di riunificare gli operai di uno stesso settore, di introdurre un livello minimo di retribuzione, di ridurre l'orario: il modello di organizzazione delle leghe si sviluppò “per ramo d'industria”, cioè non per mestieri ma in base all'attività dell'impresa.Già nei primi anni '90, con riferimento all'associazionismo operaio, nascevano le prime “Camere del Lavoro”, una nuova istituzione con funzioni di collocamento dei lavoratori, di arbitrato nelle controversie, di mediazione nelle lotte: in tali camere, alle quali aderivano le leghe di “lavoratori salariati” organizzate per mestieri (ma anche SMS, cooperative ed associazioni varie), si riunivano gli operai per trattare i loro problemi e difendere i propri interessi.Nel 1883 venne istituita la Federazione nazionale delle Camere del Lavoro, con compiti di coordinamento tra le Camere, che vennero però sciolte dal governo in concomitanza ai moti popolari degli ultimi del secolo.

Quando ai primi del '900 iniziarono a ricostituirsi le Camere, queste avevano assunto un vero e proprio carattere “sindacale”: potevano iscriversi solo i lavoratori salariati, e le sezioni venivano invitate ad aderire alle rispettive “federazioni di mestiere”; in termini moderni le Camere rappresentavano una struttura sindacale locale orizzontale pluri-categoriale, mentre le federazioni nazionali rappresentavano organizzazioni verticali di categoria. Tali federazioni coordinavano l'azione dei gruppi locali, elaboravano piattaforme rivendicative comuni, sostenevano scioperi locali e nazionali, stabilivano condizioni contrattuali uniformi.

Nel 1906 viene costituita una nuova struttura organizzativa confederale, la CGdL (“Confederazione Generale del Lavoro”), che riunisce tutti i soggetti lavoratori appartenenti ai diversi ambiti lavorativi (con lo scopo di tutelarne gli interessi); parallelamente alla nascita di una confederazione dei datori di lavoro.

L'avvento del fascismo segnò il passaggio da un sistema caratterizzato dall'astensione legislativa, ad uno minutamente regolato dalla legge: legge repressiva che soppresse, insieme alla libertà sindacale, anche le organizzazioni sindacali dei lavoratori.

La legge sindacale fascista (l.563/1926 ) innanzitutto aboliva la libertà di organizzazione sindacale dettando regole che consentivano di sopravvivere solo il sindacato fascista, l'unico riconosciuto – che assumeva la personalità giuridica di diritto pubblico (ed era quindi, a tutti gli effetti, un organo dello stato): tale sindacato aveva il compito di stipulare contratti collettivi (corporativi), di diritto pubblico (almeno secondo la dottrina prevalente – in quanto posti infatti in essere da soggetti di diritto pubblico, per finalità pubbliche, a tutela di interessi pubblici): la disciplina del contratto collettivo corporativo si può leggere nelle disposizioni sul contratto collettivo tuttora contenute nel Codice Civile. Sempre con la legge sindacale del '26 veniva creata una magistratura specifica del lavoro che regolava il contenzioso individuale (con il potere di emanare ordinanze con efficacia erga omnes).

Contestuale al definitivo crollo del fascismo, nasceva (da una trattativa tra gli esponenti sindacali legati ai tre partiti maggioritari: DC, PC e PS) la prima Confederazione Sindacale Unitaria (la CGIL),



sindacato unico articolato in federazioni nazionali di categoria, sindacati provinciali e Camere del Lavoro: con l'unità sindacale, la CGIL si proponeva come forza autonoma rispetto ai partiti politici, ma coinvolta nella soluzione dei problemi di sviluppo economico e sociale del paese, portatore di interessi generali di tutti i lavoratori, chiamati alla solidarietà ed al sacrificio degli interessi particolari, in nome di un'impegnata collaborazione alla ricostruzione del paese.La CIGL si era data una struttura di massa, capace di accogliere e dirigere una base diversificata ed in grandissima crescita. Nei primi anni di vita firmò importanti accordi, agendo in una prospettiva essenzialmente politica di unità e solidarietà nazionale.

La scissione del 1948 (con l'uscita dei democristiani e dei socialisti autonomisti che costituirono altre confederazioni, GISL e UIL), dovuta alla stretta correlazione tra partiti e sindacato, apriva una fase di conflitto tra sindacati, il cui risultato fu un indebolimento dell'intero movimento sindacale.

L'EVOLUZIONE POST-COSTITUZIONALE DEL DIRITTO SINDACALEAl vuoto legislativo in merito a quanto disposto dall'art. 39 Cost, si sostituì un meccanismo di “privatizzazione del diritto sindacale” nel quale fondamentale rilievo è assunto dalle “organizzazioni di autonomia collettiva” (garantite dalla libertà dell'organizzazione sindacale sancita dall'art. 39), organizzazioni di diritto privato che mirano a tutelare “interessi collettivi” – sintesi degli interessi individuali di una collettività costituita su basi volontarie: in quest'ottica gli interessi individuali dei singoli appartenenti al gruppo vengono subordinati all'interesse collettivo.Tali organizzazioni, che nella realtà italiana si presentano come associazioni sindacali, sono associazioni di fatto – mancando della personalità giuridica che la Costituzione fa conseguire alla registrazione regolata dalla legge (legge che nel nostro ordinamento non vi è mai stata).Con lo Statuto dei Lavoratori del '70 viene a delinearsi il ruolo dello stato nei confronti del diritto sindacale, da una parte quale garante dei diritti dei singoli lavoratori anche come protagonisti delle vicende sindacali, e dall'altra quale “promotore” dell'azione sindacale nei luoghi di lavoro.Se oggi si è persa l'idea dell'autonomia originaria dell'ordinamento sindacale, permane l'originaria concezione dei rapporti tra ordinamenti che consente di giustificare la produzione normativa delle organizzazioni sindacali, attribuendole il carattere di fonte extra-legislativa.

LA LIBERTA' SINDACALE NELL'ORDINAMENTO VIGENTELa Costituzione nel primo comma dell'art. 39 afferma che << l'organizzazione sindacale è libera >> .

Con riferimento all'art. 18 Cost. , che sancisce il diritto dei cittadini ad associarsi liberamente, il primo comma dell'art. 39 Cost. assume il significato di affermare la legittimità del fine sindacale.Analizzato di per sé, il primo comma dell'art. 39 Cost va letto nel senso che la libertà di organizzazione sindacale è da intendersi come libertà di organizzarsi liberamente, senza che sia imposto un determinato modello organizzativo (quale quello dell'associazione).In particolare, nell'esempio italiano, la forma di organizzazione sindacale generalmente adoperata è l'associazione (generalmente non riconosciuta – ma anche occasionale).

D'altra parte l'art. 39 non definisce cosa debba intendersi con il termine “organizzazione sindacale”: la dottrina si è orientata nel senso di definire “organizzazione sindacale”, l'attività diretta all'autotutela degli interessi connessi allo svolgimento di un'attività di lavoro (non necessariamente del solo lavoro subordinato) con riferimento ad un'aggregazione di soggetti (prevista quindi di una, seppur minima, struttura di coordinamento degli interessi individuali).

Ed anzi secondo un'opinione largamente diffusa, oggetto della garanzia costituzionale è proprio l'attività finalizzata all'organizzazione sindacale, che dev'essere libera da interferenze dei pubblici poteri e dei soggetti privati.

Sicuramente la libertà sindacale affermata dalla Costituzione è da intendersi riferita anche alla libertà di agire: sia per l'individuo, libero di coalizzarsi con altri per tutelare i propri interessi e di partecipare all'attività dell'organizzazione a cui aderisce – sia collettiva, per cui l'organizzazione è libera di

svolgere attività di autotutela degli interessi dei lavoratori che ad essa aderiscono.

Infine (sempre sull'interpretazione del primo comma, tale libertà si configura anche come libertà (in senso negativo) di non aderire ad alcuna organizzazione sindacale (così come si desume dalla lettura dello statuto dei lavoratori, che nell'art. 15 sancisce la nullità di ogni atto o patto diretto a subordinare l'occupazione di un lavoratore alla condizione che aderisca o meno ad un'associazione sindacale, ovvero cessi di farne parte).

Per quanto riguarda i successivi commi dell'art. 39 Cost, si afferma che << ai sindacati non può essere imposto altro obbligo se non la loro registrazione presso uffici locali o centrali, secondo le norme di legge. >> : una volta registrati (e tale registrazione è subordinata all'accertamento della presenza di uno statuto che sancisca <<un ordinamento interno a base democratica>>), i sindacati assumono personalità giuridica e <<possono, rappresentati unitariamente in proporzione dei loro iscritti, stipulare contratti collettivi di lavoro con efficacia obbligatoria per tutti gli appartenenti alle categorie alle quali il contratto si riferisce>>.Ad oggi, non esistono sindacati registrati e muniti di personalità giuridica, per cui il contratto collettivo non ha efficacia erga omnes, e non è direttamente applicato ai non iscritto al sindacato.

A tutela sempre della libertà sindacale affermata dalla costituzione, onde garantire la “genuinità” delle organizzazioni sindacali, l'art. 17 dello Statuto dei Lavoratori sancisce il <<divieto ai datori di lavoro ed alle associazioni di datori di lavoro di costituire o sostenere, con mezzi finanziari o altrimenti, associazioni sindacali di lavoratori>>. Favorire illecitamente un sindacato costituisce condotta antisindacale (in quanto si configura come comportamento diretto <<ad impedire o limitare l'esercizio della libertà e della attività sindacale>>, ex art. 28 Statuto dei Lavoratori) ed il giudice dovrà condannare il datore di lavoro a cessare tale comportamento, ed a rimuovere gli effetti pregiudizievoli che ne siano derivati agli altri sindacati ed eventualmente ai singoli lavoratori danneggiati.

Libertà sindacale, almeno per la dottrina prevalente, è estesa nel nostro ordinamento anche ai datori di lavoro, in quanto l'art. 39 Cost. non distingue tra le parti sociali contrapposte: naturalmente i datori di lavoro non godono degli stessi diritti sindacali di cui godono i lavoratori, tutelati nelle loro libertà sindacali dallo Statuto – e la giustificazione di tale sbilanciamento normativo è facilmente giustificabile sulla base dell'“eguaglianza sostanziale” garantita dalla Costituzione (ex. art. 3, comma 2 Cost. ).

MODELLI DI ORGANIZZAZIONE SINDACALEAll'inizio del '900 la maggior parte dei sindacati erano organizzati per “categoria” (cioè per ramo d'industria). Durante il periodo corporativo, soppressa la libertà sindacale, venne imposta una struttura articolata su due soli livelli: uno orizzontale (intercategoriale – la Confederazione) ed uno verticale (di categoria: la Federazione Nazionale). Per ogni categoria (settore produttivo) erano riconosciute una sola Federazione Nazionale dei Datori di Lavoro ed una sola Federazione Nazionale dei Lavoratori occupati nel settore produttivo. Con il ritorno alla libertà sindacale, nel dopoguerra rinacque il pluralismo.

Oggigiorno, la struttura organizzativa delle maggiori confederazioni sindacali (CGIL, CISL, UIL) è complessa, e può essere schematizzata distinguendo la linea di organizzazione orizzontale (intercategoriale) dalla linea di organizzazione verticale (di categoria). Nell'ambito di ciascuna di queste linee occorre distinguere i diversi livelli territoriali: – l'organizzazione orizzontale si articola su tre livelli:

– la struttura territoriale;– la struttura regionale;– la struttura nazionale.

– l'organizzazione verticale si articola su quattro livelli:– la struttura al livello del luogo di lavoro;

– la struttura territoriale di categoria;– la struttura regionale di categoria;– la struttura nazionale di categoria (Federazione).

Tra la pluralità di sindacati “autonomi” (per distinguerli dai tre maggiori sindacati confederati) vi sono strutture organizzative differenti legate alla definizione di un'area di rappresentanza ristretta ad un'attività professionale, ovvero ad un settore specifico di attività – peraltro tali sindacati si sono andati progressivamente riunendo in organizzazioni di tipo confederale.

Le organizzazioni dei datori di lavoro (a differenza dei sindacati di lavoratori) non presentano rilevanti divisioni su basi ideologiche, ma più che altro per settori economici – in questi le strutture orizzontali (territoriali e nazionali) assumono ampie funzioni e ruoli più importanti di quelli verticali di categoria (almeno sul piano delle politiche sindacali).

IL RAPPORTO TRA SINDACATO ED ISCRITTIPoiché nell'ordinamento italiano – non essendo stata mai emanata la legge alla quale l'art.39 riserva l'attuazione dei suoi commi 2, 3 e 4 – i sindacati non possono chiedere la “registrazione” e conseguire per questa via la personalità giuridica prevista dalla costituzione, la dottrina ha conferito a tali soggetti (almeno qualora siano organizzati in forma associativa) la soggettività giuridica delle associazioni non riconosciute (di cui agli artt. 36, 37 e 38 c.c. – che però hanno come primaria ratio la tutela dei terzi creditori dell'associazione – mentre sul piano dei rapporti interni, secondo parte della dottrina, potrebbero essere applicate analogicamente alcune disposizioni riferibili al fenomeno associativo, ex artt. 14 – 35).La natura giuridica di associazione non riconosciuta comporta una soggettività giuridica distinta da quella dei singoli soggetti che vi aderiscono. Tradizionalmente, la dottrina ha ricondotto il rapporto tra l'associazione ed i destinatari della sua attività negoziale al meccanismo della rappresentanza volontaria (il singolo lavoratore nell'iscriversi ad un sindacato conferisce a questo il proprio mandato di rappresentanza, volontaria in quanto l'iscrizione è libera e volontaria – non obbligatoria).Nell'esercizio di tale rappresentanza, il sindacato si fa portatore dell'interesse collettivo, sintesi degli interessi individuali dei singoli iscritti: la subordinazione dell'interesse del singolo a tale interesse collettivo (e la conseguente subordinazione dell'autonomia individuale del singolo a quella collettiva) è stata tradizionalmente ricondotta all'istituto del “, con cui l'iscritto legittima il sindacato ad agire per proprio conto; altro ramo della dottrina aveva costruito la nozione di “rappresentanza associativa”, per cui tale subordinazione dell'associato è effetto del contratto associativo (ed in tale direzione, più recenti teorie che fanno discendere il potere negoziale del sindacato, non nel contratto, ma nel metodo collegiale e nel principio di maggioranza che governano la formazione della volontà collettiva). Nell'evoluzione dottrinale della giustificazione del potere negoziale del sindacato (anche influenzata dalla nascita, negli anni '70, di forme non associativi di rappresentanza del lavoratori), si sono fatte strada ricostruzioni che non fanno riferimento all'istituto del mandato e che considerano tale potere come proprio del sindacato stesso – e, in tale ricostruzione l'interesse collettivo è da intendersi come interesse proprio del sindacato, mediazione di interessi diversi, che non sono necessariamente gli interessi dei suoi iscritti, per cui la rappresentanza è rappresentanza tendenzialmente generale.E' la stessa evoluzione normativa che – attribuendo funzioni normative ai sindacati maggiormente rappresentativi – ha spinto la dottrina verso schemi di rappresentanza differenti da quella volontaria-associativa, privilegiando la dimensione collettiva rispetto a quella individualistica.

Il concetto di rappresentatività riguarda la “capacità” di dare effettiva tutela agli interessi collettivi che si assume di rappresentare: nel momento in cui lo legge affida alla rappresentatività la funzione di qualificare e selezionare i soggetti collettivi, questa assume il valore di concetto giuridico.Collegamento tra maggiore rappresentatività e rappresentanza negoziale dei sindacati maggiormente rappresentativi emerse nella stagione della c.d. “legislazione dell'emergenza” – nella quale ci si pose l'obiettivo di dare ai contratti stipulati da tali sindacati efficacia erga omnes (subordinando quindi il potere negoziale di alcuni sindacati – e dei loro iscritti – rispetto ad altri). La legislazione dell'epoca identificò le s.m.r. nelle confederazioni maggiormente rappresentative (senza peraltro imporre verifica



della consistenza di un effettivo consenso maggioritario fra i lavoratori). Tale formula, per la sua incapacità di esprimere adeguatamente l'ampio e frammentato universo degli interessi di lavoro, conobbe un lento ma inesorabile declino.

Nell'odierno ordinamento la rappresentatività ha assunto il significato di “capacità” di rappresentare una consistente quantità (e/o la maggioranza) dei potenziali interessati – subordinata a criteri di valutazione dell'effettività di tale condizione.Nella recente legislazione (con particolare riferimento alla l. 549/1995 ed al d.lgs 276/2003) il criterio di selezione (ai fini di individuazione del contratto collettivo al quale la legge riconduce determinati effetti legali) è quello dei “sindacati comparativamente più rappresentativi” – per cui, in presenza di più contratti collettivi per la medesima categoria, la legge dà al contratto stipulato dai sindacati che godono del maggior consenso dei lavoratori interessati l'autorizzazione ad introdurre integrazioni o deroghe della disciplina legale. Per quanto riguarda la quantificazione di tale consenso, il solo riferimento al numero dei lavoratori iscritti al sindacato (con riferimento all'art. 39 comma 4 Cost – che conferisce ai sindacati registrati rappresentanza unitaria <<in proporzione dei loro iscritti>>) segnerebbe il ritorno alle vecchie concezioni privatistiche di rappresentanza sindacale, né si potrebbe apprezzare l'effettiva capacità del sindacato di aggregare il consenso dei lavoratori al di fuori della cerchia degli iscritti.

LA RAPPRESENTANZA SINDACALE AZIENDALENel primo periodo post-corporativo, una prima forma di organo sindacale a livello aziendale era rappresentata dalle Commissioni Interne, organo elettivo (rappresentativo quindi di tutti i lavoratori) con funzioni propositive, consultive e conciliative, che era però escluso dalla competenza contrattuale a livello aziendale, riservata alle organizzazioni sindacali (anche perché la CGIL unitaria non era preparata ad affrontare un sistema di decentramento della contrattazione).Ciò nonostante, le CI esercitavano “abusivamente” attività contrattuali – per quanto prive di alcuna legittimazione – soprattutto con riguardo a contenuti di carattere essenzialmente economico: ciò rappresentava dunque una prima forma di contrattazione aziendale (seppur non riconosciuta).Dopo la scissione, CISL (seguita da CGIL) decise di dare costituzione ad un sistema di Sezioni Sindacali Aziendali (SAS), che fungessero da “anello di congiunzione” tra movimento sindacale e vita aziendale (pur restando il potere contrattuale in azienda affidato al sindacato provinciale di categoria).

Nella mutata situazione storica post '68, nacquero nuove forme di rappresentanza dei lavoratori: i delegati (rappresentanti dei lavoratori) riuniti nei consigli unitari dei delegati (i c.d. “consigli di fabbrica”, CdF), con riconosciuti poteri di contrattazione nei luoghi di lavoro.

Lo Statuto dei Lavoratori garantisce e tutela i diritti sindacali nei luoghi di lavoro: l'art. 14 afferma che << il diritto di costituire associazioni sindacali, di aderirvi e di svolgere attività sindacale, è garantito atutti i lavoratori all'interno dei luoghi di lavoro.>>

L'art. 19 comma 1 dello Statuto prevede che le RSA possano essere costituite ad iniziativa dei lavoratori (anche non iscritti al sindacato nel cui ambito la RSA è costituita) in ogni unità produttiva, nell'ambito (a seguito della modifica apportata con un referendum del 1995 in merito) di qualunque associazione sindacale (anche meramente aziendale) – a patto che questa sia firmataria (cioè, come ha affermato la Cassazione, abbia preso attivamente parte alla trattativa contrattuale) di un contratto collettivo applicato nell'unità produttiva. Tale nuovo criterio di rappresentatività è effettivamente desumibile ed accertabile dalla stipulazione del contratto collettivo – per cui è indice dell'effettiva capacità del sindacato di imporsi come controparte contrattuale: a tal merito, la Cassazione ha negato la possibilità di costituire una RSA ad un sindacato per la ragione che il datore di lavoro non era iscritto ad alcuna organizzazione datoriale firmataria del contratto nazionale di categoria , e no aveva dato adesione a tale contratto collettivo, limitandosi ad applicare ai propri dipendenti solo i minimi retributivi previsti.

Per quanto riguarda la struttura delle RSA, la legge non si pronuncia tassativamente, ma piuttosto sembra individuare una “categoria” di organismi rappresentativi nella quale possono confluire una molteplicità di strutture associative dei lavoratori che, in ogni caso (come ribadito dalla Cassazione), rappresentano una struttura autonoma rispetto al sindacato dotata di propria soggettività giuridica – distinta quindi da quella dell'associazione nel cui ambito è stata costituita.La Cassazione ha affermato che la RSA necessita di una (pur informale) “recezione” da parte del sindacato di riferimento, che potrebbe anche “sconfessare” l'iniziativa dei lavoratori – nel qual caso la giurisprudenza di merito ha si è espressa nel senso che la revoca del riconoscimento della RSA ne comporti anche il venir meno.

La struttura “aperta” delle RSA ha consentito, per lungo periodo, che nella realtà delle imprese diritti e poteri che la legge riservava alle RSA fossero esercitati dai CdF – che in virtù del patto federativo del 1972, CGIL, CISL e UIL avevano riconosciuto come propria struttura di base: i CdF da una parte erano quindi legittimati dal sindacato, e dall'altra dal voto sia di iscritti che non iscritti al sindacato.In ogni caso i CdF non si presentavano come esclusiva struttura di rappresentanza sindacale, essendo comunque possibile per le minoranze dissenzienti costituire proprie RSA.

Negli anni '80 lo stato iniziò ad assumere un ruolo attivo nel negoziato tra le parti sociali, nella cosiddetta prassi concertativa (che darà vita a più Protocolli) – promuovendo anche la contrattazione collettiva con numerosi rinvii legislativi alla contrattazione collettiva (di carattere talvolta anche derogatorio della legge).Nel disegno del Protocollo del 1993 (quello che viene considerato il miglior esempio di concertazione sociale nell'esperienza italiana delle relazioni industriali), viene disciplinata la RSU, una struttura sindacale aziendale unitaria a composizione mista (in parte elettiva ed in parte associativa), canale unico di rappresentanza dei lavoratori – con funzioni di rappresentanza dei lavoratori che lo eleggono e, d'altra parte, di carattere sindacale (come la contrattazione aziendale).La RSU si presenta come un organismo rappresentativo della generalità dei lavoratori, che trova nel mandato elettorale (e dunque nel vincolo di rispettare la volontà della maggioranza) la fonte di legittimazione del proprio potere di rappresentanza degli interessi dei lavoratori.Le associazioni che non partecipano all'elezione della RSU (con la quale altrimenti si impegnerebbero espressamente a non costituire RSA) potrebbero (qualora siano dotate dei requisiti di cui all'art 19 dello Statuto) costituire proprie RSA. Qualora la RSU abbia stipulato un contratto collettivo aziendale (nei limiti e cono le modalità previste dal contratto collettivo aziendale) si pone il problema di stabilire quale efficacia abbia questo qualora sia presente nell'unità produttiva anche una RSA diversa dalla RSU.Se in linea teorica ogni sindacato che ne abbia i requisiti potrebbe costituire una RSA nel proprio ambito, i sindacati firmatari del CCN hanno optato per la costituzione di una rappresentanza unitaria, consentita dai datori di lavoro (che si sono obbligati in tal senso mediante la stipulazione dell'accordo interconfederale).

Infine, la Cassazione ha affermato la natura di organo collegiale della RSU non esclude che i diritti che lo Statuto attribuisce ai dirigenti della RSA restino prerogative proprie della “persona del sindacalista”, e non della RSU nel suo complesso.

Se nell'art. 9 dello Statuto è previsto che i lavoratori <<mediante loro rappresentanze>> avessero <<diritto di controllare l'applicazione delle norme per la prevenzione degli infortuni e delle malattie professionali [..] >>: tale rappresentanza dei lavoratori per la sicurezza (RLS) è eletta (in seguito al d.lgs 626/1994) direttamente dai lavoratori nelle unità produttive che occupano fino a 15 dipendenti, mentre e designato nell'ambito delle RSA qualora siano presenti nell'unità produttiva oltre 15 dipendenti.

LE PREROGATIVE DELLA RSAPrerogative delle RSA (così come contenute nello Statuto) sono:– il potere di convocare l'assemblea (ex. art. 20) nell'unità produttiva in cui prestano la loro opera

fuori dell'orario di lavoro (o durante, entro il limite legale di 10 ore l'anno, od i più favorevoli previsti dalla contrattazione collettiva) – e del diritto di partecipare a tale assemblea sono titolari i singoli lavoratori occupati nell'unità produttiva, anche non iscritti al sindacato nel cui ambito è costituita la RSA; l'art. 14 sembrerebbe inoltre garantire anche ai lavoratori di convocare spontaneamente l'assemblea.

– il potere di indire un referendum sindacale (ex. art. 21), da svolgersi fuori dell'orario di lavoro nei locali del datore di lavoro, (a patto che ad indirlo sian congiuntamente tutte le RSA), al quale possono partecipare <<tutti i lavoratori appartenenti all'unità produttiva e alla categoria particolarmente interessata>>, che abbia come oggetto esclusivamente <<materie di interesse sindacale>>;

– il potere di affissione (ex. art. 25), in appositi spazi, testi e comunicati inerenti a materi di interesse sindacale e del lavoro.

L'art. 27, inoltre, obbliga il datore di lavoro a porre a disposizione delle RSA, all'interno dell'unità produttiva, o nelle immediate vicinanze, un locale comune idoneo allo svolgimento delle loro funzioni.

Per quanto lo statuto non attribuisca espressamente alle RSA (salvo che riguardo ai particolari casi di impianti audiovisivi di controllo ed alle visite personali) il potere di stipulare contratti collettivi a livello aziendale, nella prassi le RSA hanno svolto il ruolo di agenti contrattuali a livello aziendale , in modo tanto rilevante da far progressivamente decrescere l'intervento (in tale contrattazione) dei sindacati provinciali.

Infine, sempre al di fuori dello Statuto, sia nella legge che nella contrattazione collettiva hanno trovato sviluppo i diritti sindacali di informazione e consultazione, e di controllo sulle scelte organizzative e sulle politiche delle imprese.

LA NOZIONE DI UNITA' PRODUTTIVA PER L'APPLICAZIONE DEL TITOLO III DELLO STATUTONell'art. 35 lo Statuto dei lavoratori definisce il campo di applicazione del proprio Titolo III:per le imprese commerciali ed industriali, si applicano tali disposizioni <<a ciascuna sede, stabilimento, filiale, ufficio o reparto autonomo che occupano più di quindici dipendenti >> (od alle imprese agricole che occupino più di cinque dipendenti). Tale soglia numerica può essere raggiunta sommando gli addetti a più unità produttive di minore dimensione, purché abbiano sede nello stesso Comune.

Se lo Statuto non dà una definizione di “unità produttiva”, la Corte Costituzionale ribadisce che l'unità produttiva si caratterizza all'interno dell'organizzazione dell'impresa per la sua autonomia, sia dal punto di vista economico strutturale sia da quello del risultato produttivo.

La previsione di una soglia minima numerica, come affermato dalla Corte, trova la sua legittimità nella necessità di collegare prerogative e diritti ricondotti alla RSA all'esistenza di un interesse collettivo espresso da un gruppo di lavoratori dotato di una pur minima consistenza.

LA TUTELA DELLA LIBERTA' SINDACALE NELLO STATUTO DEI LAVORATORILo Statuto dei Lavoratori si occupa, tra le altre cose, di realizzare nel nostro ordinamento la protezione della libertà sindacale sancita dalla Costituzione.In particolare, il Titolo II della legge contiene una serie di disposizioni il cui obiettivo è quello di rafforzare l'effettività del principio di libertà sindacale all'interno dei luoghi di lavoro.

L'art. 15 sancisce la nullità di qualsiasi patto od atto diretto a subordinare l'occupazione di un lavoratore alla condizione che aderisca o non aderisca ad un'associazione sindacale (ovvero cessi di farne parte) – così come qualunque patto che discrimini il lavoratore nell'assegnazione di qualifiche o mansioni, nei trasferimenti, nei provvedimenti disciplinari, o che comunque gli rechi pregiudizio a causa della sua affiliazione od attività sindacale, ovvero della partecipazione ad uno sciopero.

La discriminazione può altresì avvenire qualora siano attribuiti benefici ai lavoratori che tengano un determinato comportamento con riferimento all'esercizio della loro libertà sindacale (ed infatti l'art. 16 vieta al datore di lavoro <<trattamenti economici di maggior favore aventi carattere discriminatori>>).Lo Statuto non impone un trattamento uniforme di tutti i lavoratori, ma si limita a vietare che tra lavoratori “comparabili” vengano operate differenze di trattamento illecite (come nel caso del c.d. “premio anti-sciopero”). Per quanto l'art. 15 non preveda la nullità del trattamento collettivo discriminatorio, parte della dottrina si è orientata nel senso di concedere l'esperibilità dell'azione di nullità per violazione di norma imperativa di legge da qualunque lavoratore vi abbia interesse: d'altra la materia dei trattamenti economici collettivi discriminatori per ragioni sindacali viene ricondotta all'alveo della condotta antisindacale.

L'art. 26 dello Statuto (nel Titolo III) contiene una disposizione che garantisce ai singoli lavoratori la possibilità di svolgere attività tipicamente sindacali, quali il proselitismo ed il collettaggio. In generalo, in ogni caso, ogni ogni altra attività di propaganda è consentita nella misura in cui possa essere ricondotta nell'alveo dell'art. 1 dello Statuto, che riconosce ai lavoratori il diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero nei luoghi dove prestano la propria opera, nel rispetto dei principi della Costituzione e delle norme dello Statuto. Il limite alle sole attività è individuato nello stesso art. 26 nel vincolo del <<normale svolgimento dell'attività lavorativa>> (onde evitare che tale attività provochi turbative all'attività degli altri lavoratori ed all'organizzazione aziendale).

LA REPRESSIONE DELLA CONDOTTA ANTISINDACALELa condotta antisindacale ed il procedimento per la sua repressione sono regolati dall'art. 28 dello Statuto dei Lavoratori: si configura condotta antisindacale ogniqualvolta <<il datore di lavoro ponga in essere comportamenti diretti ad impedire o limitare l'esercizio della libertà e dell'attività sindacale nonché del diritto di sciopero>>.La dottrina prevalente, concordemente all'orientamento espresso dalla Cassazione, ha respinto i tentativi di interpretare estensivamente la norma ed applicarla al di fuori del <<conflitto che vede contrapposti nei luoghi di lavoro prestatori e datori di lavoro>>, fermo restando che nel caso che i comportamenti antisindacali siano posti in essere da dirigenti (o da chi altri sia delegato ad esercitare il potere del datore di lavoro) sarà il datore di lavoro a risponderne.

Per quanto riguarda il “comportamento antisindacale”, l'art. 28 letteralmente lo fa configurare qualora sia “diretto” <<ad impedire o limitare l'esercizio della libertà e dell'attività sindacale nonché del diritto di sciopero>>: con l'espressione “diretto” l'interpretazione attualmente prevalente (avvallato dalla Cassazione) intende non un atteggiamento “intenzionalmente diretto”, ma a oggettivamente idoneo (anche solo potenzialmente) a produrre lesione delle libertà sindacali.

Per quanto riguarda il procedimento, quello regolato dall'art. 28 è un procedimento speciale e di urgenza: qualora il giudice accolga il ricorso, condannerà il datore di lavoro alla cessazione della condotta antisindacale ed alla rimozione degli effetti.

IL DIRITTO INTERNAZIONALEIl diritto internazionale non viene direttamente applicato, ma passa dal parlamento ed entra nel diritto interno con una legge di notifica.Organizzazione internazionale del lavoro (ILO) è costituita da 14 rappresentanti dei governi, dei datori di lavoro e dei lavoratori: questa si propone anche finalità umanitarie (come l'abolizione del lavoro minorile) di difficile realizzazione, vista la partecipazione di diversi paesi con diverse culture all'interno della stessa organizzazione.

Le convenzioni sono accordi tra stati che individuano comportamenti standard che dovrebbero essere adottati dagli stati: le convenzioni (accompagnate da raccomandazioni) trattano i principi fondamentali da seguire.

La Commissione Europea rappresenta il governo dell'Unione Europea anche se deve sempre

confrontarsi con il Parlamento Europeo. Ha funzione di controllo del diritto interno dei singoli stati, che deve essere conforme a quello comunitario.

Il lavoro è sempre stato un'area di interesse del diritto comunitario, che negli ultimi anni è prepotentemente entrato nel diritto interno del lavoro.

La fonte primaria del diritto comunitario è il Trattato Costitutivo dell'Unione Europea (che ne rappresenta la base giuridica), dal quale derivano le fonti derivate: direttive, raccomandazioni e regolamenti.

Le direttive, vincolanti per gli stati membri (che sono i destinatari delle stesse – non i cittadini, salvo che risultino sufficientemente chiare), che conservano in ogni caso un margine di discrezionalità, in quanto possono decidere quali strumenti utilizzare per attivarle (questo perché ogni stato ha il proprio istituto giuridico, e di conseguenza la direttiva andrà applicata tenendo conto della legislazione dello stato).

Il c.d. recepimento, è il modo in cui lo stato italiano si conforma alle direttive: qualora taluni elementi delle legislazione interna non siano conformi alla normativa comunitaria, verranno emanate quelle disposizioni che permettano una migliore integrazione tra diritto interno e comunitario.Per quanto riguarda le modalità del recepimento esso può avvenire:– in via diretta, qualora gli articoli della direttiva siano inseriti direttamente nel testo di una legge

dell'ordinamento interno;– per via delegata, ed in tal caso la direttiva assume il valore di legge delega entro la quale il

governo dovrà emanare un relativo d. lgs.

Qualora la direttiva non sia recepita in tempo, o sia recepita male, si potrà aprire la c.d. procedura di infrazione nella quale verrà verificato lo stato d'inadempienza dello stato membro.La questione è esposta alla Corte di Giustizia che, qualora valuti che il diritto interno non si sia conformato alla direttiva può pronunciare una condanna nella quale si stabilisce che:– che la direttiva venga applicata direttamente al diritto interno;– che la norma venga interpretata (secondo le indicazioni della stessa Corte) così da integrare

diritto comunitario e diritto interno.

Qualora il mancato recepimento di una direttiva (qualora questa non possa essere direttamente applicata al diritto interno) vada a ledere un diritto del cittadino, lo stato sarà obbligato a risarcire il danno causato (ed un precedente importante in merito è rappresentato dal caso Francovich).

Per quanto riguarda le sanzioni da applicare nei confronti dei cittadini, è lasciata discrezionalità al singolo stato membro, a patto che queste rispettino determinati principi: devono infatti essere effettive, deterrenti e proporzionate.

I regolamenti sono norme (vincolanti) direttamente applicabili nei confronti del singolo cittadino e riguardano materie di competenza esclusiva del diritto comunitario.Le raccomandazioni sono atti non vincolanti di natura generica.

La carta fondamentale dei diritti fondamentali è una fonte anomala (di debole valore giuridico) che non è mai stata inserita nel trattato costitutivo: rappresenta una mera proclamazione di quelli che gli stati membri considerano essere i diritti fondamentali della persona.

Se le hard law sono leggi vincolanti, le soft law sono disposizioni non vincolanti nelle quali sono stabilite strategie ed obiettivi (come avviene per il sistema pensionistico, oggetto di un sistema aperto di coordinamento).

Obiettivi della comunità europea sono:



– promuovere la parità dei sessi;– promuovere lo sviluppo sociale;– promuovere un armonico sviluppo economico tra gli stati.Per raggiungere tali obiettivi, la Commissione Europea promuove una proposta di direttiva che prima di diventare effettiva percorre un lungo iter nel quale ha sempre maggiore peso il Parlamento Europeo.L'art. 138 del tratta promuove un diverso modo di elaborazione delle direttive in cui, oltre a chi la redige, assumono valore decisivo le parti chiamate in causa, che vengono preventivamente consultate.

Per quanto riguarda l'occupazione negli ultimi anni sono stati riconosciuti a livello internazionale alcuni diritti con lo scopo di creare forza lavoro competente (quindi con obiettivi qualitativi e quantitativi fissati di anno in anno tramite un “piano dell'occupazione”, di debole valore giuridico – non vincolante, nella forma di raccomandazioni di soft-law).Sempre sul piano dell'occupazione attenzione particolare è dedicata alla parità di trattamento sul lavoro fra sessi (ex. art. 2 Trattato Costitutivo – supportato dall'art. 141, che pone obiettivi di uguaglianza sostanziale; e dall'art. 13, che sancisce la legittimità normativa di prendere provvedimenti per combattere le discriminazioni).

Il principio cardine della comunità europea è la libera circolazione di beni e capitali, nonché dei lavoratori. Altri principi sono la libera concorrenza, il divieto di riconoscere diritti monopolistici ad imprese pubbliche. Vige inoltre il c.d. principio della sussidiarità, che è diritto di intervenire qualora sia opportuno riguardo a determinate materie.

LE FONTI DEL DIRITTO DEL LAVOROAccanto al ruolo della legge, emerge nel diritto del lavoro la funzione del contratto collettivo che – per quanto frutto dell'autonomia negoziale privata – ha nell'ordinamento vigente un'importante funzione di fonte materiale.

In tale modello (come affermato dall'art.40 dello Statuto dei Lavoratori), la legge si pone come disciplina dei minimi di trattamento (inderogabile se non “in mejus”, non fosse per alcune circostanze nelle quali viene a mutare il verso dell'inderogabilità, soprattutto a causa dell'odierno rapporto di forte integrazione tra le due fonti).

Rispetto alla legge, a seguito della riforma del titolo V della Costituzione, risulta una competenza legislativa concorrente in materia di “tutela e sicurezza del lavoro” tra Stato e Regioni: in tale ambito la potestà legislativa spetta alle regioni entro i principi generali ed i limiti imposti dalla legge statale.

Anche per merito della dottrina, la competenza regionale è restata relegate a quelle tematiche che si prestano con minori controindicazioni ad un'articolazione normativa su base territoriale, mentre (come affermato dalla Corte Costituzionale) << la disciplina intersoggettiva di qualsiasi rapporto di lavoro [..] rientra nella materia “ordinamento civile” di competenza esclusiva dello Stato >> (così come lo sono, con riferimento al diritto del lavoro, – sulla base di quanto stabilito dall'art. 117 Cost. – le questioni inerenti all'ordinamento penale, alla giurisdizione ed alle norme processuali, alla giustizia amministrativa, alla determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali, che devono essere garantiti a libello nazionale; sono invece di competenza concorrente – oltre alla tutela e sicurezza sul lavoro – la tutela della salute, la previdenza complementare ed integrativa).

In generale, << deve [..] ritenersi certamente precluso alle regioni di intervenire, in ambiti di potestà normativa concorrente, dettando norme che vanno a incidere sul terreno dei principi fondamentali >>.Sarà quindi compito della legge statale (onde evitare eventuali “federalismi” nella tutela dei diritti ) tutelare diritti del (come nel caso delle c.d. leggi anti-mobbing) preclusi alla potestà legislativa delle regioni. D'altra parte (come dimostrato dalle sentenze della Corte in merito alla legittimità del d.lgs

276/2003 – nel caso specifico in materia di tirocini e stage esterni)

Tra le fonti del diritto del lavoro, è sicuramente fondamentale la legislazione comunitaria, che di fatto è penetrata nel nostro ordinamento (sia attraverso il recepimento di direttive comunitaria, sia a seguito di numerose sentenze della Corte di Giustizia) – molto più di quanto sia avvenuto per i principi affermati nelle convenzioni e raccomandazioni elaborate nell'ambito dell'Oil.

In ultima istanza, presentando il rapporto di lavoro – secondo l'opinione dominante – origine e natura contrattuale, risulta ineludibile il confronto tra diritto (individuale) del lavoro e diritto civile: benché il primo si sia negli anni sempre maggiormente svincolato dalla disciplina civilistica, è sempre nell'ambito della struttura di quest'ultima che si è costruito il discorso giuslavoristico.

IL CONTRATTO COLLETTIVO CORPORATIVOIl contratto collettivo è una fonte anomala del diritto del lavoro, stipulato da enti (le organizzazioni sindacali) che rappresentano una pluralità di soggetti (da una parte i lavoratori, e dall'altra i datori di lavoro), nel quale si cerca di trovare “punto di mediazione” tra i diversi interessi collettivi (sintesi degli interessi individuali dei singoli soggetti rappresentati).

Il capo III del Titolo I del Libro V del Codice Civile è dedicato al contratto collettivo di lavoro, ma fa ancora riferimento al contratto collettivo di efficacia erga omnes presente nel periodo corporativo dell'età fascista.

Le caratteristiche del contratto collettivo (che scaturiscono dal Codice Civile) sono:– l'efficacia erga omnes (ex art. 2070), per cui se il datore di lavoro (nella codice, è utilizzata

l'espressione “imprenditore”, ma essa va riferita in generale al datore di lavoro) esercita distinte attività tra loro autonome, si applicano ai rapporti di lavoro le norme previste dai contratti collettivi per le singole attività.

– l'inderogabilità in pejus (ex art. 2077), per cui il rapporto tra contratto collettivo ed individuale si risolve nel fatto che il secondo deve obbligatoriamente uniformarsi a quanto previsto dal primo (salvo per quanto riguarda clausole più favorevoli al lavoratore previste dal contratto individuale) – qualora una clausola del contratto individuale non sia conforma a quella corrispondente nel contratto collettivo, essa viene sostituita da quella più favorevole contenuta in quest'ultimo.

– l'ultrattività (ex art. 2074), per cui il contratto collettivo mantiene la propria efficacia anche oltre la scadenza – onde evitare un vuoto normativo – fino all'intervento di un nuovo regolamento collettivo (e tale caratteristica ha fortemente rallentato i processi di rinnovamento dei contratti collettivi nel dopoguerra – in quanto i datori di lavoro non avevano alcun interesse a rivedere tali contratti; oggi infatti si ritiene inapplicabile.

LA LEGGE VIGORELLIA partire dal momento in cui iniziarono ad essere applicati i nuovi contratti collettivi di diritto comune, la giurisprudenza si trovò ad affrontare il problema della sostituzione dei contratti collettivi corporativi ultrattivi ad opera dei nuovi contratti collettivi di diritto comune.La giurisprudenza ritenne inapplicabile l'art. 2077, ai rapporti tra contratti collettivi aventi diversa efficacia, ammettendo così che i nuovi contratti collettivi di diritto comune potessero derogare sia in melius che in pejus a quelli corporativi: in tal modo si garantiva al dinamica della contrattazione collettiva.

La sostituzione del nuovo contratto collettivo a quello corporativo poteva però avvenire solo in caso di iscrizione del datore di lavoro all'associazione che aveva stipulato il nuovo contratto collettivo: qualora il datore di lavoro non fosse iscritto all'associazione stipulante non sarebbe stato obbligato, quindi, ad applicare il nuovo contratto collettivo, ed i rapporti di lavoro con i suoi dipendenti avrebbero continuato ad essere regolati dal contratto corporativo (che aveva mantenuto la propria efficacia erga omnes).



La legge Vigorelli del 1959, mirava a sancire l'efficacia erga omnes dei nuovi contratti collettivi, onde assicurare ai lavoratori trattamenti minimi economici e normativi uniformi, che potessero sostituire integralmente i vecchi contratti collettivi corporativi ultrattivi: il legislatore si poneva l'obiettivo di risolvere in via transitoria il problema della limitata efficacia soggettiva dei contratti di diritto comune.Tale legge si presentava come una legge-delega che delegava il Governo <<ad emanare norme giuridiche, aventi forza di legge, al fine di assicurare minimi di trattamento economico e normativo nei confronti di tutti gli appartenenti ad una medesima categoria>>.L'estensione erga omnes dell'efficacia dei contratti collettivi nazionali di categoria avveniva mediante la recezione in appositi decreti di tutte le clausole contenute nei contratti collettivi di cui si estendeva l'efficacia: si prescriveva quindi che tutti i datori di lavoro (iscritti e non alle organizzazioni stipulanti), che in ragione dell'attività effettivamente esercitata rientrassero nell'ambito della categoria per la quale era stato stipulato il contratto collettivo poi recepito nel decreto, dovessero applicare il contratto collettivo a tutti i lavoratori da loro dipendenti.Infine, era regolato il rapporto tra contratti collettivi di diverso livello (introducendo il principio dell'inderogabilità in pejus anche tra gli stessi contratti collettivi): – l'efficacia erga omnes riguardava infatti sia i contratti provinciali integrativi sia quelli provinciali

autonomi rispetto ai contratti nazionali, la cui estensione era subordinata alla presenza di condizioni di miglior favore rispetto al contratto nazionale;

– le condizioni di carattere aziendale più favorevoli ai lavoratori rispetto a quelle previste dal contratto collettivo erga omnes erano conservate.

– la regola di prevalenza del contratto collettivo più favorevole era prevista anche nella successione nel tempo tra i contratti collettivi.

Infine, la legge stabiliva l'ultrattività oltre la scadenza del contratto collettivo erga omnes, fino a quando non fosse sostituito da altro contratto collettivo di efficacia erga omnes.

La Corte Costituzionale fermò il tentativo del Parlamento di reiterare la Vigorelli (onde rendere meno transitorio il meccanismo di estensione dei contratti collettivi) in quanto tale non presenta illegittimità costituzionale (che avrebbe nel caso in cui andasse a sostituire definitivamente il sistema costituzionale dell'art. 39), proprio in virtù del proprio carattere transitorio ed eccezionale, volta a tutelare l'interesse pubblico della parità di trattamento dei lavoratori e dei datori di lavoro.

Con riguardo alla sostituzione dei contratti resi erga omnes dalla Vigorelli, la stessa legge prevedeva che questi potessero essere sostituiti con trattamenti previsti da nuovi contratti collettivi qualora questi fossero più favorevoli ai lavoratori (per cui si prospettavano problemi simili a quelli riguardanti la sostituzione dei contratti collettivi corporativi).

L'EVOLUZIONE DEL SISTEMA CONTRATTUALENel primo dopoguerra, e durante tutti gli anni '50, la contrattazione collettiva fu caratterizzata da una forte centralizzazione; quando, all'inizio degli anni '60, le lotte per il rinnovo dei contratti collettivi di alcune importanti categorie dell'industria (con particolare riferimento ad i metalmeccanici) portarono al riconoscimento formale di una “contrattazione articolata” su più livelli – che raggiunse il proprio apice all'inizio degli anni '70 (con il massimo decentramento e la minima istituzionalizzazione – parallele, però, alla mancanza di procedure di coordinamento tra i livelli contrattuali).Nella seconda metà degli anni '70, la crisi economica e le sfavorevoli condizioni del mercato del lavoro determinarono un processo di ri-centralizzazione della contrattazione collettiva (ed un conseguente ridimensionamento di quella aziendale).La concertazione sociale (che era già apparsa nel sistema italiano negli anni '80) raggiunse il suo apice con il Protocollo del 23 luglio del 1993, che pone le basi di un sistema contrattuale regolato nella struttura e nel funzionamento.

Secondo quanto previsto dal Protocollo, il sistema contrattuale è articolato su due livelli:– il contratto nazionale di categoria (di durata quadriennale per la parte normativa, e biennale per

la parte salariale);– il contratto aziendale (di durata quadriennale), di competenze delimitate dal contratto nazionale,

con esclusione del potere di disciplinare materie già regolate nel contratto nazionale, e con competenze in materia salariale sulla sola parte variabile legata agli incrementi della produttività dell'impresa e del lavoro.

La coerenza tra i due livelli del sistema contrattuale è affidata alla disciplina delle RSU.

Nella seconda metà degli anni '90 sono aumentate le esperienze di contrattazione territoriale, più vicine alle esigenze delle realtà locali e delle strutture produttive di piccole dimensioni, alle quali non risponde la contrattazione nazionale centralizzata e per le quali la contrattazione aziendale risulta inadeguata: tali esperienze hanno portato a forme di accordi di concertazione sociale a livello locale (i cd. patti territoriali e contratti d'area) che contengono al loro interno anche veri accordi collettivi. che incidono sulla disciplina dei rapporti di lavoro, talora in deroga ai contratti collettivi nazionali di categoria.La contrattazione territoriale ha trovato sostegno ed impulso nel “Patto di Natale” del '98, che ha chiuso la stagione della concertazione sociale.

Il legislatore ha poi cercato di favorire l'adesione ai contratti collettivi con una serie di iniziative:– i contributi che il datore di lavoro deve versare per il trattamento di maternità e pensione sono

calcolati in base alle previsioni del contratto collettivo;– sono garantite agevolazioni per i datori di lavoro che aderiscono al contratto collettivo;– il datore di lavoro non è tenuto a mandare copia del contratto collettivo a tutti i lavoratori e può

semplicemente fare rinvio al contratto collettivo.

IL CONTRATTO COLLETTIVO DI DIRITTO COMUNELa dottrina dei primi del 1900 qualificava il contratto collettivo come un contratto unico, collettivo in quanto stipulato da soggetti che rappresentavano una collettività, vincolante per le parti, dotato della funzione di norma comune che predetermina in modo uniforme il contenuto dei contratti individuali di lavoro.Con l'avvento del fascismo, la legge sindacale del 1926 trasformava il contratto collettivo in contratto di diritto pubblico (concluso tra enti pubblici, di efficacia erga omnes).

I contratti collettivi stipulati nel secondo dopoguerra (anche a causa della mancata attuazione dei commi 2,3 e 4 dell'art. 39 Cost) sembrerebbero invece potersi ricondurre a contratti “di diritto comune”. La teoria del contratto collettivo di diritto comune trova il proprio fondamento nella teoria della rappresentanza sindacale.Lo scopo del contratto collettivo è quello di esercitare nei confronti dei datori di lavoro la funzione “normativa” di predeterminare il contenuto essenziale dei contratti di lavoro di cui questi diverranno soggetti – con riguardo sia al trattamento economico dei lavoratori che tutti gli altri aspetti del rapporto di lavoro. La regolazione dei rapporti tra datori e lavoratori è effettuata in virtù del potere di rappresentanza volontaria che questi conferiscono alle parti collettive che stipulano il contratto collettivo.

Per quanto riguarda la forma, la giurisprudenza prevalente è orientata nel senso che viga il principio di libertà formale; sempre la giurisprudenza prevalente è dell'opinione che, essendo tale contratto un contratto di diritto privato, vada interpretato secondo i criteri dettati dal codice civile per l'interpretazione dei contratti: tenendo tuttavia conto del fatto che i soggetti che stipulano il contratto sono diversi dai soggetti destinatari, la dottrina si è espressa nel senso della prevalenza dei criteri oggettivi di interpretazione.

Per quanto concerne la struttura del contratto collettivo, le regole relative allo svolgimento dei rapporti di lavoro rappresentano la c.d. “parte normativa”, di cui sono destinatari datori di lavoro e datori di lavoro, per i quali tale contratto costituisce una elle principali fonti di disciplina dei loro rapporti.A questa parte, si è venuta progressivamente affiancando la c.d. “parte obbligatoria”, che non riguarda direttamente le parti del rapporto di lavoro, bensì è atta ad instaurare rapporti obbligatori direttamente tra le organizzazioni sindacali stipulanti.



L'EFFICACIA SOGGETTIVA DEI CONTRATTI COLLETTIVI DI DIRITTO COMUNESe il contratto collettivo di diritto comune è stipulato da soggetti in rappresentanza di altri, come prima conseguenza si avrà che tale contratto sarà vincolante per il datore di lavoro solo qualora sia iscritto all'organizzazione dei datori di lavoro iscritti alle organizzazioni sindacali dei lavoratori stipulanti: nel caso in cui un datore di lavoro iscritto receda dalla propria organizzazione sindacale si libera dall'obbligo di applicare il contratti collettivi successivi al recesso (con l'obbligo dell'applicazione del contratto vigente nel momento in cui il recesso si è verificato, fino alla scadenza dello stesso).

Se l'efficacia soggettiva del contratto collettivo di diritto comune dovrebbe essere limitata ai soggetti direttamente rappresentati dalle parti, la più recente giurisprudenza ha progressivamente elaborato una serie di criteri interpretativi che consentono di dare applicazione al contratto collettivo di diritto comune anche al di fuori della rappresentanza sindacale strettamente intesa:– qualora le parti, nel contratto individuale, ai fini della determinazione del contratto collettivo

abbiano fatto rinvio esplicito al contratto collettivo, esse dimostrerebbero così di aver “recepito” tale contratto – ed il datore di lavoro non potrebbe unilateralmente liberarsi dall'obbligo di applicare il contratto collettivo;

– qualora il datore di lavoro, pur non essendo obbligato ad applicare il contratto (perché non iscritto all'associazione datoriale firmataria), applichi spontaneamente il contratto collettivo, od un sufficiente numero di clausole (salvo che ne contesti esplicitamente le altre), si potrà ritenere che il datore di lavoro abbia voluto recepire per intero tale contratto collettivo.

La giurisprudenza ha, inoltre, affermato che il datore di lavoro obbligato all'applicazione di un contratto collettivo è tenuto ad applicarlo nei confronti dei lavoratori che da lui dipendono, senza distinzione tra iscritti e non iscritti ai sindacati stipulanti; ciò per due ragioni in particolare:– da una parte con l'adesione alla propria organizzazione sindacale, il datore di lavoro conferisce la

stessa il potere di rappresentarlo nella regolamentazione dei rapporti di lavoro che fanno capo alla sua impresa nei contratti collettivi, che sono riferiti alla generalità dei lavoratori (e non solo a quelli iscritti);

– dall'altra, il trattamento differenziale dei lavoratori in ragione della loro affiliazione sindacale potrebbe costituire violazione del divieto di discriminazione di cui all'art 15 dello Statuto.

Un caso particolare nell'applicazione di tale regola giurisprudenziale potrebbe porsi qualora i lavoratori non iscritti al sindacato firmatario di un contratto collettivo rifiutassero (invocando il rispetto delle regole in materia di rappresentanza sindacale) l'applicazione del contratto.

Ulteriore criterio interpretativo elaborato dalla giurisprudenza onde estendere l'applicazione del contratto collettivo oltre i limiti della rappresentanza sindacale strettamente intesa, fa leva sull'applicazione dell'art. 36 Cost. (riguardo ai criteri di sufficienza e proporzionalità della retribuzione in relazione alla qualità ed alla quantità del lavoro prestato), al quale è riconosciuta immediata precettività anche nei rapporti tra privati: il giudice, ove ritenga che la retribuzione prevista dal contratto individuale di lavoro (inferiore a quella garantita dal contratto collettivo di categoria, che nella specie non trova applicazione) sia contraria ai principi costituzionali di proporzionalità e sufficienza della retribuzione, dichiarerà la nullità della clausola del contratto individuale e, facendo ricorso all'art. 2099 c.c. (per cui <<in mancanza di norme corporative o di accordo tra le parti, la retribuzione è determinata dal giudice>>), determina egli stesso la retribuzione proporzionale e sufficiente – e privilegiato parametro di riferimento è rappresentato (secondo la giurisprudenza prevalente) dal contratto collettivo di categoria (che tuttavia non costituisce parametro vincolante).

L'APPLICABILITA' DEL CONTRATTO COLLETTIVO DI DIRITTO COMUNEPer quanto riguarda l'ambito di applicazione del contratto collettivo di diritto comune, la dottrina prevalente esclude l'applicabilità dell'art. 2070 c.c. (così come la più recente giurisprudenza).

Qualora il datore di lavoro eserciti una certa attività che rientri nella categoria alla quale si riferisce un certo contratto collettivo, qualora non sia iscritto all'organizzazione stipulante (né abbia aderito,

esplicitamente od implicitamente) non sarà obbligato ad applicare tale contratto collettivo (e potrà dunque applicarne, a sua discrezione, magari anche uno relativo ad altra categoria), ed al più tale contratto (secondo il più recente indirizzo giurisprudenziale) potrà costituire termine di riferimento ove il trattamento previsto sia considerato insufficiente e non proporzionato.

Nell'ipotesi in cui il datore di lavoro, iscritto ad un'organizzazione sindacale firmataria di un contratto collettivo non corrispondente all'attività effettivamente esercitata, applichi tale contratto la Cassazione ha ribadito che nel nostro ordinamento vige il principio dell'autodefinizione della categoria, per cui spetta unicamente alle organizzazioni stipulanti definire il campo di applicazione del contratto collettivo.

Portata residuale all'art. 2070 è riconosciuta dalla giurisprudenza solo qualora il contratto individuale o quello aziendale facciano rinvio generico al contratto collettivo di categoria, e si debba dunque stabilire a quale contratto le parti abbiano voluto riferirsi.

La giurisprudenza, infine, considera ancora applicabile il comma 2 dell'art. 2070 c.c. per cui <<se l’imprenditore esercita distinte attività aventi carattere autonomo, si applicano ai rispettivi rapporti di lavoro le norme dei contratti collettivi corrispondenti alle singole attività>>, a patto che (onde rispettare il principio della libertà sindacale) il datore di lavoro sia iscritto alle rispettive associazioni sindacali (od abbia aderito volontariamente ai diversi contratti collettivi).

L'INDEROGABILITA' DEL CONTRATTO COLLETTIVO DI DIRITTO COMUNEAl dibattito sull'applicabilità dell'art. 2077 ai contratti collettivi di diritto comune, un forte contributo è dato dal legislatore del 1973 con la “riforma del processo del lavoro”, che stabilì (nella riformulazione dell'art. 2113 c.c.) l'invalidità di rinunce e transazioni del lavoratore sui diritti derivanti da <<norme inderogabili della legge e dei contratti collettivi>>: tale disposizione viene letta dalla dottrina prevalente come espressa previsione di inderogabilità dei contratti di diritto comune, che porta (secondo alcuni) all'applicabilità dell'art. 2077. I contratti collettivi si dovranno, dunque, uniformare alle clausole del contratto collettivo, anche successivamente stipulato.

Per quanto riguarda la derogabilità in melius, l'art. 2077 c.c. prevede che all'inderogabilità generale dei contratti collettivi, siano eccezioni quelle clausole individuali più favorevoli ai lavoratori.

L'EFFICACIA NEL TEMPO DEL CONTRATTO COLLETTIVOI contratti collettivi prevedono una durata al cui definizione è rimessa esclusivamente alle parti: in applicazione del Protocollo del 23 Luglio 1993, la durata del Contratto Collettivo Nazionale di categoria è quadriennale per la parte normativa e biennale per la parte retributiva: i contratti collettivi prevedono il “rinnovo tacito” di anno in anno del contratto scaduto, rinnovo che può essere evitato mediante “disdetta” che ciascuna delle parti può dare prima della scadenza.

Essendo opinione comune che l'art. 2074 c.c. non sia applicabile al contratto collettivo di diritto comune, qualora non preveda esplicitamente una “clausola di ultrattività”, esso non può essere considerato ultrattivo. Secondo il Protocollo del 1993, tre mesi prima della scadenza le organizzazioni sindacali di datori di lavoro e lavoratori si incontrano per avviare le trattative per il rinnovo del contratto: poiché le trattative ordinariamente si prolungano oltre la scadenza del contratto, è stato previsto (al fine di disincentivare comportamenti dilatori e ritardi) l'indennità di vacanza contrattuale, che comporta un aumento della retribuzione pari al 30% del tasso di inflazione programmato qualora la vacanza si prolunghi oltre 3 mesi dalla scadenz, e pari al 50% qualora si prolunghi oltre i 6 mesi.

Qualora il contratto collettivo privo, invece, di clausola di ultrattività sia definitivamente scaduto, questo non sarà più in grado di disciplinare i rapporti di lavoro che ne erano destinatari: questo perché (secondo la dottrina prevalente, avvallata dalla Cassazione) il contratto collettivo non si “incorpora” nei contratti individuali, ma li regola dall'esterno – come fonte inderogabile.

Ogni modifica intervenuta nella sfera dell'autonomia collettiva si riflette, quindi, sui contenuti del contratto individuale (senza distinzione tra modifiche migliorative e peggiorative).

Secondo un'opinione largamente diffusa in dottrina ed accolta da buona parte della giurisprudenza, alla scadenza del contratto viene meno anche il principio dell'irriducibilità del trattamento economico (venendo meno anche la disciplina di riferimento contenuta nel contratto collettivo): alla scadenza del contratto collettivo potrà essere pattuita – a livello individuale – un'inferiore retribuzione sia con i nuovi assunti che con i lavoratori già in servizio. Resta, in ogni caso, ferma la tutela offerta al lavoratore dall'art. 36 Cost, sempre se si tiene conto che le clausole del contratto collettivo scaduto possono essere prese dal giudice come riferimento per la determinazione della retribuzione proporzionale e sufficiente.Un diverso orientamento è emerso di recente in alcune sentenze della Corte di Cassazione, secondo la quale la scadenza del contratto collettivo non determina l'automatica cessazione delle clausole a contenuto retributivo, essendo la retribuzione un bene a rilevanza costituzionale: tesi contestabile, in difetto di una norma che sancisca l'intangibilità della retribuzione.

Diversa sorte tocca a quei trattamenti economici e normativi che trovano fonte non nel contratto collettivo ma in quello individuale, che possono “resistere” alla scadenza del contratto collettivo: le clausole più favorevoli del contratto individuale possono sopravvivere alle modificazioni che intervengono a livello della “fonte” di disciplina (il contratto collettivo) a patto che trovino effettivamente fonte nel contratto individuale (quindi nel caso di clausole più favorevoli stipulate intuitu personae, o comunque di carattere strettamente individuale), od ancora nel caso che la clausola più favorevole trovi fonte in un reiterato comportamento unilaterale del datore di lavoro (vincolante ai sensi dell'art. 1340 c.c. sulle “clausole d'uso”).

LA SOSTITUZIONE DEL NUOVO CONTRATTO AL CONTRATTO COLLETTIVO SCADUTOUna massima giurisprudenziale, ormai consolidata, afferma che in caso di successione tra contratti collettivi di diritto comune dello stesso livello, le clausole del nuovo contratto collettivo (sia più favorevoli che meno favorevoli) si sostituiscono in toto alle precedenti: le parti collettive stupulanti possono tuttavia prevedere la salvaguardia dei trattamenti più favorevoli previsti dal contratto collettivo precedente con apposita clausola.

Il contratto individuale è dunque esposto alle modificazioni della disciplina del suo contenuto, determinate dal succedersi dei contratti collettivi che lo regolano. La sostituzione del nuovo al vechhio contratto non può tuttavia incidere sui diritti quesiti dei lavoratori, che sono quei diritti che, trovando fonte nelle clausole del contratto collettivo previgente, siano già entrati a far parte del patrimonio dei lavoratori in una fase del rapporto già esaurita (ad esempio, qualora cessi il rapporto di lavoro – così ha stabilito la Cassazione – si perviene alla definitiva cristallizzazione di taluni diritti correlati all'attività svolta alla stregua della disciplina all'epoca vigente, e l'eventuale modificazione della disciplina intervenuta con la sopravvenienza del nuovo contratto collettivo non opera su tali diritti già acquisiti).

Per quanto riguarda eventuali modifiche (in pejus) con effetto retroattivo della disciplina di un beneficio economico previsto dal contratto previgente, la Cassazione ha risolto la questione sulla base di tre regole interconnesse:– la disciplina inter-temporale del contratto collettivo è affidata alla libera determinazione delle parti;– in assenza di specifiche pattuizioni l'accordo non è retroattivo;– ove le parti dispongano l'efficacia retroattiva della soppressione di benefici previsti da accordi

precedenti, o la decorrenza ex tunc di discipline meno favorevoli, queste pattuizioni incontrano il limite dell'intangibilità dei diritti quesiti.

IL RAPPORTO TRA CONTRATTI COLLETTIVI DI DIVERSO LIVELLOLa contrattazione aziendale assume il riconoscimento di contrattazione “collettiva” da parte della Cassazione nel 1968, in quanto questa realizza un interesse collettivo, per quanto limitata ad una



collettività ristretta ad una sola azienda. Il problema dell'efficacia generale del contratto aziendale nei confronti dei lavoratori non iscritti alle associazioni sindacali stipulanti emerse quando, sulla fine degli anni '70, si intensificarono i casi di contratti aziendali che derogavano in pejus al contratto collettivo nazionale.

Dopo il Protocollo del 1993, in tutte le imprese nelle quali questo ha trovato applicazione, agente contrattuale da parte dei lavoratori è la RSU che, per la giurisprudenza, stipulano contratti vincolanti per tutti i lavoratori che hanno partecipato all'elezione, in quanto nel voto deve ritenersi compresa la volontà del lavoratore di accettare le regole elettorali e quindi la rappresentanza dei soggetti risultanti vincitori. Il problema si pone invece qualora ad una RSU coesistano diverse RSA non aderenti al contratto: secondo l'orientamento della Cassazione, il contratto collettivo aziendale, che si trova in una condizione “paritaria” quanto a forza giuridica rispetto al contratto collettivo di superiore livello, vincola – indipendentemente dall'iscrizione – tutti i lavoratori dell'azienda, stante la sua attitudine ad incidere su interessi collettivi indivisibili dei lavoratori.Sempre nella giurisprudenza della Cassazione si è previsto che qualora una deroga in pejus contenuta nel contratto collettivo aziendale non sia compensata da un vantaggio che corrisponde ad un interesse collettivo dei lavoratori, chi ha stipulato il contratto non potrà vincolare ad esso se non coloro che sono obbligati in base alle regole privatistiche della rappresentanza.

Queste problematiche sono superate nel Protocollo del Luglio del 1993 (per quanto solo in parte – non avendo il protocollo efficacia generale) che detta regole largamente condivise in materia di durata, cicli contrattuali, competenze della contrattazione aziendale.

Con riguardo al rapporto tra contratti collettivi di diverso livello:– nel caso la stipulazione

Nel caso di stipulazione di un contratto collettivo aziendale derogatorio in pejus, la giurisprudenza è concorde nel ritenere che tale deroga ad opera del contratto di livello inferiore possa essere considerata legittima (come nel caso in cui la stipulazione è motivata dall'esigenza di gestire situazioni di crisi aziendali, di contrattate la mobilità dei lavoratori, di rendere più flessibile l'uso della forza lavoro in cambio di contropartite in termini di occupazione). Il problema è stato risolto nella giurisprudenza della Cassazione in termini di competenza, cioè qualora la deroga abbia ad oggetto una materia sulla quale la contrattazione aziendale può essere ritenuta competente a disporre (cioè a patto che non contraddica i principi ispiratori della contrattazione nazionale, e che sia coerente al complessivo equilibrio di categoria): tale criterio è utilizzabile solo qualora i livelli di contrattazione diano vita ad un sistema organizzativamente e funzionalmente coordinato – così come accade per la contrattazione aziendale successiva al Protocollo del 1993, nell'ambito del sistema contrattuale da questo delineato.In caso di violazione delle competenze, in ogni caso, la giurisprudenza ritiene che le clausole del Protocollo abbiano natura obbligatoria (e non normativa), per cui non hanno effetto sulla validità del contratto con cui i limiti sono stati violati.

Nel caso di sopravvenienza di un nuovo contratto nazionale, l'abrogazione dei contratti aziendali (così ha stabilito la Cassazione) non è né implicita né automatica. Perché ciò si verifichi, occorre che le parti manifestino la volontà di sostituire, con la nuova regolamentazione, tutte le preesistenti disciplineInoltre, tra contratto nazionale e contratti aziendali dei quali in contratto nazionale dispone l'abrogazione deve sussistere un “rapporto di sistema”, cioè devono esistere nel sistema contrattuale norme giuridicamente vincolanti in ordine alla ripartizione delle competenze, ed i contratti di diverso livello siano conclusi tra soggetti collegati tra loro nell'ambito di un sistema organizzato – così come accade nella contrattazione collettiva svolta nell'ambito del sistema delineato dal Protocollo del 1993.

IL LAVORO SUBORDINATO



Il lavoro subordinato costituisce il termine di riferimento intorno al quale operano le normative di diritto del lavoro. E' essenziale quindi la qualificazione del rapporto di lavoro in quanto nella disciplina giuslavoristica si è andata assestando l'inscindibilità del binomio fattispecie/effetti: nel concreto, nel caso fosse incerta la qualificazione giuridica di un rapporto di lavoro, sarà necessario verificare se esso sia riconducibile entro lo schema negoziale astratto del lavoro subordinato (o viceversa nella categoria del lavoro autonomo) al quale si applicheranno quindi le norme del diritto del lavoro.

Nella dottrina italiana delle origini, ricondotte le varie attività umane entro lo schema della locazione, la distinzione tra locatio operarum e locatio operis era identificata, secondo l'opinione prevalente, nell'oggetto dell'obbligazione (di risultato o di mezzi). Grande innovazione del Barassi è l'individuazione del tratto distintivo nella subordinazione intesa come eterodirezione (ovvero sottoposizione alle direttive del datore di lavoro nell'esecuzione della prestazione lavorativa).

LA NOZIONE GIURIDICA DI LAVORO SUBORDINATOLa nozione giuridica di lavoro subordinato è consolidata nel nostro ordinamento in una disposizione legale (già con il R.d.L 1825/1924 con il quale si afferma che <<il contratto d'impiego privato [..] è quello per il quale una società o un privato, gestori di un'azienda, assumono al servizio dell'azienda stessa [..] l'attività professionale dell'altro contraente>> e le relativa disposizioni risultano applicabilianche a quei <<rapporti di lavoro subordinato che non sono inerenti all’esercizio di un’impresa [..] in quanto compatibili con la specialità del rapporto>>): la norma definitoria contenuta nell'art. 2094 c.c. stabilisce che <<è prestatore di lavoro subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a collaborare nell’impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore.>>; al contrario, ai sensi dell'art. 2222, si dà invece luogo alla stipulazione di contratto d’opera <<Quando una persona si obbliga a compiere verso un corrispettivo un’opera o un servizio, con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente>>. Sembrerebbe quindi che il tratto differenziale essenziale fra le due tipologie fondamentali di contratti di lavoro riseda nella presenza (od assenza) del vincolo di subordinazione. La norma non specifica concretamente quali siano i connotati identificativi di tale carattere: per tale motivo la giurisprudenza di merito si è spesso discostata dal metodo sussuntivo (che si svolge attraverso un giudizio sillogistico d'indentità tra fattispecie concreta e fattispecie astratta) adottando il metodo tipologico (per cui la qualificazione del rapporto sia compiuta attraverso un giudizio di approssimazione della fattispecie concreta al tipo normativo – verificando la sussistenza di un insieme di indici qualificatori, quegli indici di subordinazione caratterizzanti il modello sociale prevalente di lavoro subordinato).

LA QUALIFICAZIONE DEL RAPPORTO DI LAVORONella giurisprudenza di merito è tradizionalmente determinante, ai fini della qualificazione, la presenza di subordinazione gerarchica, intesa (seconda una consolidata massima della Cassazione) come <<assoggettamento della prestazione lavorativa al potere del datore di lavoro di disporne secondo le mutevoli esigenze di tempo e di luogo proprio dell'organizzazione imprenditoriale e di determinarne le concrete modalità con l'imposizione di decisioni e istruzioni alle quali il lavoratore è obbligato ad attenersi>>: tale vincolo di soggezione al potere direttivo da parte del lavoratore <<deve estrinsecarsi nell'emanazione di ordini specifici oltre che nell'esercizio di un'assidua attività di vigilanza e controllo nell'esecuzione delle prestazioni lavorative>>.

Con l'evolversi dei sistemi di organizzazione del lavoro, per quelle forme di lavoro atipico per le quali l'attività dei prestatori di lavoro è caratterizzata da più ampia autonomia operativa, assume valore determinante l'inserimento nell'organizzazione imprenditoriale (riflesso della subordinazione, non sempre né necessario né sufficiente ai fini della qualificazione).Altri elementi caratterizzanti potrebbero invece essere la sussistenza e la permanenza:– dell'obbligo del lavoratore di mantenere a disposizione del datore la propria attività lavorativa;– dell'assoggettamento al potere direttivo ed al potere disciplinare.

IL METODO TIPOLOGICO

Il metodo tipologico opera una qualificazione del rapporto di lavoro in base ad un giudizio di approssimazione del caso concreto ad una figura tipica alla stregua della concorrenza di indici da combinarsi in una valutazione di prevalenza.

Criteri determinanti per la valutazione della sussistenza della subordinazione sono l'assoggettamento del prestatore di lavoro ai poteri direttivo e disciplinare del datore di lavoro, nonché di un suo stabile inserimento nell'organizzazione aziendale; la giurisprudenza ha elaborato una serie di indici sintomatici della situazione di subordinazione quali:– la continuità nello svolgimento delle mansioni;– il versamento a cadenze periodiche del relativo compenso;– il coordinamento dell'attività lavorativa rispetto all'assetto organizzativo aziendale;– l'alienità del risultato;– l'esecuzione del lavoro all'interno della struttura dell'impresa con materiali ed attrezzature proprie

della stessa;– l'osservanza di un vincolo di orario;– l'assenza di rischio economico.Ciascun indice autonomamente considerato non è idoneo a determinare la qualificazione del rapporto: l'accertamento della sussistenza del requisito di subordinazione deve avvenire dall'analisi degli stessi nella loro globalità.

IL METODO SUSSUNTIVOLa giurisprudenza della Cassazione sembra più attestata a difesa del più rigoroso metodo sussuntivo: partendo dalla definizione astratta di subordinazione, il giudice qualifica come “lavoro subordinato” quei rapporti di lavoro che, nelle loro concrete modalità di attuazione, presentino caratteristiche – conformi alla definizione astratta della subordinazione (assoggettamento del lavoratore al potere direttivo e disciplinare del datore di lavoro; inserimento stabile nell'organizzazione del datore di lavoro) – corrispondenti al parametro normativo di riferimento, individuato negli elementi della fattispecie del lavoro subordinato indicati dall'art. 2094 c.c. : – la retribuzione (più che altro utilizzato per distinguere il lavoro prestato a titolo oneroso dal lavoro

gratuito – ammesso dalla giurisprudenza solo in particolari circostanze nelle quali l'attività lavorativa è svolta affectionis vel benevolentiae causa);

– la collaborazione (attitudine meramente descrittiva che richiama un carattere un carattere di normalità tecnico-organizzativa – riscontrabile infatti anche nell'ambito del lavoro autonomo);

– l'eterodirezione (intesa come subordinazione tecnico-funzionale – definita dalla Cassazione dome <<vincolo di carattere personale che assoggetta il prestatore d'opera al potere direttivo del datore di lavoro>> – , criterio distintivo fondamentale secondo la giurisprudenza dominante);

– la dipendenza (nel nuovo significato datole dalla Corte Costituzionale).

Le tendenza giurisprudenziali più recenti, in ogni caso, tendono all'adozione combinata di entrambi i metodi: l'operazione qualificatoria si compie secondo i tradizionali canoni del metodo sussuntivo, al più sostenuto (in via sussidiaria in caso di incerta classificazione) da quello tipologico.

LA RILEVANZA DEL NOMEN IURIS Negli ultimi anni la giurisprudenza Costituzionale ha permesso, con sue indicazioni, di coniugare l'interpretazione della norma definitoria del codice civile con il quadro di principi e valori scolpiti nella costituzione a favore del lavoro subordinato.

Una prima sentenza (nel 1995) censura l'orientamento tendente ad iper-valorizzare ai fini qualificatori la volontà delle parti espressa nel nomen iuris utilizzato: <<stravolgerebbe gli stessi fondamenti del diritto del lavoro>> un precetto in forza del quale <<il rapporto descritto nel contratto come rapporto d'opera o di prestazione professionale non sia mai suscettibile di una diversa qualificazione neppure in caso di contrasto tra il contratto e le risultanze del rapporto svoltosi tra le parti>>.

Ne consegue che <<allorquando il contenuto concreto del rapporto e le sue effettive modalità di

svolgimento – eventualmente anche in contrasto con le pattuizioni stipulate e con il nomen juris enunciato – siano quelle del rapporto di lavoro subordinato, solo quest'ultima può essere la qualificazione da dare al rapporto>> (con i conseguenti effetti della disciplina ad essa applicabile).

Il nomen iuris assume quindi il valore di presunzione semplice di adeguamento delle parti alla volontà contrattuale: <<in caso di contrasto tra i dati formali e dati fattuali [..] è necessario dare prevalente rilievo ai secondi, dato che la tutela relativa al lavoro subordinato, per il suo rilievo pubblicistico e costituzionale, non può essere elusa per mezzo di una configurazione pattizia non rispondente alle concrete modalità di esecuzione del rapporto>> infatti né il legislatore né le parti potrebbero negare la qualificazione giuridica di rapporti di lavoro subordinato a rapporti che oggettivamente abbiano tale natura. La qualificazione giuridica è riservata al giudice, che si baserà sulle prove e sulle allegazioni fornite, indipendentemente dalla qualificazione data dalle parti stesse.

Per quanto riguarda la rilevanza da attribuire alla volontà contrattuale si distinguono diverse ipotesi:– le parti hanno voluto attuare un rapporto di subordinazione simulandolo con altra richiesta – nel

qual caso prevale il contratto simulato (ai sensi dell'art 1414 c.c.);– le parti si sono espresse in modo non chiaro – nel qual caso l'interprete non valuterà il significato

letterale, ma il comportamento delle parti in sede esecutiva.

Anche nel caso in cui le parti abbiano mutato la qualificazione di un rapporto di lavoro di tipo subordinato in un rapporto di tipo autonomo (onde sottrarsi dagli obblighi previsti dalla legge) il contenuto del contratto non potrà travalicare i contenuti e le finalità della disciplina legale che tutelano il prestatore di lavoro (ai sensi dell'art. 1322 c.c <<le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge>>): nel caso in cui il rapporto non sia mutato nella sostanza, sarà quest'ultima a prevalere sulla forma.E in ogni caso prevista la possibilità per cui i contraenti durante lo svolgimento del rapporto stesso manifestino (anche attraverso fatti concludenti) modifiche o mutamenti della volontà negoziale già espressa, con conseguente mutamento del regime normativo.

LA RIVALUTAZIONE DELLA DIPENDENZAIn una seconda sentenza (1996) la Corte dà un fondamentale apporto interpretativo in materia:se la subordinazione tecnico-funzionale (quella che per la giurisprudenza di merito identificherebbe il lavoro subordinato), per la Corte, è riscontrabile anche <<in altri contratti coinvolgenti la capacità di lavoro di una delle parti>>, determinante valore qualificatorio è assunto dalla <<subordinazione in senso stretto>>, peculiare del rapporto di lavoro subordinato, <<la quale è un concetto più pregnante ed insieme qualitativamente diverso>>.

La fattispecie di “lavoro alle dipendenze” coincide con una condizione di doppia alienità del lavoratore: essa si verifica, in altre parole, solo quando la prestazione lavorativa è destinata a svolgersi nel contesto di un'organizzazione produttiva altrui (alienità dei mezzi) ed in vista di un risultato di cui il titolare dell'organizzazione (e dei mezzi di produzione) è immediatamente legittimato ad appropriarsi (alienità del risultato).E' questa condizione di doppia alienità, espressiva della “subordinazione in senso stretto” (“dipendenza”) – e non l'eterodirezione – a caratterizzare dunque il tipo legale del lavoro subordinato ed a costituirne, per la Corte, la ragione ultima dell'imputazione delle tutele del diritto del lavoro.

L'ONEROSITA' ED IL LAVORO GRATUITOLa Cassazione ha più volte ribadito che, ogni attività oggettivamente configurabile come prestazione di lavoro subordinato si presume effettuata a titolo oneroso; la sua riconducibilità ad un rapporto di lavoro non subordinato istituito affectionis vel benevolentiae causa a titolo gratuito esige prova rigorosa: spetta al datore di lavoro provare che le eventuali erogazioni periodiche di denaro effettuate in favore del prestatore di lavoro hanno causa solvendi diversa da quella retributiva.

La presunzione è invece invertita qualora la prestazione lavorativa sia resa fra persone conviventi

(legate da vincolo di parentela od affinità) od in caso di attività svolte in favore di congregazioni religiose da parte di un adepto: in tali casi si esclude l'esistenza di un rapporto di lavoro subordinato e la prestazione lavorativa si presume effettuata a titolo gratuito: onde poter verificare la sussistenza di un rapporto lavorativo subordinato, sarà rilevante il carattere di onerosità del rapporto configuratosi nello scambio tra prestazione di lavoro e retribuzione.

IL LAVORO PARA-SUBORDINATONel codice civile i tratti del lavoro autonomo si ricavano dalla definizione di contratto d'opera (contenuta nell'art.2222. , di opera compiuta <<verso un corrispettivo [..], con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente>>)

I rapporti di collaborazione coordinata e continuativa costituiscono una sotto-categoria del lavoro autonomo, ma che presentano elementi di affinità con il lavoro subordinato che comportano esigenze di tutela in parte assimilabili: tali rapporti presentano un riscontro normativo nell'art.409 del cod. proc. civ. (nella definizione di contratto d'agenzia, che si concreta in <<una prestazione di opera continuativa e coordinata, prevalentemente personale, anche se non a carattere subordinato>>) e beneficiano dello speciale rito processuale previsto per le controverse relative ai rapporti di lavoro subordinato.Alla luce dell'elaborazione giurisprudenziale (in particolare della Cassazione), si può ritenere che si abbiano gli elementi caratterizzanti la fattispecie del rapporto quando: – la collaborazione autonoma abbia carattere durevole nel tempo con prestazioni ininterrotte o

periodiche (continuità);– vi sia prevalenza del lavoro personale del preposto sull'opera svolta dai collaboratori e

sull'utilizzazione di una struttura di natura materiale (personalità);– sussista una connessione funzionale derivante da un protratto inserimento nell'organizzazione

aziendale (coordinazione).Tale coordinazione è di particolare rilievo nella distinzione tra lavoro subordinato e para-subordinato: nel primo caso tale collaborazione comporta un nesso strutturale con l'organizzazione del datore di lavoro, mentre nel secondo rappresenta un mero inserimento funzionale nell'organizzazione altrui e presuppone l'instaurazione di un nesso tra l'organizzazione del collaboratore e quella del committente.

La ratio delle controversie giudiziarie nell'ambito del processo del lavoro è rappresentata, per la Corte Costituzionale, dal rapporto di dipendenza (“subordinazione”) socio-economica che viene ad instaurarsi anche nel lavoro para-subordinato; d'altra parte è la stessa Corte che ha riconosciuto che tale criterio non può estendere indiscriminatamente al lavoro para-subordinato le tutele riconosciute al lavoro subordinato.

Certamente bisogna tenere conto che il sempre crescente impiego di co.co.co a fronte di contratti di lavoro subordinato è spesso utilizzato (anche in frode alla legge) per mascherare rapporti di differente natura, onde aggirare le tutele proprie del lavoro subordinato (ed assicurarsi un considerevole risparmio sul costo del lavoro, in quanto tali prestazioni para-subordinate prevedono una contribuzione previdenziale di livello sensibilmente inferiore a quella propria del lavoro subordinato): sarà dunque necessario distinguere tra quelli che si presentano nominalmente tra lavoratori autonomi, innanzitutto quelli sottratti indebitamente dall'ambito del lavoro subordinato (in modo da ricondurli – soprattuto in sede processuale – al loro proprio inquadramento normativo), ed ancora – tra quelli che effettivamente si presentino come lavoratori autonomi – quali che siano quei lavoratori “deboli” (in quanto “economicamente dipendenti”) per i quali risulterebbe giusto estendere (principalmente in sede legislativa) parte delle tutele proprie del lavoro subordinato (come d'altra parte risulta incongruo fare per quelle figure professionali di elevato libello, anch'esse rientranti nella categoria del lavoro autonomo).

IL LAVORO A PROGETTOLa figura del contratto di lavoro a progetto è stata introdotta (con il d.lgs 276/2003) nel nostro

ordinamento con lo scopo di regolare l'area delle co.co.co. contrastando il ricorso abusivo alle stesse. La stipulazione di un tale contratto deve necessariamente risultare funzionale alla realizzazione di un <<progetto o programma di lavoro, o fasi di esso>> secondo le indicazioni risultanti dal contratto di lavoro, da stipularsi in forma scritta (a fini di prova): <<rapporti di collaborazione coordinata e continuativa, prevalentemente personale e senza vincolo di subordinazione [..] devono essere riconducibili a uno o più progetti specifici o programmi di lavoro o fasi di esso determinati dal committente e gestiti autonomamente dal collaboratore in funzione del risultato, nel rispetto del coordinamento con l'organizzazione del committente e indipendentemente dal tempo impiegato per l'esecuzione dell'attività lavorativa>>. A tali figure la legge fa corrispondere uno standard protettivo assolutamente non comparabile con quello proprio del lavoro subordinato.

Le co.co.co. si configurano come rapporti necessariamente a termine (in quanto legati alla realizzazione di uno specifico progetto) e da ciò scaturiscono alcune regole: – l'obbligo di indicare nel contratto la <<durata, determinata o determinabile, della prestazione di

lavoro>>;– il fatto che tali contratti <<si risolvono al momento della realizzazione del progetto o del

programma o della fase di esso che ne costituisce l'oggetto>>;– e la previsione per cui <<i rapporti di collaborazione coordinata e continuativa instaurati senza

l'individuazione di uno specifico progetto [..] sono considerati rapporti di lavoro subordinato a tempo indeterminato sin dalla data di costituzione del rapporto>>.

Tale carattere temporaneo del lavoro a progetto (con lo scopo disincentivare l'uso abusivo della fattispecie) si presta ad essere agevolmente eluso, anche a causa delle indicazioni contenute nella circolare 1/2004, secondo cui il programma necessario per la stipulazione del contratto di co.co.co. avrebbe come oggetto <<la produzione di un risultato solo parziale, destinato ad essere integrato in vista di un risultato finale, da altre lavorazioni e risultati parziali>> (risultati parziali che ben si adatterebbero a descrivere le mansioni esigibili da qualsiasi lavoratore subordinato), ed <<analogo progetto o programma di lavoro può esser oggetto di successivi contratti di lavoro con lo stesso collaboratore>> (con il rischio quindi che tale collaborazione venga rinnovata illimitatamente).

Secondo un indirizzo consolidato della Cassazione, il lavoratore a progetto si configura come lavoratore para-subordinato (e quindi si distacca dalla disciplina applicabile ai rapporti di lavoro subordinato, ma anche da quella applicabile al lavoratore autonomo) qualora sussistano tre requisiti:– la continuità, che ricorre quando la prestazione non sia occasionale ma perduri nel tempo,

comportando un impegno costante del prestatore a favore del committente;– la coordinazione, intesa come connessione funzionale, derivante da un protratto inserimento

nell'organizzazione aziendale o da un accordo programmatico diretto al coordinamento tra attività del prestatore d'opera e l'impresa del committente;

– la personalità, che si ha in caso di prevalenza del lavoro personale del preposto sull'opera svolta dai collaboratori e sull'utilizzazione di una struttura materiale.

Si deve escludere il rapporto di para-subordinazione qualora il professionista operi, con prestazioni omogenee e consone alla sua specializzazione, per conto di più clienti senza che nei confronti dell'uno possa essere accertato un impegno più assiduo e costante che nei confronti degli altri.

LA PRESTAZIONE LAVORATIVA ESEGUITA DAI SOCIAltre figure spesse volte utilizzate con finalità elusive della disciplina tipica del lavoro subordinato, possono essere svolte non necessariamente nel contesti di un contratto di cambio (di lavoro subordinato od autonomo) ma anche in adempimento di obblighi nascenti da un contratto di società.

Nel caso del socio d'opera (per il quale non sussiste la condizione di doppia alienità di organizzazione e risultato) l'attività lavorativa costituisce oggetto di un conferimento ed il lavoro si configura come adempimento del contratto sociale; la giurisprudenza (della Cassazione) ammette, tuttavia, la possibilità di cumulo fra la posizione di lavoratore subordinato e socio di società di persone (come avviene anche nel caso dell'amministratore non unico di S.p.A.), nel caso in cui <<la prestazione non integri un conferimento previsto dal contratto sociale>> e che il socio <<presti la sua

attività lavorativa sotto il controllo gerarchico di un altro socio munito di poteri di supremazia>>.

PRESTAZIONI LAVORATIVE RESE IN FAVORE DI SOCIETA' COOPERATIVENel caso di prestazioni lavorative rese in favore di società di cooperativa di produzione e lavoro dai soci della stessa, la prestazione va ad integrare adempimento del contratto di società.

D'altra parte la l.142/2001 stabilisce che tale attività lavorativa vada considerata giuridicamente sotto due diversi profili, dovendo la medesima attività costituire oggetto di prestazione mutualistica (nella logica del rapporto associativo) e contemporaneamente essere resa in conseguenza dell'instaurazione di un rapporto di lavoro (ispirato alla logica dello scambio contrattuale) al quale si applicherà la disciplina specifica del particolare rapporto instaurato (con eccezione delle regole protettive nei confronti del licenziamento ingiustificato nel caso di lavoro subordinato – in quanto l'art.18 dello Statuto dei Lavoratori resta inoperante <<ogni volta che venga a cessare, col rapporto di lavoro, anche quello associativo>>): infatti, è espressamente previsto che <<il socio lavoratore di cooperativa stabilisce con la propria adesione o successivamente all'instaurazione del rapporto associativo un ulteriore rapporto di lavoro, in forma subordinata o autonoma o in qualsiasi altra forma>>.

Per quanto riguarda l'inscindibilità dei due rapporti, una precedente sentenza del Tribunale di Milano (nella quale si affermava che per far cessare legittimamente il rapporto di lavoro fosse necessario un licenziamento, adottato in forma scritta e motivato, secondo la disciplina generale della risoluzione dei rapporti di lavoro subordinato) è stata contraddetta dal legislatore che ha modificato (nel 2003) la l.142 , prevedendo espressamente che <<il rapporto di lavoro si estingue con il recesso o l'esclusione del socio deliberata nel rispetto delle previsioni statutarie e in conformità con gli articoli 2526 e 2527 del codice civile>>.

Resta ferma, in ogni caso, la possibilità di accertare in sede giudiziale il carattere simulato del rapporto mutualistico e la sussistenza di un normale rapporto di lavoro subordinato.

ASSOCIAZIONE IN PARTECIPAZIONENel caso di contratto di associazione in partecipazione (regolato dall'art. 2549 c.c. ), tramite il quale <<l’associante attribuisce all’associato una partecipazione agli utili della sua impresa [..] verso il corrispettivo di un determinato apporto>> (che può anche consistere in un'attività lavorativa), la titolarità dell'impresa e la relativa gestione permangono in capo all'associante, ma d'altra parte non vi è alienità del risultato d'impresa; formalmente distinguibile dal lavoro subordinato, tale fattispecie si presta ad un suo impiego fraudolento (agevolato da alcuni indirizzi giurisprudenziali, come la compatibilità di tale rapporto con la garanzia di un compenso minimo, erogato a cadenze mensili, nonché alla rigida ricerca dell'eterodirezione nella definizione del rapporto).

Il d.lgs 276/2003 ha previsto che qualora tali rapporti siano resi senza effettiva partecipazione ed adeguate erogazioni a chi lavora, il lavoratore ha diritto ad i trattamenti contributivi, economici e normativi stabiliti dalla legge e dai contratti collettivi per l'equivalente lavoratore subordinato.

La Cassazione, in ogni caso, ha recentemente ribadito che, ove il rapporto abbia le caratteristiche proprie del lavoro subordinato (assoggettamento del lavoratore ai poteri direttivo e disciplinare del datore di lavoro e stabile inserimento del lavoratore nell'organizzazione aziendale) deve escludersi l'associazione in partecipazione.L'elemento costitutivo essenziale del contratto di associazione in partecipazione (come si evince dall'art. 2549) è la pattuizione a favore dell'associato di una prestazione correlata agli utili dell'impresa e di un rendiconto periodico (in quanto tale contratto – contenente elementi di aleatorietà – ha finalità affini ad un contratto societario).

Infine, la Cassazione, ribadito che è la posizione paritetica dell'associato nell'azienda ad escludere l'esistenza della subordinazione, ha precisato che non potranno essere i soli elementi

dell'osservanza di un orario di lavoro e di precise disposizioni a far desumere necessariamente la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato (essendo elementi compatibili con l'associazione in partecipazione).

I LAVORI SUBORDINATIL'ordinamento riconosce l'esistenza di molteplici figure di lavoratori subordinati, distinguibili in ragione del contenuto professionale delle rispettive posizioni di lavoro e della collocazione nella struttura organizzativa dell'impresa: tale divisione dei lavoratori avviene innanzitutto attraverso le categorie individuate nell'art.2095 c.c. : dirigenti, quadri, impiegati e operai (a loro volta differenziati in qualifiche). Ai sensi dell'art. 96 disp. att. cod. civ. , inoltre <<l'imprenditore deve far conoscere al prestatore di lavoro, al momento dell'assunzione, la categoria e la qualifica che gli sono assegnate in relazione alle mansioni per cui è stato assunto>>.

La definizione più rilevante per distinguere operai ed impiegati è quella contenuta nella r.d.l. 1825/24 secondo cui la figura dell'impiegato viene legata all'esercizio di <<un'attività professionale [..] con funzioni di collaborazione tanto di concetto che di ordine, eccettuata, pertanto, ogni prestazione che sia semplicemente di mano d'opera>>: da tale norma si possono rilevare i criteri di differenziazione (professionalità, non manualità, collaborazione) ma la loro interpretazione ha perso di rilevanza in quanto le tutele previste per gli impiegati sono state estese dalla contrattazione collettiva e dalla legislazione anche agli operai (e per quanto esistano ancora regole specifiche in favore degli impiegati, le differenze più rilevanti sono gradualmente venute meno).

Di maggiore rilievo è invece la distinzione rispetto alla categoria dei quadri (introdotta con la l.190/1985 per rispondere all'esigenza di differenziazione di trattamento e riconoscimento di una propria identità di ruolo alle fasce più elevate del settore impiegatizio e tecnico) che corrisponde a quei lavoratori che, <<pur non appartenendo alla categoria dei dirigenti, svolgono funzioni con carattere continuativo di rilevante importanza ai fini dello sviluppo e dell'attuazione degli obiettivi dell'impresa>> (definizione generica i cui requisiti di appartenenza sono individuati dalla contrattazione collettiva entro lo schema classificatorio dell'inquadramento unico). Ai quadri si applicano (secondo la norma) le norme riguardanti gli impiegati, salvo diversa espressa disposizione: per quanto riguarda il trattamento dei quadri il riconoscimento è infatti rimasto circoscritto alla sola attribuzione di una maggiorazione retributiva, erogata generalmente sotto forma di indennità di funzione.

LA FIGURA DEL DIRIGENTELa figura del dirigente (per la quale categoria si ha un'organizzazione sindacale separata) corrisponde a quel lavoratore che, quantunque titolare anch'esso di un contratto di lavoro subordinato, si colloca in posizione particolare nella struttura organizzativa dell'impresa, esercitando normalmente nei confronti degli altri lavoratori dell'impresa una frazione dei poteri di pertinenza dell'imprenditore: la figura (di elaborazione giurisprudenziale) di alter-ego dell'imprenditore è però rispondente solo alle caratteristiche dei dirigenti di vertice, e non risulta idonea a descrivere adeguatamente quei c.d. dirigenti meramente convenzionali (pseudo-dirigenti), lavoratori in possesso di elevate conoscenze scientifiche e tecniche (o comunque di professionalità tali da porli in condizioni di particolare forza nel mercato del lavoro) ai quali – pur in assenza di poteri di direzione – la contrattazione collettiva e la prassi aziendale ha riconosciuto la qualifica dirigenziale; per questi ultimi si è posta la questione di estendere parte di quelle discipline che l'ordinamento nega, senza distinzioni, agli appartenenti alla categoria dirigenziale.

Secondo la Cassazione, il riconoscimento a un lavoratore della qualifica di dirigente – a prescindere dalla corrispondenza della stessa alle mansioni effettivamente svolte – è legittima qualora risponda ad un apprezzabile interesse delle parti e non sia posta in essere onde eludere norme imperative.

La giurisprudenza ritiene inapplicabile la disciplina legale della categoria dei dirigenti agli pseudo-dirigenti: in tal senso si può considerare dirigente esclusivamente <<il lavoratore che effettivamente

“sostituisca” il capo di un'impresa di dimensioni medio-grandi nelle funzioni strettamente sue proprie, ovvero la cui posizione corrisponda sostanzialmente al prototipo del c.d. top manager>>, che è colui che, <<pur nell'ambito delle direttive generali impartite dal datore di lavoro>>, ha poteri decisionali di tale entità da poter <<influenzare l'intero andamento dell'attività aziendale>>.

In generale (secondo il principio dell'uguaglianza sostanziale, per cui sarebbe improprio collegare modelli di protezione indifferenziati ad una disomogeneità di condizione sociale tra le categorie), alcune delle fondamentali regole fondamentali del diritto del lavoro non si applicano alle categorie più elevate (dirigenti e quadri) – come le regole in materie di promozione automatiche, che per tali categorie risultano sensibilmente più restrittive – ed in particolare i dirigenti non fruiscono delle limitazioni previste dalla legge in materia di durata dell'orario di lavoro, e soprattutto di tutela nei confronti del licenziamento privo di giustificato motivo.

LE REGOLE SUL LAVORO NELL'IMPRESALe regole sul lavoro nell'impresa risultanti dal codice civile e dalla successiva legislazione speciale rappresentano uno standard normativo utilizzabile come generale modello di riferimento per la disciplina del lavoro subordinato. D'altra parte l'applicazione di alcune regole è subordinata in ragione di alcuni parametri (l'appartenenza ad una categoria, la dimensione occupazionale dell'azienda).

Ancora l'ordinamento riconosce alcuni rapporti speciali di lavoro per i quali il legislatore ha ritenuto opportuno dettare regole specifiche (formando specifiche discipline, più o meno diverse da quella generale del lavoro subordinato): tali discipline speciali sono state dettate con una tipica caratterizzazione settoriale, per rapporti alle dipendenze di determinati datori di lavoro (in considerazione di interessi pubblici o di esigenza di tutela della collettività), od in riguardo alla peculiarità della prestazione lavorativa od al contesto organizzativo in cui deve essere resa.

Altri rapporti di lavoro subordinato per i quali l'ordinamento riconosce nuclei di disciplina specifica sono i rapporti di lavoro atipici, che si possono distinguere dalla “categoria” dei rapporti speciali di lavoro per l'assenza di una caratterizzazione settoriale (possono infatti essere instaurati in tutti i settori e con qualsiasi datore di lavoro).

ORGANIZZAZIONE DEL MERCATO DEL LAVOROIl sistema monopolistico statale del collocamento dei lavoratori – era proibito l'esercizio di mediazione privata fra domanda ed offerta in quanto il collocamento era concepito come una funzione pubblica – strutturato in liste di collocamento (unico mezzo per i disoccupati in cerca di lavoro per concludere un contratto di lavoro subordinato) organizzate in graduatorie (stilate sulla base di elementi quali carico familiare, situazione economica e patrimoniale, anzianità d'iscrizione nelle liste) alle quali i datori di lavoro attingevano con una richiesta numerica (mentre la richiesta nominativa ammessa solo in casi eccezionali, ridotti ad ipotesi residuali con lo statuto dei lavoratori) è stato progressivamente deregolamentato: dopo la fallimentare riforma del 1987, già nel 1991 era stata riconosciuta ai datori di lavoro la facoltà di assumere tutti i lavoratori mediante richiesta nominativa, e nel 1996 la possibilità di procedere alle assunzioni in via diretta, saltando anche formalmente la mediazione degli uffici di collocamento (fermo restando l'obbligo di comunicazione dell'assunzione effettuata, contestuale all'instaurazione del rapporto di lavoro subordinato).

La riforma del collocamento del 1997 (varata con il d.lgs. 496/1997) è stata costruita essenzialmente attorno a tre principi guida:– il decentramento dei servizi per l'impiego, attuato mediante il conferimento alle regioni dei relativi

compiti e funzioni;– il superamento della concezione del collocamento come funzione pubblica da esercitarsi in

regime di quasi-monopolio dalle competenti strutture statali;– conseguente apertura dell'ordinamento nei confronti dei privati ammessi (a determinate

condizioni) a svolgere attività di mediazione fra domanda ed offerta di lavoro.Alle regioni sono stati conferiti compiti sia in materia di politica attiva del lavoro, sia con riguardo al

collocamento: si è passati dunque da una situazione di uniformità nel collocamento ad una difformità da regione a regione (per quanto stemperata da una serie di criteri direttivi impartiti dal legislatore, in parte dichiarati incostituzionali dalla Corte che ne ha però salvato i più importanti: l'obbligo di attribuire funzioni ed obblighi in materia di collocamento alle provincie, tenute a provvedere alla gestione ed erogazione dei relativi servizi tramite apposite strutture denominate centri per l'impiego). E' stata inoltre prevista l'istituzione in ogni provincia di una commissione per le politiche del lavoro, un organo tripartito permanente di concertazione e consultazione delle parti sociali.

Il d.lgs 181/2000 contiene i <<principi fondamentali per l'esercizio della potestà legislativa delle regioni [..] in materia di revisione e razionalizzazione delle procedure di collocamento>> ed i criteri di indirizzo per le attività dei servizi competenti con particolare riguardo agli interventi volti a prevenire la disoccupazione giovanile e quella di lunga durata; precisa inoltre i principali destinatari ti tali misure di promozione all'inserimento nel mercato del lavoro (adolescenti, giovani, disoccupati di lunga durata, inoccupati di lunga durata, donne in reinserimento lavorativo) ed introduce la nozione di stato di disoccupazione quale <<condizione del soggetto privo di lavoro, che sia immediatamente disponibile allo svolgimento ed alla ricerca di un'attività lavorativa>>. Ai fini dell'attività dei servizi per l'impiego (tenendo conto che si considerano giovani i soggetti fino a 25 anni di età, 29 per i laureati) si considerano: – disoccupati di lunga durata sono <<coloro che, dopo avere perso un posto di lavoro o cessato

un'attività di lavoro autonomo, siano alla ricerca di una nuova occupazione da più di dodici mesi o da più di sei mesi se giovani>>;

– inoccupati di lunga durata sono <<coloro che, senza aver precedentemente svolto un'attività lavorativa, siano alla ricerca di un'occupazione da più di dodici mesi o da più do sei mesi se giovani>>;

– donne in reinserimento lavorativo sono <<quelle che, già precedentemente occupate, intendano rientrare nel mercato del lavoro dopo almeno due anni d'inattività>>.

Il D.P.R. 442/2000 ha previsto l'istituzione di un elenco anagrafico nel quale vadano iscritti tutti coloro che ricercano un lavoro ed intendono avvalersi dei servizi per l'impiego; i dati in esso registrati sono riportati in una scheda professionale contenente le informazioni sulle passate esperienze formative e professionali (e sulle disponibilità dell'interessato).

Il d.lgs. 181/2000 ha definitivamente soppresso le liste di collocamento; è restato invece in vigore (per quanto attenuato) l'istituto della riserva di assunzioni in favore di determinati soggetti deboli: compete alle regioni la facoltà di <<prevedere che una quota delle assunzioni effettuate dai datori di lavoro privati e dagli enti pubblici economici sia riservata a particolari categorie di lavoratori a rischio di esclusione sociale>>.

Con la riforma del 1997 sono state legittimate le agenzie private di collocamento (regolate poi tramite successivi interventi normativi): le attività che possono essere svolte nel mercato del lavoro sono quattro e minuziosamente descritte nei rispettivi contenuti:

– somministrazione di lavoro;– intermediazione;– ricerca e selezione del personale;– supporto alla ricollocazione professionale.

Tali attività possono essere svolte solo da soggetti, denominati agenzie per il lavoro, che abbiano preventivamente ottenuto la relativa autorizzazione (da parte del ministero del lavoro entro 60gg dalla richiesta a titolo provvisorio, e dopo 2 anni – previo accertamento del corretto andamento dell'attività svolta – a tempo indeterminato entro 90gg dalla richiesta dell'agenzia; <<decorsi inutilmente i termini previsti, la domanda di autorizzazione [..] si intende accettata>>) con cui si accompagna l'iscrizione in un apposito albo. Il rilascio di tale autorizzazione è subordinato alla presenza di una serie di requisiti: – il soggetto richiedente dev'essere una <<società di capitali ovvero cooperativa [..] italiana o di

altro stato membro dell'Unione Europea>> (ma anche società di persone, dove l'autorizzazione

non riguardi lo svolgimento di attività di mediazione);– amministratori e dirigenti non devono aver riportato condanne penali in relazione ad una serie di

delitti (in particolare per reato di associazione di tipo mafioso e per quelli dipendenti dalla violazione di leggi dirette alla prevenzione degli infortuni sul lavoro).

Alle agenzie sono imposte alcune “regole di comportamento” a tutela dei lavoratori:– la loro attività dev'essere svolta a fronte degli stessi a titolo gratuito (sia direttamente che

indirettamente);– devono essere assicurato ai lavoratori il diritto di indicare i soggetti cui propri dati devono essere

comunicati e garantire l'ambito di diffusione di tali dati, rispettando le indicazioni fornite dai lavoratori stessi

– sono bandite pratiche discriminatorie attraversi il divieto <<di effettuare qualsivoglia indagine o comunque trattamento di dati ovvero di preselezione di lavoratori, anche con il loro consenso>> con riguardo ad una serie di oggetti (convinzioni personali, affiliazione sindacale o politica, credo religioso, sesso, orientamento sessuale, stato matrimoniale, stato di famiglia, stato di gravidanza, età, handicap, origine etnica, colore, ascendenza, origine nazionale, gruppo linguistico, stato di salute, eventuali controversie con i precedenti datori di lavoro), fonte di potenziale discriminazione, salvo che costituiscano <<un requisito essenziale e determinante ai fini dello svolgimento dell'attività lavorativa>> (ma, sembrerebbe, anche quando esse solo vadano ad incidere sulle modalità di svolgimento).

Il d.lgs 276/2003 ha incrementato i soggetti che possono svolgere attività di intermediazione tra domanda ed offerta di lavoro (in regimi particolari di autorizzazione):– sia soggetti pubblici (tra cui università, comuni, camere di commerci, istituti di scuola secondaria

di secondo grado – a condizione che tale attività sia svolta senza fini di lucro);– sia soggetti privati (associazioni sindacali – sia datoriali che dei lavoratori – , sia enti bilaterali –

organismi costruiti da entrambi le parti sociali ai quali il legislatore ha assegnato una molteplicità di compiti in qualità di <<sedi privilegiate per la regolazione del mercato del lavoro>>).

La borsa continua nazionale del lavoro è uno strumento informatico (istituito con il d.lgs 276/2003) che contiene <<ogni informazione strategica per un efficace funzionamento del mercato del lavoro>> fornita da tutti i soggetti autorizzati a svolgere le rispettive attività nell'ambito della collocazione: ciò risponde all'attuale concezione nella quale, se il collocamento ha perso la sua natura di funzione pubblica per acquisire quella di servizio pubblico alla cui erogazione possono concorrere anche soggetti privati, il rapporto tra pubblico e privato non può ridursi alla semplice concorrenza, ma comporta l'instaurazione di forme di cooperazione strumentali al miglior funzionamento del mercato del lavoro. Inoltre è stato stabilito che la borsa sia <<liberamente accessibile da parte dei lavoratori e delle imprese>> che <<hanno la facoltà di inserire nuove candidature o richieste di personale direttamente e senza rivolgersi ad alcun intermediario>>.

Per la stessa ragione è stato previsto che, oltre ai centri per l'impiego, anche altri organismi (individuati dalle regioni) possano svolgere attività di promozione all'inserimento nel mercato del lavoro (subordinatamente all'iscrizione in appositi elenchi).

SISTEMI SPECIALI DI COLLOCAMENTOAccanto al sistema generale del collocamento, nel nostro ordinamento ne sono previste forme particolari per determinate categorie di lavoratori (sempre secondo il criterio dell'assunzione diretta, per cui il ricorso ad un intermediario – pubblico o privato – non è un passaggio necessario nell'instaurazione del rapporto di lavoro):– particolare attenzione è dedicata al sistema di collocamento dei lavoratori extra-comunitari, che si

intreccia con il problema dell'immigrazione (rilevante per profili sociali, economici, umanitari e di ordine pubblico) che è regolata secondo l'ottica della programmazione degli accessi (tramite la definizione i quote massime); i soggetti extra-comunitari che intendano fare ingresso in Italia per motivi legati allo svolgimento di attività lavorativa subordinata devono essere iscritti in apposite liste, ivi <<specificando le loro qualifiche e mansioni>> – d'altra parte i datori di lavoro che

vogliano <<instaurare in Italia un rapporto di lavoro subordinato [..] con uno straniero residente all'estero>> devono rivolgere allo sportello unico per l'immigrazione una richiesta di nulla osta al lavoro; la stipulazione del contratto di lavoro subordinato (da effettuarsi presso lo sportello unico) condiziona il rilascio del permesso di soggiorno per motivi di lavoro; è stato invece soppresso l'istituto della prestazione di garanzia per l'accesso al lavoro (che permetteva il rilascio di un permesso di soggiorno ai fini di inserimento nel mercato del lavoro); nel caso in cui il lavoratore straniero perda il posto di lavoro egli potrà avvalersi degli interventi dei servizi pubblici per l'impiego per il periodo di residua validità del permesso di soggiorno;

– l'attività lavorativa all'estero (in paese non appartenente all'Unione Europea) svolta da lavoratore italiano è subordinata all'iscrizione in apposita lista di collocamento ed al rilascio di nulla osta all'assunzione;

– caratteri propri ha il sistema di reclutamento del personale nel pubblico impiego, in virtù di una precisa disposizione costituzionale (art.97) secondo cui (salvo <> – cioè per lavoratori di ridotta qualificazione professionale) <<agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso>>; la norma che regola le assunzioni impone alle pubbliche amministrazioni di effettuare una selezione fra gli iscritti nelle liste di collocamento, i quali devono essere avviati numericamente secondo l'ordine di graduatoria risultante dalle liste (provvisoriamente ancora in vigore, finché non vengano emanati provvedimenti regionali in merito) alla selezione che <<deve tendere ad accertare esclusivamente l'idoneità del lavoratore a svolgere le relative mansioni e non comporta valutazione comparativa>>.

L'OBBLIGO DI ASSUNZIONEL'istituto dell'obbligo di assunzione (costituzionalmente legittimato dagli artt. 2 e 38 – oggi contenuto nella l.68/1999) ha come finalità il favorire l'ingresso nel mercato del lavoro di soggetti in condizione di particolare difficoltà occupazionale. Campo di applicazione alla legge si estende ad ampia tipologia di soggetti disabili (persone in età lavorativa affette da minorazioni fisiche, psichiche o sensoriali) ed in particolare:

– e portatori di handicap intellettivo con riduzione della capacità lavorativa superiore al 45%;– invalidi del lavoro con un grado di invalidità superiore al 33%; – invalidi di guerra ed invalidi civili di guerra; – ciechi e sordomuti.

Il relativo obbligo di assunzione grava su tutti i datori di lavoro (privati e pubblici) che occupino almeno 15 dipendenti, con graduazione relativa alla dimensione occupazionale dell'organizzazione produttiva:

– 7% dei lavoratori occupati, per quelle che occupano più di 50 dipendenti;– 2 lavoratori, per quelle che occupano da 36 a 50 dipendenti; – 1 solo lavoratore per quelle che occupano da 15 a 35 dipendenti.

I soggetti interessati ad accedere al sistema di collocazione obbligatoria devono iscriversi in un apposito elenco (tenuto dai centri per l'impiego) – previa sottoposizione ad accertamento delle effettive condizioni di disabilità – organizzato in un'unica graduatoria (la cui utilità appare nel caso di richiesta numerica).

La nuova disciplina delle assunzioni obbligatorie prevede inoltre:– la possibilità per le regioni di autorizzare, con oneri a proprio carico, lo svolgimento di attività di

riqualificazione professionale del disabile presso la stessa azienda che effettua l'assunzione;– l'obbligo per gli uffici competenti di predisporre una scheda professionale del disabile che

contenga tutte le indicazioni utili a favorirne l'inserimento lavorativo;– che ove risulti impossibile avviare lavoratori con la qualifica richiesta, gli uffici competenti saranno

tenuti ad avviare lavoratori di qualifiche simili, previo addestramento o tirocinio;– la facoltà di assunzione di disabili (anziché mediante richiesta di avviamento) stipulando con gli

stessi una convezione di inserimento lavorativo, che contenga tempi e modalità di assunzione.

Il rapporto di lavoro subordinato instaurato obbligatoriamente con disabili dev'essere improntato al

rispetto del principio di parità di trattamento (<<si applica il trattamento economico e normativo previsto dalle leggi e dai contratti collettivi>>). Qualora si determini una situazione di incompatibilità fra condizioni di salute e mansioni affidategli (sia nel caso che dipenda da variazioni nell'organizzazione del lavoro, sia nel caso di un aggravamento dello stato invalidante), il disabile ha diritto a sospensione non retribuita del rapporto di lavoro finché l'incompatibilità persista (e durante tale periodo può essere impiegato in tirocinio formativo): la risoluzione del rapporto di lavoro è ammessa solo previo accertamento della definitiva impossibilità di reinserimento del disabile all'interno dell'azienda. Al rifiuto di assumere il disabile (per quanto non esista una norma specifica in preciso) la giurisprudenza prevalente riconosce al disabile a cui sia rifiutata l'assunzione solo il diritto al risarcimento del danno, e non una sentenza produttiva degli effetti del contratto non concluso.

TESI CONTRATTUALISTICHE ED ACONTRATTUALISTICHE DEL RAPPORTO DI LAVOROSecondo la concezione contrattualistica (quella prevalente nella dottrina italiana), la fonte del rapporto di lavoro è da ricercarsi nel contratto di lavoro (così come anche espressamente riconosciuto in numerose norme dell'ordinamento) – in contrasto con le tesi acontrattualistiche (addotte in passato da impostazioni organicistico-comunitarie; ed odiernamente da coloro che ritengono la dimensione cotrattuale inadeguata a cogliere la realtà del lavoro subordinata, la cui disciplina andrebbe costruita sul rapporto in quanto tale) per il rapporto di lavoro subordinato deriverebbe dall'inserimento del lavoratore nell'impresa. Le ragioni addotte dalle tesi recenti acontrattualistiche si fondano essenzialmente sul fatto che è lo stesso ordinamento ad imporre norme che prevalgono sull'autonomia negoziale individuale: d'altra parte, anche altri rapporti di origine contrattuale che riguardano beni di primaria importanza risultano provvisti di larga regolamentazione eteronoma a tutela del contraente più debole; ancora l'autonomia privata ha possibilità di manifestarsi anche oltre la fase costitutiva, negoziando successivamente trattamenti migliorativi rispetto a quelli previsti dalla legge.

CONTRATTO E RAPPORTO DI LAVOROLa disciplina del contratto di lavoro risulta, in ogni caso, segnata da tratti di peculiarità rispetto a quella del diritto generale delle obbligazioni e dei contratti, riconducibili fondamentalmente alla condizione di dipendenza tipica del lavoratore subordinato ed alla connessa esigenza di tutela.Scarsa rilevanza hanno, ad esempio, le regole generali dei contratti riguardo alla simulazione ed ai vizi del consenso: – in caso di divergenza tra dichiarazione di volontà e concreto assetto del rapporto, il problema

viene risolto in sede giudiziale in termini di corretta qualificazione dello stesso (e non risulta necessario ricorrere allo schema civilistico della simulazione relativa);

– la possibilità di richiedere annullamento di un contratto di lavoro subordinato viziato da vizio della volontà, ed in particolare da errore sulle qualità personali del lavoratore, è ammessa nel caso in cui l'errore risulti essenziale dal punto di vista del datore di lavoro, tale appunto da ridimensionare le condizioni fiduciarie del rapporto di lavoro (errore, quindi, non sulle generiche qualità della persona, ma sulle sue attitudini professionali riferite alle mansioni per le quali si è assunti).

Alternativa funzionale, di immediata praticabilità, all'azione di annullamento per i vizi del consenso è rappresentata dalla clausola (di normale inserzione nel contratto di lavoro subordinato) di prova con facoltà di recesso senza obbligo di motivazione.

L'art. 2126 c.c. , riguardo alla c.d. “prestazione di fatto con violazione di legge”, dispone che <<la nullità o l'annullamento del contratto di lavoro non produce effetto per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione>>, introducendo quindi una deroga rispetto al regime generale della retroattività della dichiarazione di nullità e della pronuncia di annullamento (regola generale che tornerà ad operare qualora la nullità del contratto derivi dall'illiceità dell'oggetto, della causa o da motivo illecito comune). La previsione derogatoria dell'art. 2126 ha permesso di ammettere (nell'ambito della giurisprudenza) che gli effetti del contratto invalido possano essere fatti salvi pur a fronte della mancanza di licenza, abilitazione od autorizzazione amministrativa prescritte per lo svolgimento di determinate attività lavorative o del requisito dell'iscrizione all'albo professionale nei casi previsti dalla

legge, in quanto tali irregolarità porterebbero a nullità del contratto per violazione di norme imperative e non per illiceità di oggetto o causa.

In caso di prestazioni svolte senza il consenso (invito domino) o contro la volontà del datore di lavoro (prohibente domino) non si determina l'instaurazione di un rapporto di lavoro subordinato, ed al lavoratore si potrà riconoscere al più il diritto ad un giusto indennizzo, previo esercizio dell'azione generale di arricchimento senza causa (ex art. 2041 secondo cui <<chi, senza una giusta causa, si è arricchito a danno di un’altra persona è tenuto, nei limiti dell’arricchimento, a indennizzare quest’ultima della correlativa diminuzione patrimoniale>>) che si potrà applicare anche in caso di nullità del contratto per illiceità di oggetto o causa (salvo che si applichi la disposizione di cui all'art. 2435, per cui <<chi ha eseguito una prestazione per uno scopo che, anche da parte sua, costituisca offesa al buon costume non può ripetere quanto ha pagato.>>)

NULLITA' DEL CONTRATTOLa Cassazione ha ribadito più volte che la violazione di norme imperative di legge non dà luogo a nullità del contratto di lavoro qualora tali norme abbiano ad oggetto rapporti di per sé non incidenti sul rapporto di lavoro.

Secondo la giurisprudenza prevalente, troverà applicazione l'eccezione contenuta nell'art. 2126 c.c. (per cui nullità avrà effetto retroattivo qualora <<la nullità derivi dall’illiceità dell’oggetto o della causa>>) solo qualora illiceità dell'oggetto e della causa siano contrari ai principi etici fondamentali dell'ordinamento giuridico.

In ogni caso, la stipulazione del contratto di lavoro in violazione di norme imperative non esclude che tale contratto produca i suoi normali effetti, anche sul piano previdenziale ed assistenziale: nel pubblico impiego, al più, potrà determinare l'applicazione di sanzioni o provvedimenti inibitori dell'attività lavorativa, ma non incide sulla validità dei rapporti di lavoro di dipendenti e sulla loro posizione previdenziale.

Le garanzie costituzionali che tutelano il rapporto di lavoro, anche sotto l'aspetto previdenziale assicurativo, non consentono di considerare privo di tutela un rapporto di fatto costituito per volontà delle parti, sia pure in violazione di una norma imperativa di legge: se il rapporto viene costituito in violazione di norma imperativa (anche se tale violazione è sanzionata penalmente) l'attività di fatto prestata dal lavoratore dev'essere retribuita, non incidendo la violazione della norma imperativa sulla causa del rapporto di lavoro, né rendendo illecito l'oggetto del contratto.

In forza dell'art. 2126 c.c. la nullità del contratto non produce effetti limitatamente al periodo in cui ha avuto esecuzione: nel caso di violazione di norme riguardanti la qualifica richiesta dalla legge professionale il lavoratore potrà chiedere la retribuzione per l'attività prestata, ma non potrà rivendicare il diritto a vedersi reintegrato nel posto di lavoro: al contratto viene riconosciuta efficacia limitatamente al periodo in cui esso ha avuto attuazione.

Infine, sempre ai sensi dell'art 2126 c.c. , <<se il lavoro è stato prestato con violazione di norme poste a tutela del prestatore di lavoro, questi ha in ogni caso diritto alla retribuzione>>

L'ETA' MINIMA LAVORATIVAFatte salve previsioni specifiche in relazioni a particolari attività lavorative, la recente l.296/2006 ha fissato a 16 anni l'età minima per l'accesso al lavoro: – con riguardo al contratto di lavoro la capacità giuridica (attitudine ad essere parte di rapporti

giuridici) non può acquistarsi alla nascita ma solo dal momento del compimento della prescritta minima età;

– allo stesso modo anche la capacità d'agire (attitudine a stipulare il contratto e di esercitare i diritti conseguenti) si ritiene acquistata al compimento dell'età minima per l'accesso al lavoro.

A seguito della l.39/1975 è stato infatti abrogato l'articolo del codice dedicato alla capacità in materia

di lavoro, ne nel nuovo testo dell'art.2 c.c. è stata inserita la disposizione per la quale, fissata la maggiore età al compimento del 18esimo anno, sono fatte <<selve le leggi speciali che stabiliscono un'età inferiore in materia di capacità a prestare il proprio lavoro>>, aggiungendosi che <<in tal caso il minore è abilitato all'esercizio dei diritti e delle azioni che dipendono dal contratto di lavoro>>.Requisito di età minima specifico è stato previsto per il pubblico impiego, per cui possono accedere agli impieghi civili delle pubbliche amministrazioni i soggetti di età <<non inferiore ai 18 anni e non superiore ai 40>>.

I REQUISITI DI FORMA DEL CONTRATTO DI LAVOROLa stipulazione di un contratto di lavoro subordinato non risulta vincolata al rispetto di requisiti formali. In linea di massima si impone la regola generale della libertà di forma, in forza della quale risulta ammissibile persino la stipulazione di un contratto per fatti concludenti. E' fatta eccezione per il contratto di arruolamento marittimo, per la quale stipulazione è richiesto l'atto pubblico, pena la nullità. Inoltre il requisito di forma scritta tende, sempre più frequentemente, ad essere richiesto dal legislatore nell'ambito dei lavori atipici (e nel lavoro somministrato), con l'obbiettivo di rendere consapevole il lavoratore delle particolari caratteristiche del rapporto instaurato.

La forma scritta è altresì richiesta quantunque soltanto a fini di prova anche nel contratto di lavoro a tempo parziale, nel lavoro ripartito, nel lavoro intermittente, ed nel lavoro a progetto.

Fatte salve tali eccezioni, la regola della libertà di forma può considerarsi valida nel nostro ordinamento pur a fronte delle disposizioni del d.lgs 152/1997 con il quale si è provveduto a recepire una direttiva comunitaria: è stato imposto al datore di lavoro l'obbligo di informare, all'atto dell'assunzione, il lavoratore relativamente a determinati elementi essenziali del rapporto (identità delle parti, luogo di lavoro, data dell'inizio del rapporto, durata, inquadramento, importo e periodicità di versamento della retribuzione, ferie, orario di lavoro, termini di preavviso in caso di licenziamento) contenuti nel contratto scritto, in una lettera d'assunzione, o genericamente in un qualsiasi altro documento scritto; a tale comunicazione scritta, va riconosciuto un certo valore probatorio (e si ritiene assistita da una presunzione di veridicità – smentibile ove necessario dal lavoratore o datore di lavoro).

IL PATTO DI PROVALa libertà di forma viene meno riguardo a singole clausole del contratto di lavoro: il patto di prova (previsto dall'art. 2096 c.c. a tutela formalmente sia dell'interesse del lavoratore che del datore di lavoro) può essere inserito nel contratto di lavoro subordinato; è opinione comune che la forma scritta debba intendersi richiesta per la validità del medesimo (ed in mancanza il patto di prova vada considerato nullo – ferma restando la validità del contratto di lavoro, da considerarsi a tempo indeterminato ab origine).

La Cassazione ha affermato che il patto di prova deve contenere la specifica indicazione delle mansioni da espletarsi (ed in mancanza opera automatica conversione dell'assunzione in definitiva sin dall'inizio): è necessario che il lavoratore conosca preventivamente il contenuto della prova cui sarà sottoposto (e pertanto le mansioni alle quali sarà adibito durante il relativo periodo) onde poter dimostrare le proprie attitudine de il datore di lavoro esprimere la propria valutazione in ordine ai compiti predeterminati. La specificazione è alla base del patto di prova e, pur nell'ambito di un richiamo a contratti collettivi (attraverso riferimenti alle astratte e generiche figure ivi previste), devono essere indicate le mansioni nella loro materiale struttura.

Durante il periodo di prova (sottoscritto da entrambe le parti in un momento anteriore o coevo alla costituzione del rapporto – di durata non superiore ai 6 mesi dall'inizio del rapporto), entrambe le parti possono recedere senza obbligo di motivazione né preavviso: oltre al trattamento di fine rapporto, il lavoratore licenziato durante il periodo di prova avrà diritto ad un periodo di ferie retribuite (od alla corrispondente indennità sostitutiva).

La Corte Costituzionale ha stabilito alcuni limiti a tale potere di recesso, derivanti dalla previsione (ex art. 2096 c.c.) per cui <<l’imprenditore e il prestatore di lavoro sono rispettivamente tenuti a consentire e a fare l’esperimento che forma oggetto del patto di prova>>: Tenuto conto delle finalità per cui è preordinata la prova (la valutazione delle capacità e del comportamento professionale del lavoratore) il giudice può sindacare la legittimità del recesso qualora:– non sia stata consentita l'effettuazione dell'esperimento;– l'inserimento non abbia avuto durata adeguata;– l'esperimento sia stato positivamente superato dal lavoratore;– quest'ultimo sia imputabile a motivo illecito (diretto quindi ad eludere norme imperative).In ogni caso, l'onere della prova spetta al lavoratore, il quale è tenuto a dimostrare che il recesso è stato ispirato a motivi del tutto estranei alla funzione tipica del patto di prova (o che non sia stato posto in gradi di dimostrare le sue attitudini all'apprendimento delle mansioni per le quali è stato assunto, o la sua capacità di tradurre in pratica gli insegnamenti ricevuti).

Infine, <<compiuto il periodo di prova, l'assunzione diviene definitiva ed il servizio prestato si computa nell'anzianità del prestatore di lavoro>>.

Si è ritenuta (in giurisprudenza) legittima anche l'apposizione di patto di prova nel contratto di formazione e lavoro, purché la prova abbia ad oggetto non la valutazione di una compiuta capacità professionale, ma l'idoneità ad acquisirla. Espressamente prevista dall'ordinamento per il contratto d'apprendistato, si deve ritenere che la norma possa essere infine estesa anche al contratto d'inserimento.

ASSUNZIONE IN PROVA DEL LAVORATORE DISABILELa Corte Costituzionale (con una sentenza del 1989) ha ritenuto legittimo il patto di prova anche nel contratto di lavoro stipulato con un invalido, tenendo però presente che <<l'esperimento deve riguardare mansioni compatibili con lo stato d'invalidità o di minorazione fisica del lavoratore e l'esito della prova non deve essere assolutamente influenzato da considerazioni di minor rendimento dovute alla infermità o alle minorazioni>> e che, nel caso specifico, <<il recesso del datore di lavoro deve avere un'adeguata motivazione>>.Sempre la Corte ha affermato che <<il lavoratore può rifiutarsi di sottoporsi alla prova adducendo un giusto o giustificato motivo. Il rifiuto è soggetto al sindacato del giudice. Se esso risulta ingiustificato, il datore di lavoro e` liberato dall'obbligo della stipulazione; in caso contrario (sussistenza del giusto o giustificato motivo) il datore di lavoro deve egualmente stipulare il contratto di lavoro >>.

In ogni caso, la possibilità di assumere in prova il lavoratore disabile è stata espressamente prevista dalla l.68/1999 purché l'esito della prova, qualora sia riferibile alla menomazione da cui è affetto il soggetto non costituisca motivo di risoluzione del contratto.

Nel caso di assunzioni obbligatorie, la Cassazione ha ribadito che spetta al giudice il potere-dovere di accertare la nullità o meno del recesso in esisto della prova che risulti determinata (o comunque influenzata) dalle condizioni di inabilità cui è collegato l'obbligo di assunzione: d'altra parte l'assenza di una motivazione contestuale all'atto di licenziamento non può, di per sé, incidere sulla validità ed efficacia del medesimo – in quanto lo scrutinio della legittimità del licenziamento potrà basarsi su altri elementi indiziari (come la brevissima durata della prova; la compatibilità delle mansioni affidate con lo stato di menomazione del lavoratore; la complessità delle mansioni affidate; la natura e le modalità di attuazione dell'esperimento).

IL DIVIETO DI INDAGINI DISCRIMINATORIESe le capacità professionali di un dato lavoratore costituiscono oggetto di possibile accertamento prima dell'instaurazione del rapporto di lavoro, l'ordinamento si preoccupa di prevenire possibili prassi discriminatorie, circoscrivendo (con l'art. 8 dello Statuto dei Lavoratori) l'ambito degli accertamenti leciti: essendo vietate quelle <<indagini, anche a mezzo di terzi, sulle opinioni politiche,

religiose o sindacali del lavoratore, nonché su fatti non rilevanti ai fini della valutazione dell'attitudine professionale del lavoratore>>, emerge che quelle lecite rimangono esclusivamente quelle <<rilevanti ai fini della valutazione dell'attitudine professionale>>. In relazione alle mansioni d'assunzione il concetto di “rilevanza ai fini della valutazione” assume un carattere elastico: è infatti ammesso che indagini politiche, sindacali o religiose possano essere svolte da parte delle c.d. “organizzazioni di tendenza” in relazioni a mansioni intimamente connesse con la “tendenza” di cui l'organizzazione è portatrice.Infine, con particolare riguardo alle indagini sullo stato di salute dei dipendenti (che rientra nella sfera personale del lavoratore, salvo per quelle determinate attività per cui l'esposizione del lavoratore a determinate patologie potrebbe risultare pericolosa per i terzi):– la l.135/1990 ha vietato ai datori di lavoro lo svolgimento di indagini volte ad accertare l'esistenza

di uno stato di sieropositività, sia sui dipendenti che <<in persone prese in considerazione per l'instaurazione di un rapporto di lavoro>> salvo il caso in cui (come affermato dalla Corte Costituzionale) tali accertamenti risultino <<condizione per l'espletamento di attività che comportano rischi per la salute di terzi>>;

– il D.P.R. 309/1990 ha inoltre imposto ai datori di lavoro di sottoporre i lavoratori <<destinati a mansioni che comportano rischi per la sicurezza, l'incolumità e la salute di terzi [..] ad accertamento di assenza di tossicodipendenza prima dell'assunzione in servizio>>;

– da ritenersi sicuramente compreso entro l'ambito dell'art. 8 dello Statuto ricadono invece i test genetici, volti a prevedere l'andamento futuro dello stato di salute dei candidati all'assunzione.

IL CONCETTO DI LAVORO ATIPICOL'espressione lavoro atipico è utilizzata per designare un fenomeno multiforme: è un ampio contenitore che racchiude una variegata tipologia di rapporti di lavoro con caratteristiche difformi da quelle considerate inerenti al modello storicamente radicatosi come modello standard (a tempo pieno e durata indeterminata, alle dipendenze per tutto l'arco della carriera del medesimo datore di lavoro, con svolgimento della prestazione in locali propri di quest'ultimo).

Lo sviluppo delle tecnologie informatiche e telematiche proprie della c.d. new economy, il parallelo consolidamento di nuovi modelli di organizzazione e lavoro, le accresciute pressioni competitive fra le imprese (indotte dall'apertura dei mercati e della globalizzazione dell'economia) hanno determinato, nel corso dell'ultimo ventennio dei XX secolo, un forte sviluppo del fenomeno, sia in termini quantitativi che qualitativi – al quale è seguito l'attivismo dei vari legislatore: sempre meno, quindi, i lavori atipici possono essere considerati tali dato il loro sempre minor carattere di residualità e marginalità.

IL CONTRATTO DI LAVORO A TEMPO DETERMINATOIl rapporto di lavoro a tempo indeterminato, nei diversi ordinamenti giuridici, ha storicamente caratterizzato il modello standard di rapporto di lavoro subordinato: il principio, già presente nel nostro ordinamento (nell'abrogato art. 2097 c.c. secondo cui <<il contratto di lavoro si reputa a tempo indeterminato se il termine non risulta dalla specialità del rapporto o da atto scritto>>), è stato ribadito con l'attuazione della direttiva comunitaria 70/1999 che si riferisce ai rapporti a tempo indeterminato come <<forma comune dei rapporti di lavoro>>.

Se ai sensi dell'art. 2097 c.c. l'assunzione con contratto a tempo determinato era sempre possibile purché il termine risultasse <<dalla specialità del rapporto o da atto scritto>>, il legislatore del 1962 (con la l.230/1962) abrogò espressamente la norma, abbandonando il generico richiamo alla specialità del rapporto sostituendolo con un'elencazione tassativa di ipotesi. Il rigore della norma si è affievolito mano a mano che la lista chiusa veniva integrata da nuove ipotesi, da parte del legislatore e (ai sensi della l.56/1987) dalla contrattazione collettiva.Il d.lgs. 368/2001 (in pretesa attuazione di una direttiva comunitaria) ha innovato profondamente la materia, all'apparenza spogliando l'assunzione a termine di ogni carattere di eccezionalità: effettivamente la nuova normativa afferma che <<è consentita l'apposizione di un termine alla durata del contratto di lavoro subordinato a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o

sostitutivo>>, e (salvo il riferimento alle ragioni di carattere “sostitutivo”, già previsto nella l.230/1962 e dalla contrattazione collettiva) tali indicazioni sono così ampie e generiche da comportare, in favore dei datori di lavoro, una larghissima discrezionalità di scelta in ordine alla tipologia contrattuale ed una parallela, sostanziale, liberalizzazione delle assunzioni a tempo indeterminato (a fronte di marginali divieti, tra cui quello di assumere a tempo determinato per sostituire lavoratori in sciopero).

La Cassazione ha subito fornito una chiave interpretativa della vigente normativa, ri-affermando innanzitutto il carattere eccezionale del contratto a tempo determinato: la Corte di Cassazione, pur rilevando la tendenza ad un progressivo ampliamento delle ipotesi di legittima stipulazione di contratti a termine, conclude che la descritta tendenza non implica una piena libertà di apposizione al termine – ma la necessità di un'effettiva giustificazione causale del termine (essendo insufficiente un rinvio a generiche “ragioni tecnico-organizzative”, meramente ripetitive della formula usata dal legislatore.Poiché per il contratto a termine è necessario un atto scritto e motivato, ed illegittime proroghe vanificano il termine stesso, si deve desumere che il termine costituisca deroga di un generale sottinteso principio per cui il contratto di lavoro subordinato, per sua natura, non è a termine.

Alla dichiarata nullità della clausola temporale consegue l'automatica conversione del contratto a termine in un contratto a tempo indeterminato ab origine, dovendosi ritenere il termine come mai apposto.

LA DISCIPLINA DEL LAVORO A TEMPO DETERMINATOOnde bilanciare la condizione di precarietà del lavoratore assunto a tempo determinato, l'ordinamento ha previsto una serie di tutele:– innanzitutto, la forma scritta ad substantiam dell'apposizione del termine (sia prestabilito che

per relationem – cioè con riferimento ad evento futuro e certo) che <<se non risulta [..] da atto scritto nel quale sono specificate le ragioni>> legittima il lavoratore a chiedere in giudizio la conversione del contratto a termine in contratto a tempo indeterminato (sia nel caso che l'omissione riguardi le ragioni specifiche dell'assunzione che del solo termine finale);

– in caso di contestazioni, l'onere della prova relativa all'<<obiettiva esistenza delle ragioni che giustificano l'eventuale proroga del termine>> spetta al datore di lavoro; per via interpretativa si può ritenere che, in mancanza di prova, il giudice possa procedere a dichiarare sussistente inter partes un rapporto di lavoro a tempo indeterminato;

– la legittimità della proroga di un contratto a termine è subordinata alla sussistenza di condizioni:– che vi sia il consenso del lavoratore;– che la durata iniziale sia inferiore a 3 anni;– che vi sia una sola proroga;– che sia richiesta per ragioni oggettive;– che si riferisca <<alla stessa attività lavorativa per la quale il contratto è stato stipulato>>.

Sempre ai sensi del d.lgs 368/2001, nel caso di continuazione del rapporto a termine oltre la scadenza inizialmente concordata tra le parti (o successivamente prorogata), il datore di lavoro sarà tenuto a corrispondere al lavoratore una maggiorazione retributiva (il 20% per i primi 10 gg, il 40% per ogni ulteriore giorno) – così fino al 21esimo giorno (per contratti di durata prevista fino a 6 mesi) od al 31esimo giorno (per i contratti di durata superiore ai 6 mesi) quando tornerà ad operare la sanzione della conversione ed il contratto si considererà a tempo indeterminato (seppur soltanto <<dalla scadenza dei predetti termini>>).

Quanto all'ipotesi che <<il lavoratore venga riassunto a termine [..] entro un periodo di 10 giorni dalla data di scadenza di un contratto di durata fino a sei mesi, ovvero venti giorni dalla data di scadenza di un contratto di durata superiore ai sei mesi>> essa prefigura presunzione di fronde (a fronte della quale non occorre dimostrare l'intento fraudolento del datore di lavoro per rivendicare il giudizio la conversione del secondo contratto a termine in contratto a tempo indeterminato: <<quando si tratta di due assunzioni successive a termine [..] il rapporto di lavoro si considera a tempo indeterminato dalla data di stipulazione del primo contratto>> solo nel caso in cui queste siano <<effettuate senza alcuna

soluzione di continuità>> (quindi senza neppure un giorno di intervallo tra le due).

Riguardo al principio di parità di trattamento fra lavoratori precari e assunti a tempo indeterminato, la norma stabilisce che ai primi spettino le ferie, la tredicesima, il TFR ed <<ogni altro trattamento in atto nell'impresa per i lavoratori con contratto a tempo indeterminato comparabili>> naturalmente <<in proporzione al periodo lavorativo prestato>> (e compatibili con la natura del contratto a termine).Il diritto di precedenza per i lavoratori subordinati, che riguarda nuove assunzioni (a termine od a tempo indeterminato) <<presso la stessa azienda e con la medesima qualifica>>, è esercitabile solo se previsto dai contratto collettivi nazionali, ed <<in ogni caso [..] si estingue entro un anno dalla data di cessazione del rapporto stesso>>.

La normativa stabilisce la contrattazione collettiva possa fissare <<limiti quantitativi di utilizzazione dell'istituto del contratto a tempo determinato>> salvo per quelle ipotesi di assunzione a termine che la legge ha reso esenti da limitazioni quantitative.

L'impugnazione di un contratto a termine illegittimo, secondo l'impostazione prevalente (in assenza di chiare indicazioni ad opera del legislatore) andrebbe invocata tramite tramite azione di nullità imparziale (imprescrittibile – per quanto la Cassazione abbia affermato che la mancanza di qualsiasi manifestazione di interesse alle funzionalità di fatto di un contratto con termine illegittimamente apposto può indurre, tenuto conto delle circostanze concrete, a ritenere perfezionata la fattispecie negoziale della risoluzione consensuale del rapporto di lavoro) ed il termine illegittimamente apposto potrà assimilarsi a licenziamento (la cui contestazione è soggetta a breve termine di decadenza 60gg) solo quando il datore di lavoro, nel presupposto dell'intervenuta conversione del rapporto, abbia intimato un vero e proprio licenziamento.

Durante la durata del contratto a termine, nessuna delle due parti può sottrarsi agli obblighi nascenti dal contratto salvo ricorra giusta causa (che cioè, ai sensi dell'art. 2119 c.c. <<non consenta la prosecuzione, anche provvisoria, del rapporto>>): a fronte di un recesso ingiustificato ante tempus del datore di lavoro, la giurisprudenza esclude l'applicazione dei rimedi previsti in materia di licenziamento, considerati circoscritti ai rapporti a tempo indeterminato, ed al lavoratore potrà solo riconoscersi il risarcimento del danno, di importo pari all'entità delle retribuzioni che sarebbero state percepite (deducendo però quanto avrebbe potuto percepire od avrebbe percepito, usando l'ordinaria diligenza, da altra occupazione).

La normativa del 2001 ha mantenuto in vita la preesistente regolamentazione del lavoro a termine nel settore del trasporto aereo e dei servizi aeroportuali; inoltre è stata confermata la possibilità, limitatamente ai settori del turismo e dei pubblici servizi, di stipulare rapporti a termine <<per l'esecuzione di speciali servizi di durata non superiore a 3 giorni>> sulla base di previsioni conformi dei contratti collettivi; risultano ancora esclusi dal decreto altri rapporti di carattere temporaneo per i quali operano discipline specifiche, nonché le attività lavorative che non presuppongono l'instaurazione di un rapporto di lavoro; infine i rapporti di lavoro tra i datori di lavoro dell'agricoltura e gli operai a tempo determinato, e quelli instaurati con le aziende che esercitano l commercio di esportazione, importazione ed all'ingrosso di prodotti ortofrutticoli; ai rapporti a termine con dirigenti si applicano solo le disposizioni sulla parità di trattamento e sulla computabilità nell'organico dell'impresa.

Tale disciplina dovrebbe potersi applicare anche al pubblico impiego, salvo che l'eventuale violazione delle regole in materia di assunzioni a termine non può <<in ogni caso [..] comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato>>; è stato tuttavia riconosciuto il diritto <<al risarcimento del danno derivante dalla prestazione di lavoro in violazione di disposizioni imperative>>.

IL LAVORO PART-TIMEIl rapporto di lavoro a tempo parziale (part-time) è regolato dal d.lgs 276/2003 (poi modificato dalla l.247/2007) che ha innovato per molti aspetti la precedente disciplina contenuta nel d.lgs 61/2000:

obiettivo delle modifiche introdotte è l'incremento della flessibilità nelle modalità di gestione del part-time, anche mediante l'allargamento dell'autonomia individuale (e la riduzione dello spazio riservato alla contrattazione collettiva).

Ai sensi del d.lgs 61/2000, <<nel rapporto di lavoro subordinato l'assunzione può avvenire a tempo pieno od a tempo parziale>> dove per tempo pieno si definisce l'orario di lavoro di 40 ore settimanali (come stabilito dal d.lgs 66/2003) – od al minor orario stabilito dalla contrattazione collettiva –, mentre per tempo parziale si definisce un orario minore rispetto a quello a tempo pieno.Con relazione a come si applica la riduzione del lavoro si distinguono diverse tipologie di part-time: – nel part-time di tipo orizzontale la riduzione di orario rispetto al lavoro pieno è prevista in relazione

all'orario normale giornaliero (che per via interpretativa si può ricavare dividendo per 5 o per 6 la durata dell'orario settimanale di 40 ore);

– nel part-time di tipo verticale l'attività lavorativa si svolge a tempo pieno rispetto all'orario giornaliero, ma limitatamente a predeterminati periodi nel corso della settimana, del mese o dell'anno;

– il part-time misto è risultante da una combinazione delle due precedenti tipologie.

Il contratto di lavoro part-time ha forma scritta per la prova, e deve contenere <<puntuale indicazione della durata della prestazione lavorativa e della collocazione temporale dell'orario di lavoro con riferimento al giorno, alla settimana, al mese e all'anno>>; «l'eventuale mancanza o indeterminatezza nel contratto scritto>> di tali indicazioni <<non comporta la nullità del contratto di lavoro a tempo parziale.>>, ed in particolare:– <<qualora l'omissione riguardi la durata della prestazione lavorativa, su richiesta del lavoratore

può essere dichiarata la sussistenza fra le parti di un rapporto di lavoro a tempo pieno a partire dalla data del relativo accertamento giudiziale.>>;

– <<qualora invece l'omissione riguardi la sola collocazione temporale dell'orario, il giudice provvede a determinare le modalità temporali di svolgimento della prestazione lavorativa a tempo parziale con riferimento alle previsioni dei contratti collettivi [..] o, in mancanza, con valutazione equitativa, tenendo conto in particolare delle responsabilità familiari del lavoratore interessato, della sua necessità di integrazione del reddito derivante dal rapporto a tempo parziale mediante lo svolgimento di altra attività lavorativa, nonché delle esigenze del datore di lavoro. >>.

E' inoltre stabilito che <<per il periodo antecedente la data della pronuncia della sentenza, il lavoratore ha in entrambi i casi diritto, in aggiunta alla retribuzione dovuta, alla corresponsione di un ulteriore emolumento a titolo di risarcimento del danno>>.

LA DISCIPLINA DEL PART-TIMEDa accordo tra datore di lavoro e lavoratore (formalizzato per iscritto e convalidato dalla direzione provinciale del lavoro) è possibile operare una trasformazione di un rapporto a tempo pieno in uno a tempo parziale; in ogni caso <<il rifiuto di un lavoratore di trasformare il proprio rapporto di lavoro [..] non costituisce giustificato motivo di licenziamento>>.

Eventuale diritto di precedenza (ex lege nella previgente normativa – onde contrastare il fenomeno del c.d. part-time involontario) dei lavoratori subordinati part-time nel caso di nuove assunzioni a tempo pieno (di personale adibito a stesse od equivalenti mansioni) è rimesso alla volontà negoziale delle parti in sede di stipulazione: la l.247/2007 ha infine ripristinato tale diritto nel caso dei soli lavoratori che siano part-time in seguito ad una trasformazione.Nel caso opposto (cioè con riferimento ai lavoratori a tempo pieno che abbiano interesse trasformare il proprio rapporto full-time), in caso di assunzione di personale part-time, il datore di lavoro è tenuto a <<prendere in considerazione le eventuali domande di trasformazione a tempo parziale del rapporto dei dipendenti a tempo pieno>>, per quanto tale disposizione effettivamente non riconosca alcun diritto alla trasformazione del rapporto (ed il rifiuto del datore di lavoro, a seguito delle modifiche apportate dal d.lgs 276/2003, non debba più essere <<adeguatamente motivato>>).

Per quanto riguarda la computabilità nell'organico dell'impresa, è previsto che (secondo un criterio

di proporzionalità pura) <>.

Il d.lgs 61/2000 afferma anche per i lavoratori part-time il principio di non discriminazione, per cui ad essi non si può riservare <<un trattamento meno favorevole rispetto al lavoratore a tempo pieno comparabile [..] per il solo motivo di lavorare a tempo parziale>>: il diritto al medesimo trattamento spettante ad un lavoratore a tempo pieno deve però essere riproporzionato <<in ragione della ridotta entità della prestazione lavorativa>>.

CLAUSOLE ELASTICHE E CLAUSOLE FLESSIBILI NEL PART-TIMEIl lavoro supplementare è <<quello corrispondente alle prestazioni lavorative svolte oltre l'orario di lavoro concordato fra le parti [..] ed entro il limite del tempo pieno>>: è riconosciuta (dalla nuova normativa) al datore di lavoro la possibilità di richiedere al lavoratore part-time (anche se assunto con contratto a termine) lo svolgimento di prestazioni supplementari.Tale possibilità – prevista esclusivamente nel caso di rapporto part-time orizzontale – è subordinata al consenso del lavoratore interessato ed, in ogni caso, il rifiuto del lavoratore ad eseguire la prestazione supplementare <<non può integrare in nessun caso gli estremi del giustificato motivo di licenziamento>> (tuttavia potrebbe esporre il lavoratore a sanzioni disciplinari).

A seguito delle modifiche della disciplina operate dal d.lgs 276/2003 era consentito che tali clausole (la cui apposizione è consentita anche in caso di lavoro a tempo determinato) potessero essere pattuite direttamente fra le parti nel contratto individuale di lavoro, senza che fosse più necessaria la preventivaprevisione e regolamentazione della clausola da parte della contrattazione collettiva (così come era previsto dal d.lgs. 61/2000): tale previsione è stata abrogata dalla l.247/2007, che ha così reso alla contrattazione collettiva l'originaria determinante importanza a riguardo.

Il contratto di lavoro part-time può contenere clausole flessibili (riguardo la collocazione temporale della prestazione lavorativa nell'unità di tempo considerata), e clausole elastiche (riguardo l'estensione temporale – ammesse solo per rapporti di lavoro a tempo parziale verticale e misto).

L'attivazione di tali clausole è subordinata a due condizioni:– il datore di lavoro può variare la collocazione temporale o la durata della prestazione lavorativa

con un preavviso minimo di almeno (così come stabilito dalla l.247/2007, a fronte dei due giorni previsti nella previgente disciplina) cinque giorni lavorativi (fatte salve le intese fra le parti);

– al lavoratore va riconosciuto <<il diritto a specifiche compensazioni nella misura ovvero nelle forme fissate dai contratti collettivi>> (che sembrerebbero poter consistere anche in compensazioni di carattere non pecuniario).

La normativa vigente ha cancellato il diritto di ripensamento che permetteva (a fronte di documentate ragioni) di far continuare il rapporto di lavoro nelle modalità orarie indicate inizialmente nel contratto di lavoro.

E' infine stabilito che <<lo svolgimento di prestazioni elastiche o flessibili [..] senza il rispetto >> dell'obbligo di preavviso (e della corresponsione delle compensazioni), e (soprattutto) <<del consenso del lavoratore formalizzato attraverso uno specifico patto scritto>> <<comporta a favore del prestatore di lavoro il diritto, in aggiunta alla retribuzione dovuta, alla corresponsione di un ulteriore emolumento a titolo di risarcimento del danno>>.

IL PART-TIME NELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONELa disciplina del part-time si può anche applicare ai lavoratori a tempo parziale nelle pubbliche amministrazioni (salvo le disposizioni espressamente escluse – come l'obbligo di forma scritta e relative sanzioni); inoltre il pubblico dipendente può chiedere di trasformare (salvo poi l'esercizio del diritto di ripensamento) il proprio a tempo pieno in lavoro part-time (onde magari affiancarlo ad altra occupazione, che comporti prestazione lavorativa non superiore al 50% di quella a tempo pieno), e tale trasformazione gli si può negare solo nel caso in cui l'eventuale seconda attività lavorativa

(subordinata od autonoma) comporti una situazione di <<conflitto di interessi con la specifica attività di servizio>> svolta nella pubblica amministrazione.

La l.133/2008 ha stabilito inoltre che il mancato rispetto dei vincoli quantitativi di durata della prestazione (il 50% di quella a tempo pieno) entro cui si può operare tale trasformazione possono configurare l'ipotesi di giusta causa di licenziamento.

E' stato infine stabilito che ai pubblici dipendenti che scelgono il part-time sia concessa la possibilità di ottenere il ritorno al tempo pieno alla scadenza di un biennio dalla trasformazione.

IL RAPPORTO DI LAVORO RIPARTITOIl rapporto di lavoro ripartito (job sharing, regolato dal d.lgs 276/2003) è <<uno speciale contratto di lavoro mediante il quale due lavoratori assumono in solido l'adempimento di un'unica e identica obbligazione lavorativa>> (e ciò implica che <<fatta salva una diversa intesa tra le parti contraenti [..] ogni lavoratore resta personalmente e direttamente responsabile dell'adempimento dell'intera obbligazione lavorativa>>); il contratto di job sharing deve essere stipulato in forma scritta a fini di prova, e nell'atto scritto devono essere indicate <<la misura percentuale e la collocazione temporale del lavoro giornaliero, settimanale, mensile o annuale che si prevede venga svolto da ciascuno dei lavoratori coobbligati, secondo le intese tra loro intercorse>>.Nei confronti della coppia di coobbligati vale il principio di non discriminazione (ed in particolare che il lavoratore coobbligato non debba ricevere, <<per i periodi lavorati, un trattamento economico e normativo complessivamente meno favorevole rispetto al lavoratore di pari livello, a parità di mansioni svolte. >> ): in generale, salvo eventuali regole introdotte dalla contrattazione collettiva, al contratto di lavoro ripartito si applica <<la normativa generale del lavoro subordinato in quanto compatibile con la particolare natura del rapporto>>.Riguardo la fase estintiva del rapporto, il legislatore ha stabilito che:– <<le dimissioni o il licenziamento di uno dei lavoratori coobbligati comportano l'estinzione

dell'intero vincolo contrattuale>>, salvo che il datore di lavoro proponga all'altro lavoratore di continuare a ricoprire (del tutto od in parte) il posto di lavoro in relazione al quale si era stipulato il contratto di job-sharing, nel cui caso <<il contratto di lavoro ripartito si trasforma in un normale contratto di lavoro subordinato>>;

– fatto salva diversa intesa tra le parti, <<l'impedimento di entrambi i lavoratori coobbligati>> può determinare la risoluzione ipso iure del contratto di lavoro (prescindendo quindi l'applicabilità della disciplina speciale in materia di licenziamento).

IL LAVORO INTERMITTENTEIl lavoro intermittente è un particolare rapporto di lavoro subordinato senza alcun orario di lavoro (né fisso, né variabile), stipulando il quale un lavoratore <<si pone a disposizione di un datore di lavoro>> pronto a rispondere all'eventuale chiamata di quest'ultimo per l svolgimento di prestazioni (<<di carattere discontinuo o intermittente>>):– nel caso in cui la disponibilità del lavoratore sia piena ed incondizionata, è previsto che il

lavoratore abbia il diritto a percepire un'“indennità di disponibilità” mensile, destinata a remunerare <> (in misura fissata dai contratti collettivi, comunque non inferiore a quella indicata con decreto del ministero del lavoro – ad oggi pari al 20% della retribuzione prevista dal contratto collettivo nazionale di lavoro applicato), non dovuta <<in caso di malattia o di altro evento che renda temporaneamente impossibile rispondere alla chiamata>>; il rifiuto ingiustificato di rispondere alla chiamata può comportare, oltre alla risoluzione del contratto, l'obbligo di corrispondere un <<congruo risarcimento del danno>> al datore di lavoro.

– nel caso in cui egli non si obblighi <<contrattualmente a rispondere alla chiamata del datore di lavoro>> gli sarà dovuta solo la retribuzione corrispondente alle prestazioni eventualmente richieste ed effettivamente rese.

La possibilità di stipulare tale contratto è stata limitata dal legislatore solo a determinati soggetti:– soggetti di età inferiori a 25 anni;

– lavoratori ultraquarantacinquenni, anche se pensionati;– altre categorie di soggetti individuate dai contratti collettivi (o con decreto del ministero del lavoro).Per tale categoria negoziale è stabilito che: – richieda la forma scritta a fini di prova (che deve indicare la durata; la ragione in forza della quale

è stato stipulato; il preavviso di chiamata – comunque non inferiore ad un giorno lavorativo – ; la modalità della disponibilità garantita dal lavoratore);

– vi sia la possibilità di stipulare tali contratti limitatamente a <<periodi predeterminati nell'arco della settimana, del mese o dell'anno>>.

Per quanto riguarda il principio di non discriminazione (richiamato come nel job-sharing), si deve rilevare una peculiarità della condizione del lavoratore intermittente, il quale durante il periodo di disponibilità alla chiamata del datore di lavoro <<non è titolare di alcun diritto riconosciuto ai lavoratori subordinati, né matura alcun trattamento economico e normativo>>, salvo l'eventuale indennità di disponibilità. In relazione a tale periodo si suppone inoltre – nel silenzio del legislatore – che persista l'obbligo di fedeltà del lavoratore.Per quanto riguarda la computabilità dei lavoratore intermittenti nell'organico dell'impresa, questa è ammessa <<in proporzione all'orario di lavoro effettivamente svolto nell'arco di ciascun semestre>>.

I CONTRATTI A CAUSA MISTANella previgente disciplina, strumento di incontro tra lavoro e formazione professionale era rappresentato dal CFL. Il CFL è caratterizzato da una causa mista costituita dallo scambio fra lavoro retribuito ed addestramento finalizzato all'acquisizione della professionalità necessaria al lavoratore per immettersi nel mondo del lavoro: diversamente dall'apprendistato, il CFL ha l'obiettivo di attuare una sorta di ingresso guidato del giovane nel mondo del lavoro: la funzione formativa compresa nella causa del contratto consiste nel conseguimento della qualificazione professionale prevista dal progetto di formazione e lavoro, e non in un generico affinamento professionale attraverso un generico addestramento – e certamente tale formazione (destinata a qualificare il giovane anche nella prospettiva di mancata conferma nell'azienda) non può esaurirsi per il datore di lavoro nell'impartire quelle fondamentali istruzioni che in qualsiasi attività lavorativa, a qualsiasi livello professionale, sono ordinariamente impartite al neoassunto.

L'attività di formazione costituisce il parametro di valutazione, dell'approvazione e del successivo controllo da parte della commissione regionale per l'impiego.Nel caso in cui si riscontri inadempimento contrattuale per quanto riguarda la formazione da parte del datore di lavoro, la sanzione è la trasformazione (ab origine) del rapporto in lavoro subordinato.

L'apposizione di un termine al CFL è fortemente legata alla finalità formativa, che deve essere conseguito nel termine non inferiore a quello previsto: il termine massimo di durata dev'essere sospeso e differito in tutti i casi in cui si verifichino fatti oggettivamente impeditivi della formazione professionale tali da consentire una proroga pari alla sospensione, ai fine del completamento della formazione.

IL CONTRATTO DI APPRENDISTATOL'obbiettivo di favorire l'accesso al lavoro alle nuove leve è stato tradizionalmente perseguito tramite il contratto di formazione e lavoro (CFL), contratto di lavoro con finalità formative fortemente caratterizzato dalla funzione di inserimento nel mercato del lavoro dei giovani lavoratori interessati.

La recente legislazione (con il d.lgs 276/2003) ha marginalizzato la sfera operativa del CFL, sviluppando invece la forma del contratto d'apprendistato (contratto a causa mista caratterizzato fortemente dall'elemento della formazione, non esaurendosi infatti nel semplice scambio fra lavoro e retribuzione, ma che implica un più complesso nesso di corrispettività fra attività lavorative, retribuzione e formazione); innanzitutto l'istituto dell'apprendistato è stato affiancato al diritto-dovere di istruzione e formazione, e per tale motivo il legislatore ha articolato l'apprendistato in due principali varianti:

– il <<contratto di apprendistato per l'espletamento del diritto-dovere di istruzione e formazione>>, esplicitamente finalizzato al <<conseguimento di una qualifica professionale>> (di durata non superiore ai 3 anni – destinato a soggetti che abbiano compiuto il 15esimo anno di età – anche se nn si coglie se tale previsione resti eccezione alla regola dettata dalla recente l.296/2006 che stabilisce età minima lavorativa di 16 anni);

– il <<contratto di apprendistato professionalizzante>>, il cui scopo è far acquisire una qualificazione (intesa come più elevato grado di specializzazione) <<attraverso una formazione sul lavoro e un apprendistato tecnico-professionale>> (di durata non superiore sei anni, essendo stato abrogato dalla l.133/2008 il precedente limite minimo di due anni – destinato a <<soggetti di età compresa tra i diciotto anni e i ventinove anni>>).

Entrambi i contratti possono essere stipulati in tutti i settori di attività (con eccezione delle pubbliche amministrazioni), in forma scritta ad substantiam, che deve contenere:– il piano formativo individuale;– la prestazione lavorativa richiesta all'apprendista;– la qualifica o l'eventuale specializzazione professionale acquisibili <<al termine del rapporto di

lavoro sulla base degli esiti della formazione aziendale od extraziendale>>.Il riconoscimento di agevolazioni contributive per i datori di lavoro che stipulino contratti d'apprendistato sono subordinate alla condizione che gli apprendisti partecipino ad iniziative di formazione esterna all'azienda (con contenuti e durata stabiliti dalla contrattazione collettiva sulla base di indicazioni disposte dal ministero del lavoro): alla normative regionali è riconosciuto il compito di provvedere al <<riconoscimento sulla base dei risultati conseguiti all'interno del percorso di formazione [..] della qualifica professionale ai fini contrattuali>>. Se la l.196/1997 puntava sulla formazione esterna, la l'133/2008 ammette che la formazione possa risultare esclusivamente interna – ed in tal caso i contratti collettivi determineranno definizione, modalità e durata della formazione.

Onde garantire che lo svolgimento della prestazione dell'apprendista in un contesto organizzativo effettivamente favorevole all'acquisizione di una qualificazione professionale, è stato stabilito che<<il numero complessivo di apprendisti che un datore di lavoro può assumere con contratto di apprendistato non può superare il 100% delle maestranze specializzate e qualificate in servizio presto il datore di lavoro stesso>>, tuttavia <<il datore di lavoro che non abbia alle proprie dipendenze lavoratori qualificati o specializzati, o che comunque ne abbia in numero inferiore a tre, può assumere apprendisti in numero non superiore a tre>>.

Se in generale al contratto d'apprendistato si possono applicare le regole ricavate dal d.lgs. 276/2003, in particolare riguardo alla specifica disciplina: – è possibile inserire un patto di prova;– è stato fatto <<divieto di stabilire il compenso dell'apprendista secondo tariffe di cottimo>>;– è stabilito che il c.d. salario d'ingresso non possa essere, così come in generale la categoria

d'inquadramento del lavoratore, <<inferiore, per più di due livelli, alla categoria spettante>>.Nell'apprendistato la contrattazione collettiva ha sempre previsto trattamenti salariali ridotti, giustificati dal fatto che la prestazione degli apprendisti non è omologabile a quella di un lavoratore già pienamente formato: la nuova disciplina tale trattamento retributivo ridotto potrebbe mantenersi uniformemente stabile nel corso del rapporto d'apprendistato (non essendo più previste tappe progressive di incremento).

In materia di orario di lavoro, è oggi ammesso che il datore di lavoro possa richiedere prestazioni di lavoro straurdinario, anche notturno (fatto salvo il divieto di lavoro notturno – nella fascia compresa tra le 22 e le 6 – per gli apprendisti minorenni).

Sono previsti inoltre consistenti incentivi normativi ed economici:– <>;– sono previsti obblighi contributivi per il datore di lavoro decisamente meno costosi rispetto a quelli

derivanti da normale contratto di lavoro subordinato;– come incentivo alla stabilizzazione, è stabilito che i benefici contributivi di cui gode il datore di

lavoro durante l'apprendistato <<sono mantenuti per un anno dopo la trasformazione del rapporto a tempo indeterminato>>.

Sotto il profilo del recesso da parte del datore di lavoro (al pari dei contratti a termine) è stabilito che questi possa liberamente recedere al termine del periodo di apprendistato, mentre non potrà farlo nel corso del rapporto in assenza di giusta causa o giustificato motivo.

Quanto alle sanzioni, l'art.276/2003 colpisce il mancato perseguimento delle finalità formative stabilendo che <<in caso di inadempimento nell'erogazione della formazione, di cui sia esclusivamente responsabile il datore di lavoro>> quest'ultimo <<è tenuto a versare la differenza tra contribuzione versata e quella dovuta con riferimento al livello di inquadramento contrattuale superiore che sarebbe stato raggiunto dal lavoratore al termine del periodo di apprendistato, maggiorata del 100%>>; tale maggiorazione <<esclude l'applicazione di qualsiasi altra sanzione prevista in caso di omessa contribuzione>>, ferma restando la facoltà del lavoratore di rivolgersi all'autorità giudiziaria per ottenere la dichiarazione di sussistenza tra le parti di lavoro subordinato (a tempo indeterminato, essendo il termine strettamente connesso alla funzione formativa del contratto).Infine, anche in mancanza di indicazioni espresse, è da ritenersi che il lavoratore possa rivendicare il giudizio la sussistenza inter partes di un normale rapporto di lavoro subordinato (anche in tal caso a tempo indeterminato).

Per quanto orientamento consolidato giurisprudenziale vada nella direzione di escludere la possibilità di instaurare un rapporto di apprendistato quando <<per la semplicità e l'elementarità delle mansioni non v'è bisogno alcuno di tirocinio>>, il legislatore ha in parte indebolito tale orientamento cancellando il precedente divieto di <<adibire gli apprendisti a lavori di manovalanza e di produzioni in serie>>.

IL CONTRATTO D'INSERIMENTOIl contratto d'inserimento (che può essere stipulato anche da enti pubblici economici ed enti di ricerca pubblici o privati) è un contratto con finalità formative, per quanto tali finalità rivestano un ruolo secondario rispetto all'obiettivo di <<realizzare [..] l'inserimento ovvero il reinserimento nel mercato del lavoro>> di soggetti ritenuti in condizioni di particolare difficoltà nel reperimento di un'occupazione.

Tale obiettivo è perseguito tramite il perseguimento di un <<progetto individuale d'inserimento, finalizzato a garantire l'adeguamento delle competenze professionali del lavoratore stesso al contesto lavorativo>> (e tale progetto è qualificabile al tempo stesso come <<condizione per l'assunzione con contratto d'inserimento>>): è palesato quindi l'obbiettivo di tale istituto, cioè di permettere al lavoratore l'<<adattamento [..] a un determinato contesto lavorativo>>. Tale progetto deve essere definito, con il consenso del lavoratore, entro le disposizioni stabilite dai contratti collettivi.

Il legislatore ha elencato quali siano quei soggetti “deboli” che possono usufruire di tale istituto:– quelli di età compresa tra i 18 ed i 29 anni;– disoccupati di lunga durata di età compresa tra i 29 ed i 32 anni;– disoccupati ultracinquantenni;– lavoratori che aspirino a rientrare nel mercato del lavoro dopo almeno un biennio di inattività;– donne di qualsiasi età residenti in aree geografiche caratterizzate da particolari difficoltà per il

lavoro femminile (con tasso di occupazione femminile inferiore al 20% di quello maschile, o il cui tasso di disoccupazione femminile sia superiore del 10% rispetto a quello maschile);

– persone affette da grave handicap fisico, mentale o psichico.Il contratto di inserimento va stipulato in forma scritta ad substantiam con specifica indicazione del progetto individuale d'inserimento (in mancanza del quale il lavoratore <<si intende assunto a tempo

indeterminato>>).In generale, il contratto d'inserimento va considerato un contratto a termine (per cui si applicano per quanto compatibili le relative norme) di durata minima (nove mesi) e massima (18 mesi) stabilita dal legislatore, che può essere raddoppiata nel caso che il contratto sia stipulato con soggetti handicappati: è consentita, esclusivamente nel caso che il perseguimento del progetto lo richieda, una proroga (a patto che la durata complessiva non vada oltre il limite dei 18 mesi – 36 per gli handicappati). Il contratto <<non è rinnovabile tra le stesse parti>>, è previsto invece che lo stesso soggetto possa stipulare successivi contratti d'inserimento con diversi datori di lavoro.

Per quanto riguarda gli incentivi alla stipulazione del contratto d'inserimento:– è previsto un salario d'ingresso conseguente allo stesso meccanismo di sotto-inquadramento

valido in tema di apprendistato;– i lavoratori assunti sotto contratto d'inserimento <<sono esclusi dal computo dei limiti numerici

previsti da leggi e contratti collettivi per l'applicazione di particolari normative e istituti>>;– le agevolazioni contributive (salvo ai contratti stipulati con i soggetti tra 18 e 29 anni) sono quelle

previste dalla <<disciplina vigente in materia di contratto di formazione e lavoro>>.In caso di <<gravi inadempienze nella realizzazione del progetto individuale d'inserimento di cui sia esclusivamente responsabile il datore di lavoro>>, lo stesso è colpito dalla stessa misura sanzionatoria prevista in materia di apprendistato.

IL CONTRATTO DI FORMAZIONE E LAVOROIl contratto di formazione e lavoro è diventato con la riforma del 2003, una tipologia negoziale di carattere residuale, applicabile <<esclusivamente nei confronti della pubblica amministrazione>>, che può essere stipulato solo lavoratori di età prevista tra i 16 ed i 32 anni, e presuppone la predisposizione di un progetto nel quale devono essere indicati tempi e modalità di svolgimento dell'attività di formazione e lavoro.

Sono previste due tipologie di CFL:– il CFL di tipo A (della durata massima di 24 mesi) mira all'acquisizione di professionalità

intermedie od elevate e prevede un monte-ore (da 80 a 130) di formazione retribuita da effettuarsi in luogo della prestazione lavorativa;

– il CFL di tipo B (della durata massima di 12 mesi) è caratterizzato da più generiche finalità di inserimento professionale attraverso un'esperienza lavorativa, e con ridotti momenti formativi.

A tale contratto si applicano in linea di massima le disposizioni legislative che disciplinano i rapporti di lavoro subordinato salvo il divieto di rinnovo del contratto tra le parti; va stipulato in forma scritta, la cui mancanza però (così come la violazione delle regole relative agli obblighi formativi) non può comportare il riconoscimento della sussistenza inter partes di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato (ma al più il risarcimento del danno).

TIROCINI FORMATIVI E DI ORIENTAMENTOI tirocini formativi e di orientamento (gli stage) sono destinati a soggetti che hanno già assolto l'obbligo scolastico; possono essere promossi da soggetti pubblici (od a partecipazione pubblica) e da soggetti privati senza scopo di lucro; devono svolgersi sulla base di apposite convenzioni stipulate fra i soggetti promotori ed i datori di lavoro pubblici o privati.La durata degli stage (in ogni caso non superiore ai 12 mesi – 24 nel caso che il tirocinante sia soggetto portatore d'handicap) va modulata in funzione della specificità dei soggetti coinvolti.Tale istituto, il cui scopo è quello di “realizzare momenti di alternanza tra studio e lavoro e di agevolare le scelte professionali mediante la conoscenza diretta del mondo del lavoro”, non presuppone l'instaurazione di un rapporto di lavoro subordinato: l'effettuazione del tirocinio non dovrebbe comportare la prestazione di attività lavorativa utile a fini produttivi e, qualora le modalità di svolgimento di tale tirocinio fossero quelle proprie di un rapporto di lavoro subordinato, la sussistenza di quest'ultimo e l'applicazione della relativa disciplina potrebbero essere rivendicate in sede giudiziarie.

LA SOMMINISTRAZIONE DI LAVOROLa somministrazione di lavoro (prima rigorosamente vietata in quanto attività d'interposizione nelle prestazioni di lavoro) è definita (con il d.lgs 276/2003) come attività di <<fornitura professionale di manodopera, a tempo indeterminato o a termine>> (di cui non possono usufruire le P.A. salvo nel caso si tratti di somministrazione di lavoro a termine). La caratteristica fondamentale del lavoro somministrato rispetto al tradizionale rapporto di lavoro subordinato è la dissociazione tra il somministratore (il soggetto che assume il lavoratori allo scopo di metterne le prestazioni a disposizioni di terzi) e l'utilizzatore, senza che si instauri con i lavoratori coinvolti alcuna relazione negoziale “triangolare”: rimangono separati infatti il contratto di lavoro subordinato stipulato tra il lavoratore somministrato ed il somministratore ed il contratto di somministrazione di lavoro stipulato fra somministratore ed utilizzatore.L'attività di somministrazione è riservata a soggetti che abbiano ottenuto la preventiva autorizzazione (ai sensi del d.lgs 276/2003) necessaria ad operare come agenzia per il lavoro; è inoltre richiesto il rispetto di regole più restrittive rispetto alle altre ipotesi di agenzia per il lavoro: – il loro capitale versato dev'essere non inferiore a 600.000€;– l'agenzia deve disporre, <<a garanzia dei crediti dei lavoratori impiegati e dei corrispondenti

crediti contributivi degli enti previdenziali, [..] per i primi due anni, di un deposito cauzionale di 350.000€>> sostituito, a partire dal terzo anno di attività, da fideiussione bancaria o assicurativa non inferiore al 5% del fatturato (al netto dell'iva) realizzato nell'anno precedente (e comunque non inferiore a 350.000€).

Il contratto di somministrazione di lavoro fra agenzia somministratrice e soggetto utilizzatore richiede la forma scritta: il contratto deve menzionare lo stabilirsi di una responsabilità solidale fra le parti in relazione al pagamento delle retribuzioni ai lavoratori, ed al versamento dei relativi contributi previdenziali. L'istituto prevede che l'obbligo del pagamento (retrobuzione e contributi) dei lavoratori cada sul somministratore, il quale ha diritto di ottenere il rimborso di tali oneri (oltre che il corrispettivo per la fornitura di personale) dall'utilizzatore, che dovrà sostenerli in prima persona in caso di inadempimento da parte del somministratore (fatto salvo diritto di rivalsa nei confronti di quest'ultima).

I poteri direttivo e di controllo sull'attività lavorativa sono attribuiti all'utilizzatore della stessa, viceversa il potere disciplinare è prerogativa del datore di lavoro formale (il somministratore), e sarà esercitabile dall'utilizzatore solo indirettamente.Per somminsistrazione di lavoro a tempo determinato e staff leasing sono previsti i medesimi divieti (ripresi da quelli stabiliti, rispettivamente, in relazione al lavoro intermittente ed alle assunzioni a termine): in particolare va sottolineato il divieto di ricorrere a somministrazione di lavoro per sostituire lavoratori in sciopero; inoltre sussiste l'obbligo d'informazione – gravante sull'utilizzatore – riguardo all'eventuale pericolosità delle mansioni richieste.Riguardo all'apparato sanzionatorio, quando la somministrazione si svolga prescindendo dal rispetto delle regole stabilite i rapporti vengono imputati all'utilizzatore effettivo. Somministrazione irregolare (per cui il contratto di somministrazione <<è nullo e i lavoratori sono considerati a tutti gli effetti alle dipendenze dell'utilizzatore>>, si può ritenere a tempo indeterminato) si ha qualora:– non siano rispettati gli obblighi formali (come la forma scritta);– non siano rispettate le regole sostanziali (come assenza di una delle ragioni che legittimano il

ricorso allo staff leasing; conclusione del contratto con agenzia non autorizzata, violazione dei divieti previsti).

Sanzioni di carattere penale sono previste in alcuni particolari casi:– esercizio non autorizzato di attività di somministrazione;– utilizzo di servizi da agenzia non autorizzata;– somministrazione fraudolenta (<<quando [..] posta in essere con la specifica finalità di eludere

norme inderogabili di legge o contratto collettivo applicato al lavoratore>>);– violazione del divieto di percepire compensi (direttamente od indirettamente) da parte di

lavoratori.Quest'ultima ipotesi, oltre a sanzioni pecuniarie prevede la cancellazione dall'albo.

La somministrazione a tempo determinato è ammessa <<a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, anche se riferibili all'ordinaria attività dell'utilizzatore>> (ragioni che, una volta accertate in sede giudiziale, non potranno comunque essere sindacate nel merito); rispetto alla normale assunzione a termine tale istituto risulta più elastico: il termine inizialmente apposto al contratto di lavoro <<può in ogni caso essere prorogato, con il consenso del lavoratore e per atto scritto, nei casi e per la durata prevista dal contratto collettivo applicato dal somministratore>>.Ai lavoratori somministrati, infine, è riconosciuta parità di trattamento (economico e normativo) rispetto agli altri dipendenti dell'utilizzatore (ivi compreso <<il diritto a fruire di tutti i servizi sociali e assistenziali di cui godono i dipendenti dell'utilizzatore>>); riguardo ai rischi per salute e sicurezza, l'obbligo di informare il lavoratori e fornire loro la formazione necessaria all'uso delle attrezzature di lavoro grava sul somministratore (salvo il contratto di somministrazione disponga che tale obbligo ricada sull'utilizzatore).È stabilito che i lavoratori somministrati non siano computabili nell'organico dell'utilizzatore; infine, dalla logica del contratto, l'utilizzatore non risentirà di delle conseguenze dell'eventuale malattia del lavoratore somministrato, potendo richiederne l'immediata sostituzione all'agenzia fornitrice.

Nel nostro ordinamento è legittimata anche la somministrazione di lavoro a tempo indeterminato (staff leasing – utile ad esempio nei processi di esternalizzazione da parte delle imprese di attività secondarie), alla quale si può ricorrere solo a fronte di determinate ipotesi previste dal legislatore: oltre a quelle stabilite dai contratti collettivi (nazionali o territoriali) l'elenco riguarda una serie di determinati settori (tra cui, ad esempio, la gestione di call-center).Quanto al contratto di lavoro subordinato fra agenzia e lavoratore somministrato, nel caso si abbia staff leasing <>: è un contratto a tempo indeterminato, per quanto dotato di specifiche caratteristiche (come l'indennità mensile di disponibilità – non inferiore a 350€ mensili – dovuta dall'agenzia al lavoratore per i periodi in cui questi non siano inviato presso un utilizzatore, ma debba comunque restare a disposizione). Nel caso di <<fine dei lavori connessi alla somministrazione a tempo indeterminato>>, infatti, quale che sia il numero dei lavoratori coinvolti, non si applicano le regole in materia di licenziamenti collettivi: la cessazione del contratto di somministrazione potrebbe essere quindi agevolmente fatta valere come giustificato motivo obbiettivo di licenziamento; d'altra parte la circ. 7/2005 afferma che il giustificato motivo di licenziamento <<non può coincidere con il venir meno del contratto di somministrazione>> salvo che <<risulti l'impossibilità di avviare ad altra missione il lavoratore, tenuto conto anche dell'infruttuoso decorso di un congruo periodo di disponibilità>>.

Infine, per quanto riguarda i distinti rapporti che vengono ad instaurarsi nella somministrazione a tempo determinato, la Cassazione (seppur con riferimento ad una normativa ad oggi abrogata) ha affermato che per quanto riguarda le regole per la gestione del lavoratore somministrato, il contratto base è quello stipulato tra l'impresa somministratrice ed il lavoratore, e questo deve ritenersi unico parametro temporale, risultando del tutto irrilevante l'eventuale diversa indicazione contenuta nel contratto di somministrazione: lo scopo dell'istituto, infatti, è quello di permettere all'impresa utilizzatrice di fronteggiare esigenze temporanee di forza lavoro, lasciando la gestione normativa del rapporto all'impresa somministratrice; l'istituto che è pur articolato in due rapporti formalmente separati postula un collegamento negoziale tra gli stessi. Il lavoratore, oggetto del contratto di somministrazione non ha alcun obbligo di conoscenza di tale contratto, e trova quadro di riferimento del suo rapporto di lavoro esclusivamente nel contratto stipulato con l'impresa somministratrice.

IL LAVORO A DOMICILIOIl lavoro a domicilio (regolato dalla l. 877/2003) è un contratto di lavoro per il quale la prestazione lavorativa si svolge presso il domicilio dell'interessato (od in locali di cui egli abbia la disponibilità, salvo che tali locali siano di pertinenza dell'imprenditore – anche se per l'uso di questi è corrisposto al datore di lavoro un compenso di qualsiasi natura): esso realizza una forma di decentramento produttivo caratterizzata dal fatto che l'oggetto della prestazione del lavoratore viene in rilievo come

energie lavorative utilizzate in funzione complementare e sostitutiva del lavoro eseguito all'interno dell'azienda.

Il vincolo di subordinazione, in tal caso, è qualificato dall'elemento di inserimento dell'attività lavorativa nel ciclo produttivo dell'azienda: è sufficiente che il lavoratore esegua lavorazioni analoghe ovvero complementari a quelle eseguite all'interno dell'impresa, sotto le direttive dell'imprenditore.La soggezione al potere direttivo del datore di lavoro si configura anch'essa come determinante ai fini qualificatori: <<la subordinazione [..] ricorre quando il lavoratore a domicilio è tenuto ad osservare le direttive dell'imprenditore circa le modalità di esecuzione, le caratteristiche e i requisiti del lavoro da svolgere nell'esecuzione, le caratteristiche e i requisiti del lavoro da svolgere nell'esecuzione parziale, nel completamento o nell'intera lavorazione di prodotti oggetto dell'attività dell'imprenditore committente>>; tale potere direttivo, come ribadito più volte dalla giurisprudenza, potrà configurarsi anche sotto forma di istruzioni tecniche impartite al momento dell'affidamento della commessa e controllo finale sulla rispondenza del lavoro finito alle disposizioni impartite.

Lavoro autonomo a domicilio è riconoscibile qualora (presso il soggetto cui l'imprenditore commette una determinata opera) sia presente una distinta organizzazione, a proprio rischio, dei mezzi produttivi ed una struttura imprenditoriale; qualora il lavoratore non sia dotato di una propria struttura organizzativa è configurabile un rapporto di lavoro autonomo solo quando la scelta delle modalità esecutive sia rimessa completamente al lavoratore (con esclusione dunque di qualsiasi tipo di subordinazione – anche solo tecnica). Talvolta la giurisprudenza ha escluso l'esistenza del vincolo di subordinazione in base alla facoltà del lavoratore di accettare o rifiutare il lavoro: d'altra parte, a tal proposito le opinioni dei giudici divergono.

Onde contrastare prassi elusive della normativa di tutela (che cercano di far configurare il rapporto di lavoro come autonomo), è stabilito che non fuoriesce dall'area della subordinazione la prestazione lavorativa a domicilio di chi si limiti ad avvalersi dell'aiuto accessorio di membri della sua famiglia e a carico>> ed utilizzi per eseguirla <<materie prime o accessorie e attrezzature proprie o dello stesso imprenditore, anche se fornite per il tramite di terzi>>.Una serie di divieti sono imposti onde evitare che il ricorso al lavoro a domicilio avvenga al di fuori di plausibili ragioni tecnico-amministrative: – vi è divieto di accogliere la domanda d'iscrizione nel registro dei committenti lavoro a domicilio

presentata da imprenditori che intendano ricorrere a lavoro a domicilio <<a seguito di cessione – a qualsiasi titolo – di macchinari e attrezzature trasferite fuori dall'azienda>> e che vogliano <<in tal modo proseguire lavorazioni>> precedentemente svolte all'interno della propria organizzazione produttiva;

– vi è divieto, nei confronti delle imprese interessate da programmi di ristrutturazione, riorganizzazione e conversione, che abbiano comportato licenziamenti o sospensione dal lavoro, di <<affidare lavoro a domicilio per la durata di un anno rispettivamente dall'ultimo provvedimento di licenziamento e dalla cessazione delle sospensioni>>.

Per quanto riguarda la disciplina del rapporto, è stabilito che i lavoratori a domicilio vadano <<retribuiti sulla base di tariffe di cottimo pieno risultanti dai contratti collettivi della categoria>>

Le particolari modalità di esecuzione della prestazione possono comportare rischi aggiuntivi per la salute e la sicurezza dei lavoratori coinvolti: è stata dunque vietata l'esecuzione di lavoro a domicilio <<per attività le quali comportino l'impiego di sostanze o materiali nocivi o pericolosi per la salute o l'incolumità del lavoratore e dei suoi familiari>> (ed il mancato rispetto di tale divieto comporta sanzioni penali per il datore di lavoro).

Inoltre la legge prevede espressamente che il lavoratore a domicilio possa svolgere la propria attività <<per conto di uno o più imprenditori>>, e non può eseguire lavoro in concorrenza con l'imprenditore solo <<quando questi gli affida una quantità di lavoro atto a procurargli una prestazione continuativa

corrispodente all'orario normale di lavoro>> (nel qual caso i lavoratori a domicilio vanno computati per determinare la consistenza dell'organico aziendale).

IL TELELAVOROTelelavoratore è qualunque soggetto che utilizzi nello svolgimento della propria attività lavorativa uno strumento di carattere telematico: – nel telelavoro on-line (nel quale il lavoratore riceve direttive e controlli in tempo reale) si

configurerà un rapporto subordinato a tutti gli effetti.– il telelavoro one way line (nel quale il lavoratore potrà ricevere solo direttive preventive e

controlli successivi) si potrà ricondurre al lavoro a domicilio (una volta superate le opinioni giurisprudenziali per le quali si potrebbe avere lavoro a domicilio solo riguardo ad attività manifatturiere di non elevata professionalità).

Per quanto riguarda la disciplina del telelavoro nel pubblico impiego (lasciata invece del tutto alla contrattazione collettiva per quanto riguarda il settore privati), è stato genericamente stabilito che i dipendenti delle P.A. possono chiedere di <<effettuare, a parità di salario, la prestazione lavorativa in luogo di verso dalla sede di lavoro, previa determinazione delle modalità per la verigica dell'adempimento della prestazione lavorativa>> (salvo diritto di ripensamento).

I lavori socialmente utili rappresentano un rilevante esempio di attività lavorativa che non comporta l'insorgenza di un rapporto di lavoro (con la conseguente inapplicabilità della relativa disciplina): coloro che sono impiegati il lavoro socialmente utili senza essere titolari di alcun trattamento previdenziale hanno diritto a percepire (non una retribuzione ma) un assegno di 489.33€ mensili per un orario settimanale di 20 ore, erogato dall'INPS.

La disciplina del lavoro accessorio (introdotta dal d.lgs. 276/2003) vuole regolare determinate attività lavorative (di <<natura meramente occasionale>> – in quanto non comportanti complessivamente <<con riferimento al medesimo committente [..] compensi superiori a 5000€ nel corso di un anno solare), tradizionalmente relegate nell'area dell'economia informale: può essere svolto da determinati soggetti a rischio di esclusione sociale (disoccupati da oltre un anno; casalinghe, studenti e pensionati; disabili e soggetti in comunità di recupero; lavoratori extracomunitari, regolarmente soggiornanti in Italia, nei sei mesi successivi alla perdita del lavoro) che abbiano preventivamente comunicato la loro disponibilità al riguardo nei centri per l'impiego. Tale lavoro riguarda attività lavorative marginali elencate tassativamente (tra cui <<assistenza domiciliare ai bambini e alle persone anziane>> e <<l'insegnamento privato>>).

PARITA' E NON DISCRIMINAZIONELa Costituzione individua (nell'art 37) donne e minori come soggetti deboli meritevoli di tutela (sia in senso protettivo che in senso di garanzie paritarie): con la l.903/1977 vengono separate le discipline su donne e minori, e la tradizionale legislazione in senso protettivo nei riguardi delle prime viene riscritta nel segno dell'uguaglianza di trattamento, con forte enfasi della tutela antidescriminatoria. La l.125/1991, infine, pone l'obiettivo della promozione di pari opportunità, da raggiungere anche tramite azioni positive.D'altra parte la legislazione in tema di lavoro dei minori è restata di ispirazione protettiva, lasciando il compito di sviluppare le direttive paritarie presenti nella costituzione a giurisprudenza e contrattazione collettiva.

LA LOGICA PROTETTIVA NELLA DICIPLINA DEL LAVORO FEMMINILENella disciplina costituzionale del lavoro femminile (art. 37 Cost.) è riconoscibile un doppio motivo ispiratore: alla prospettiva paritaria (per cui <<la donna lavoratrice ha gli stessi diritti e, a parità di lavoro, le stesse retribuzioni che spettano al lavoratore>>) si accompagna la più tradizionale logica protettiva (atta a <<consentire l’adempimento della sua essenziale funzione familiare e assicurare alla madre e al bambino una speciale adeguata protezione>>).

Nella logica protettiva si deve ricordare la disposizione dettata dalla l.7/1963 con la quale si stabilisce

la nullità delle clausole di nubilato (<<clausole di qualsiasi genere [..] che prevedano comunque la risoluzione del rapporto di lavoro delle lavoratrici in conseguenza del matrimonio>>) e dei licenziamenti intimati per causa di matrimonio (così come è presunto il licenziamento nel periodo intercorrente dalla pubblicazione ad un anno dopo la celebrazione, presunzione ammissibile di prova contraria da parte del datore di lavoro); nulle sono infine le dimissioni rassegnate dalla lavoratrice nel periodo indicato, salvo che non provveda a confermarle entro un mese presso la direzione provinciale del lavoro.

Il divieto di licenziamento delle lavoratrici madri, (ripreso dalla l.1204/1971) contenuto nel “T.U. in materia di tutela e sostegno della maternità e paternità” (d.lgs 151/2001), opera <<in connessione con lo stato oggettivo di gravidanza>> (a prescindere dal fatto che il datore di lavoro sia o meno a conoscenza della particolare condizione della lavoratrice) ed è esteso dall'inizio del periodo di gestazione fino al compimento di un anno di età del bambino.Il divieto conosce quattro eccezioni:– nel caso di colpa grave della lavoratrice;– nel caso di cessazione dell'attività dell'azienda (che ricomprende – secondo l'orientamento

prevalente della Cassazione – <<anche l'ipotesi della soppressione di un singolo ramo o reparto organizzato avente autonomia funzionale, senza quindi che ricorra l'esaurimento totale dell'attività dell'impresa>>, ma non ipotesi analoghe non espressamente previste – quali modifiche dell'assetto organizzativo – essendo la norma <<non anaogamente estensibile a casi in essa non considerati>>) solo nel caso di impossibilità di utilizzazione della lavoratrice in altri rami o settori dell'azienda (con onere della prova gravante sul datore di lavoro);

– nel caso di scadenza dell'eventuale termine apposto al contratto;– nel caso di esito negativo della prova (a patto che tale esito non sia stato determinato dalla

condizione di donna incinta dell'interessata).

La Corte Costituzionale ha affermato (come ha poi ribadito il d.lgs 151/2001) che il licenziamento che violi tali divieti è affetto da nullità (e non temporaneamente inefficace – come precedentemente sostenuto dalla Cassazione), in quanto il mero differimento dell'efficacia del licenziamento rappresenterebbe una misura di tutela insufficiente rispetto alle direttive costituzionali: per legittimare il licenziamento scaduti i termini del divieto, il motivo inizialmente addotto deve ancora sussistere.

Resta aperto il problema del regime sanzionatorio applicabile al licenziamento nullo: se il regime di nullità di diritto comune per contrarietà a norma imperativa, o quello di cui all'art. 18 dello Statuto con riguardo al licenziamento discriminatorio (opinione minoritaria ma più conforme alle pronunce della Corte di Giustizia, secondo cui il licenziamento di una lavoratrice a motivo della sua gravidanza rappresenta una discriminazione diretta fondata sul sesso).

In generale, l'ordinamento riconosce (già nella l.1204/1971) una serie di tutele alle lavoratrici madri:– il divieto di adibizione a lavori pesanti <<durante il periodo di gravidanza e fino a sette mesi di età

del figlio>> (e conseguente obbligo ai datori di lavoro di attribuire tali lavoratrici a mansioni compatibili con lo stato delle interessate);

– il divieto di adibizione a qualsiasi attività lavorativa durante il periodo di astensione obbligatoria (immediatamente precedente e successivo al parto – in particolare nei 2 mesi precedenti e nei 3 successivi, o nel mese precedente ed i 4 successivi).

Tali tutele sono di applicazione generalizzata alle lavoratrici – sia del settore privato che pubblico – ed estese alle socie-lavoratrici di cooperative di lavoro, seppur con qualche eccezione (come per le lavoratrici lavoratrici a domicilio, non interessate dal divieto di adibizione a lavori pesanti; e le lavoratrici domestiche, non protette nei confronti del licenziamento).

Con il d.lgs 151/2001, sono state introdotte una serie di altre tutele tra cui:– è stato previsto l'istituto del permesso retribuito per esami prenatali (utilizzabile anche per

accertamenti clinici o visite mediche specialistiche, da effettuarsi necessariamente durante l'orario di lavoro);

– sono stati dettati particolari obblighi di protezione delle lavoratrici madri dal rischio di esposizione a determinati agenti fisici, chimici o biologici.

Accanto a tali norme protettive, nel nostro ordinamento hanno continuato a sussistere a lungo norme specificamente legate al lavoro femminile che, più che assicurare quella tutela protettiva costituzionalmente garantita, hanno illegittimamente operato come barriere all'ingresso delle donne nel mercato del lavoro.

IL PRINCIPIO DI NON DISCRIMINAZIONE NELLA LEGGE DI PARITA'La parità dei diritti fra i lavoratori dei due sessi (affermato nell'art. 37 Cost), fondamentale motivo ispiratore della disciplina costituzionale del lavoro femminile, si è esplicata fortemente con la legge di parità (l.903/1977), in recepimento delle direttive comunitarie in tema di parità.Nucleo centrale della disciplina è il principio di non discriminazione tra lavoratori e lavoratrici (accanto al quale è riconoscibile un intento promozionale del lavoro femminile).Infine la legge di parità ha ampliato il divieto di atti e patti discriminatori contenuto nell'art. 15 dello Statuto dei Lavoratori, che individua una serie di motivi (sindacali, politici, religiosi) in relazione ai quali è vietata qualsiasi differenza di trattamento.

Sono stati poi introdotti (negli ultimi anni, in adeguamento alle direttive comunitarie in materia di <<attuazione del principio di pari trattamento tra le persone indipendentemente dalla razza e dall'origine etnica>> ed di un <<quadro generale per la parità di trattamento in materia di occupazione e condizioni di lavoro>>) nuovi motivi discriminatori riguardanti razza, lingua e sesso (quest'ultimo applicabile anche alle <<iniziative in materia di orientamento, formazione, perfezionamento e aggiornamento professionale, per quanto concerne sia l'accesso sia i contenuti>>) per i quali è prevista una parziale inversione dell'onere della prova:

Per quanto riguarda i casi di discriminazione per motivi di nazionalità, questi erano già espressamente vietati dall'ordinamento con il d.lgs 286/1998 (T.U. in materia di immigrazione), che definisce discriminatoria la condotta posta in essere da <<chiunque illegittimamente imponga condizioni più svantaggiose o si rifiuti di fornire l'accesso all'occupazione [..] allo straniero regolarmente soggiornante in Italia soltanto in ragione della sua condizione di straniero [..] o nazionalità>>: deve infatti ritenersi implicitamente abrogata (come affermato dalla Corte d'Appello) la disposizione contenuta nel d.lgs. 487/1994 che prevedeva il requisito della cittadinanza italiana o di altri Stati membri dell'Unione Europea per l'accesso ai pubblici concorsi – ed allo stesso modo deve ritenersi che tale disposizione sia stata riprodotta nel d.lgs. 165/2001 solo per difetto di coordinamento: è salvaguardata quindi la possibilità per gli extracomunitari (qualora muniti di permesso di soggiorno) di accedere alla P.A. , esclusa ogni discriminazione che possa compromettere il diritto di accesso all'occupazione (che si riflette nel diritto alle pari opportunità in tema di occupazione), che può essere annoverato tra i diritti umani fondamentali.

DISCRIMINAZIONE NELL'ACCESSO AL LAVORODiscriminazioni di sesso sono bandite in relazione all'accesso al lavoro, indipendentemente dalle modalità di assunzione, nell'ambito dell'intero mercato del lavoro ed a tutte le professionalità ivi operanti, (anche quando la discriminazione sia attuata con riferimento allo stato matrimoniale o di famiglia o di gravidanza) – anche in modo indiretto tramite meccanismi di preselezione che indichino <<come requisito professionale l'appartenenza all'uno o all'altro sesso>>.

In linea con la normativa comunitaria, è prevista l'eccezione ai sensi della quale non costituisce discriminazione l'assunzione in attività della moda, dell'arte e dello spettacolo all'appartenenza all'uno o all'altro sesso, <<quando ciò sia essenziale alla natura del lavoro o della prestazione>>.

La giurisprudenza ritiene che, per quanto la l.903/1977 non imponga obblighi puntuali riguardo all'assunzione di donne, la procedura di assunzione deve garantire alle aspiranti lavoratrici pari chances iniziali rispetto ai lavoratori di sesso maschile: la Cassazione ha ritenuto, ad esempio,

illegittimo il rifiuto di assunzione di una lavoratrice in stato di gravidanza per l'esecuzione di lavori pericolosi, malgrado l'adibizione a tali lavori sia vietata durante tale periodo: l'accesso al lavoro è garantito, in forza dell'assoluta libertà di accesso al lavoro delle donne in stato di gravidanza (infatti la donna sarebbe pregiudicata rispetto all'uomo se si dovesse valutare a suo carico la gravidanza, con perdita della possibilità di accesso al lavoro). Per le stesse ragioni, la Cassazione ha affermato che non sussiste alcun obbligo in capo alla lavoratrice di comunicare il proprio stato di gravidanza al momento dell'assunzione (anche qualora si tratti di assunzione a tempo determinato).Stesso principio è stato espresso dalla Corte di Giustizia, che ha sottolineato che un rifiuto di assunzione per motivo di gravidanza potrebbe essere opposto solo alle donne e rappresenta quindi una discriminazione diretta basata sul sesso.

LA NORMATIVA ANTIDISCRIMINATORIAÈ ribadita nella l.903/1977 inoltre la garanzia costituzionale della parità di trattamento retributivo fra lavoratori e lavoratrici quando le prestazioni richieste sia uguali o di pare valore (in relazione alle mansioni assegnate a prescindere dal rendimento individuale).Inoltre, è stabilito che <>: dal che si può presumere l'illegittimità sia di classificazioni separate per sesso, sia di distinzioni a fini retributivi fra lavori considerati tipicamente maschili e lavori ritenuti tipicamente femminili.La l.903/1977 nomina espressamente alcune tra le discriminazioni più frequenti, cioè quelle relative all'attribuzione delle qualifiche, delle mansioni e alla progressione nella carriera: in generale è però da ritenersi che la norma vada applicata a tutti gli istituti del rapporto di lavoro.Si è cercato di porre rimedio ad altra forma di discriminazione con riguardo alla progressione in carriera è stata, tramite la disposizione per cui i periodi di astensione obbligatoria per maternità devono essere <<considerati, ai fini della progressione nella carriera, come attività lavorativa>> (anche quando la contrattazione collettiva abbia subordinato l'avanzamento di carriera alla permanenza effettiva nel tempo del rapporto di lavoro.

Sostegno all'offerta di lavoro femminile è perseguito mediante la fiscalizzazione degli oneri contributivi connessi al godimento dei c.d. riposi per allattamento (in precedenza a carico dei datori di lavoro).

Nella vigente normativa permangono alcune differenze di trattamento tra lavoratori e lavoratrici:– è confermata la diversa età pensionabile delle donne (60 anni) rispetto a quella prevista per gli

uomini (65 anni) – fatta salva l'eccezione per cui le lavoratrici possono continuare a <<prestare la loro opera fino agli stessi limiti di età previsti per gli uomini>> (godendo, in tal caso, delle medesime protezioni previste dall'ordinamento nei confronti dei licenziamenti ingiustificati);

– è stata riconosciuta alla contrattazione collettiva la facoltà di individuare mansioni di lavoro particolarmente pesanti, in relazione alle quali derogare al principio di parità in materia di accesso all'impiego;

– è rimasta invariato il divieto di <<adibire le donne al lavoro, dalle ore 24 alle ore 6, dall'accertamento dello stato di gravidanza fino al compimento di un anno di età del bambino>>.

Superata la logica della protezione differenziale, la normativa vigente contiene regole sessualmente neutre, stabilendo che non sono obbligati a prestare lavoro notturno la lavoratrice madre di un figlio di età inferiore a tre anni o, in alternativa, il lavoratore padre convivente con la stessa; la lavoratrice o il lavoratore che sia l'unico genitore affidatario di un figlio convivente di età inferiore a dodici anni; la lavoratrice o il lavoratore che abbia a proprio carico un soggetto disabile.

LA DISCRIMINAZIONE DIRETTALa l.903 ha permesso di colpire solo le manifestazioni più evidenti della discriminazione, fondate direttamente sulla considerazione del sesso dell'interessato, ma non le prassi discriminatorie più sofisticate. La l.125/1991 è stata varata con l'obbiettivo di ampliare il raggio d'azione della tutela antidiscriminatoria, mediante strumenti e tecniche normative in grado di cogliere le ragioni sostanziali

della discriminazione di sesso, definendo innanzitutto cosa si debba intendere per discriminazione: discriminazione diretta è <<qualsiasi atto, patto o comportamento che produca un effetto pregiudizievole discriminando le lavoratrici o i lavoratori in ragione del loro sesso e comunque il trattamento meno favorevole rispetto a quello di un'altra lavoratrice o di un altro lavoratore in situazione analoga>>.

La fonte della discriminazione può risultare sia da prassi unilaterali che da clausole contrattuali, che anche da un mero comportamento; il divieto di discriminazione riguarda anche trattamenti che derivino dall'applicazione di regole di un contratto collettivo e persino da norme di legge (l'illecito infatti deriva dalla produzione oggettiva di un effetto pregiudizievole, indipendentemente dall'intento dell'autore); inoltre la norma esplicita il proprio carattere bidirezionale, riguardando anche quelle c.d. discriminazioni alla rovescia nei confronti dei lavoratori di sesso maschile.Nella nozione di discriminazione è implicito un elemento di comparazione (con riferimento al <<trattamento meno favorevole rispetto a quello di [..] altro lavoratore o [..] lavoratrice in situazione analoga>>), salvo – ovviamente – per quanto riguarda discriminazioni derivanti dallo stato di gravidanza di una lavoratrice.

Dall'interpretazione della norma alla luce del diritto comunitario, si può sostenere che la normativa antidiscriminatoria sia utilizzabile anche per colpire trattamenti penalizzanti legati all'identità sessuale; per quanto riguarda quelli motivati dall'orientamento sessuale, è stato lo stesso intervento del legislatore a renderne esplicito il divieto (in adeguamento alla diritto comunitario).

LE MOLESTIEI d.lgs. 215 e 216 dell 2003 hanno introdotto una nozione generale di molestia intesa come <<comportamento indesiderato>> posto in essere per una serie di motivi (razza, origine etnica, religione, convinzioni personali, handicap, età, orientamento sessuale) ed <<avente lo scopo o l'effetto di violare la dignità della persona e di creare un clima intimidatorio, ostile, degradante, umiliante o offensivo>>: tale comportamento è considerato (a tutti gli effetti) una discriminazione e, come tale, comporta per i lavoratori l'applicabilità delle tutele previste contro ogni forma di discriminazione.

In passato, la giurisprudenza prevalente aveva ricondotto le molestie sessuali all'inadempimento contrattuale del datore di lavoro riguardo agli obblighi di garanzia del rispetto della personalità morale del lavoratore (ex art. 2087 c.c.); allo stesso modo si era posto l'accento sugli obblighi di sicurezza gravanti sul datore di lavoro, affermando che è obbligo del datore di lavoro predisporre tutte le misure (anche di natura disciplinare ed organizzativa) necessarie a garantire la tutela dei dipendenti in caso di molestie.Il d.lgs 145/2005 ha esteso la tutela antidiscriminatoria alle molestie sessuali nei luoghi di lavoro, che sono ora espressamente riconosciute dall'orientamento come forma di discriminazione (per quanto non siano discriminazioni in senso tecnico – non riguardano questioni di parità violata, ma di tutela della libertà e dignità della persona offesa): sono <<considerate come discriminazioni le molestie sessuali, ovvero quei comportamenti indesiderati a connotazione sessuale, espressi in forma fisica, verbale o non verbale, aventi lo scopo o l'effetto di violare la dignità di una lavoratrice o di un lavoratore e di creare un clima intimidatorio, ostile, degradante, umiliante o offensivo>>.

La giurisprudenza, infine, ha affermato che le molestie sessuali configurano giusta causa di dimissioni, ed in tal caso la lavoratrice dimissionaria avrà diritto all'indennità sostitutiva del preavviso ed all'indennità risarcitoria prevista per il licenziamento ingiustificato del lavoratore, oltre al risarcimento del danno morale e biologico (qualora risulti provato nel caso specifico)

IL MOBBINGIl mobbing è definito come comportamento, da parte di una o più persone, colleghi o superiori della vittima, teso a respingere dal contesto lavorativo il soggetto “mobbizzato” (isolarlo <<dall'ambiente di lavoro e, nei casi più gravi, [..] espellerlo>>) che a causa di tale comportamento (consistente in

metodiche e sistematiche violenze psicologiche, vessazioni, angherie e soprusi) subisce delle conseguenze negative anche di ordine fisico: in giurisprudenza si è, infatti, tenuto presente che sono stati oggettivamente provati i riflessi di tali situazioni sulla salute individuale – <<tali pratiche intaccano gravemente l'equilibrio psichico del lavoratore, menomandone la capacità lavorativa e la fiducia in se stesso e provocando la catastrofe emotiva, la depressione e talora persino il suicidio>>.

La giurisprudenza di merito ha precisato che il mobbing si compone di due elementi:– un elemento oggettivo, consistente in ripetuti soprusi posti in essere da parte di colleghi o

superiori ed, in particolare, in pratiche (per quanto di per sé legittime) dirette a danneggiare il lavoratore ed a determinarne l'isolamento all'interno del contesto lavorativo;

– un elemento psicologico, consistente – oltre che nel dolo generico (animus nocendi) – nel dolo specifico di nuocere psicologicamente al lavoratore al fine di emarginarlo.

Nel caso di tale condotta vessatoria, qualora ne sia provata la sussistenza – nonché il nesso di causalità tra la patologia insorta improvvisamente nel lavoratore e l'ambiente di lavoro – , dev'essere richiamato a rispondere il datore di lavoro, ai sensi dell'art. 2087 c.c. (in quanto tenuto a garantire l'integrità fisio-psichica dei propri dipendenti – e quindi ad impedire e scoraggiare con efficacia contegni aggressivi e vessatori da parte di preposti e responsabilità, nei confronti dei rispettivi sottoposti).

In ogni caso il danno di natura psichica si pone (secondo la giurisprudenza) come danno autonomo (e non in conseguenza di un danno fisico): può essere risarcibile, quindi, anche il danno psichico puro (anche qualora non rientri nelle categorie proprie della nosografia psichiatrica).Esso non si configura necessariamente come danno biologico (cioè quel danno compromettente la capacità di relazione nella vita civile mediante la causazione di un pregiudizio fisico o psichico) ma anche come danno esistenziale (corrispondente ad una lesione della dignità personale), da liquidarsi in via equitativa per violazione dell'art. 2087 c.c. .

LA DISCRIMINAZIONE INDIRETTASempre la l.125/1991 ha definito la c.d. discriminazioni indiretta, cioè quella fonte di trattamento pregiudizievole, che si distingue da quella diretta perché determinata in ragione di caratteri di per sé neutri (diversi da quelli la cui considerazione è espressamente vietata dall'ordinamento), ma assimilabili a discriminazioni data la loro idoneità a produrre conseguenze particolarmente svantaggiose, sanzionabili anche se l'effetto discriminatorio abbia carattere meramente potenziale.Precisamente, si ha discriminazione indiretta quando <<una disposizione, un criterio, una prassi, un atto, un patto o comportamento apparentemente neutri mettono o possono mettere i lavoratori di un determinato sesso in una posizione di particolare svantaggio rispetto a lavoratori dell'altro sesso>>.

Non si può, d'altra parte, sostenere la sussistenza di una discriminazione indiretta quando i criteri in questione <<riguardino requisiti essenziali allo svolgimento dell'attività lavorativa, purché l'obiettivo sia legittimo e i mezzi impiegati per il suo conseguimento siano appropriati e necessari>> – ed al tale proposito è sempre riconosciuta al datore di lavoro la possibilità di fornire giustificazione fondata su ragioni obiettive, del tutto estranee al fattore la cui considerazione è interdetta dal divieto di discriminazione.

La Corte Costituzionale ha, infine, stabilito che l'adozione di requisiti fisici per l'accesso identici per uomini e donne sono causa di discriminazione indiretta a sfavore di persone di sesso femminile, proporzionalmente svantaggiate rispetto agli uomini, in considerazione di una differenza fisica statisticamente riscontrabile ed obiettivamente dipendete dal sesso.

GIUSTIFICAZIONE DELLA DISCRIMINAZIONEL'applicazione di criteri che producano effetti proporzionalmente più svantaggiosi per gli appartenenti ad un determinato sesso può essere giustificata solo qualora tali criteri riguardino requisiti essenziali per la natura del lavoro o della prestazione.

Ad esempio la Corte di Giustizia ha giudicato legittima l'applicazione di trattamenti meno favorevoli ai lavoratori part-time qualora giustificata dall'obiettivo di occupare il minimo possibile di lavoratori a tempo ridotto, se tale scopo risponde ad un'esigenza effettiva dell'impresa (e non a sfavorire la categoria dei part-time esclusivamente in ragione della prevalente composizione femminile).

La Corte di Giustizia ha escluso l'ammissibilità di giustificazioni del tutto generiche, ed ha valutato che potrebbero avere carattere indirettamente discriminatorio per le lavoratrici:– di criteri di differenziazione di trattamenti fondati su anzianità di servizio, se non in relazione a

specifiche mansioni per le quali sussista incontestabile nesso fra anzianità ed esperienza professionale;

– criteri riguardanti la formazione professionale ed adattabilità a luoghi ed orari di lavoro;

Sicuramente poi sono giudicati discriminanti sistemi di classificazione basati su criteri che enfatizzano (al di là di quanto strettamente necessario in relazione alla natura delle mansioni da svolgersi nell'impresa) qualità tipiche di appartenenti ad un sesso.

Per quanto riguarda <<giustificazione basata su ragioni economiche>> la corte ha stabilito la loro insufficienza, per quanto prima avesse ammesso che ragione idonea ad escludere discriminazione indiretta potesse riguardare esigenze effettive dell'impresa od “esigenze di mercato”.

LA TUTELA PROCEDURALE ANTIDISCRIMINATORIAUna tradizionale ragione di fragilità della disciplina antidiscriminatoria dipendeva dal fatto che la possibilità di reagire per via giudiziaria alla discriminazione era perseguita tramite l'azione ordinaria (così come previsto dalla l.903/1977), con la quale al più si sarebbe raggiunta la dichiarazione di nullità dell'atto discriminatorio (privando dunque del beneficio discriminatorio il lavoratore avvantaggiato, senza però recare alcuna utilità al lavoratore discriminato); con il d.lgs. 196/2000 (ora contenuto nel d.lgs 198/2006) è stata dilatata la sfera operativa della procedura d'urgenza precedentemente utilizzabile solo a fronte di violazioni di regole sul lavoro notturno e riguardo a discriminazione in materia di accesso al lavoro: ora tale procedura riguarda <<tutti i casi di azione individuale in giudizio promossa dalla persona che vi abbia interesse>> (e può essere promossa sia dal diretto interessato che da organizzazione sindacale). Il giudice, qualora ritenga sussistenti le lamentate violazioni, ordinerà <<all'autore del comportamento denunziato, con decreto motivato ed immediatamente esecutivo, la cessazione del comportamento illegittimo e la rimozione degli effetti>>.Il d.lgs. 145/2005 (anch'esso assorbito nel d.lgs 198/2006), ha inoltre previsto che la possibilità di ottenere, tramite azione ordinaria, anche <<il risarcimento del danno anche non patrimoniale, nei limiti della prova fornita>>.

Le tradizionali sanzioni di stampo civilistico e l'azione individuale non riescono a contrastare se non marginalmente le prassi discriminatorie, tanto più se nell'ambito delle discriminazioni indirette: la l.125/1991 ha cercato di fornire nuovi strumenti – tramite innovazioni processuali e sanzionatorie, per colpire soprattutto quest'ultima fattispecie di stampo collettivo: è stato introdotto il principio dell'inversione (parziale) dell'onere della prova nei giudizi in materia di discriminazione e la connessa prova statistica (che può basarsi su dati relativi alle assunzioni, ai regimi retributivi, all'assegnazione di mansioni e qualifiche, ai trasferimenti, alla progressione in carriera ed ai licenziamenti), che mira ad accertare l'impatto differenziato sui lavoratori dei due sessi conseguente all'adozione di un criterio apparentemente neutro.

Non è necessario inoltre cercare fornire prova piena della discriminazione subita, ma è sufficiente limitarsi a produrre elementi di fatto, desunti anche da dati di carattere statistico, purché <<idonei a fondare, in termini precisi e concordanti, la presunzione dell'esistenza di atti, patti o comportamenti discriminatori in ragione del sesso>>, nel cui caso graverà sul convenuto <<l'onere della prova sull'insussistenza della discriminazione>>. Tale parziale inversione dell'onere della prova è stato esteso con la l.101/2008 a tutte le discriminazioni.

Le azioni in reazione a discriminazioni indirette possono essere mosse (oltre che dalle organizzazioni sindacali) dai consiglieri provinciali e regionali di pari opportunità (che possono agire in giudizio <<su delega della persona che vi ha interesse, ovvero di intervenire nei giudizi promossi dalla medesima>>); è anche prevista la possibilità di un'azione pubblica, (promossa dal consigliere regionale o nazionale di parità) per l'accertamento di discriminazioni di carattere collettivo: il giudice ordinerà al datore di lavoro di adottare un piano di rimozione delle discriminazioni accertate (indicante <<criteri, anche temporali, da osservarsi ai fini della definizione ed attuazione).

LE AZIONI POSITIVELa Corte Costituzionale ha ritenuto legittimi, in base al principio costituzionale di eguaglianza sostanziale, quegli interventi positivi del legislatore diretti ad attenuare lo squilibrio a sfavore delle donne: la Repubblica ha, infatti, il compito (ex art. 3 Cost. ) di <<rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale che, limitando di fatto la libertà e l'uguaglianza dei cittandini impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l'effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all'organizzazione politica, economica e sociale del Paese>>. Le “azioni positive” comportano l'adozione di discipline giuridiche differenziate a favore delle categorie sociali svantaggiate, anche in deroga al generale principio di formale parità di trattamento.

La l.125/1991, nel senso dell'uguaglianza sostanziale, dà particolare importanza alle <<misure, denominate azioni positive per le donne>>, da adottare <<al fine di rimuovere gli ostacoli che di fatto impediscono la realizzazione di pari opportunità>>.Le azioni positive (che non devono determinare discriminazioni alla rovescia) sono identificate dalla normativa in base alla loro funzione (realizzare pari opportunità fra lavoratori e lavoratrici, appunto – e nello specifico, <<promuovere l'inserimento delle donne nelle attività, nei settori professionali e nei livelli nei quali esse sono sotto-rappresentate e in particolare nei settori tecnologicamente avanzati ed ai livelli di responsabilità>>); d'altra parte sono state elencate alcune tipologie di azioni positive onde disegnare un ampio spettro di misure finalizzate ad incidere sulle situazioni di svantaggio delle donne nel mercato del lavoro.

La Corte di Giustizia si è dimostrata disponibile ad ammettere la compatibilità col diritto comunitario solo di quei sistemi di quote flessibili, che non garantiscono alle donne una <<preferenza assoluta e incondizionata>>: una normativa nazionale in tal senso andrebbe oltre la promozione delle pari opportunità. D'altra parte la stessa Corte di Giustizia ha successivamente affermato che nei settori di attività pubblici nei quali siano impiegate meno donne che uomini nei livelli professionali superiori, le prime debbano avere la precedenza nella promozione in caso di pari qualificazioni – salvo non prevalgano motivi inerenti alla persona di un candidato di sesso maschile.

Il d.lgs. 162/2000 ha cercato di potenziare il meccanismo di azioni positive previsto dalla l.125/1991: è ora previsto che il Comitato Nazionale formuli annualmente un programma-obiettivo che indichi le tipologie di azioni che intende promuovere (che tengano conto, fra l'altro, dell'obiettivo di favorire <<il riequilibrio della presenza femminile nelle attività e nelle posizioni gerarchiche ove sussiste un divario fra generi non inferiore a due terzi>>).La l.125/1991 precisa che i progetti di azione positiva possono essere promossi da una pluralità di soggetti pubblici (tra cui il Comitato Nazionale di Pari Opportunità) e privati (tra i quali spiccano datori di lavoro e organizzazioni sindacali – per quanto legate alla libera iniziativa di tali soggetti): per quanto riguarda progetti che possano scaturire da accordi tra datori di lavoro ed organizzazioni sindacali, è previsto – quale incentivo – l'accesso al beneficio di rimborso (totale o parziale) degli oneri finanziari connessi alla loro attuazione, purché presentati secondo le indicazioni del programma-obiettivo predisposto da Comitato Nazionale.

IL LAVORO MINORILELa disciplina del lavoro minorile segue mira ad affermare un principio di parità con riguardo al trattamento retributivo (ex. art. 37 Cost che riconosce ai minori <<a parità di lavoro, il diritto alla parità

di trattamento>> – dove per parità di lavoro, la giurisprudenza si è orientata nel senso di intendere parità di qualifica, e non di rendimento), e d'altra parte a tutelare il corretto sviluppo psico-fisico di tali soggetti.

La l.977/1967 articola la tutela del lavoro dei minori attraverso disposizioni relative all'età minima di accesso al lavoro (dove la distinzione tra bambini, a cui è vietata l'adibizione a lavoro, salvo particolari eccezioni – in attività culturali, artistiche, sportive, pubblicitarie e dello spettacolo – ed adolescenti si collega all'età minima di ammissione al lavoro dei minori, dal <<momento in cui il minore ha concluso il periodo di istruzione obbligatoria>> e comunque legato al limite di età, che la l.296/2006 ha elevato a 16 anni) ed alla garanzia di particolari condizioni di svolgimento dell'attività lavorativa (alla quale è funzionale l'obbligo del datore di lavoro di effettuare la valutazione dei rischi, ed il condizionamento dell'accesso al lavoro per il minore previo superamento di una visita medica d'idoneità di ripetersi nel corso dello svolgimento del rapporto).Sono previsti diversi limiti in materia di orario di lavoro:– divieto assoluto di adibizione di minori al lavoro notturno (dove con il termine “notte” si intende un

<<periodo di almeno 12 ore consecutive comprendente l'intervallo tra le ore 22 e le ore 6, o tra le ore 23 e le ore 7>>);

– il limite di 35 ore settimanali e 7 giornaliere all'orario di lavoro dei bambini (quando sia ammessa l'attività lavorativa); e di 8 ore giornaliere e 40 settimanali per gli adolescenti;

– il diritto del minore ad un riposo intermedio di almeno un'ora, qualora l'orario giornaliero superi le 4 ore e mezza;

– il diritto ad un periodo di ferie annuali retribuite non inferiore a 20 giorni (30 giorni per coloro che non abbiano ancora compiuto 16 anni) ed un riposo settimanale di almeno due giorni, possibilmente consecutivi, comprendenti la domenica.

LA TUTELA ANTIDISCRIMINATORIA NEL LAVORO DEGLI IMMIGRATI EXTRACOMUNITARIIl T.U. sull'Immigrazione (d.lgs 286/1998) riconosce a tutti i lavoratori stranieri regolarmente soggiornanti nel nostro paese e alle loro famiglie una garanzia di <<parità di trattamento e piena uguaglianza di diritti rispetto ai lavoratori italiani>> (è imposto in proposito infatti l'obbligo ai datori di lavoro di offrire agli stranieri condizioni di lavoro conformi alle <<prescrizioni del contratto collettivo applicabile>>). Con il T.U. la protezione riconosciuta agli immigranti extracomunitari ha giovato di quelle tutele operanti nell'area delle discriminazioni sessuali: <<qualsiasi atto o comportamento che produca un effetto pregiudizievole discriminando, anche indirettamente, i lavoratori in ragione della loro appartenenza ad una razza, ad un gruppo etnico o linguistico, ad una confessione religiosa>> è da qualificarsi come discriminazione diretta; <<ogni trattamento pregiudizievole conseguente all'adozione di criteri che svantaggino in modo proporzionalmente maggiore i lavoratori appartenenti ad una determinata razza, ad un determinato gruppo etnico o linguistico, ad una determinata confessione religiosa o ad una cittadinanza e riguardino requisiti non essenziali allo svolgimento dell'attività lavorativa>> ricade nella fattispecie della discriminazione indiretta.

E' stata poi prevista un'azione civile contro la discriminazione esercitabile contro le discriminazioni in materi di lavoro che comporta, in caso di accoglimento, che il giudice possa <<ordinare la cessazione del comportamento pregiudizievole e adottare ogni altro provvedimento idoneo, secondo le circostanze, a rimuovere gli effetti della discriminazione>>, nonché condannare il convenuto al risarcimento del danno, anche non patrimoniale. E' stata ammessa in tal caso inoltre la c.d. prova statistica e, seppur lasciando alcuni dubbi interpretativi, anche la più generale parziale inversione dell'onere della prova (con la l.101/2008)Infine, è stata prevista un'azione collettiva esercitabile dalle rappresentanze locali delle organizzazioni sindacali a seguito del quale il giudice può ordinare al datore di lavoro di definire un piano di rimozione delle discriminazioni collettive (dirette ed indirette) accertate.

AMPLIAMETO DEL RAGGIO DI INCIDENZA DELLA TUTELA DISCRIMINATORIALa tutela antidiscriminatoria (il cui ambito di applicazione include sia il settore privato sia il pubblico impiego) è stata ampliata per colpire disparità di trattamento originate da un'ampia gamma di motivi:

per impulso comunitario la tutela in questione è oggi applicabile alle discriminazioni dovute alla razza ed all'origine etnica, nonché a quelle fondate sulla religione, convinzioni personali, handicap, età e tendenze sessuali – e risulta oggi ancora più amplia nel nostro ordinamento grazie alla più recente legislazione in materia (ed in particolare con i d.lgs 215/2003 e d.lgs 216/2003)

In generale, si considera discriminazione quando (per uno dei motivi previsti dall'ordinamento) <<una persona è trattata meno favorevolmente di quanto sia, sia stata o sarebbe trattata un'altra in una situazione analoga>>; discriminazione indiretta ricorre quando <<una disposizione, un criterio, una prassi, un atto, un patto o un comportamento apparentemente neutri possono mettere [..] in una situazione di particolare svantaggio rispetto ad altre>> determinate persone per i motivi discriminatori stabiliti.

Sia le molestie (<<comportamenti indesiderati [..] aventi lo scopo o l'effetto di violare la dignità di una persona e di creare un clima intimidatori, ostile, degradante, umiliante e offensivo>>) sia l'ordine di discriminare (legati ad uno dei motivi descritti) legati ad uno qualsiasi dei motivi prescritti sono da ricondursi a discriminazioni.

Rispetto alle discriminazioni dirette, le differenze di trattamento dovute ad uno dei motivi prescritti non costituiscono discriminazione <<qualora, per la natura di un'attività lavorativa o per il contesto in cui essa viene espletata, si tratti di caratteristiche che costituiscono un requisito essenziale e determinante ai fini dello svolgimento dell'attività medesima.>>; si è infatti precisato che;– il divieto di discriminazioni razziali ed etniche non riguarda le differenze di trattamento basate

sulla nazionalità, lasciando dunque impregiudicate le regole relative all'ingresso, al soggiorno ed all'accesso al lavoro degli immigrati extracomunitari;

– il divieto di discriminazioni in relazione all'età non può mettere in discussione disposizione che prevedano trattamenti differenziati con riguardo ad adolescenti, giovani, lavoratori anziani, lavoratori con persone a carico motivate << dalla particolare natura del rapporto>> e da <<legittime finalità di politica del lavoro, di mercato del lavoro e di formazione professionale>>;

– è consentita alle organizzazioni di tendenza la pratica di <<differenze di trattamento basate sulla professione di una determinata religione o di determinate convinzioni personali>> qualora tali convincimenti siano <<requisito essenziale, legittimo e giustificato>> ai fini dello svolgimento dell'attività lavorativa nell'ambito di tali organizzazioni.

Anche rispetto a tali discriminazioni sembrerebbe operare, a seguito della l.101/2008, l'istituto della parziale inversione dell'onere della prova.

LO SVOLGIMENTO DEL RAPPORTO DI LAVOROIl rapporto di lavoro subordinato si configura come rapporto complesso nella quale la relazione di scambio fra le due contrapposte obbligazioni fondamentali (inerenti a lavoro e retribuzione) risulta accompagnata da ulteriori obblighi nonché dalla previsione di specifiche modalità di adempimento (non riscontrabili con la stessa enfasi in alcun altro rapporto obbligatorio).Il legislatore del '42 ha ritenuto non sufficienti le regole generali dettate riguardo alla correttezza (art. 1175 c.c.) ed alla buona fede (art. 1375 c.c.) dovute nell'esecuzione del contratto, ed ha specificato che lo svolgimento del rapporto di lavoro deve avvenire secondo obbedienza e diligenza (art. 2104 c.c.) per il lavoratore, che è gravato ulteriormente dell'obbligo di fedeltà (art. 2105 c.c).

Obbedienza e diligenza si configurano come criteri normativi predeterminati di valutazione dell'esattezza dell'adempimento.

LA DILIGENZALa diligenza (che viene richiamata soprattutto riguardo alla categoria degli obblighi preparatori all'adempimento – comportamenti al di fuori dell'orario di lavoro, funzionali all'adempimento della prestazione lavorativa dovuti dalla diligenza) è quella <<richiesta dalla natura della prestazione dovuta, dall’interesse dell’impresa [..]>> (mentre il riferimento all'<<interesse superiore della produzione nazionale>> è da considerarsi implicitamente abrogato).

<<La diligenza richiesta [..] dall'interesse dell'impresa>> si presenta, così come può essere recuperata alla luce dell'odierno assetto normativo, come attitudine a rendere una prestazione positivamente inseribile nell'organizzazione produttiva predisposta dal datore di lavoro.

Il riferimento alla natura della prestazione dovuta va a ribadire il concetto espresso dall'art. 1176 in tema di obbligazioni (<<nell’adempimento delle obbligazioni inerenti all’esercizio di un’attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell’attività esercitata>>): è proprio con riferimento alla qualifica professionale ed alla natura delle incombenze affidate al lavoratore (sempre tenendo presente la situazione ambientale ed aziendale nella quale egli opera) che dovrà essere valutata l'eventuale violazione dell'obbligo di diligenza.La Cassazione ha, inoltre, affermato che tale obbligo riguarda anche tutti i comportamenti accessori e le cautele necessarie ad assicurare una gestione professionalmente corretta: d'altra parte è necessario ricordare che tale obbligazione lavorativa è sicuramente un'obbligazione di mezzi, ed ancora che non potrà configurarsi violazione dell'obbligo di diligenza quando la prestazione oggetto dell'obbligo accessorio faccia parte di altra e specifica mansione.

Come affermato dalla Cassazione, dalla violazione dell'obbligo di diligenza discende una responsabilità di tipo contrattuale in capo al lavoratore per il danno causato al suo datore di lavoro dalla sua condotta negligente od imprudente: ove il danno sia recato dal furto di somme di denaro affidate in custodia al dipendente nell'espletamento delle sue mansioni, quest'ultimo è tenuto al relativo risarcimento del danno qualora l'ammanco sia dovuto ad un “casus culpa determinatus”, cioè qualora sia ricolellgabile ad una sua condotta colposa sotto al profilo della negligenza od imperizia o alla violazione di istruzioni legittimamente impartitegli dal datore di lavoro.In ogni caso, secondo l'orientamento espresso dalla Cassazione, l'onere della prova della condotta colposa del lavoratore per violazione degli obblighi di diligenza e del rapporto di derivazione causale del danno da tale condotta grava sul datore di lavoro.

LA FEDELTA'L'obbligo di fedeltà è un particolare obbligo (con la finalità di evitare che l'inserimento del lavoratore all'interno dell'organizzazione dell'impresa possa compromettere la capacità produttiva di quest'ultima), che scaturisce dal rapporto di lavoro gravante sul lavoratore indipendentemente dal fatto che la prestazione lavorativa sia dovuta (es. in caso di malattia, o partecipazione a sciopero), che si configura in una serie di specifici divieti elencati dall'art. 2105:– l'obbligo di non concorrenza – divieto di <<trattare affari, per conto proprio o di terzi, in

concorrenza con l'imprenditore>>, configurabile in ipotesi come storno di dipendenti, sviamento di clientela in favore di impresa concorrente, conflitto d'interesse conseguente alla gestione di altra impresa in concorrenza con quella del datore di lavoro (rientra in quest'ultima ipotesi anche lo svolgimento di attività lavorative alle dipendenze di impresa concorrente derivante da gestione di altra impresa, ma esclusivamente qualora ciò possa tradursi effettivamente in un vantaggio competitivo per l'imprenditore concorrente);

– l'obbligo di segreto, volto a tutelare il c.d. patrimonio immateriale dell'impresa, esteso a quell'insieme di notizie e conoscenze la cui diffusione potrebbe, in qualsiasi modo, nuocere alle sorti della stessa (da distinguersi a sua volta in segreto aziendale – riguardante notizie che possono essere apprese tramite il mero inserimento nell'organizzazione produttiva, che comporta conseguenze esclusivamente sul piano civile – e segreto industriale – riguardante informazioni conoscibili solo in virtù dello svolgimento di determinate mansioni, di rilevanza anche penale); sono escluse quelle informazioni e conoscenze tecniche che vanno a costituire il bagaglio professionale del lavoratore.

L'aspetto più delicato di questa giurisprudenza è ravvisabile in una certa inclinazione a rileggere in termini estensivi l'obbligo di fedeltà, onde farvi ricadere comportamenti anche non espressamente previsti dal codice civile, spesso anche facendo (discutibilmente) riferimento al generico concetto di fiducia (che la giurisprudenza definisce come parte essenziale del rapporto): a tal riguardo, la Cassazione fonda il suo giudizio sull'attribuzione di un ampio significato all'obbligo di fedeltà, esteso

a <<comportamenti che per la loro natura e le loro conseguenze appaiono in contrasto coi doveri connessi all'inserimento del lavoratore nella struttura e nell'organizzazione dell'impresa o creino situazioni di conflitto con le finalità e gli interessi dell'impresa>>. In particolare, la giurisprudenza, ritiene rilevanti a fini disciplinari i fatti della vita privata del lavoratore qualora la natura della prestazione dovuta richieda un ampio margine di fiducia esteso ai comportamenti privati.

Ancora, la Cassazione ha affermato che l'obbligo di fedeltà cui è tenuto il dipendente non sussiste a riguardo di attività illecite dell'imprenditore, non potendosi certo richiedere al lavoratore l'osservanza del dovere di collaborazione col datore di lavoro in attività volte a perseguire interessi illeciti.Infine, va rilevato che la stessa Corte non ha sempre avuto orientamenti concordanti per quanto riguarda il conflitto tra esigenze di segretezza dell'azienda ed il diritto di difesa in giudizio: se in una sentenza è stata affermata la prevalenza del secondo rispetto alle prime, in altri casi è stato ribadito che tale contrasto non può essere risolto unilateralmente dal lavoratore (es. con la sottrazione di documentazione dell'impresa), ma va valutato in sede giudiziaria.

Per quanto riguarda la durata degli obblighi di fedeltà, l'opinione prevalente è quella per cui a durare oltre il termine del rapporto di lavoro sia solo il segreto professionale (come ha affermato la Cassazione in tema di concorrenza, infatti, l'art. 2105 vieta al lavoratore quella concorrenza <<illecitamente svolta ancora durante il servizio>>); l'obbligo di non concorrenza proseguirà oltre il rapporto di lavoro solo se previsto da uno specifico patto di non concorrenza stipulato fra le parti (che richiede forma scritta per la sostanza – e deve indicare, pena la nullità, determinati limiti di oggetto, di tempo e di luogo – , ed ha durata massima di cinque anni per i dirigenti e tre per i lavoratori), che può essere reso nullo (dall'interpretazione della Cassazione dell'art. 2125 c.c.) anche qualora non preveda un equo corrispettivo; inoltre, tale patto è valido nei limiti in cui non contenga clausole tali da impedire, di fatto, lo svolgimento di qualsiasi attività lavorativa ed, in ogni caso, (secondo quanto affermato dalla Cassazione) non abbia ampiezza di oggetto e luogo <<tale da comprimere l'esplicazione della concreta professionalità del lavoratore in limiti che non salvaguardino un margine di attività sufficiente per il soddisfacimento delle esigenze di vita>>.

BUONA FEDE E CORRETTEZZA NEL RAPPORTOPer quanto riguarda i generali principi di buona fede e correttezza da parte del datore di lavoro, questi ultimi vengono invocate in materia giuslavoristica più che altro come limite interno all'esercizio dei poterei del datore di lavoro, ovvero come criteri atti a verificare che quei poteri non siano esercitati in materia arbitraria o irrazionale, bensì in coerenza con la funzione per la quale essi sono riconosciuti dall'ordinamento.

LIMITI AL POTERE DIRETTIVOIl potere direttivo, con riguardo alla gestione dei rapporti di lavoro, rappresenta il potere organizzativo che si deve riconoscersi all'imprenditore con riguardo all'insieme dei fattori produttivi utilizzati ai fini dell'esercizio della propria attività economica, e corrisponde alla facoltà di impartire <<disposizioni per l'esecuzione e per la disciplina del lavoro>>.Il riconoscimento di tale potere è affermato in via indiretta dal codice civile (art.2094) che impone al lavoratore subordinato l'obbligo di obbedienza: tale sottoposizione al potere direttivo del datore di lavoro rappresenta uno degli elementi fondamentali in tema di caratterizzazione del lavoro subordinato.

Il potere direttivo, d'altra parte, è vincolato da quei limiti previsti dalla legge e dalla contrattazione collettiva. Limiti di carattere generale si rintracciano nello Statuto dei Lavoratori.Tra questi fondamentale è il divieto di atti discriminatori, per cui ogni atto o patto diretto a recare in qualsiasi modo pregiudizio ad un lavoratore per le ragioni prescritte dalla norma stessa è colpito con la sanzione di nullità.

LA TUTELA DELLA PERSONALITA' MORALE DEL LAVORATOREAi sensi dell'art. 2087 c.c. <<l’imprenditore è tenuto ad adottare [..] le misure [..] necessarie a tutelare

[..] la personalità morale dei prestatori di lavoro>>: da tale espressione traspare il riconoscimento del diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero.

Riguardo alla libertà di abbigliamento, innanzitutto va tutelata qualora vi sia un preciso nesso tra aspetto personale ed adesione a determinate confessioni religiose, ma anche in generale in quanto questa corrisponde in generale a modalità di espressione: la giurisprudenza finora formatasi in proposito è andata nella direzione di negare al datore di lavoro potere di dettare arbitrariamente regole relative all'abbigliamento ed all'aspetto personale, salvo pere ragioni oggettivamente apprezzabili (per motivi di sicurezza, o quando le mansioni del lavoratore comportino un contatto con la clientela e vi sia conseguente necessità di renderlo riconoscibile, o comunque quando il datore di lavoro voglia imporre “regole minime di decoro”).Recenti orientamenti della giurisprudenza di merito hanno sottolineato che sanzioni disciplinari con riguardo alle regole sull'aspetto fisico personale sono legittime solo qualora la violazione del lavoratore sia idonea a compromettere in modo rilevante l'immagine aziendale – fermo restando che i diritti della persona possono essere limitati solo con riguardo a quella parte del rapporto di lavoro strettamente inerente all'adempimento degli obblighi contrattuali assunti, e che fuori dall'ambiente e dagli obblighi di lavoro (in linea di principio) il rapporto di lavoro non può incidere sulla libertà in ogni aspetto della propria vita privata e di relazione.

Dall'art. 21 Cost. può essere ravvisato un diritto di critica (espressamente garantito dall'art. 1 dello Statuto) esercitabile dal dipendente nei confronti del proprio datore di lavoro, che – secondo il più moderno orientamento della Cassazione – è ammissibile qualora vengano rispettati:– il principio di continenza formale, che impone un'esposizione misurata dei fatti contestati (che

non presenti carattere offensivo nelle espressioni utilizzate);– il principio di continenza sostanziale, in forza dal quale <>.La Cassazione ha rilevato illegittimo superamento di tali limiti formali qualora, pur non configurandosi il reato di diffamazione, venga rilevato – non tanto una maggiore o minore aggressività dell'espressione od asprezza dei toni (specie nella critica sindacale) – una gratuità delle aggressioni, non pertinenti ai temi apparentemente in discussione (screditando il proprio datore di lavoro mediante l'evocazione di una sua pretesa indegnità od inadeguatezza personale, piuttosto che criticandone i comportamenti o le azioni); ancora, la forma della critica non è da considerarsi civile qualora: – ecceda rispetto allo scopo informativo da conseguire;– difetti di serenità od obiettività, o vada a calpestare la dignità della persona;– non sia improntata a leale chiarezza (drammatizzando artificiosamente notizie neutre od

adducendo vere e proprie insinuazioni).

Sul piano normativo il legislatore riconosce una certa prevalenza dell'obiezione di coscienza rispetto all'obbligo di esecuzione della prestazione lavorativa: nel caso che il lavoratore ne faccia esercizio, si configura ipotesi di inesigibilità (in quanto non potrebbe essere legittimamente richiesta) della prestazione lavorativa (sarebbe materialmente possibile – per cui non si può parlare di impossibilità sopravvenuta); in tal caso i datore di lavoro potrà adibire il lavoratore a diverse mansioni compatibili con i dettami della propria coscienza, fermo restando il diritto del lavoratore a conservare la medesima qualifica e trattamento economico.

In generale la libertà di coscienza è destinata a cedere di fronte all'ideologia di cui l'organizzazione è portatrice nel caso delle c.d. organizzazioni di tendenza che sono tali proprio perché la loro ragion d'essere è legata alla diffusione di un certo orientamento di pensiero, cui i dipendenti devono necessariamente aderire.

DANNO ESISTENZIALE E DIRITTO ALLO SVOLGIMENTO DELLA PRESTAZIONE LAVORATIVANella giurisprudenza più recente si è dato spazio alle esigenze di tutela della personalità morale del lavoratore attraverso la valorizzazione delle implicazioni dell'art. 2087 c.c. : la Corte Costituzionale ha elaborato in tema di operatività del diritto alla salute (ex. art. 32 Cost.), esteso ai rapporti inter-privati,

la categoria del danno biologico; la possibilità di attribuire al soggetto offeso un risarcimento a fronte di un danno biologico è stata punto di partenza per attribuire rilevanza a fini risarcitori a beni quali dignità e personalità del lavoratore (richiamate in particolare nelle ipotesi di dequalificazione professionale, licenziamento intimato con modalità ingiuriose, molestie sessuali) ed il conseguente riconoscimento del danno esistenziale.

Il datore di lavoro, per quanto concerne la prestazione lavorativa (come riguardo ad ogni rapporto obbligatorio), è gravato di un obbligo di cooperazione all'adempimento e nel caso di mora credendi questi sarà obbligato al risarcimento dei danni (in misura ragguagliata alla retribuzione). Per alcuni rapporti di lavoro il legislatore riconosce espressamente un vero e proprio diritto del lavoratore allo svolgimento della prestazione lavorativa, in particolare nei rapporto di lavoro con finalità formative (nelle quali la prestazione è funzionale alla formazione professionale); per analogia di ratio, la stessa conclusione andrebbe ammessa con riferimento a quei lavori ove la mancata effettuazione della prestazione inciderebbe negativamente sulla quotazione di mercato (ed in tal caso sarebbe legittimata la richiesta di un risarcimento dei danni per equivalente monetario, stante l'ineseguibilità in forma specifica di un obbligo di fare infungibile del datore di lavoro).

DIVIETO DI INDAGINI SULLE OPINIONI E PROTEZIONE DEI DATI SENSIBILIGià contenuto nello Statuto, il divieto di indagine sulle opinioni è ora espressamente richiamato dal d.lgs. 196/2003 (Codice della Privacy): con riguardo ai rapporti di lavoro particolare attenzione viene data alla protezione dei dati sensibili, il cui trattamento potrebbe essere accompagnato da rilevanti implicazioni discriminatorie, definiti come <<dati personali idonei a rivelare l'origine razziale ed etnica, le convinzioni religiose, filosofiche o di altro genere, le opinioni politiche, l'adesione a partiti, sindacati, associazioni od organizzazioni a carattere religioso, filosofico, politico o sindacale, nonché i dati personali idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale>>.

In ogni caso è lo stesso Statuto (negli artt. 8 e 28) che vieta le indagini del datore di lavoro, anche a mezzo di terzi, <<su fatti non rilevanti ai fini delle valutazioni dell'attitudine professionale del lavoratore>> (il che costituisce un comportamento illegittimo, sanzionabile penalmente e comportante il diritto del lavoratore al risarcimento dei danni morali): più in generale, il datore di lavoro non può indagare sulla vita privata del lavoratore salvo che questa non sia legittimamente funzionale a valutarlo sul piano della professionalità.

L'ordinamento ha, con il d.lgs. 196/2003, regolato in modo dettagliato ed unitario la disciplina riguardante la tutela riservata dall'ordinamento alla privacy (già tutelata dallo Statuto), intesa come diritto alla riservatezza, a non rivelare alcuni dati, all'identità personale, a poter accedere ai propri dati personali al fine di verificarne la correttezza (che sussiste, secondo quanto affermato dal Garante della Privacy, anche nei casi in cui tali dati personali non siano eventualmente suscettibili di correzione in quanto contenuti nell'ambito di un giudizio o di una valutazione – tale orientamento è stato poi censurato dalla giurisprudenza in quanto dati rilevanti dovrebbero potersi tradurre in atti esterni giuridicamente rilevanti e come tali impugnabili, e non soltanto inerenti alle convinzioni soggettive del datore di lavoro).

Il concetto di dato personale (secondo la giurisprudenza) ricomprende ogni notizia, informazione o elemento che abbia un'efficacia informativa tale da fornire un contributo di conoscenza rispetto a un soggetto interessato identificato od identificabile (e nella categoria ricadono anche i dati relativi al lavoro straordinario prestato ed ai relativi compensi).

LA TUTELA DELLA PROFESSIONALITA' DEL LAVORATORELe mansioni esigibili (i compiti che il lavoratore è tenuto ad adempiere in esecuzione del contratto di lavoro) rappresentano oggetto fondamentale dell'obbligazione del lavoratore: generalmente l'oggetto della prestazione lavorativa non è individuata con analitica precisione dal contratto, che si limita (ex. art. 2103 c.c.) invece a richiamare il livello di inquadramento previsto dal contratto collettivo applicabile con accompagnata indicazione di qualifica o profilo professionale, rendendo così

determinabile la prestazione lavorativa (dal datore di lavoro che ne specificherà la mansione nell'ambito del proprio potere direttivo).

Peculiarità del potere direttivo è rappresentata dal c.d. ius variandi, nell'esercizio del quale il datore di lavoro può modificare le mansioni del lavoratore al di là di quanto convenuto al momento dell'assunzione. Lo Statuto dei Lavoratori ha introdotto l'attuale versione dell'art. 2103 c.c. , che rispondono a necessità di tutela della professionalità del lavoratore a fronte del potere modificativo del datore di lavoro: è stabilito che <<il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o a quelle corrispondenti alla categoria superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte, senza alcuna diminuzione della retribuzione. Nel caso di assegnazione a mansioni superiori il prestatore ha diritto al trattamento corrispondente all’attività svolta, e l’assegnazione stessa diviene definitiva, ove la medesima non abbia avuto luogo per sostituzione del lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto, dopo un periodo fissato dai contratti collettivi, e comunque non superiore a tre mesi. Egli non può essere trasferito da una unità produttiva ad un’altra se non per comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive. Ogni patto contrario è nullo>>.

E' dunque consentita mobilità orizzontale nel limite dell'equivalenza professionale, e comunque garantendo il mantenimento del livello retributivo acquisito nella mansione di provenienza (e, come ha aggiunto la Cassazione, a patto che non comporti l'adibizione a mansioni di eccessiva disomogenea rispetto alle precedenti, tale da ostacolare l'impiego del bagaglio di conoscenze professionali del lavoratore).

La mobilità verticale è consentita solo verso l'alto e comporta il riconoscimento (immediato) ad un miglioramento retributivo; l'assegnazione della mansione diventa definitiva solo dopo un periodo prefissato (dai contratti collettivi) di durata non superiore ai 3 mesi.In proposito la Cassazione ha affermato che le <<reiterate assegnazioni di un lavoratore a mansioni superiori, ciascuna inferiore al termine legale [..], non danno di per sé diritto alla promozione automatica prevista dall'art. 2103 >> salvo che tali assegnazioni a mansioni superiori per brevi periodi non celino l'intenzione di eludere il disposto dell'art. 2103 c.c. (ed in tal caso <<si perviene alla maturazione del termine [..] per sommatoria dei diversi periodi di applicazione alle mansioni superiori>>. Infine, secondo un orientamento diffuso in giurisprudenza (come ribadito dalla Cassazione) <<l'ipotesi di sostituzione di altro lavoratore con diritto alla conservazione del posto comprende anche quella in cui la sostituzione riguardi un lavoratore assente per ferie, difettando anche in tal caso quella effettiva vacanza del posto che costituisce il presupposto dell'acquisizione della qualifica superiore>>.

Per quanto riguarda il pubblico impiego, il dipendente pubblico può essere adibito a mansioni considerate dai contratti collettivi equivalenti a quella d'assunzione, mentre (fermo restando il divieto di dequalificazione professionale) la mobilità verticale verso l'alto è ammessa entro limiti stringenti previsti dal legislatore (cioè solo per mansioni proprie del livello d'inquadramento immediatamente superiore, in occasione di vacanza di posti in organico, od in sostituzione di altro dipendente assente con diritto alla conservazione del posto).

L'EQUIVALENZA DELLE MANSIONILa nozione di equivalenza delle mansioni è ricostruita dalla giurisprudenza con riferimento alla ratio dell''art. 2103 c.c. che è quella di tutelare la professionalità del lavoratore che subisce un mutamento di mansioni: non è sufficiente che le mansioni precedenti e quelle di arrivo siano inquadrate al medesimo livello nel sistema di inquadramento previsto dal contratto collettivo, essendo invece necessario che le nuove mansioni consentano lo sviluppo delle competenze e dell'esperienza acquisite nello svolgimento delle precedenti mansioni: nell'opinione della Cassazione, l'equivalenza è rispettata quando le nuove mansioni, seppur non identiche a quelle in precedenza espletate, corrispondano alla specifica competenza tecnica del dipendente e ne salvaguardino il livello

professionale; inoltre, non devono danneggiarlo nell'ambito del settore o socialmente e devono comunque essere tali da consentire l'utilizzazione del patrimonio di esperienza lavorativa acquisita nella pregressa fase del rapporto.

Sempre la Cassazione ha affermato che <<il giudizio di equivalenza [..] deve essere effettuato raffrontando il contenuto professionale delle mansioni di partenza con quello delle mansioni di destinazione in una prospettiva dinamica, di valorizzazione delle capacità di arricchimento del proprio bagaglio di conoscenze e di esperienze>.

Per quanto riguarda eventuali riduzioni quantitative delle mansioni, queste (come affermato dalla Cassazione) corrispondono a demansionamento quando, pur senza conseguenze sulla retribuzione, lascino il dipendente <<in condizioni di forzata attività e senza assegnazione di compiti, costituendo il lavoro non solo un mezzo di guadagno ma anche un mezzo di estrinsecazione della personalità del soggetto>>: più in generale sono violate le norme in tutela della professionalità qualora la modifica delle mansioni comporti <<un progressivo deperimento del bagaglio culturale del dipendente e una perdita di quelle conoscenze ed esperienze richieste dal tipo di lavoro svolto>> che portano necessariamente ad <<un graduale appannamento della propria professionalità ed [..] una sua più difficile futura utilizzazione>>.

Per ultimo, nel caso di legittimo esercizio dello jus variandi, la retribuzione per quale vale il principio di irriducibilità è da considerarsi (sempre secondo l'orientamento della cassazione) corrispondente al <<compenso della professionalità intrinseca alle mansioni stesse, e non all'aspetto attinente alla quantità e alle modalità di lavoro>>: sono quindi escluse le indennità ed i compensi relativi alle particolari modalità di svolgimento delle mansioni di provenienza non correlate con le prospettate qualità professionali della stessa.

L'ONERE DELLA PROVA PER IL DEMANSIONAMENTOSecondo parte della giurisprudenza l'onere della prova dell'effettiva sussistenza del danno patrimoniale ricade sul lavoratore, che dovrà provare il danno subito (in quanto conseguenza possibile ma non necessaria di una violazione dell'art. 2103 c.c. ), nella sua oggettiva consistenza del pregiudizio (in modo che si possa determinare un preciso valore del risarcimento).

Secondo un orientamento opposto, invece, esisterebbe una presunzione a favore della configurazione del danno anche in mancanza di una prova specifica della sua sussistenza, ed in tal caso il danno patrimoniale risarcibile (da valutarsi anche per via equitativa) risulterebbe dal mero accertamento del demansionamento.

ECCEZIONI ALLA DISCIPLINA GENERALE DI TUTELA DELLA PROFESSIONALITA'La nullità che colpisce (ex. art. 2103 c.c.) generalmente ogni patto contrario a tali tutele della professionalità trova eccezione in talune ipotesi per le quali il legislatore ha ritenuto che a riguardo la norma fosse eccessivamente rigida; tra queste: – la possibilità di adibire la madre durante la gravidanza e fino a sette mesi di età del figlio anche

eventualmente a mansioni di minor contenuto professionale (fermo restando il diritto a conservare la retribuzione) rispetto a quelle abitualmente esercitate, nel caso in cui queste ultime possano essere pregiudizievoli per la sua salute;

– la possibilità di adibire temporaneamente il lavoratore a mansioni inferiori qualora ciò risulti necessario per proteggerne le condizioni di salute minacciate dall'esposizione ad un agente chimico, fisico o biologico;

– la possibilità (a tutela dell'interesse al mantenimento dell'occupazione) di prevedere – con accordi sindacali stipulati a fronte di un licenziamento collettivo – il riassorbimento [..] dei lavoratori ritenuti eccedenti>>, anche in assegnazione a mansioni inferiori senza che ciò comporti il mantenimento dell'anteriore più elevato livello retributivo.

In generale (come ha affermato la Cassazione) la nullità <<non è riferibile all'ipotesi in cui la modifica in pejus delle mansioni sia stata concordata nell'interesse del lavoratore e al fine di evitare il

licenziamento>> con particolare riferimento alla situazione per cui il lavoratore che non sia <<più in grado, per ragioni di salute, di svolgere in modo adeguato le mansioni precedenti>>.

Per quanto riguarda i rimedi, la lesione della professionalità è tutelata, oltre che dall'annullamento dei patti contrari, da un congruo risarcimento patrimoniale del danno.

LA DISCIPLINA DELLE INVENZIONILe invenzioni del lavoratore si distinguono in invenzioni occasionali (invenzioni industriali realizzate da un lavoratore al di fuori dell'orario di lavoro e con mezzi propri, ma rientranti nel campo di attività dell'impresa) ed invenzioni fatte nell'esecuzione di un contratto di lavoro, che si dividono a loro volta in invenzioni di servizio (quando l'attività inventiva costituisce l'oggetto del contratto) ed invenzioni aziendali (quando l'invenzione è realizzata in connessione con lo svolgimento del rapporto):per le invenzioni occasionali i diritti spettano a chi le ha realizzate (fatto salvo il diritto di opzione per l'uso dell'invenzione o l'acquisto del relativo brevetto, esercitabile dal datore di lavoro entro 3 mesi dalla data di ricevimento della comunicazione dell'avvenuto deposito della domanda di brevetto), mentre per invenzioni di servizio ed aziendali i diritti spettano al datore di lavoro, mentre nel caso di invenzioni realizzate nell'esecuzione di un contratto i diritti spettano al datore di lavoro ed il lavoratore avrà diritto ad un equo premio qualora l'invenzione realizzata presenti i tratti dell'invenzione aziendale ed il datore di lavoro abbia ottenuto il relativo brevetto; in ogni caso al lavoratore è riconosciuto (dall'art. 2590 c.c.) il <<diritto di essere riconosciuto autore dell'invenzione fatta nello svolgimento del rapporto di lavoro>>.

LA DISCIPLINA DEL TRASFERIMENTOL'art. 1182 c.c. stabilisce che il luogo di adempimento della prestazione è determinato dal contratto o dagli usi: nel rapporto di lavoro subordinato è però (ex art. 2103 c.c) riconosciuto al datore di lavoro il potere di variare il luogo di esecuzione intimando al lavoratore un trasferimento in costanza di rapporto. Tale trasferimento non si giustifica (ai sensi dello Statuto) se non a fronte di <<comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive>> (in cui mancanza il provvedimento deve considerarsi nullo).

Onde evitare che il provvedimento di trasferimento venga adottato nell'impossibilità di intimare un licenziamento giustificato, con il solo scopo di esercitare una pressione psicologica sul lavoratore, spingendolo a rassegnare le dimissioni, le ragioni motivanti il trasferimento devono essere suscettibili di dimostrazione, gravando l'obbligo della prova sul datore di lavoro (ma secondo la prevalente giurisprudenza non è necessario che vengano comunicate contestualmente al relativo provvedimento) qualora il lavoratore ne faccia richiesta. D'altra parte, la valutazione giudiziale non potrà entrare nel merito della decisione, essendo quest'ultima espletamento del potere di scelta dell'imprenditore fra più soluzioni organizzative (ed il datore di lavoro non sarà tenuto a dimostrare l'inevitabilità del trasferimento stesso).

Poiché, dall'applicazione dell'art. 2103 c.c. , il datore di lavoro potrebbe esercitare il potere di trasferire il lavoratore senza sottostare ad alcun obbligo di giustificazione qualora il trasferimento si verificasse all'interno della medesima unità produttiva, resta fondamentale un identificazione della stessa, che la cassazione ha inteso come ogni <<entità aziendale che [..] si caratterizzi per sostanziali condizioni imprenditoriali di indipendenza tecnica ed amministrativa, tali che in essa si esaurisca per intero il ciclo relativo ad [..] un momento essenziale dell'attività produttiva aziendale>> (anche prescindendo dai limiti dimensionali contenuti nell'art. 35 dello Statuto dei Lavoratori): in ogni caso, tutela al lavoratore andrà sicuramente assicurata qualora il mutamento del luogo di esecuzione della prestazione porti inevitabilmente ad un mutamento della residenza o dimora, o comunque comporti disagi personali o familiari per il lavoratore.

Il luogo della prestazione lavorativa può subire variazioni in forza dell'esercizio del potere direttivo anche nell'ipotesi in cui il lavoratore venga inviato in trasferta (che comporta uno spostamento solo momentaneo, legato ad esigenza organizzativa circoscritta nel tempo), nel qual caso si applica

quanto stabilito dalla disciplina legale o dai contratti collettivi.

La disciplina del trasferimento vale anche nella P.A. , nella quale è altresì regolato il trasferimento a domanda dell'interessato mediante il quale un'amministrazione può (previo permesso di quella d'appartenenza del lavoratore) provvedere alla copertura di posti vacanti in organico.

LA POSSIBILITA' DEL TRASFERIMENTO DISCIPLINARESe la dottrina ha, in passato, escluso il ricorso al trasferimento come sanzione disciplinare (salvo, come ricordato in giurisprudenza dalla Cassazione, qualora tale provvedimento sia <<incluso da parte della contrattazione collettiva nella tipologia delle sanzioni contemplate>>), la giurisprudenza si è orientata nell'ammettere la possibilità di individuare ragione organizzativa legata a profili di carattere soggettivo legati al comportamento del lavoratore, legittimando il ricorso al trasferimento per incompatibilità ambientale: la Corte di Cassazione ha, infatti, riconosciuto al datore di lavoro la facoltà al datore di lavoro di disporre il trasferimento del lavoratore <<ad altra unità produttiva, al di fuori di ogni intento punitivo [,,] per comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive, ove il contegno del lavoratore [..] determinasse [..] una situazione di incompatibilità nell'ambiente di lavoro, così da incidere oggettivamente in senso negativo sul normale svolgimento dell'attività [..] dell'impresa>>.

Infine, è la stessa Cassazione ad aver ammesso in linea teorica la possibilità del trasferimento disciplinare, in quanto <<il trasferimento ha un carattere conservativo e non comporta un mutamento definitivo del rapporto di lavoro, incidendo soltanto sul luogo di adempimento della prestazione lavorativa>>, e ciò <<non costituisce, di per sé e in via generale, un elemento immutabile del rapporto di lavoro>>: il trasferimento non modifica quindi <<il rapporto di lavoro, ma soltanto una sua modalità topografica, che neppure incide sul contenuto qualitativo e professionale della prestazione svolta>>.

IL DISTACCOVariazione del luogo di esecuzione della prestazione lavorativa può determinarsi a fronte della prassi di inviare un lavoratore in distacco presso altra impresa: tale istituto, frutto di costruzione giurisprudenziale (poi disciplinato dal d.lgs. 276/2003), si riscontra qualora <<uno o più lavoratori a disposizione di altro soggetto per l'esecuzione di una determinata attività lavorativa>> (anche senza il consenso del lavoratore, salvo nel caso in cui ciò comporti un mutamento di mansioni).

Durante il distacco il datore di lavoro rimane <<responsabile del trattamento economico e normativo a favore del lavoratore>>.Infine è previsto che, qualora il distacco comporti un trasferimento ad una sede di lavoro sita a più di 50km da quella di provenienza esso può avvenire <<soltanto per comprovate ragioni tecniche, organizzative, produttive o sostitutive>>.

La Cassazione ha, infine, formulato alcuni principi sui quali fondare il giudizio di legittimità della fattispecie, subordinata:– all'esistenza di un interesse del datore di lavoro distaccante ;– al carattere temporaneo del distacco (che può anche coincidere con l'intera durata del rapporto);Nell'assenza di tali condizioni il lavoratore può chiedere <<la costituzione di una rapporto di lavoro alle dipendenze>> del soggetto che ne ha utilizzato la prestazione.

L'assenza di un rilevante interesse, nel distacco da parte del datore di lavoro di un suo dipendente presso altro imprenditore perché esegua le sue prestazioni nell'azienda di questo, porta all'illegittimità del negozio in quanto, in tal caso, la dissociazione tra autore dell'assunzione ed effettivo beneficiario delle prestazioni non si risolverebbe in altro che in un ostacolo al diritto del lavoratore di pretendere il più vantaggioso trattamento che gli sarebbe spettato se assunto direttamente dall'utilizzatore.

L'ORARIO DI LAVORO

La disciplina dell'orario di lavoro adempie alla primaria funzione di delimitare l'entità massima della prestazione che può essere richiesta al lavoratore, onde tutelare la sua salute ed integrità psico-fisica: in tale materia il potere direttivo del datore di lavoro può esercitarsi solo nel rispetto dei limiti legali (e contrattuali) di durata della prestazione lavorativa.

Il d.lgs 66/2003 (poi modificato dal d.lgs 213/2004) regola in modo organico la materia degli orari di lavoro (sia a riguardo al tempo di lavoro che ai riposi) per quanto riguarda il settore privato e pubblico (salvo limitate eccezioni), ferma restando la disciplina specifica per i lavoratori minorenni.L'orario di lavoro è definito come <<qualsiasi periodo in cui il lavoratore sia la lavoro, a disposizione del datore di lavoro e nell'esercizio della sua attività o delle sue funzioni>>.

I limiti di durata (di sicuro fondamento costituzionale, ex art.36 cost. per cui <<la durata massima della giornata lavorativa è stabilita dalla legge>>) sono stati individuati (dopo essere stati per anni legati alle indicazioni del R.d.l. 692/1923, che stabiliva un massimale di 8 ore al giorno e 48 alla settimana, più eventuali straordinari di non più di 2 ore al giorno e 12 la settimana) nella previsione per la quale l'orario normale di lavoro è <<fissato in quaranta ore settimanali>> (tetto suscettibile di abbassamento ad opera dei contratti collettivi): la stessa norma stabilisce che tale orario vada riferito <<alla durata media delle prestazioni lavorative in un periodo non superiore all'anno>>.

Per quanto invece riguarda la commisurazione di tali limiti, il d.lgs 66/2003 supera i precedenti orientamenti giurisprudenziali definendo l'orario di lavoro come <<qualsiasi periodo in cui il lavoratore sia al lavoro, a disposizione del datore di lavoro e nell'esercizio della sua attività o delle sue funzioni>>, sulla scia di una sentenza della Corte di Giustizia, che ha valutato che il fatto che i lavoratori siano <<presenti e disponibili sul luogo di lavoro per prestare la loro opera professionale dev'essere considerato rientrante nell'esercizio delle loro funzioni>> (e ne deriva che ciò che induce a ritenere la prestazione lavorativa rientrante nell'orario di lavoro sia l'indisponibilità da parte del lavoratore del proprio tempo, messo a disposizione alle esigenze del datore di lavoro).

Ciò consente dunque il ricorso a schemi di orario multiperiodale da parte delle imprese, a patto che la durata media dell'orario di lavoro non superi le 48 ore settimanali (ivi comprese le ore di lavoro straordinario) con riferimento ad un periodo di durata non superiore a quattro mesi (elevabile discrezionalmente a sei mesi dai contratti collettivi, e fino ad un massimo di <<dodici mesi a fronte di ragioni obiettive, tecniche o inerenti all'organizzazione del lavoro, specificate negli stessi contratti collettivi>>). Per quanto riguarda il limite giornaliero di durata della prestazione lavorativa – data l'attuale disciplina – questo viene quantificato dalla prevalente dottrina in un massimale di 13 ore (dalla previsione che riconosce ai lavoratori il <<diritto a undici ore di riposo consecutivo ogni ventiquattro ore>>).

IL RIPOSO GIORNALIEROIn base al d.lgs. 66/2003, il lavoratore ha diritto ad un riposo giornaliero di undici ore consecutive ogni 24 ore, che devono essere fruite in modo consecutivo fatte salve le attività caratterizzate da periodi di lavoro frazionati durante la giornata;E' poi previsto che, nel caso in cui lo svolgimento della prestazione lavorativa ecceda il limite di sei ore, <<al lavoratore dev'essere concessa una pausa, anche sul posto di lavoro, tra l'inizio e la fine di ogni periodo giornaliero di lavoro, di durata non inferiore a dieci minuti>> (stabilita dai contratti collettivi).

In ogni caso l'ordinamento ha riconosciuto ampia facoltà derogatoria ai contratti collettivi (od ancora il Ministero del Lavoro può adottare ulteriori deroghe con riguardo ad una vasta serie di ipotesi, su richiesta delle parti sociali): ogni deroga è accompagnata da una clausola di salvaguardia per cui ai lavoratori devono essere <<accordati periodi equivalenti di riposo compensativo>> (salvo non <<non sia possibile per motivi oggettivi>>) ed in ogni caso dev'essere assicurata loro una (non ben definita) <<protezione appropriata>>.

IL LAVORO STRAORDINARIOPer lavoro straordinario si intende quello <<prestato oltre l'orario normale di lavoro>> (cioè quello – mediamente, vista la vigente disciplina – eccedente la quarantesima ora settimanale di lavoro) che può essere svolto previo accordo tra datore di lavoro e lavoratore, a condizione che non superi il tetto annuale di 250 ore (eventualmente modificabile, anche in aumento, dalla contrattazione collettiva).

Ai sensi dell'attuale disciplina, non è più assicurato il diritto ad una maggiorazione retributiva per il lavoro straordinario, che viene rimessa alla contrattazione collettiva (che può stabilire anche che in alternativa alle maggiorazioni retributive i lavoratori possano godere di riposi compensativi).

IL LAVORO NOTTURNOSovente l'organizzazione produttiva comporta un'articolazione in turni di lavoro, nei quali la collocazione della prestazione lavorativa è rimessa al potere direttivo del datore di lavoro, esercitabile nel rispetto di eventuali vincoli eventualmente posti dal contratto collettivo od individuale.Limiti legali riguardano invece l'eventuale adibizione del lavoratore a svolgimento di lavoro notturno (dove il periodo notturno è ogni <<periodo di almeno sette ore consecutive comprendenti l'intervallo tra la mezzanotte e le cinque del mattino>> – e lavoratore notturno è <<qualsiasi lavoratore che durante il periodo notturno svolga almeno tre ore del suo tempo di lavoro giornaliero impiegato in modo normale>> o vi svolga almeno parte del suo lavoro – secondo diversi requisiti definiti dai contratti collettivi – o comunque <<che svolga lavoro notturno per un minimo di 80 giorni lavorativi all'anno>>) che non deve essere svolto da:– la lavoratrice madre di un figlio di età inferiore a tre anni (o in alternativa il lavoratore padre

convivente con la stessa);– la lavoratrice od il lavoratore che sia unico genitore affidatario di un figlio convivente di età

inferiore a 12 anni;– la lavoratrice o il lavoratore che abbia a proprio carico un soggetto disabile;– i lavoratori che non abbiano raggiunto la maggiore età;– altri lavoratori che rispondano a requisiti previsti dai contratti collettivi.In generale, in ogni caso, la durata del lavoro notturno non può superare le 8 ore giornaliere.Non potrà, infine, prestare lavoro dalle ore 24 alle 6 la lavoratrice madre nel periodo compreso tra l'accertamento dello stato di gravidanza ed il compimento di 1 anno di età del bambino.

Nel caso abbia alle dipendenza lavoratori notturni, il datore di lavoro è tenuto (attraverso controlli preventivi e periodici), a valutare lo stato di salute di tali lavoratori e, qualora ne sia stata l'inidoneità al lavoro notturno per ragioni di salute, dovrà assegnare loro (se possibile) lavoro diurno in mansioni equivalenti.

IL DIRITTO AL RIPOSO SETTIMANALEIl diritto al riposo settimanale ha fondamento costituzionale (nell'art. 36 Cost.) ed il lavoratore che ne è titolare non può validamente rinunciarvi: il d.lgs 66/2003 stabilisce che <<il lavoratore ha diritto ogni sette giorni ad un periodo di riposo di almeno ventiquattro ore consecutive>> (di regola in coincidenza con le domeniche): la Cassazione ha affermato che la legge ed i contratti collettivi od individuali possono prevedere a riguardo disciplina differente (rispetto al riposo domenicale, ed alla fruizione del riposo dopo sei giorni consecutivi), <<alla condizione che sussistano situazioni che la rendano necessaria a tutela di interessi apprezzabili e che, inoltre non venga snaturato o eluso il rapporto – nel complesso – fra sei giorni di lavoro ed uno di riposo e non vengano superati i limiti di ragionevolezza, soprattutto riguardo alla tutela della salute del lavoratore>>, ferma restando l'illiceità di una prestazione lavorativa di sette giorni consecutivi – certezza, quest'ultima, che sembra essere stata cancellata dalla l.133/2008, che prevede che tale rapporto sia calcolato come media in un periodo non superiore a 14 giorni.

Il danno derivato dalla mancata fruizione del riposo settimanale (nell'orientamento della Cassazione, ancorché formatosi in relazione alla previgente normativa) è correlato ad un'inadempienza

contrattuale del datore del lavoro, il cui risarcimento dev'essere quantificato dal giudice in concreto, nel merito (ricorrendo anche ad una valutazione equitativa), e più precisamente (secondo una sentenza sempre della Cassazione) deve corrispondere:– alla retribuzione giornaliera (già dovuta) per il giorno di riposo;– ad una maggiorazione retributiva per la maggiore penosità del lavoro domenicale (qualora sia

avvenuta nella giornata di domenica);– ad un'attribuzione patrimoniale di natura risarcitoria del danno di “usura psicofisica”, derivante dal

mancato (od irregolare) godimento del riposo, derivante da una scelta organizzativa in contrasto con norme imperative poste a tutela di diritti fondamentali del lavoratore.

FERIE ED ALTRE FESTIVITA' SETTIMANALIAnche il diritto a ferie annuali retribuite è di rilevanza costituzionale e non può essere rinunziato dal lavoratore: ai sensi del d.lgs 66/2003 , i lavoratori hanno <<diritto ad un periodo annuale di ferie retribuite non inferiore a quattro settimane>>; ai sensi dell'art. 2109 c.c. spetta al datore di lavoro determinarne il periodo di godimento (<<tenuto conto delle esigenze dell'impresa e degli interessi del prestatore di lavoro>>), preventivamente comunicato all'interessato e possibilmente continuativo. La vigente normativa (così come modificata dal d.lgs 213/2004) stabilisce inoltre che:– il lavoratore abbia diritto a godere nell'anno di maturazione soltanto due delle quattro settimane di

ferie retribuite;– per poterne godere in maniera ininterrotta è necessario che l'interessato formuli esplicita richiesta;– le ulteriori due settimane possono essere godute a discrezione del datore di lavoro nei 18 mesi

successivi al termine dell'anno di maturazione.Essendo, infine, tale diritto irrinunciabile, non sarà ammessa indennità sostitutiva per ferie non godute salvo che il rapporto di lavoro cessi prima del periodo fissato dall'impresa per il godimento delle ferie.

Riguardo invece alle festività infrasettimanali, il conseguente diritto al tempo libero può essere liberamente utilizzato dagli interessati, eventualmente anche per svolgere attività lavorativa (che potrebbe essere legittimamente richiesta dal datore di lavoro, a fronte di una doppia retribuzione – quella già dovuta per la giornata festiva, nonché quella ulteriore per le ore di lavoro svolte, con maggiorazione per il lavoro festivo).

Il conteggio dei giorni di godimento delle ferie può essere sospeso qualora sopravvenga (nel solco di una sentenza della Corte Costituzionale) una malattia, tale da rendere il lavoratore non solo incapace di effettuare la prestazione lavorativa, ma anche (ed a riguardo l'onere della prova spetterà al lavoratore) di godere del proprio tempo libero: la malattia in grado di sospendere il decorso delle ferie è quella che, <<per le sue modalità terapeutiche, sia tale da impedire l'effettivo recupero delle energie psico-fisiche a cui l'istituto feriale è finalizzato>>.

LA MODIFICABILITA' DELL'ORARIO DI LAVOROIn forza del d.lgs. 152/1997, l'orario di lavoro è oggetto dell'informazione scritta sulle condizioni essenziali di contratto, nonché su ogni eventuale modifica che il datore di lavoro deve comunicare al lavoratore.

La giurisprudenza prevalente configura la durata dell'orario di lavoro quale elemento essenziale del contratto, come tale modificabile solo con il consenso di entrambe le parti; per quanto riguarda invece al collocazione temporale dell'orario nell'arco della giornata, l'eventuale modifica – dovuta ad esigenze organizzative e funzionali – è da includersi (o almeno così ritiene la giurisprudenza prevalente) nell'ambito dell'esercizio dei poteri del datore di lavoro riconosciuti dall'ordinamento; naturalmente tale potere di modificare unilateralmente la distribuzione dell'orario di lavoro trova limite nei diritti e nei principi dello stesso ordinamento (tra cui il diritto al riposo, alla salute; nonché ad un più generale principio di ragionevolezza).

IL POTERE DI CONTROLLO

Il potere di controllo costituisce tipica proiezione del potere direttivo del datore di lavoro: l'ordinamento giuridico riconosce la legittimità sia di controlli sull'esatto adempimento della prestazione aziendale, sia controlli funzionali ad assicurare l'integrità del patrimonio aziendale.

A riguardo, lo Statuto dei Lavoratori stabilisce che:– per quanto riguarda l'utilizzo di guardie giurate, queste possono essere utilizzate dal datore di

lavoro <<soltanto per scopi di tutela del patrimonio aziendale>> (e da ciò consegue il divieto del loro utilizzo per vigilare sull'andamento dell'attività lavorativa, per cui queste <<non possono accedere nei locali dove si svolge tale attività [..] se non eccezionalmente>> per specifiche e motivate esigenze legate all'assolvimento della funzione cui sono addette);

– le visite personali di controllo sono vietate, ad eccezione di quando risultino indispensabili ai fini della tutela del patrimonio aziendale ed avvengano con l'applicazione di sistemi che assicurino l'imparzialità della scelta dei lavoratori da sottoporre a controllo (e previo raggiungimento di accordo del datore di lavoro con le rappresentanze sindacali od, in mancanza, con provvedimento sostitutivo ricorribile al Ministero del Lavoro).

– con riguardo ai controlli sull'attività lavorativa è ammessa la sorveglianza (oltre a quella da parte dei lavoratori gerarchicamente sovraordinati) da personale specificamente adibito a tale funzione, a patto che siano comunicati agli altri lavoratori i nominativi e le mansioni del personale di vigilanza.

– è vietato l'utilizzo di impianti audiovisivi ed altre apparecchiature che abbiano esclusive finalità di controllo a distanza dei lavoratori, salvo nel caso di esigenze organizzative e produttive o di sicurezza del lavoro. (ed, in ogni caso, la Cassazione ricorda che che <<la vigilanza sul lavoro, ancorché necessaria nell'organizzazione produttiva>> non deve essere <<esasperata dall'uso di tecnologie che possono rendere la vigilanza stessa continua e anelastica, eliminando ogni zona di riservatezza e di autonomia nello svolgimento del lavoro>> – per cui è da ritenersi illecito ogni controllo a distanza finalizzato a controllare l'attività dei dipendenti, mentre è da ritenersi legittimo quello atto ad accertare condotte illecite del lavoratore, quali sistemi all'accesso ad aree riservate).

In generale, in ogni caso, la giurisprudenza riconosce un potere di controllo particolarmente ampio quando si tratti di verificare l'eventuale commissione di atti illeciti da parte del lavoratore: la Corte di Cassazione ha ritenuto legittima <<la vigilanza sui lavoratori, limitatamente ad atti e comportamenti degli stessi, che siano configurabili come fonte di responsabilità extracontrattuale>>, precisando che questa <<è diretta sia sulle prestazioni lavorative che sulle eventuali irregolarità>>; è stato poi affermato, in altra occasione, che lo Statuto non esclude<<il potere dell'imprenditore [..] di controllare direttamente o mediante la propria organizzazione gerarchica l'adempimento delle prestazioni lavorative e quindi di accertare mancanze specifiche dei dipendenti, già commesse o in corso di esecuzione e ciò indipendentemente dalle modalità di controllo>>.

LEGITTIMITA' DEGLI ACCERTAMENTI SANITARICon riguardo agli accertamenti sanitari dello stato di salute dei dipendenti, è stato vietato che questi possano essere svolti direttamente dal datore di lavoro attraverso un proprio medico di fiducia: il controllo delle assenze per infermità, dovuta a malattia od infortunio, potrà essere svolto, su richiesta del datore di lavoro, soltanto dai servizi ispettivi degli enti pubblici competenti (ai quali è affidato anche il controllo d'idoneità fisica dei propri lavoratori a determinate mansioni).

Per quanto riguarda la legittimità di tali controlli anche in fase pre-assuntiva, la giurisprudenza ha espresso orientamenti contrapposti: secondo un'interpretazione estensiva dell'art. 5 dello Statuto, questo si riferirebbe con il termine “lavoratori” anche a coloro che aspirino a lavorare, e non solo ai lavoratori già dipendenti.

IL POTERE DISCIPLINARE DEL DATORE DI LAVOROL'art. 2106 c.c. riconosce al datore di lavoro la facoltà di applicare sanzioni disciplinari a fronte di violazione dei doveri di diligenza ed obbedienza e dell'obbligo di fedeltà. Tale potere disciplinare,

con la possibilità di colpire l'inadempimento del lavoratore attraverso l'irrogazione di una speciale pena privata, contrastante con la posizione paritaria generalmente propria delle parti di un contratto, (mancante di funzione risarcitoria) risponde alla <<funzione di diffidare dal compimento di ulteriori violazioni>: sempre ai sensi dell'art. 2106 c.c. la sanzione disciplinare dev'essere proporzionata alla gravità dell'infrazione (secondo rapporti di proporzionalità che vanno riferiti alle previsioni in materia dei contratti collettivi, di valore però non assoluto e disattendibili qualora il giudice non le ritenga corrispondenti al requisito della proporzionalità).

Il codice disciplinare contiene indicazioni (anche di carattere generale) sulle infrazioni e sulle sanzioni ad esse collegate, nonché alle procedure di contestazione; dove esistano previsioni individuate dal contratto collettivo, il codice dovrà contenerle. E' compito del datore di lavoro portare <<a conoscenza dei lavoratori mediante affissione in luogo accessibile a tutti>> il contenuto del codice disciplinare (e tale forma di pubblicità non può essere surrogata con qualsivoglia modalità equipollente): secondo l'opinione prevalente l'affissione ha natura costitutiva per cui <<è nulla la sanzione irrogata in difetto di tale forma di pubblicità>>.

L'irrogazione di una sanzione disciplinare presuppone il rispetto di una procedura (con finalità di garanzia del diritto di difesa del lavoratore interessato) che va avviata attraverso la contestazione preventiva dell'addebito, da effettuarsi per iscritto: la contestazione scritta adempie alla funzione di consentire al lavoratore di presentare le proprie difese (eventualmente con l'assistenza di un rappresentante del sindacato cui aderisce); salva l'ipotesi del rimprovero verbale, che rappresenta la sanzione minima, nessun'altra sanzione può essere applicata <<prima che siano trascorsi cinque giorni dalla contestazione per iscritto del fatto che vi ha dato causa>> (la c.d. pausa di riflessione).

La previsione della c.d. pausa di riflessione ha scopo (oltre a quello di offrire al datore di lavoro occasione di riflessione ed eventualmente ripensamento) di consentire al lavoratore di comunicare le proprie giustificazioni (per iscritto od oralmente): affinché tale funzione possa essere adeguatamente perseguita, la contestazione deve avere carattere di specificità, onde consentire all'interessato di conoscere con precisione i fatti addebitatigli, in modo da consentirgli di raccogliere e fornire adeguate prove a propria difesa.

Per quanto lo Statuto non preveda un termine ultimo entro il quale il datore di lavoro potrà effettuare la contestazione (dall'accertamento dell'illecito), la giurisprudenza della Cassazione ha ribadito il principio (già affermato in giurisprudenza) dell'immediatezza dell'esercizio del potere disciplinare (pur sempre compatibile con <<un intervallo di tempo indispensabile per l'accertamento dei fatti e la loro valutazione>>, tenendo conto che complessità della struttura aziendale può influire sulla tempestività di reazione del datore di lavoro). Tale principio cade qualora il datore di lavoro, per cause a lui non imputabili, sia pervenuto a conoscenza dell'atto illecito solo successivamente.Sempre la Cassazione ha interpretato la disposizione contenuta nell'art. 7 dello Statuto (per cui <<il datore di lavoro non può adottare alcun provvedimento disciplinare al lavoratore [..] senza averlo sentito a sua difesa>>) nel senso che il datore di lavoro sarà tenuto a sentire il lavoratore solo qualora quest'ultimo lo richieda espressamente (e <<nessuna violazione del citato art. 7 è ravvisabile nell'ipotesi che la sanzione disciplinare sia stata irrogata dopo che al lavoratore sia stata effettuata la relativa contestazione, senza che risulti alcuna sua successiva richiesta d'audizione>>)

La contestazione può riguardare anche la c.d. recidiva, cioè la reiterazione di un determinato comportamento, qualora questa sia essenziale per integrare gli estremi di un'infrazione: è stabilito in ogni caso che <<non può tenersi conto ad alcun effetto delle sanzioni disciplinari decorsi due anni dalla loro applicazione>>.

Le tipologie di sanzioni (le c.d. sanzioni conservative) elencate nello Statuto dei Lavoratori sono: il rimprovero verbale, l'ammonizione scritta, la multa (<<di importo non superiore a quattro ore della retribuzione base>>), la sospensione dal lavoro e dalla retribuzione (che non può eccedere i dieci giorni). In ogni caso, è fatto divieto di irrogare <<sanzioni disciplinari che comportino mutamenti

definitivi del rapporto di lavoro>>.La Corte Costituzionale ha legittimato la possibilità di licenziamenti disciplinari (eccezione alla regola per cui le sanzioni non possono comportare mutamenti definitivi) giustificabili – ad esempio – a fronte di comportamenti contrari alle fondamentali regole del vivere civile: nella more della decisione il datore di lavoro può adottare un provvedimento di sospensione cautelare.

Le sanzioni disciplinari possono essere impugnate (in alternativa che all'autorità giudiziaria) attivando la procedura arbitrale eventualmente prevista dal contratto collettivo, o chiedendo alla direzione provinciale del lavoro la costituzione di un apposito collegio arbitrale: in caso di ricorso, indipendente dalle modalità, la sanzione resterà sospesa sino alla definizione del giudizio.

L'OBBLIGO DI SICUREZZAOltre all'obbligazione principale del datore di lavoro nei confronti del lavoratore, cioè la retribuzione, sussistono ulteriori obblighi, tra cui quello di sicurezza: stando all'art. 2087 c.c. l'imprenditore è tenuto ad adottare le misure necessarie per tutelare l'integrità fisica dei lavoratori (garantita dal diritto alla salute sancito dall'art. 32 Cost.).

In giurisprudenza (con riferimento agli obblighi derivanti dall'art. 2087) si è affermato il principio della massima sicurezza tecnologicamente fattibile (ripreso dal d.lgs. 626/1994), in forza del quale il datore di lavoro è tenuto ad apprestare tutte le cautele consentite dall'evoluzione della tecnica a tutela della salute dei lavoratori – e ciò indipendentemente dalle specifiche disposizioni normative in tema di sicurezza: responsabilità contrattuale del datore di lavoro potrà farsi valere (a prescindere dal verificarsi di un concreto danno alla salute dei lavoratori coinvolti) solo per il fatto della mancata predisposizione delle misure di sicurezza. In conformità con tale principio, la Cassazione ha affermato che la sicurezza non può essere subordinata a criteri di fattibilità economica o produttiva: il datore di lavoro è tenuto a trovare le misure sufficienti a conseguire il fine della protezione della salute e dell'integrità fisica dei propri dipendenti in modo conforme al principio direttivo costituzionale dell'art. 32 (anche qualora ciò vada a limitare il potere imprenditoriale legittimato dall'art. 41 Cost).

Tra gli obblighi di sicurezza del datore di lavoro contenuti nel d.lgs 626/1994, spicca quello di procedere alla valutazione dei rischi per la sicurezza e la salute dei lavoratori (alla quale segue la relazione di un documento indicante i criteri di valutazione utilizzati, sulle misure di prevenzione e di protezione adottati e sul programma delle misure opportune <<per garantire il miglioramento nel tempo dei livelli di sicurezza>>). D'altra parte gravano in capo ai singoli lavoratori obblighi di cooperazione al miglior funzionamento delle misure di sicurezza.Nell'assolvimento degli obblighi contenuti nel d.lgs 626/1994, il datore di lavoro si avvale di:– un servizio di prevenzione e protezione da lui stesso organizzato all'interno dell'impresa;– dell'attività del medico competente (che deve effettuare gli accertamenti preventivi e periodici

funzionali alla formulazione del giudizio di idoneità allo svolgimento di specifiche mansioni;– dal rappresentante per la sicurezza eletto dai lavoratori.Sempre il d.lgs 626/1994 dispone che ogni lavoratore debba ricevere <<una formazione sufficiente ed adeguata [..] con particolare riferimento al proprio posto di lavoro ed alle proprie mansioni>> in momenti specificamente rilevanti per la tutela della sua salute e sicurezza.

La violazione del dovere di garantire la sicurezza dei dipendenti si configura indipendentemente dal fatto che la violazione integri gli estremi del reato (essendo violato il dovere di sicurezza nei confronti dei dipendenti sia qualora siano omesse misure tassativamente previste dalla legge, sia quelle esigibili nell'esecuzione del rapporto secondo regole di correttezza e buona fede): stante la natura contrattuale dell'inadempimento, il lavoratore potrà far valere l'eccezione di inadempimento (ex art. 1460 c.c.) secondo cui ciascun contraente potrà rifiutarsi di adempiere la sua obbligazione se l'altro non adempie la propria (salvo si tratti di eccezione in mala fede, o che l'inadempimento della controparte sia di scarsa importanza). Il licenziamento posto in essere a seguito del rifiuto di adempiere da parte del lavoratore è nullo per motivo illecito.

Per quanto riguarda l'onere della prova dell'inadempimento dell'obbligo di sicurezza, quest'ultimo grava sul lavoratore che chiede il risarcimento del danno: qualora sia però provato tale inadempimento (ai sensi dell'art. 1218 c.c. ) graverà sul datore di lavoro la prova che l'evento lesivo dipenda da fatto a lui non imputabile.Nel caso che venga rilevato concorso di colpa del lavoratore nell'aver dato causa all'evento, la Cassazione ha affermato che la colpa del lavoratore subordinato può essere valutata per determinare una riduzione della responsabilità penale degli altri soggetti che abbiano contribuito a determinare l'infortunio ma non potrà esonerare il datore di lavoro, salvo nel caso in cui la condotta del lavoratore si ponga come causa esclusiva dell'infortunio. In ogni caso, la stessa Corte di Cassazione ha affermato che <<il datore di lavoro, in caso di violazione delle norme poste a tutela dell'integrità fisica del lavoratore, è interamente responsabile dell'infortunio che ne sia conseguito, e non può invocare il concorso di colpa del lavoratore, perché egli ha il dovere di proteggere l'incolumità di quest'ultimo, nonostante la sua imprudenza e negligenza>>.

IL DANNO BIOLOGICOIl combinato disposto dell'art. 32 Cost e dell'art. 2087 c.c. porta alla legittimità della richiesta di risarcimento del danno biologico, che è inteso come il danno <<rappresentato dalle lesioni all'integrità psicofisica, ossia alla salute della persona>>, che può riguardare <<ogni [..] genere di lesioni dell'integrità corporale e mentale della persona>> (compreso il danno alla salute derivante dallo stress da “super lavoro”, come espresso dalla Cassazione) .

L'art. 2087 c.c. può essere invocato per richiedere il risarcimento del danno biologico procurato dall'attività criminosa di terzi, cui possono essere esposti lavoratori attivi in particolari settori: la responsabilità del datore di lavoro si potrà affermare solo nel caso in cui non siano state assunte tutte le cautele necessarie ad evitare possibili eventi dannosi prevedibili.

LA RETRIBUZIONEPrincipale obbligazione gravante sul datore di lavoro, e parallelamente diritto primario del lavoratore subordinato, è la retribuzione (che si distingue dal più generico corrispettivo previsto per il contratto d'opera dall'art. 2222 c.c.) per la quale si usa il termine di salario in relazione alla retribuzione degli operai, e stipendio con riguardo a quella di impiegati, quadri e dirigenti.Le caratteristiche fondamentali dell'istituto (ed in particolare la determinazione dei suoi aspetti quantitativi) sono rimessi all'autonomia privata (contrattazione collettiva, ed individuale solo con funzione di integrazione migliorativa della prima), mentre la legislazione ordinaria si limita ad intervenire solo su alcuni profili essenziali dell'istituto, relativi alle forme della retribuzione ed alle modalità di versamento della stessa.

La Cassazione ha affermato che, <<qualora la disciplina del rapporto sia tale da escludere>> lo scambio tra prestazione lavorativa e retribuzione, <<il rapporto non può essere definito come rapporto di lavoro subordinato, per mancanza di causa tipica>>.

L'art. 36 Cost. stabilisce che <<il lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del suo lavoro e in ogni caso sufficiente ad assicurare a sé e alla famiglia un’esistenza libera e dignitosa>>; tale disposizione rimanda:– al principio di proporzionalità, che porterebbe a pensare che il prezzo del fattore lavoro

risponda a criteri oggettivi di proporzionalità (individuati dai contratti collettivi, che hanno il compito di fissare retribuzioni proporzionali alla qualità – valutabile in relazione alla qualifica del lavoratore, ed in particolare al suo livello d'inquadramento – e quantità del lavoro – rapportabile all'orario di lavoro), e non sia determinato semplicemente dalle soggettive valutazioni dei contraenti); al principio di proporzionalità può essere, inoltre, collegata l'attribuzione di un trattamento individuale aggiuntivo in ragione dei particolari meriti che il datore di lavoro intende premiare (e qualora il datore di lavoro richiedesse indietro le somme pagate oltre la retribuzione

minima dovrà provare che tale corresponsione è frutto di un errore essenziale e riconoscibile dall'altro contraente).

– ed al principio di sufficienza (in forza del quale la retribuzione non dovrebbe scendere comunque sotto un livello minimo – scostamento evidente dal nesso di corrispettività che lega le prestazioni contrapposte nei contratti sinallagmatici).

Se in altri ordinamenti è stato fissato normativamente un salario minimo legale, in quello italiano pari funzione è svolta dalla c.d. giurisprudenza sulla retribuzione sufficiente che ha indicato nelle aule di giustizia (per quanto in termini molto generali) parametri minimi di retribuzione, spesso rifacendosi a quei livelli retributivi correlate ai diversi livelli di inquadramento individuati dalla contrattazione collettiva: in tal modo si è finito per determinare una specie di estensione erga omnes dell'ambito di efficacia soggettiva dei contratti collettivi (sia pure limitatamente ai trattamenti economici), rendendoli operanti anche rispetto a rapporti di lavoro di per sé non rientranti nella loro sfera applicativa (a causa della mancata iscrizione del datore di lavoro all'associazione stipulante).

Se l'art. 2099 c.c. consentirebbe al giudice di intervenire per fissare la retribuzione soltanto <<in mancanza [..] di accordo tra le parti>>, si è ritenuto di poter parificare all'ipotesi di contratto mancante quella di contratto nullo per contrasto con la norma imperativa dell'art. 36 Cost.Quando la retribuzione concordata individualmente sia corretta alla luce di parametri offerti dal contratto collettivo di categoria più pertinente rispetto al caso concreto, non si potrà parlare di estensione per via giudiziale della sfera di efficacia collettiva, in quanto tali parametri di riferimento sono considerati come criteri orientativi suscettibili di correzioni qualora il giudice non li ritenga corrispondenti nel caso concreto al precetto costituzionale.

Il giudice (nel caso di determinazione della “giusta retribuzione” in mancanza di adesione del lavoratore al contratto collettivo) – nell'orientamento espresso dalla Cassazione – non potrà determinare un importo inferiore ai minimi salariali fissati dalla contrattazione collettiva giustificata da un generico richiamo alle condizioni del mercato del lavoro relative al luogo in cui la prestazione è verificata; al più potrà rifarsi alla previsione contenuta in un contratto collettivo aziendale o locale, anche se inferiore rispetto a quella portata dal contratto nazionale; ancora, potrà discostarsi dalla previsione collettiva nazionale sulla base di dati statistici ufficiali (o generalmente riconosciuti) sul potere di acquisto della moneta qualora in tale zona, qualora sia accertato il maggiore potere d'acquisto rispetto alla media nazionale.

LA PARITA' DI TRATTAMENTO RETRIBUTIVASempre la Costituzione (nell'art. 37) si fa garante di parità retributiva per le lavoratrici nei confronti dei lavoratori, e dei minori nei confronti dei lavoratori maggiorenni: la giurisprudenza ha svolto un ruolo decisivo nel negare, invece, l'esistenza nel nostro ordinamento di un generale principio di parità di trattamento.

Nonostante in una propria sentenza la Corte Costituzionale poteva sembrare aprirsi ad una simile soluzione, la Cassazione ha interpretato la sentenza della Corte Costituzionale nel senso che il principio generale di parità di retribuzioni a parità di mansioni non si configura in una norma imperativa ma in una tendenza per cui, ferma restando la libertà di iniziativa economica privata, il giudice sarà privo del potere sanzionatorio che gli è attribuito in presenza di norme imperative o di clausole di ordine pubblico.

La successiva giurisprudenza – allineandosi all'orientamento della Cassazione – ha reputato il giudizio di proporzionalità, imposto dalla norma costituzionale, circoscritto al singolo rapporto di lavoro): conseguenza pratica di tale orientamento è che neppure l'esistenza di un contratto collettivo garantisce ai lavoratori, a parità di mansioni svolte, parità di condizioni retributive.

Assicurato un minimo retributivo dalla contrattazione collettiva, il datore di lavoro potrà secondo propri criteri di valutazione differenziare le retribuzioni effettive attribuendo in maniera selettiva

trattamenti di miglior favore.

Allo stesso modo non si potrà invocare, a sostegno di un principio di parità generale di trattamento (del quale si potrà parlare solo con riferimento ai dipendenti nel settore pubblico), il divieto di trattamenti economici collettivi discriminatori, previsto dallo Statuto, in quanto tale norma colpisce quelle illegittime differenziazioni di trattamento motivate dalle ragioni che non possono essere poste a base di un provvedimento datoriale (sindacali, politiche, religiose, ecc).

LE MODALITA' DELLA RETRIBUZIONEL'art. 2099 la retribuzione dev'essere versata al lavoratore <<con le modalità e nei termini in uso nel luogo in cui il lavoro viene eseguito>>: tale previsione codicistica è integrata dai contratti collettivi con riguardo alle cadenze temporali di pagamento.

La retribuzione diretta è quella erogata periodicamente (normalmente su base mensile), con puntuale corrispondenza con le singole prestazioni lavorative (corrisposta in ragione delle ore effettivamente lavorate); retribuzione differita (rispetto alla quale emerge un legame con il rapporto di lavoro in quanto tale) è una retribuzione per cui sono previste cadenze molto ampie (come per le retribuzioni feriali o delle mensilità aggiuntive).

Per quanto riguarda le modalità, è obbligo per il datore di lavoro consegnare un prospetto paga contenente quelle indicazioni che possono rendere più agevole il controllo sull'esattezza dell'adempimento dell'obbligazione gravante sul datore di lavoro. Per quanto riguarda la tipologia di retribuzioni, l'art. 2099 c.c. stabilisce una rilevante distinzione:– la retribuzione a tempo (che assicura costanza e certezza di reddito) presuppone un

corrispettivo determinato in funzione di criteri di calcolo meramente basato sulla quantità di tempo richiesta al lavoratore per lo svolgimento della prestazione;

– nella retribuzione a cottimo vi è un forte nesso tra retribuzione e rendimento (individuale o collettivo, a seconda che si tenga conto della prestazione resa dal singolo o da un gruppo di lavoratori), in quanto in tale sistema retributivo il corrispettivo non dipende dalla durata ma dall'intensità dell'impegno del lavoratore nell'unità di tempo.

Nella prassi del lavoro subordinato, il cottimo puro ha spesso ceduto il passo a forme di cottimo a tempo (cottimo misto, dalla duplice funzione di assicurare un minimo retributivo ai lavoratori, ed al contempo incentivarli ad una maggiore produzione) nelle quali è fissata una parte di retribuzione fissa (commisurata alla durata della prestazione) alla quale si aggiunge il guadagno di cottimo: inoltre, spesso i contratti collettivi prevedono un minimo garantito di guadagno di cottimo, riducendo ulteriormente la parte variabile della retribuzione. Qualora non venga raggiunta la produzione del cottimo minimo (come affermato dalla Cassazione): – se il minor rendimento dipende da cause non imputabili al lavoratore, quest'ultimo avrà diritto alla

retribuzione prevista per il minimo di cottimo;– se il minor rendimento dipende dal suo volontario e scarso rendimento, il datore di lavoro può

ridurre unilateralmente la retribuzione in proporzione all'entità del minor rendimento.

Per quanto riguarda il cottimo integrale, nell'ambito del lavoro subordinato, è utilizzato solo nel lavoro a domicilio (per ovvie ragioni legate all'impossibilità di controllare altrimenti la quantità di una prestazione lavorativa svolta al di fuori dei locali dell'impresa); è invece vietato in qualsiasi forma con riguardo all'apprendistato.L'art. 2100 c.c. indica i casi in cui è obbligatorio ricorrere al sistema del cottimo (cioè qualora il lavoratore sia vincolato <<in conseguenza dell’organizzazione del lavoro, [..] all’osservanza di un determinato ritmo produttivo, o quando la valutazione della sua prestazione è fatta in base al risultato delle misurazioni dei tempi di lavorazione>>), ed affida alla contrattazione collettiva il compito di stabilire quando essi concretamente ricorrano, nonché di fissare i criteri per la formazione delle tariffe di cottimo.

Il legislatore (con la l.135/1997) ha cercato di dare sostegno (escludendole dalla retribuzione imponibile) a quelle forme di retribuzione variabile collegate a parametri di produttività e/o redditività aziendale (determinate sulla base di indicatori tecnico-economici di diversa natura – fatturato, qualità del prodotto, margine operativo lordo), attribuite alla collettività dei dipendenti subordinatamente al raggiungimento degli obiettivi programmati.

Nonostante l'indicazione contenuta nell'art. 2099 (secondo cui <<il prestatore di lavoro può anche essere retribuito in tutto o in parte con partecipazione agli utili o ai prodotti, con provvigione o con prestazioni in natura>>) è da ritenersi che le altre forme retributive elencate nell'articolo possano rappresentare solo una parte del compenso spettante al lavoratore, onde evitare il rischio di non rispettare il parametro di sufficienza retributiva fissato dall'art. 36 Cost.La più rilevante altra forma retributiva è la provvigione, che costituisce un compenso ragguagliato in percentuale al valore degli affari conclusi e/o andati a buon fine; marginale rilievo hanno le prestazioni in natura, salvo il caso del servizio di mensa ed i fringe benefits (altri benefici spettanti in genere al personale di qualifica più elevata). Infine ai sensi dell'art 2102 c.c. <<la partecipazione agli utili spettante al prestatore di lavoro è determinata in base agli utili netti dell’impresa>>: non costituisce invece forma retributiva l'azionariato dei dipendenti (la cui funzione è soprattutto di coinvolgere i lavoratori nelle sorti dell'impresa>>.

IL PROSPETTO PAGANel prospetto di paga (la busta-paga), vanno indicati quei componenti che vanno a formare la consistenza della retribuzione totale:– i minimi retributivi (minimi tabellari la correlati dai contratti collettivi alle diverse professionalità

raggruppate in livelli d'inquadramento);– l'indennità di contingenza (un emolumento legato all'andamento del costo della vita);– scatti d'anzianità (voce retributiva legata all'anzianità di servizio);– altri emolumenti previsti dai contratti collettivi che concorrono a determinare la retribuzione

complessiva tra cui:– superminimi (emolumenti che incrementano il libello retributivo standard – prevedibili

anche dagli accordi individuali);– aumenti di merito (concessi ad personam su discrezione del datore di lavoro;– maggiorazioni (percentuali di incremento della retribuzione oraria dovute in relazioni a

prestazioni giudicate di valore più elevate rispetto a quelle usuali – come avviene in relazione al lavoro straordinario, a quello notturno, ed a quello svolto nelle ricorrenze festive);

– indennità (riconoscimenti retributivi per prestazioni svolte in particolari condizioni di modo, di tempo o di luogo – indennità di maneggio di denaro, indennità di turno, indennità di sottosuolo) che fanno parte della retribuzione qualora non rappresentino rimborso spese.

Le componenti più rilevanti nella retribuzione indiretta sono riconoscibili nelle mensilità aggiuntive (tredicesima e, qualora prevista, quattordicesima corrisposte nel periodo natalizio) ed il trattamento di fine rapporto;Anche premi di produzione e gratifiche di bilancio vengono corrisposte durante tale periodo.

IL CONCETTO DI ONNICOMPRENSIVITA' DELLA RETRIBUZIONENel nostro ordinamento oggi la nozione di retribuzione imponibile a fini previdenziali è stata sostituita da una nozione unitaria di reddito (rilevante sia a fini fiscali che contributivi); d'altra parte una vera nozione di reddito non è deducibile né dall'art. 2099 c.c. né dall'art 36 Cost che vi fanno riferimento: si parlerà quindi generalmente di retribuzione con riferimento al corrispettivo dell'attività lavorativa subordinata.

La retribuzione si compone di una pluralità di elementi: la paga base (la normale retribuzione che compensa la prestazione lavorativa, senza riguardo agli elementi accessori) alla quale si aggiungono una serie di voci previste dalla legge e dalla contrattazione collettiva. Per retribuzione globale si intende l'insieme di tutti quegli emolumenti caratterizzati dalla ricorrenza e dalla continuità.

Risulta però necessario dare una definizione di quale sia la retribuzione-parametro, intesa come termine di riferimento per il calcolo di altre attribuzioni patrimoniali di natura retributiva: l'elaborazione giurisprudenziale ha portato a delineare in passato il c.d. principio di onnicomprensività della retribuzione, oggi abbandonato in favore della concezione (affermata dalla Cassazione) per cui è dato all'autonomia collettiva (salvo specifiche disposizioni legali) lo stabilire le componenti della retribuzione che rientrano nella base di calcolo di altri istituti (retributivi).

Nonostante quest'ultimo orientamento sia ampiamente consolidato, persistono incertezze e divergenze riguardo a particolari questioni:– in materia di retribuzione feriale un tradizionale indirizzo (ripreso recentemente dalla

Cassazione) va nel verso di assicurare l'erogazione di tutte le componenti della retribuzione normalmente corrisposte;

– per quanto riguarda l'ipotesi di esercizio dello ius variandi da parte del datore di lavoro, si sono fatte strada, in giurisprudenza, interpretazioni restrittive del principio di irriducibilità della retribuzione del lavoratore, riguardo all'assegnazione di certe voci retributive accessorie successivamente al cambiamento di mansione (e si è cercato a riguardo di distinguere fra indennità intrinseche – inerenti alla professionalità del lavoratore – ed estrinseche);

– riguardo la base di calcolo delle maggiorazioni per lavoro straordinario la giurisprudenza ha ritenute legittime le clausole collettive che, pur circoscrivendo la base di computo, elevavano la percentuale di maggiorazione rispetto a quella legale (assicurando vantaggio economico pari o superiore per il lavoratore).

Va ricordato, infine, l'indirizzo giurisprudenziale secondo cui l'uso personale di autovettura, concessa dal datore di lavoro al lavoratore, in rapporto di corrispettività con la prestazione lavorativa, costituisce prestazione di natura retributiva (il cui valore deve rientrare nella base di calcolo del TFR).

GLI AUTOMATISMI RETRIBUTIVIAutomatismi retributivi, infine, sono quegli emolumenti la cui dinamica d'incremento dipende da fattori automatico: l'indennità di contingenza (legata all'indice dei prezzi al consumo), lungamente utilizzata nel nostro ordinamento, è stata soppressa nel 1992 in seguito ad un accordo tra governo e parti sociali e, da allora, il compito di adeguare le retribuzioni all'andamento del costo della vita è stato rimesso ai contratti collettivi nazionali (che a tal scopo vengono rinnovati ogni due anni); la vecchia indennità di contingenza continua a comparire nelle buste-paga ma il relativo importo è rimasto bloccato ai valori raggiunti nel 1992.L'accordo inteconfederale del 1993 ha previsto l'istituto dell'indennità di vacanza contrattuale, destinata ad operare solo a fronte di ritardi nel rinnovo dei contratti collettivi (i misura pari al 30% del tasso d'inflazione programmata dopo un ritardo di tre mesi nel rinnovo – elevata al 50% oltre il sesto mese di ritardo.Automatismi legati all'anzianità di servizio sono gli scatti di anzianità (normalmente di cadenza biennale), prima previsti nell'area del pubblico impiego ed ora estesi dai contratti collettivi al settore privato (prima agli impiegati e poi agli operai).

Il più rilevante emolumento legato all'anzianità di servizio è il TFR (trattamento di fine rapporto) esteso a tutti i lavoratori con l'art. 2120 c.c. ; la Corte Costituzionale ne ha determinato la corresponsione generalizzata <<in ogni caso di risoluzione del rapporto di lavoro>>): a tutti gli effetti il TFR ha natura giuridica (così come concordemente affermato da dottrina e giurisprudenza) di retribuzione (per cui vigono le regole in materia di retribuzione, tra cui le norme sulla non compensabilità dei crediti derivanti dal rapporto di lavoro) rispetto alla prestazione resa nell'intero arco del rapporto di lavoro; d'altra parte (come afferma la Cassazione) ha anche una funzione previdenziale, in quanto la sua corresponsione alla cessazione del rapporto consente al lavoratore di far fronte alle necessità del momento.

Nel dettaglio, la quota di accantonamento annuale si determina dividendo per 13,5 l'importo <<pari e

comunque non superiore>> a quello della retribuzione erogata al lavoratore in corso d'anno (calcolata secondo il principio di onnicomprensività della retribuzione per cui <<la retribuzione annua [..] comprende tutte le somme, compreso l'equivalente delle prestazioni in natura, corrisposte in pendenza del rapporto di lavoro, a titolo non occasionale, e con esclusione di quanto è corrisposto a titolo di rimborso spese>> – salvo diversa previsione della contrattazione collettiva, che può intervenire nella definizione della base di calcolo della retribuzione annuale, precisando le voci che vi rientrano); è stato inoltre previsto un meccanismo di adeguamento annuale per cui ogni anno si dovrà rivalutare il TFR in misura corrispondente al 75% dell'indice ISTAT maggiorato dell'1,5%.

Per quanto riguarda l'inclusione nelle base di calcolo del TFR, la Cassazione ha affermato che dev'essere inclusa l'indennità sostitutiva del preavviso (in quanto somma corrisposta in dipendenza del rapporto di lavoro e per effetto di una vicenda attinente all'aspetto istituzionale di questo); per quanto riguarda il lavoro straordinario, secondo un consolidato orientamento della giurisprudenza (confermato dalla Cassazione): <<la computabilità del compenso per il lavoro straordinario ai fini della determinazione del TFR presuppone la continuità di tale lavoro>>, per cui restano esclusi dal computo <>.

E' stato infine istituito un Fondo di Garanzia, alimentato da contributi dei datori di lavoro, cui il datore di lavoro può rivolgersi per ottenere il pagamento del TFR nelle situazioni di insolvenza del datore di lavoro a fronte delle quali sia stata aperta una procedura consorsuale (o qualora i lavoratore abbia inutilmente esperito la procedura di esecuzione forzata per il soddisfacimento del suo credito.

LA RICHIESTA DI ANTICIPAZIONE DEL TFRE' possibile (ex art. 2120 c.c.) per il lavoratore (avente almeno 8 anni di anzianità di servizio) richiedere l'anticipazione del TFR in costanza di rapporto di lavoro per far fronte a bisogni di particolare rilievo sociale (spese sanitarie per terapie ed interventi straordinari, acquisto della prima casa di abitazione per sé o per i figli – od ulteriori ipotesi previste dai contratti collettivi) in misura non superiore al 70% di quello maturato alla data della richiesta; tale istituto è fruibile dai dipendenti entro il limite del 4% degli stessi.

La Cassazione ha poi precisato che il diritto all'anticipazione del TFR presuppone una connessione funzionale tra la richiesta di anticipo e le necessità del lavoratore: qualora l'acquisto della casa, ad esempio, sia già avvenuto e si sia già perfezionato col pagamento del prezzo, la richiesta di anticipazione non è più giustificata.

Ancora, per quanto riguarda il significato di “straordinarietà” degli interventi medici che giustificano la richiesta di anticipazione, la Cassazione ha affermato che si deve trattare di <<terapia o intervento di rilievo per importanza e delicatezza dal punto di vista medico ed economico>>, da sostenersi anche presso struttura privata (previo riconoscimento di tale necessità da parte di struttura pubblica).

La riforma del 2006 ha sostanzialmente lasciato invariata la normativa dal punto di vista del lavoratore: per le imprese con meno di 50 dipendenti, è data ai lavoratori la scelta se far accantonare il proprio TFR in azienda (conservando per l'impresa la tradizionale funzione di autofinanziamento) o destinarlo ad un fondo pensione gestito dall'INPS; per le imprese con più di 50 dipendenti, il fondo sarà gestito in ogni caso al di fuori dell'azienda.

LA SOSPENSIONE DEL RAPPORTO DI LAVOROTemporanea sospensione dell'obbligo di eseguire la prestazione lavorativa può avvenire per cause attinenti alla sfera del lavoratore o pertinenti alla sfera dell'impresa. Nell'ambito delle prime si distingue fra quelle che integrano fattispecie di impossibilità sopravvenuta della prestazione determinata da ragioni di carattere biologico (infortunio, malattia, maternità ) od assolvimento di obblighi giuridici (servizio militare) ed altre ipotesi dove la sospensione della prestazione consegue ad un'iniziativa del lavoratore resa possibile da specifiche normative che la prevedono – come nel caso dell'esercizio di diritti sindacali (es. di sciopero), od in fruizione dei congedi parentali o formativi.

Per quanto riguarda invece le situazioni in cui il mancato svolgimento della prestazione dipende dal godimento dei riposi previsti dall'ordinamento, nel qual caso si parla di pause (che non comportano una sospensione del lavoro, ma piuttosto una modalità di svolgimento dello stesso).

Nell'ipotesi di sospensione (in senso tecnico) si verifica una deviazione dalla regola di corrispettività propria dei contratti sinallagmatici, in quanto il datore di lavoro è tenuto ad assolvere (del tutto od in parte) l'obbligo retributivo.

Il nostro ordinamento tutela (artt. 2110 e 2111 c.c.) la posizione del lavoratore qualora si verifichi ipotesi di sopravvenuta impossibilità temporanea della prestazione, garantendo:– la conservazione del posto di lavoro durante al c.d. periodo di irrecedibilità (o periodo di

comporto) stabilito dalla legge, dai contratti collettivi, dagli usi o secondo equità;– un trattamento economico (di natura previdenziale e/o retrivutiva);– il diritto alla computabilità nell'anzianità di servizio dei periodi di assenza dal lavoro dovuta ad

ipotesi quali infortunio, malattia, maternità.

SOSPENSIONE PER INFORTUNI E MALATTIEInfortuni e malattie si configurano come cause di sospensione solo qualora determino una condizione di incapacità lavorativa: in tali casi è riconosciuto a tutti i lavoratori subordinati il diritto alla conservazione del posto di lavoro per un periodo di comporto, determinato dalla contrattazione collettiva – che ha talvolta previsto il c.d. comporto per sommatoria, per cui la durata del periodo in cui opera il diritto alla conservazione del posto di lavoro terrà conto delle eventuali più malattie verificatesi in un certo arco di tempo.La Cassazione ha affermato che <<vanno ricompresi nel periodo di comporto anche i giorni non lavorativi che precedono e seguono le assenze per malattia, per operatività della presunzione logica della continuità dell'evento morboso, e la conseguente indisponibilità del lavoratore in tali giorni>>, salvo che il lavoratore non fornisca prova contraria.

L'art 2110 stabilisce che, <<in caso di infortunio, di malattia, di gravidanza o di puerperio, se la legge o le norme corporative non stabiliscono forme equivalenti di previdenza o di assistenza, è dovuta al prestatore di lavoro la retribuzione o un’indennità nella misura e per il tempo determinati dalle leggi speciali [..], dagli usi o secondo equità>>. La Cassazione ha affermato, in merito, che <<l'inesigibilità della prestazione è, in caso di malattia del lavoratore, fondata sulla tutela di interessi costituzionalmente rilevanti, la quale comporta, da un lato, la permanenza dell'obbligo retributivo e, dall'altro, la prevalenza di tale condizione sull'interesse all'adempimento dell'obbligazione di lavoro>>.

Per quanto concerne le garanzie di carattere economico, è rilevante la distinzione tra operai ed impiegati: – i primi hanno diritto a percepire un'indennità giornaliera (pari al 60% della retribuzione normale) di

carattere previdenziale, a partire dal quarto giorno dopo l'inizio dell'evento invalidante (da parte dell'INPS), per un periodo massimo di 180gg nell'anno solare – mentre la contrattazione collettiva ha fatto sì che i tre giorni di retribuzione non coperti dall'INPS gravino sul datore di lavoro;

– i secondi hanno diritto a continuare a percepire la retribuzione loro dovuta dal datore di lavoro (inizialmente in misura integrale).

Ulteriore ipotesi di sospensione del rapporto di lavoro legata alle condizioni fisiche dell'interessato (per quanto non tali da determinare una situazione di vera e propria incapacità lavorativa), si verifica quando un lavoratore ricorra ad un periodo di cure termali – al di fuori del periodo di ferie annuali <<esclusivamente per effettive esigenze terapeutiche o riabilitative>> (certificate da medico specialista della competente struttura pubblica).

Secondo l'orientamento prevalente in giurisprudenza, il contenuto della certificazione medica

prodotta dal lavoratore a giustificazione dell'assenza per malattia è sindacabile dal giudice, sia con riguardo alla verifica della gravità della malattia che dell'idoneità di quest'ultima a costituire impedimento al lavoro: a tal proposito, la giurisprudenza ha elaborato il principio per cui <<la malattia rilevante ai fine della sospensione del rapporto di lavoro non è una semplice e qualsiasi infermità del lavoratore, ma è quella che comporta incapacità lavorativa in termini di “inesigibilità” della prestazione specifica>>.Altra importante elaborazione giurisprudenziale riguarda la nozione di malattia (rilevante ai sensi dell'art. 2110 c.c. ) che va a comprendere non soltanto “l'evento morboso” ma anche la conseguente convalescenza: <<ai fini della determinazione della durata della malattia, deve tenersi conto anche delle terapie che si rendano indispensabili [..] perché possa pervenirsi alla completa guarigione del lavoratore o alla stabilizzazione della parziale remissione della malattia>>.

LE VISITE DOMICILIARI DI CONTROLLO DELLA MALATTIAIl legislatore è intervenuto (integrando le previsioni in materia contenute nello Statuto) provvedendo a dettare regole assai severe in materia di visite mediche di controllo:– è imposto l'obbligo di recapitare o trasmettere (a mezzo di raccomandata con avviso di

ricevimento), entro 2 gg dal rilascio del medico curante, l'attestazione sull'inizio e la durata presunta della malattia al datore di lavoro;

– si sono inoltre rafforzate le strutture preposte ai controlli sullo stato di salute dei lavoratori, da effettuarsi <<entro lo stesso giorno della richiesta, anche se domenicale o festivo, in fasce orarie di reperibilità>>.

L'assenza ingiustificata del lavoratore durante le fasce orarie di reperibilità comporta la decadenza <<dal diritto a qualsiasi trattamento economico per l'intero periodo sino a dieci giorni>> e – qualora il lavoratore risulti nuovamente assente senza giustificato motivo alla seconda visita di controllo (prevista dalla Corte Costituzionale allo scadere dei 10gg) – << nella misura della metà per l'ulteriore periodo>>.Inoltre, come affermato dalla Cassazione, è ininfluente ai fini della configurazione del comportamento sanzionabile che il lavoratore assente alla visita di controllo fosse comunque effettivamente malato.

Sempre la Cassazione ha escluso che l'obbligo di reperibilità, che si riferisce alle assenze per malattia, sia applicabile alle assenze dovute ad infortunio sul lavoro (per quanto l'art. 5 dello Statuto legittimi il datore di lavoro a far controllare la sussistenza dell'impedimento al lavoro del lavoratore infortunatosi in azienda).

La giurisprudenza ammette che il lavoratore, al fine di evitare la perdita del trattamento economico di malattia, possa giustificare l'assenza dal proprio domicilio durante la visita di controllo: la Cassazione individua tale giustificazione nell'esistenza di un “ragionevole impedimento” provato dal lavoratore, che corrisponde ad una <<situazione sopravvenuta che comporti la necessità, assoluta ed indifferibile, di allontanarsi dal luogo nel quale il controllo deve essere esercitato>>.

La giurisprudenza, inoltre, individua in capo al lavoratore un obbligo di cooperazione alla visita domiciliare per cui, durante le fasce di reperibilità, egli mantenga un comportamento tale da consentire al medico della struttura pubblica l'immediato accesso all'abitazione.

La Cassazione inoltre afferma che le disposizioni dell'art. 5 dello Statuto non impediscono che il datore di lavoro utilizzi a fini probatori <<ogni risultanza di fatto – pur non risultante da accertamento sanitario – atta a dimostrare l'insussistenza della malattia o la non idoneità di quest'ultima a determinare uno stato di incapacità lavorativa, e quindi a giustificare l'assenza>>; alle indagini relative all'accertamento dell'eventuale svolgimento da parte del lavoratore in malattia di attività incompatibili con il suo stato non si può attribuire il carattere di indagini sanitari (che dovrebbero svolgersi secondo le modalità previste dallo statuto) solo in ragione del fatto che da queste emergano circostante relative allo stato di salute del dipendente.

Infine, il d.lgs 81/2008 prevede la figura del “medico competente”, che può essere anche un dipendente del datore di lavoro: ciò non contrasta con la normativa a riguardo di indagini sanitarie, in quanto tale figura è adibita ad attestare la sola idoneità a specifiche mansioni.

ALTRE IPOTESI DI SOSPENSIONE DEL RAPPORTO DI LAVOROAltre ipotesi di sospensione del rapporto (ex. art. 2110 c.c.) riguardano la maternità (gravidanza e puerperio) della lavoratrice.In favore delle lavoratrici opera (ex. d.lgs. 151/2001) il divieto di adibizione a qualsiasi attività lavorativa: tale periodo di congedo di maternità, (astensione obbligatoria) della durata di 5 mesi, si ripartisce nei 2 mesi precedenti la presunta data del parto ed i 3 mesi successivi (o nel mese precedente e nei quattro successivi, a scelta della gestante avvalorata da adeguate certificazioni mediche che ne attestino la non nocività per la stessa e per il nascituro): la fruizione del congedo di maternità dà diritto (oltre che alla conservazione del posto di lavoro) a rientrare nella stessa unità produttiva (e di permanervi fino al compimento di un anno di età del bambino), alle stesse mansioni (od equivalenti).Durante il congedo di maternità, alle lavoratrici è dovuta un'indennità giornaliera di carattere previdenziale (a carico dell'ente pubblico gestore della relativa assicurazione obbligatoria, pari all'80% della retribuzione – salvo eventuali integrazioni versate dai datori di lavoro in forza di previsioni dei contratti collettivi).

Ulteriore ipotesi di sospensione (prevista e regolamentata oggi dal d.lgs. 151/2001) del rapporto può verificarsi in relazione alle esigenze di cura di un figlio ammalato in tenerà età: ad entrambi i genitori è alternativamente riconosciuto (dietro prestazione di idonea certificazione) il diritto ad astenersi dal lavoro durante le malattie del bambino di età non superiore ai 3 anni; nella fascia tra i 3 e gli 8 anni, tale diritto potrà essere esercitato nel limite di cinque giorni lavorativi all'anno per ciascun genitore.

Le cause di sospensione del lavoro non coincidono necessariamente con ipotesi di sopravvenuta impossibilità della prestazione; a riguardo la l.53/2000 prevede– congedi familiari retribuiti in caso di decesso o documentata infermità del coniuge, parente

entro il secondo grado o convivente, nella misura di 3 giorni l'anno;– congedi familiari non retribuiti per gravi e documentati motivi familiari, di durata non superiore

a due anni – durante i quali il lavoratore ha diritto alla conservazione del posto di lavoro (nel rispetto del divieto di <<svolgere alcun tipo di attività lavorativa>>);

– congedi per la formazione, di cui possono avvalersi lavoratori con almeno cinque anni di anzianità di servizio, per periodo non superiore ad 11 mesi complessivi nell'arco dell'intera vita lavorativa – durante i quali si ha il solo diritto alla conservazione del posto, ed al più a chiedere l'anticipazione del TFR.

Infine l'art. 53 Cost. garantisce a <<chi è chiamato a funzioni pubbliche elettive>> il <<diritto di disporre del tempo necessario al loro adempimento e di conservare il suo posto di lavoro>>.

LA PARIFICAZIONE DEI RUOLI GENITORIALI NELLA DISCIPLINA DI PERMESSI E CONGEDIAdeguandosi alla giurisprudenza della Corte Costituzionale (che mirava al superamento della tradizionale <<concezione di una rigida distinzione dei ruoli>> familiari ed alla tutela di <<un equilibrato sviluppo della personalità del bambino>>, che <<esige spesso l'assistenza da parte di entrambe le figure genitoriali anche per aspetti di carattere affettivo e relazionale>>), il legislatore ha esteso ai padri lavoratori la disciplina dei periodi di sospensione previsti per la donna lavoratrice in funzione del proprio ruolo familiare (anche qualora quest'ultima non sia lavoratrice dipendente).

E' stato stabilito che, in caso di morte o di grave infermità della madre, il padre lavoratore ha diritto di astenersi dal lavoro per tutta la durata del congedo di maternità successivo al parto (o per la parte residua che sarebbe spettata alla lavoratrice): tale congedo di paternità è sottoposto alla medesima disciplina applicabile al congedo di maternità.

E' stato, infine, riconosciuto ad entrambi i genitori la possibilità di fruire di un congedo parentale, nei primi otto anni di vita di ogni figlio, per un periodo massimo complessivo di 10 mesi: nel rispetto di tale limite massimo, ognuno dei due genitori ha diritto ad un congedo parentale della durata di sei mesi (frazionati o continuativi). Durante tale congedo, è prevista un'indennità previdenziale pari al 30% della retribuzione per un periodo massimo complessivo (tra i genitori) di 6 mesi, a condizione che sia goduto entro il terzo anno di vita del bambino), mentre per l'ulteriore periodo il diritto a tale indennità è previsto solo per quelle famiglie che non superino un determinato reddito. Per sopperire all'esiguità della tutela in questione, è stato previsto che in relazione alle spese da sostenere durante i periodi di congedo parentale possa essere richiesta l'anticipazione del TFR.

La disciplina dei riposi per allattamento è stata svincolata dall'originaria motivazione di carattere strettamente biologico (e riformulata in senso paritario): le lavoratrici madri (od – in alternativa – il padre, qualora la madre sia impossibilitata o non intenda avvalersi di tale diritto), durante il primo anno di vita del figlio, hanno diritto a due periodi di riposo di un'ora ciascuno, da considerarsi come attività lavorativa, durante i quali le interessate possono allontanarsi dal luogo di lavoro.

LA CASSA INTEGRAZIONE GUADAGNILe regole relative alla Cassa Integrazione Guadagni (CIG – inizialmente introdotta dalla contrattazione collettiva in favore degli operai del settore industriale) si configurano come disciplina di diritto speciale rispetto alle regole altrimenti applicabili al rapporto in aderenza al diritto comune:all'iniziale obiettivo di garanzia di una continuità di reddito dei lavoratori, si sono aggiunti quelli di salvaguardare i livelli occupazionali, nonché di consentire all'impresa di affrontare una situazione di difficoltà a costi contenuti senza dover rinunciare alle proprie maestranze (evitando di disperdere il proprio capitale umano) – anche se si è cercato di ricondurre il sistema della CIG alle sue iniziali funzionalità iniziali.

I riferimenti essenziali in materia di CIG si rintracciano nella l.164/1975 e nella l.223/1991.Premesso che il ricorso alla CIG si giustifica non soltanto quando i lavoratori interessati siano sospesi dal lavoro, ma anche quando la sospensione sia solo parziale; si distingue a proposito: – integrazione salariale ordinaria ammessa a fronte di:

– situazioni aziendali <<dovute ad eventi transitori e non imputabili all'imprenditore o agli operai>>;

– crisi temporanee di mercato;– integrazione salariale straordinaria ammessa a fronte di:

– ristrutturazioni, riorganizzazioni o conversioni aziendali;– specifici casi di crisi aziendale che presentino <<particolare rilevanza sociale in relazione

alla situazione occupazionale locale ed alla situazione produttiva>>;– soggettamento dell'impresa ad una procedura consorsuale, purché non sia stata disposta

la cessazione dell'attività aziendale.

Per quanto concerne il campo d'applicazione: dal punto di vista soggettivo, il trattamento di CIG ordinaria, rimasto a lungo riservato agli operai, può essere fruito anche da impiegati e quadri. Dal punto di vista oggettivo possono avere accesso soltanto le imprese che, inclusi ne computo anche gli apprendisti, <<abbiano occupato mediamente più di quindici lavoratori nel semestre precedente la data di presentazione della richiesta>>; in generale, se l'intervento ordinario resta fondamentale prerogativa del settore industriale, quello straordinario si è progressivamente esteso a diverse altre realtà produttivePossibilità di accedere alle CIG è stata riconosciuta alle cooperative di produzione e lavoro, alle imprese commerciali con più di 200 dipendenti, ed alle imprese artigiane sottoposte ad <<influsso gestionale prevalente>> da parte di impresa che abbia sospeso o ridotto l'attività produttiva e sia stata ammessa al trattamento di integrazione salariale straordinaria (nonché alle imprese di trasporto aereo).

LA PROCEDURA PER IL RICORSO ALLA CASSA INTEGRAZIONE GUADAGNIIl ricorso alla CIG presuppone svolgimento di una procedura articolata in una fase sindacale ed una amministrativa:– nella procedura di consultazione sindacale, sarà necessario dare preventiva comunicazione alle

rappresentanze sindacali, presentando il programma che l'impresa intende attuare – programma che sarà oggetto di un esame congiunto con i sindacati;

– data esecuzione agli adempimenti previsti nella procedura di consultazione si potrà dare avvio alla fase di amministrativa della procedura (a livello locale per la CIG ordinaria – presso la sede provinciale dell'INPS, che accoglierà la domanda in forza di una deliberazione assunta da una commissione provinciale a composizione tripartita – , presso il ministero del lavoro per la CIG straordinaria – che deciderà dell'ammissione della domanda con proprio decreto);

Con riguardo alla durata del trattamento d'integrazione: – l'integrazione salariale ordinaria può essere concessa per un periodo massimo di tre mesi

continuativi (eccezionalmente prorogabile fino ad un massimo complessivo di 12 mesi);– l'integrazione salariale straordinaria ha limiti di durata variabile in relazione alle diverse cause che

la giustificano:– per ristrutturazione, riorganizzazione o conversione, l'integrazione può avere durata non

superiore a 2 anni (prorogabile annualmente – per ragioni tecniche dovute ad una particolare complessità dei programmi – di ulteriori 24 mesi).

– nel caso di crisi aziendale non può eccedere i 12 mesi (con ulteriori limiti a riguardo di nuove erogazioni per la medesima causale);

– nel caso di imprese assoggettate a procedure consorsuali, è previsto un limite di 12 mesi, ulteriormente prorogabili di un ulteriore semestre.

E' stato inoltre previsto un limite cumulativo, per cui ciascuna attività produttiva, i trattamenti straordinari di integrazione salariale non possono avere durata complessiva superiore a 36 mesi in 5 anni (salvo per eccezioni previste con decreto del Ministero del Lavoro).

LE MODALITA' DI FINANZIAMENTO DELLA CIGAll'obiettivo di contenere i trattamenti di integrazione salariale concorrono anche le modalità di finanziamento della Cassa: la CIG ordinaria è finanziata da un contributo a carico delle imprese (in percentuale delle retribuzioni versate ai rispettivi dipendenti); la CIG straordinaria è finanziata a carico del bilancio dello Stato. Per entrambe le casse è previsto un contributo addizionale a carico delle imprese che ricorrano agli interventi di integrazione salariale, calcolato in misura percentuale all'integrazione salariale corrisposta (raddoppiato nel caso in cui l'impresa usufruisca di proroghe del trattamento di CIG straordinaria).E inoltre prevista la subordinazione dell'<<ammissione del lavoratore ai trattamenti di integrazione salariale straordinaria [..] al conseguimento di una anzianità lavorativa presso l'impresa di almeno novanta giorni alla data della richiesta del trattamento>>.Quanto all'entità del trattamento d'integrazione salariale, esso è ragguagliato all'80% della retribuzione globale spettante per le ore di lavoro non prestate (sino al limite di 40 ore settimanali), ed ulteriormente limitato da ulteriori massimali funzionali al contenimento delle prestazioni assicurate dalla Cassa.

REQUISITI PER LA SOSPENSIONE DELLA RETRIBUZIONELa Cassazione ha riaffermato l'orientamento (già presente in giurisprudenza) per cui <<solo a seguito del provvedimento di ammissione alla CIGs il datore di lavoro acquista la facoltà di sospendere unilateralmente i rapporti di lavoro dei dipendenti ammessi all'integrazione salariale>>, mentre <<nella fase anteriore al provvedimento amministrativo il rapporto continua ad essere retto dal diritto comune>>.

Tale provvedimento, <<ha natura costitutiva: [..] solo a seguito di esso sorgono il rapporto previdenziale e le relative posizioni soggettive, consistenti nel diritto del lavoratore alla prestazione costituita dall'integrazione salariale e nel diritto del datore di lavoro ad ottenere dall'INPS il rimborso

delle somme da esso [..] versate ai suoi dipendenti non più a titolo di retribuzione ma di integrazione salariale>>.

Nel caso in cui siano stati sospesi dal servizio alcuni dipendenti e non sia stata accolta la richiesta di ammissione al trattamento di cassa integrazione <<il datore di lavoro, non potendo invocare gli effetti del provvedimento amministrativo sul rapporto di lavoro, ha l'onere di provare l'esistenza di una causa di effettiva e assoluta impossibilità sopravvenuta di ricevere la prestazione a lui non imputabile, senza che a questo fine possano assumere rilevanza eventi riconducibili alla stessa gestione imprenditoriale, compresa la diminuzione o l'esaurimento dell'attività produttiva>>.

LA SCELTA DEI LAVORATORI DA PORRE IN CASSA INTEGRAZIONECon riguardo ai criteri di scelta dei lavoratori da porre in Cassa Integrazione, si può considerare consolidata l'opinione che le scelte dell'imprenditore siano vincolate essenzialmente soltanto al rispetto dei divieti di discriminazione e delle regole di correttezza e buona fede, e tali <<criteri di individuazione dei lavoratori da sospendere [..] devono formare oggetto delle comunicazioni e dell'esame congiunto>>.In giurisprudenza si è affermata l'opinione per cui la mancata comunicazione di tali criteri comporti illegittimità del provvedimento amministrativo di ammissione al trattamento di integrazione salariale, con conseguenza che, in tali casi, il datore di lavoro <<sarà tenuto a corrispondere la retribuzione con effetto ex tunc>>).

La l.223/1991 ha cercato di favorire, inoltre, l'adozione di criteri di rotazione (tra i lavoratori che svolgono medesime mansioni nell'unità produttiva interessata dalle sospensioni) – che non è però configurabile come obbligo, essendo sufficiente indicare le ragioni tecnico-organizzative per cui l'impresa non ritiene di poter adottare tali meccanismi: nel caso il ministero del lavoro ritenga infondati i motivi promuoverà un accordo con le parti, e nel caso quest'ultimo risulti infruttuoso, stabilirà con proprio decreto l'adozione di meccanismi di rotazione (che l'impresa potrà evitare optando per il pagamento in misura doppia del contributo addizionale per ogni lavoratore sospeso).Nel caso che la rotazione sia stata raggiunta tramite accordo collettivo, è possibile che quest'ultimo contenga clausole di rientro (che consentono rientro in servizio da parte dei lavoratori coinvolti) che originano un vero e propri diritto soggettivo che, nel caso in cui venga leso, legittima i lavoratori ad una richiesta di risarcimento dei danni.

ULTERIORI PROFILI GIURISPRUDENZIALI E NORMATIVI DELLA DISCIPLINA DELLA CIGInfine, alla luce dell'elaborazione giurisprudenziale, è da ritenersi che il collocamento dei lavoratori in CIG consegua all'esercizio di un potere unilaterale dell'imprenditore (esercitabile solo dopo aver esperito la relativa procedura): non è però l'imprenditore ad essere legittimato a sospendere i rapporti di lavoro dall'esistenza di una causa integrabile, che sarà al più oggetto di valutazione dell'autorità amministrativa, il cui provvedimento ha natura costitutiva del potere di sospensione dei rapporti di lavoro; prima dell'emanazione del provvedimento amministrativo di ammissione all'integrazione salariale, il rapporto di lavoro continua ad essere retto dal diritto comune ed, in particolare, l'obbligazione retributiva resterà inalterata (nonostante l'eventuale già operante sospensione dell'attività produttiva).E' stato inoltre espressamente previsto che, nel caso in cui l'imprenditore ometta o ritardi la richiesta di integrazione salariale (ordinaria o straordinaria) e da ciò derivi la perdita (totale o parziale) del trattamento per i lavoratori, sarà l'imprenditore ad essere tenuto a corrispondere ai lavoratori una somma d'importo equivalente all'integrazione salariale non percepita.

IL CONTRATTO DI SOLIDARIETA'Il contratto di solidarietà è uno strumento previsto dal nostro ordinamento per fronteggiare situazioni di eccedenza di personale: onde evitare che l'impresa proceda ad un licenziamento collettivo, è prevista la possibilità di stipulare in contratto collettivo aziendale nella quale venga stabilita una certa riduzione dell'orario di lavoro dei singoli lavoratori (ripartendo così la quantità di lavoro disponibile fra un numero più ampio di lavoratori). Onde rendere meno gravosa la solidarietà

tra lavoratori, è stata prevista un'integrazione salariale da parte della CIG (con concessione del Ministero del Lavoro per una durata massima di 48 mesi) in misura al 60% della retribuzione perduta a seguito della riduzione d'orario (senza l'applicazione di ulteriori massimali).Onde stimolare la propensione delle imprese alla stipula di un contratto di solidarietà – a patto che la riduzione dell'orario sia concordata in misura superiore al 20% – è stato riconosciuta alle imprese una consistente riduzione dell'ammontare della contribuzione previdenziale, per una durata massima di 24 mesi.

In linea teorica è previsto che un simile meccanismo venga utilizzato onde incrementare i livelli occupazionali mediante l'assunzione, contestuale alla riduzione di orario, di nuovo personale con contratto a tempo indeterminato.

IL TRASFERIMENTO D'AZIENDAPer i contratti di lavoro subordinato opera la regola (prevista dell'art. 2558 c.c.) per cui <<l'acquirente dell'azienda subentra nei contratti stipulati per l'esercizio dell'azienda stessa che non abbiano carattere personale>>, con l'importante differenza che per tali rapporti la norma opera imperativamente, senza possibilità di pattuizione contraria.

Se inizialmente tale principio rispondeva alle sole esigenze dell'alienante (di conseguire il massimo ricavato possibile dalla cessione della propria attività economica, trasferendola nella sua integrità) e del cessionario (di acquisire un'impresa in grado di operare nel mercato nel pieno delle sue potenzialità), esso ha assunto funzione di tutela della continuità d'occupazione dei lavoratori – essendo venuta meno la libertà di recesso dal contratto di lavoro, condizionata invece dalla sussistenza di un giustificato motivo, che comunque non potrà essere il mero trasferimento dell'azienda.

LA QUALIFICAZIONE DEL TRASFERIMENTO D'AZIENDALa nozione di trasferimento d'azienda ha subito, nel corso del tempo, un graduale allargamento ad opera principalmente delle numerose sentenze della Corte di Giustizia: la disciplina del trasferimento di azienda è stata così progressivamente estesa ogni qual volta il trasferimento abbia ad oggetto un insieme di mezzi organizzati che consentano l'esercizio di un'attività economica finalizzata al perseguimento di un determinato obiettivo, e che l'entità in questione conservi nel trasferimento la propria identità. Orientamento consolidato è quello per cui alla qualificazione di entità economica organizzata si può pervenire dall'analisi di una serie di elementi (da valutare complessivamente) tra cui:– il tipo di impresa o stabilimento in questione;– la cessione o meno di elementi materiali (edifici e beni mobili);– il valore degli elementi immateriali;– la riassunzione o meno della maggior parte del personale da parte del nuovo imprenditore;– il trasferimento o meno della clientela;– il grado di analogia delle attività esercitate prima e dopo la cessione; – la durata di un'eventuale sospensione della attività.

Tale entità economica (come affermato dalla Corte di Giustizia) conserverà la propria identità anche al di là del trasferimento qualora il nuovo imprenditore, nel proseguire l'attività stessa, riassuma una parte essenziale (in termini di numero e competenza) del personale specificamente destinato dal predecessore a tali compiti: in tal ipotesi il nuovo imprenditore acquisisce l'insieme organizzato di elementi che gli consentirà il proseguimento delle attività dell'impresa cedente; al contrario la mera circostanza che i servizi prestati dal precedente e dal nuovo appaltatore siano analoghi non consente di concludere nel senso che sussista ipotesi di trasferimento di un'entità economica.

Riguardo all'applicabilità delle direttive comunitarie sul trasferimento d'azienda, secondo la Corte di Giustizia, è irrilevante il mezzo giuridico con il quale si realizza il trasferimento; ed a tal proposito la stessa esistenza di un legame contrattuale tra cedente e cessionario (per quanto possa costituire

indizio a riguardo) non riveste importanza determinante.

Proprio nel solco delle direttive comunitarie in merito (e nelle indicazioni della Corte di Giustizia), così come modificato dal d.lgs 18/2001, l'art. 2112 c.c. prevede che le tutele previste in favore dei lavoratori riguardo al trasferimento d'azienda siano applicabili, oltre all'ovvio caso di vendita dell'impresa, a <<qualsiasi operazione che, in seguito a cessione contrattuale o fusione, comporti il mutamento nella titolarità di un’attività economica organizzata, con o senza scopo di lucro, preesistente al trasferimento e che conserva nel trasferimento la propria identità, a prescindere dalla tipologia negoziale o dal provvedimento sulla base del quale il trasferimento è attuato, ivi compresi l’usufrutto o l’affitto d’azienda>>.

Tale definizione è ampiamente comprensiva delle più svariate ipotesi attraverso cui si può dare luogo a trasferimento d'azienda, tra cui anche quella di vendita di un ramo d'azienda: come stabilito dal d.lgs. 276/2003, le regole in materia di trasferimento d'azienda <<si applicano altresì al trasferimento di parte dell'azienda, intesa come articolazione funzionalmente autonoma di un'attività economica organizzata, identificata come tale dal cedente e dal cessionario al momento del suo trasferimento>>.La giurisprudenza, in passato, non si era mostrata concorde riguardo al fatto che la qualificazione del complesso di beni ceduto come ramo d'azienda fosse possibile anche qualora questo risultasse solo potenzialmente autonomo (e quindi dotato di risorse umane e materiali idonee, nel complesso, a continuare la propria attività – pur se prima del trasferimento questa non fosse compiutamente indipendente presso il cedente) o se, invece, fosse necessario per tale qualifica che il ramo d'azienda fosse obiettivamente preesistente (ove scongiurare che venga creata artificiosamente dall'imprenditore proprio al momento del trasferimento, proprio per qualificare lo stesso come trasferimento di ramo d'azienda): la Cassazione (in sintonia con la riforma dell'art. 2112 c.c. introdotta dal d.lgs. 18/2001) ha risolto la questione nell'affermare che il ramo d'azienda <<per essere tale deve avere una sua autonomia funzionale, nel senso che deve presentarsi come una sorta di piccola azienda in grado di funzionare in modo autonomo e non rappresenti, al contrario, il prodotto dello smembramento di frazioni non autosufficienti e non coordinate tra loro>>. Un ultimo intervento normativo (con le modifiche apportate all'art. 2112 dal d.lgs. 276/2003) ha infine cancellato il requisito, prima esplicitamente espresso, della preesistenza del ramo d'azienda ceduto.

Qualora sia identificata cessione del ramo d'azienda, sarà infine necessario individuare quali lavoratori afferiscano al ramo oggetto del trasferimento.Secondo la giurisprudenza fin ora espressasi in merito, l'afferenza di un dipendente ad un ramo cdeduto può essere determinata in base all'analisi degli specifici compiti svolti, in modo da verificare se la sua attività sia prevalentemente eseguita a favore di un certo settore o linea produttiva.

TUTELA INDIVIDUALE NEL TRASFERIMENTO D'AZIENDAPer quanto riguarda la tutela riconosciuta dall'ordinamento in ambito individuale <<il rapporto di lavoro continua con il cessionario ed il lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano>>: da ciò consegue che per il lavoratore è come se il trasferimento non fosse avvenuto.

Il trasferimento (come ribadito dalla Cassazione) è automatico ex lege, per cui non è richiesto il consenso dei lavoratori, fatto salvo per questi ultimi il diritto di rassegnare le dimissioni in tempo utile (e comunque anche successivamente, con diritto all'indennità di mancato preavviso, qualora le loro condizioni di lavoro subiscano <<sostanziale modifica nei tre mesi successivi al trasferimento d'azienda>>, modifica che quindi abbia rilevanza tale da incidere pesantemente sulla condizione dell'interessato – per quanto legittimamente effettuata dal datore di lavoro).

L'imprenditore cessionario avrà obbligo di continuare ad applicare lo stesso trattamento economico previsto dai contratti collettivi (di qualsiasi livello) applicati dall'imprenditore cedente fino alla loro scadenza, salvo che ad essi si sostituiscano <<altri contratti collettivi applicabili all'impresa del cessionario>> del medesimo livello (per cui il contratto collettivo nazionale applicato dal cessionario

non potrà sostituire quello aziendale applicato dal cedente, sostituibile solo da un nuovo contratto collettivo aziendale).

Infine, è minoritaria quella giurisprudenza che riconosce il diritto del lavoratore ad opporsi al trasferimento, rifacendosi al Codice Civile negli artt. 1406 (che permette la cessione del contratto solo qualora vi sia il consenso del contraente ceduto) e 2558 (che dispone che l'acquirente subentra al cedente nei contratti stipulati per l'esercizio dell'azienda, salvo quelli che abbiano carattere personale): qualora il lavoratore esercitasse la facoltà di rimanere alle dipendenze del cedente, in ogni caso, si esporrebbe al rischio di essere giustificato per giustificato motivo oggettivo qualora se ne verifichino i presupposti (es. il venir meno della prestazione cui era addetto, soppressione del posto ed impossibilità di ricollocazione).

TUTELA COLLETTIVA NEL TRASFERIMENTO D'AZIENDASul piano collettivo, il d.lgs 18/2001 impone (anche qualora nel trasferimento sia coinvolto un ente pubblico) lo svolgimento di una procedura d'informazione e consultazione con i rappresentanti dei lavoratori, preventiva rispetto all'attuazione del trasferimento: qualora si intendo effettuare trasferimento di azienda in cui sono complessivamente occupati più di 15 lavoratori, cedente e cessionario dovranno informare (<<almeno venticinque giorni prima che sia perfezionato l'atto da cui deriva il trasferimento o che sia raggiunta un'intesa vincolante tra le parti, se precedente>>) per iscritto le rispettive rappresentanze sindacali aziendali ed i sindacati di categoria; a tale informazione potrà far seguito un esame congiunto su richiesta delle rappresentanze sindacali (da concludersi entro 10 giorni dal suo inizio).

Mancato rispetto di tali obblighi procedurali, da parte di cedente o cessionario, costituisce condotta antisindacale (controverso però se la rimozione giudiziale degli effetti debba riguardare solo le misure assunte nei confronti dei dipendenti, come affermato recentemente dalla Cassazione, o possa spingersi fino alla dichiarazione di nullità del negozio traslativo).

Allo scopo di rendere meno onerosa l'operazione di trasferimento è stata prevista una disciplina derogatoria applicabile alle imprese sottoposte a procedure consorsuali, qualora la continuazione dell'attività non sia stata disposta o cessata: al trasferimento di tali imprese non si applica il principio del mantenimento dei diritti qualora si sia raggiunto un accordo con le rappresentanze sindacali circa il mantenimento (anche parziale) dell'occupazione; tale accordo <<può altresì prevedere che il trasferimento non riguardi il personale eccedentario e che quest'ultimo continui a rimanere, in tutto o in parte, alle dipendenze dell'alienante>> (in tal caso, in favore di tali dipendenti è previsto diritto di precedenza qualora il cessionario effettui altre assunzioni entro un anno dala data del trasferimento, ferma restando l'inapplicabilità nei loro confronti).

L'APPALTOI processi organizzativi delle imprese possono comportare che determinate attività siano svolte ricorrendo alle prestazioni di lavoratori dipendenti da altri imprenditori, sia ricorrendo allo strumento della somministrazione di manodopera, sia utilizzando il più tradizionale strumento dell'appalto.Il d.lgs. 276/20003 ha dettato nuova disciplina in materia di appalti, che non prevede regole di parità di trattamento in favore dei dipendenti delle imprese appaltatrici (salvo per ipotesi di appaltatore non di nazionalità italiana), come invece avviene nel caso di somministrazione di lavoro (effettuabile solo da soggetti autorizzati) – la norma infatti sottolinea i tratti differenziali fra somministrazione ed appalto nell'espressione per cui <<il contratto di appalto [..] si distingue dalla somministrazione di lavoro per l'organizzazione dei mezzi necessari da parte dell'appaltatore [..] nonché per l'assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio d'impresa>>.

Il committente <<è obbligato in solido con l'appaltatore, entro il limite di un anno dalla cessazione dell'appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi e i contributi previdenziali dovuti>>. Trascorso tale termine, sarà aperta la possibilità di esercitare la c.d. azione diretta di rivalsa (ex. 1676 c.c.) per cui dipendenti ed appaltatore possono chiamare in giudizio il committente <<per

conseguire quanto è loro dovuto, fino alla concorrenza del debito che il committente ha verso l'appaltatore nel tempo in cui essi propongono la domanda>>.

Analogamente a quanto avviene riguardo alle ipotesi di somministrazione irregolare e distacco contra legem, nel caso di appalto privo dei requisiti legali (appalto irregolare) è previsto che il lavoratore interessato possa ottenere, per via giudiziale, <<la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze>> nei confronti del committente.

La norma per cui <<l'acquisizione del personale già impiegato nell'appalto a seguito di subentro di un nuovo appaltatore, in forza di legge, di contratto collettivo nazionale di lavoro, o di clausola del contratto d'appalto, non costituisce trasferimento d'azienda>>, si presta ad aggirare gli obblighi di adeguamento alla direttiva comunitaria in materia di trasferimento dell'impresa, interpretata dalla Corte di Giustizia nel senso di far rientrare nella sfera operativa della disciplina anche l'ipotesi di successione nella titolarità di un appalto di servizi, ancorché non presupponga legame contrattuale diretto fra vecchio e nuovo imprenditore.

L'ESTINZIONE DEL RAPPORTO DI LAVOROLa cessazione del contratto di lavoro può dipendere (secondo le regole generali dettate dall'art. 1372 c.c.) dal mutuo consenso delle parti, fermo restando che tale risoluzione consensuale è affrontata con prudente diffidenza dalla giurisprudenza – che cerca di accertare con rigore l'effettiva volontà delle parti, in particolare quella del lavoratore (senza accontentarsi di generici comportamenti concludenti od acquiescenza di quest'ultimo) – potendosi pervenire ad una dichiarazione di nullità del negozio estintivo ove esso risulti concluso in frode alla legge.

Riguardo all'impossibilità sopravvenuta della prestazione, essa può dipendere sia da eventi che riguardano la sfera del lavoratore che da eventi ricadenti nella sfera dell'impresa: le ipotesi previste dal diritto comune, invero, tendono ormai ad essere riportate dalla giurisprudenza nell'ambito del giustificato motivo oggettivo di licenziamento.

L'estinzione del rapporto di lavoro può verificarsi anche per morte del lavoratore (ferme restando alcune conseguenze patrimoniali a carico del datore di lavoro), mentre il rapporto non viene ad estinguersi nel caso di morte del datore di lavoro (salvo quando l'intuitus personae rivesta un rilievo assorbente).

In giurisprudenza si è affermato (da ultimo con una recente sentenza della Cassazione) il principio per il quale all'autonomia privata (individuale e collettiva) <<non è consentito di regolare la disciplina del rapporto di lavoro prevedendo cause estintive del rapporto a tempo indeterminato ulteriori rispetto a quelle contemplate dal codice civile e dalle leggi speciali>>, che si tradurrebbero inevitabilmente in un aggiramento dei vincoli al potere di licenziamento fissati dall'ordinamento.

LE DIMISSIONIMentre con riguardo al licenziamento da parte del datore di lavoro si è progressivamente sviluppata una disciplina speciale, per quanto riguarda le dimissioni del lavoratore risulta applicabile la disciplina del recesso unilaterale (previsto già dall'art 1373 c.c. – strumento tipico di diritto comune attraverso cui si pongono fine agli effetti di contratti stipulati a tempo indeterminato).

Tale diritto potestativo si configura anche come atto unilaterale recettizio (per cui i suoi effetti si producono solo dal momento in cui l'altra parte ne viene a conoscenza), non sottoposto ad oneri formali (come affermato Cassazione, le dimissioni costituiscono un atto a forma libera – salvo che per esse non sia stata convenzionalmente pattuita la forma scritta ad substantiam) e svincolato da ragioni giustificatrici.

In generale, in ogni caso, onde evitare che dietro le dimissioni si celi un licenziamento, mascherato onde aggirarne la propria disciplina specifica, in caso di interruzione di fatto del rapporto l'indagine

del giudice di merito dovrà accertare che l'esatto soggetto da cui promana l'atto di risoluzione del rapporto sia il lavoratore – attraverso l'interpretazione dell'atto di recesso e la valutazione dei comportamenti in concreto osservati dal lavoratore.

Per quanto riguarda il caso delle “dimissioni in bianco” fatte sottoscrivere al dipendente al momento dell'assunzione o durante lo svolgimento del rapporto e successivamente completate dal datore di lavoro, la giurisprudenza ha qualificato la fattispecie come licenziamento nullo ed inefficace, in quanto intimato senza il rispetto delle forme imposte dalla legge: rappresenta infatti non una consapevole autodeterminazione del dipendente, bensì denota inequivocabilmente la volontà del datore di lavoro di estromettere il lavoratore dall'azienda.

Come ogni atto negoziale privato, anch'esso risulta annullabile per vizi del consenso (qualora ad esempio siano derivanti da pressioni psicologiche): come affermato dalla Cassazione <<la rinuncia al proprio posto di lavoro [..] deve derivare sempre da una sua libera valutazione>> non <<condizionata da comportamenti del datore di lavoro>>.

Qualora il lavoratore voglia far valere in giudizio l'invalidità del negozio delle dimissioni, spetterà a lui l'onere della prova dell'esistenza di vizi (ed in particolare di violenza morale esercitata dal proprio datore di lavoro): il giudice, sulla base del materiale probatorio, dovrà indagare adeguatamente sulla sussistenza o meno di un comportamento intimidatorio posto in essere da datore di lavoro per indurre il dipendente a firmare le dimissioni (e del nesso di causalità tra tale violenza e le dimissioni), ed in particolare, saranno valutate le modalità fattuali del comportamento tenuto dal datore di lavoro.Per quanto riguarda, invece, gli effetti della pronuncia di invalidità del negozio viziato, la giurisprudenza non è concorde riguardo agli effetti: secondo alcuni, oltre al diritto al ripristino della situazione di fatto e di diritto preesistente al negozi annullato, il diritto alle retribuzioni non corrisposte maturate a decorrere dalla data di dimissioni dipenderebbero dalla messa a disposizione del datore di lavoro delle proprie energie lavorative anche oltre la cessazione del rapporto; per altri invece tale diritto deriverebbe dall'inadempimento del datore di lavoro, e quindi sarebbe in ogni caso dovuto.

L'ISTITUTO DEL PREAVVISO E DELL'INDENNITA' SOSTITUTIVAL'istituto del preavviso (già contemplato dal codice civile) ha funzione essenziale di permettere alla parte che subisce il recesso di poter fruire di un certo periodo di tempo per affrontarne le conseguenze: esso opera in materia simmetrica, e le proprie modalità sono determinate dai contratti collettivi (in mancanza dei quali si fa ricorso agli usi od all'equità, ex art. 2118 c.c.), così come i termini – generalmente variabili in funzione dell'anzianità di servizio e dell'inquadramento del lavoratore. E' inoltre stabilito che, <<in mancanza di preavviso, il recedente è tenuto verso l'altra parte a un'indennità equivalente all'importo della retribuzione che sarebbe spettata per il periodo di preavviso>>: tale indennità sostitutiva non può considerarsi alternativa all'obbligo di preavviso e la sua corresponsione non vale ad estinguere il rapporto di lavoro (che resta in essere, con tutti i suoi effetti giuridici, sino alla fine del preavviso) salvo che sia lo stesso lavoratore a rinunciare (con una manifestazione di volontà inequivoca) alla prosecuzione del rapporto durante il preavviso.

L'obbligo di preavviso viene meno (ex art. 2119 c.c.) qualora (a prescindere da quale sia la parte recedente) sia presente una giusta causa, tale da non consentire <<la prosecuzione, anche provvisoria, del rapporto>>. Nel caso che il recesso per giusta causa sia invocato da un lavoratore (come nel caso di mancato pagamento delle retribuzioni protratto nel tempo, o di molestie sessuali) esso comporta il diritto alla corresponsione dell'indennità sostitutiva del preavviso.

Per quanto sia stata affermato il diritto all'indennità sostitutiva del preavviso, la Cassazione afferma che <<le dimissioni, ancorché per giusta causa, non sono totalmente assimilabili al licenziamento in quanto l'effetto risolutivo dipende sempre da un atto di volontà del lavoratore>>: è stato quindi escluso, in linea di principio, il diritto del lavoratore al risarcimento dell'ulteriore danno rappresentato dallo stato di disoccupazione, ferma restando la risarcibilità di tutti gli altri danni (diversi dai pregiudizi direttamente derivanti dalla risoluzione del rapporto) cagionati dall'inadempimento del datore di

lavoro.

L'indennità sostitutiva è dovuta – con funzione assistenziale – anche nel caso di morte del lavoratore, in favore dei familiari (ex art. 2122 c.c.); ancora è dovuta nel caso che il rapporto si estingua a seguito di fallimento od liquidazione coatta amministrativa (che, per espressa indicazione dell'art. 2119 c.c. non costituiscono giusta causa di risoluzione del contratto di lavoro). Infine, l'art. 2112 c.c. , prevede che le dimissioni del lavoratore <<le cui condizioni di lavoro subiscono una sostanziale modifica nei tre mesi successivi al trasferimento d’azienda>> abbiano lo stesso effetto delle dimissioni per giusta causa (ex art. 2119).

LA GIUSTA CAUSA DI DIMISSIONILa Cassazione stabilisce che giusta causa (che non consenta la prosecuzione, anche provvisoria del rapporto) deve corrispondere a circostanze di obbiettiva gravità (e non solo valutate soggettivamente gravi dal lavoratore) <<dalle quali si deduca un'effettiva incompatibilità per il lavoratore di permanere nel posto occupato>>: il giudice di merito dovrà valutare <<qualsiasi fatto che renda effettivamente intollerabile per il lavoratore la permanenza nell'impresa>>, tenendo contro che (come affermato dalla cassazione) <<nella nozione di giusta causa vanno comprese non soltanto le ipotesi di inadempimento contrattuale, ma anche tutti quei fatti che pur essendo oggettivamente determinati da un comportamento lecito appaiano [..] idonei a determinare [..] l'immediata impossibilità di continuare a mantenere in vita il rapporto>>.

Accertata la veridicità dei fatti addotti a fondamento del recesso, spetterà al giudice rilevare la sussistenza di un effettivo nesso causale con la formazione della volontà del lavoratore di dimettersi: in tal senso, l'immediatezza della reazione si configura come condizione di credibilità del nesso causale.

Possono inoltre configurarsi specifiche ipotesi di giusta causa di dimissioni derivanti dalla contrattazione collettiva: emblematico esempio è l'ipotesi prevista dal CCNL dei giornalisti a riguardo del “caso di coscienza” (addotto come giusta causa delle dimissioni di massa presentate da numerosi giornalisti a seguito del mutamento di indirizzo politico del quotidiano “il giornale”).

TUTELA REALE E TUTELA OBBLIGATORIALa l.604/1966 ha subordinato il licenziamento del lavoratore a determinati requisiti di forma e, soprattutto, ragioni giustificatrici (<<nel rapporto di lavoro a tempo indeterminato [..] il licenziamento del prestatore di lavoro non può avvenire che per giusta causa [..] o per giustificato motivo>>) ed imbastito un primo impianto di disciplina sanzionatoria, impostato su una tutela obbligatoria: il licenziamento illegittimo (perché privo di giusta causa o giustificato motivo) resta valido ed efficace (in quanto comunque idoneo a determinare la cessazione del rapporto di lavoro); di fronte all'accertamento giudiziale, al datore di lavoro è riconosciuta la facoltà di scegliere tra riassunzione del lavoratore (entro 3gg dalla sentenza) – che comporta l'instaurazione tra le parti di un nuovo rapporto di lavoro – ed il consolidamento della propria (illegittima) decisione di porre fine al rapporto di lavoro, mediante il versamento di una somma di denaro all'interessato a titolo di risarcimento forfettario del danno (e tale indennità risarcitoria forfettaria sarà decisa dal giudice, in riguardo <<al numero dei dipendenti occupati, alle dimensioni dell'impresa, all'anzianità di servizio del prestatore di lavoro, al comportamento ed alle condizioni delle parti>>).

Sarà poi lo Statuto dei Lavoratori (nell'art. 18) ad introdurre un vero e proprio regime di stabilità del posto di lavoro, protetto da una vera e propria tutela reale, per cui – se privo di giusta causa o motivo giustificativo – il licenziamento viene colpito radicalmente e privato dal giudice di ogni effetto giuridico, ed il datore di lavoro sarà condannato alla reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro; ai sensi dell'art. 18 dello Statuto, infatti:– <<il giudice, con la sentenza con cui dichiara inefficace il licenziamento [..] o annulla il

licenziamento intimato senza giusta causa o giustificato motivo, ovvero ne dichiara la nullità [..] ordina al datore di lavoro [..] di reintegrare il lavoratore nel posto di lavoro>> ed il rapporto di

lavoro si ricostituisce senza soluzione di continuità (come se non fosse mai stato ininterrotto);– è inoltre riconosciuto il diritto al risarcimento del danno (commisurato <<alla retribuzione globale

di fatto effettuata dal giorno del licenziamento sino a quello dell'effettiva reintegrazione>>, nonché <<al versamento dei contributi assistenziali e previdenziali>> – fatta salva la possibilità che il lavoratore provi l'esistenza di danni superiori per effetto del licenziamento illegittimo) che in ogni caso non sarà in misura inferiore <<a cinque mensilità di retribuzione globale di fatto>>.

La l.108/1990 ha previsto la possibilità per il lavoratore (una volta ottenuta la sentenza di dichiarazione d'illegittimità del licenziamento) di rinunciare alla reintegrazione, chiedendo un'indennità sostitutiva pari a 15 mensilità di retribuzione globale di fatto (che si configura come diritto potestativo del lavoratore) che andrà a sommarsi al risarcimento del danno.La Cassazione ha affermato che il lavoratore può esercitare direttamente il diritto di opzione, apparendo <<del tutto incongruo che questi richieda, quale mezzo al fine, la condanna del datore ad una reintegrazione cui egli abbia già deciso di rinunciare>>.Ancora stabilisce che <<la revoca del licenziamento, preordinata ad impedire la pronuncia dell'ordine di reintegrazione, e l'invito a riprendere servizio non possono sottrarre al prestatore il diritto all'indennità sostitutiva, il cui esercizio verrebbe altrimenti ad essere rimesso di fatto al datore di lavoro>> (ed ad analoghe conclusioni è giunta la giurisprudenza con riferimento al diritto del lavoratore all'indennizzo (in alternativa alla riassunzione) nell'area della stabilità obbligatoria)

Il risarcimento del danno configura (nell'interpretazione della Cassazione) una sanzione dell'illiceità del comportamento datoriale, autonoma rispetto al diritto alla reintegrazione (e quindi è dovuta anche qualora questa non abbia luogo); qualora invece venga revocato il licenziamento (e la revoca venga accettata da parte del lavoratore) l'indennità di risarcimento non sarà dovuta, in quanto in tal caso verrebbe meno l'interruzione del rapporto. In ogni caso, <<il licenziamento illegittimo resta [..] un inadempimento contrattuale, dal quale possono derivare per il lavoratore danni di diversa natura>> che il prestatore potrà farsi risarcire qualora riesca a provare natura ed entità di tali diversi danni.

Sempre per quanto riguarda l'indennità risarcitoria, la giurisprudenza ha ritenuto detraibile dall'importo delle retribuzioni complessivamente maturate l'aliunde perceptum (applicando la regola della compensatio lucri cum damno) qualora il datore di lavoro provi che il lavoratore abbia medio tempore percepito redditi, diretta conseguenza del licenziamento: l'aliunde perceptum deducibile dal risarcimento – secondo la Cassazione – potrà essere <<soltanto un reddito da lavoro subordinato o da lavoro autonomo, certo nel suo ammontare>> e dovrà essere <<riferito allo stesso lavoratore e non già ad altri componenti del suo nucleo familiare>>; detraibile è anche il perceipiendum, qualora sia provato fatto colposo del lavoratore in relazione al mancato guadagno che avrebbe potuto evitare con la ordinaria diligenza ricercando una nuova occupazione.

Infine, secondo l'art.18 dello Statuto, <<qualora il lavoratore entro trenta giorni dal ricevimento dell'invito del datore di lavoro non abbia ripreso il servizio, né abbia richiesto entro trenta giorni dalla comunicazione del deposito della sentenza il pagamento dell'indennità di cui al presente comma, il rapporto di lavoro si intende risolto allo spirare dei termini predetti>>.

IL CAMPO D'APPLICAZIONE DI TUTELA REALE ED OBBLIGATORIALa l. 108/1992 ha stabilito quali siano i campi d'applicazione della tutela obbligatoria e di quella reale in funzione della dimensione dell'organizzazione produttiva riguardo al solo criterio ricavabile dalla consistenza occupazionale della medesima (o della singola unità produttiva).

Tutela reale si applica – secondo lo Statuto – a tutti i datori di lavoro (imprenditori e non), che occupino più di 15 dipendenti (5 per le imprese agricole) nell'attività produttiva in cui ha avuto luogo il licenziamento; tale criterio si applica, inoltre: – a quelle imprese (criterio di calcolo su base territoriale) <<nell'ambito dello stesso comune

occupano più di quindici dipendenti [..] anche se ciascuna unità produttiva, singolarmente considerata, non raggiunge tali limiti>>;

– qualora l'impresa, (criterio di calcolo economico-organizzativo) considerata nella sua dimensione complessiva <<occupa alle sue dipendenze più di sessanta prestatori di lavoro>>.

Inoltre è previsto che la tutela reale si applichi, <<quale che sia il numero dei dipendenti occupati dal datore di lavoro>>, nel caso di licenziamento discriminatorio – nonché nel pubblico impiego (<<a prescindere dal numero dei dipendenti>>).La Corte Costituzionale ha individuato la ratio di tali limiti dimensionali nell'<<esigenza di salvaguardare la funzionalità dell'unità produttiva ed in specie di quelle con minor numero di dipendenti nelle quali la reintegrazione nel medesimo ambiente del lavoratore licenziato avrebbe potuto determinare il verificarsi di una tensione nelle quotidiane relazioni umane e di lavoro>>.

Il campo d'applicazione della tutela obbligatoria è determinato in via residuale, contro il licenziamento illegittimo nei confronti di tutti i datori di lavoro (imprenditori e non) cui non risulti applicabile la disciplina della tutela reale.E' inoltre applicata (quale che sia il numero di dipendenti) nelle c.d. organizzazioni di tendenza (ove rientrano – ai sensi della l.108/1990 – i <<datori di lavoro non imprenditori che svolgono senza fini di lucro attività di natura politica, sindacale, culturale, d'istruzione ovvero di religione o di culto>>), e di volta in volta sarà necessario valutare attentamente se l'attività in questione rientra in quelle previste; ed il parametro di riferimento sarà la nozione di imprenditore contenuta nell'art. 2082 c.c. secondo cui <<è imprenditore chi esercita professionalmente una attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi>> (pur tenendo presente che, secondo la Cassazione, rientreranno nella normativa anche quegli enti che oggettivamente producano ricchezza, ma la destinino a terzi, non perseguendo propri fini di lucro). Tale esenzione dalla tutela reale per le organizzazioni di tendenza ha carattere (discutibilmente secondo la prevalente dottrina) indifferenziato – ed è la stessa Cassazione a ribadire la “scelta totalizzante” del legislatore (salvo poi, in una successiva sentenza, distinguere mansioni “neutre” e mansioni “di tendenza”).

Con la l.108/1990, infine, si è ulteriormente ristretto il campo di applicazione del recesso ad nutum, che è stato reso del tutto residuale; esso sopravvive in particolari casi specifici:– per lavoratori domestici;– per lavoratori (e lavoratrici) ultrasessatacinquenni in possesso dei requisiti per il conseguimento

della pensione di vecchiaia;– per dirigenti (che al più, in assenza di giustificatezza del licenziamento, potranno ottenere

un'attribuzione patrimoniale risarcitoria).– per lavoratori in prova.

Come ribadito dalla Cassazione, l'onere probatorio della sussistenza dei limiti dimensionali necessari <<grava sul lavoratore che non si limiti a chiedere la tutela obbligatoria ma proponga la domanda di reintegrazione nel posto di lavoro>> (fermo restando che tale onere gravante sul lavoratore può essere ridimensionato dai poteri di acquisizione d'ufficio del materiale probatorio esercitabile dal giudice); qualora il lavoratore richieda che il computo del numero dei dipendenti tenga conto anche di quelli di altre articolazioni organizzative dell'azienda, la prova della consistenza numerica dev'essere accompagnata dalla prova della “non-autonomia” dell'articolazione produttiva.I più recenti orientamenti in merito (con particolare attenzione ad una recente sentenza della Cassazione in Sezioni Unite) sembrano invece propendere per far ricadere l'onere della prova delle dimensioni produttive, in ogni caso, al datore di lavoro.Spetta, sicuramente, <<invece al datore di lavoro, per sottrarsi agli effetti di cui alla tutela obbligatoria, [..] provare che si versa in una delle fattispecie>> residuali, nelle quali persiste la possibilità di recesso ad nutum.

Riguardo agli elementi qualificatori dell'ambito di applicazione, la Cassazione ritiene: – debba <<considerarsi autonoma quell'articolazione organizzativa, dotata anche essa di una

propria autonomia amministrativa o funzionale, capace in quanto tale di realizzare, anche se solo in parte, l'attuazione dello scopo perseguito dal datore di lavoro>>;

– il computo dei lavoratori va riferito a riguardo la “media occupazionale” nel medio periodo

antecedente all'epoca del licenziamento, considerando però di <<rilievo decisivo anche la riduzione del numero dei dipendenti operata in prossimità del disposto licenziamento, allorquando essa risulti conseguenza non di condotte elusive del datore di lavoro ma di oggettive ed accertate condizioni di mercato e/o comprovate esigenze economiche dell'impresa, tali da far ragionevolmente ritenere una ormai stabile contrazione dell'attività produttiva e, conseguentemente, anche una definitiva riduzione della manodopera al di sotto del numero di 15 dipendenti>>;

– nel computo dei lavoratori, si tiene conto anche di quelli assunti a tempo indeterminato a tempo parziale, con meccanismo idoneo a rapportarne la prestazione a quella del lavoratore a tempo pieno.

LA COMUNICAZIONEPer quanto riguarda l'efficacia del licenziamento, essendo tale negozio un atto ricettizio, questo produce i suoi effetti giuridici solo dal momento in cui viene conosciuto dal destinatario; d'altra parte (come più volte ribadito dalla Cassazione) <<non vi è un onere del datore di lavoro di consegna materiale nelle mani del lavoratore>> e la <<presunzione di conoscenza [..] opera per il solo fatto oggettivo dell'arrivo della dichiarazione all'indirizzo del destinatario>>, che va inteso come <<luogo più idoneo per la ricezione, che [..] risulti in concreto nella sfera di dominio o di controllo del destinatario>>. Inoltre va tenuto presente che <<il rifiuto del destinatario di un atto unilaterale recettizio di ricevere l'atto stesso non esclude che la comunicazione debba ritenersi regolarmente avvenuta>>

CONSEGUENZE GIURIDICHE DELLA MANCANZA DI FORMAAi sensi della l.604/1966, l'illegittimità del licenziamento consegue non soltanto all'assenza di giusta causa o giustificato motivo, ma anche al mancato rispetto dei requisiti formali previsti per la sua intimazione: in particolare la comunicazione del licenziamento dev'essere effettuata per forma scritta – e l'atto di inviare al lavoratore tale comunicazione è inequivocabile manifestazione della volontà di porre termine al rapporto.

Nell'ambito della tutela obbligatoria, (come affermato dalla Cassazione) il licenziamento <<il licenziamento carente della forma scritta è un licenziamento nullo, inidoneo a produrre alcun effetto e, quindi, anche la risoluzione del rapporto>> (e così il licenziamento i cui motivi non siano stati comunicati per iscritto, entro 15gg, qualora richiesti dal lavoratore): come poi affermato dalla Corte Costituzionale, <<il licenziamento verbale, non producendo alcun effetto, non incide sulla continuità del rapporto stesso e quindi sul diritto del lavoratore alla retribuzione fino alla riammissione in servizio>>; d'altra parte la più recente giurisprudenza della Cassazione (tenendo conto della natura sinallagmatica del rapporto lavorativo, in quanto contratto a prestazioni corrispettive) ha affermato che, fermo restando il fatto che il licenziamento carente di forma <<non produce effetti sulla continuità giuridica del rapporto>> (essendo ricondotto al regime della nullità di diritto comune in mancanza di forma), il diritto del lavoratore sarà diritto <<al risarcimento del danno eventualmente commisurato alle mancate retribuzioni>> (ma non necessariamente equivalente al loro ammontare).

Qualora, invece, il datore di lavoro sia soggetto a disciplina di tutela reale (poiché l'art. 18 dello Statuto equipara licenziamento reso inefficace per carenza di forma e nullo per mancanza di giusta causa o giustificato motivo) si avrà diritto alla reintegrazione ed al risarcimento del danno.

IL GIUSTIFICATO MOTIVO SOGGETTIVO DI LICENZIAMENTOLa l. 604/1966 ha introdotto la distinzione tra due diverse fattispecie motivi giustificativi del licenziamento (per i quali continua a valere l'obbligo del preavviso): giustificato motivo soggettivo e giustificato motivo oggettivo.

Il giustificato motivo soggettivo dipende (ex l.604/1966) da un <<notevole inadempimento degli obblighi contrattuali>> del lavoratore tale da (come ribadito dalla Cassazione) incrinare il rapporto fiduciario, e di entità tale da giustificarne (secondo il principio di proporzionalità) la sanzione del

licenziamento: l'area di tale inadempimento contrattuale è da riferirsi all'obbligazione strettamente inerente la prestazione lavorativa, così come agli ulteriori obblighi gravanti sul lavoratore – quali obbligo di fedeltà ed obblighi preparatori all'adempimento.

Si dovranno quindi valutare gli aspetti concreti dei fatti addebitati al lavoratore, <<con riguardo alla natura ed alla qualità del singolo rapporto, alla posizione della parti stesse, al grado di affidamento richiesto dalle specifiche mansioni del dipendente, alle circostanze del loro verificarsi, ai motivi ed all'intensità dell'elemento intenzionale>>, tenendo inoltre presente che il comportamento del lavoratore andrà valutato <<secondo la sua astratta idoneità ad arrecare pregiudizio all'interesse del datore di lavoro, indipendentemente dalla verificazione o meno di un effettivo danno economico>>.

La Cassazione ha affermato che <<il datore di lavoro che intenda assumere>> lo scarso rendimento (eventualmente configurante il mancato raggiungimento del rendimento minimo prefissato dai contratti collettivi) <<a fondamento del giustificato motivo soggettivo [..] non può limitarsi a provare solo il mancato raggiungimento del risultato atteso o l'oggettiva sua esigibilità, ma deve altresì dimostrare che la causa di esso derivi da negligenza nell'espletamento della prestazione lavorativa>>: poiché l'obbligazione a carico del lavoratore (anche nel caso di lavoro a cottimo) resta un'obbligazione di fare (e non di risultato) e <<la inadeguatezza della prestazione fornita, prima ancora che alla mancanza della particolare diligenza che essa richiede, può essere imputabile alla stessa organizzazione dell'impresa, comunque, a fattori non dipendenti dal lavoratore>> il giudice del merito dovrà valutare attentamente l'imputabilità dell'inadempimento.

La Cassazione ha stabilito che <<la sopravvenuta infermità permanente e la conseguente impossibilità della prestazione lavorativa, quale giustificato motivo di recesso del datore di lavoro [..] non è ravvisabile nella sola ineseguibilità dell'attività attualmente svolta dal prestatore, ma può essere esclusa dalla possibilità di altra attività riconducibile [..] alle mansioni attualmente assegnate o a quelle equivalenti [..] o, se ciò è impossibile, a mansioni inferiori, purché detta attività sia utilizzabile nell'impresa secondo l'assetto organizzativo insindacabile stabilito dall'imprenditore>>; proprio con riguardo all'insindacabilità delle scelte organizzative dell'imprenditore, questi potrà legittimamente rifiutarsi di adibire il lavoratore a mansioni anche inferiori, qualora ciò comporti aggravi organizzativi.Il diritto che la Corte di Cassazione riconosciuto al lavoratore è configura deroga al divieto di adibizione a mansioni inferiori (di cui all'art. 2103 c.c.), in quanto quest'ultimo è posto nell'interesse esclusivo del lavoratore.

Secondo la Cassazione, qualora il licenziamento trovi (legittima, ex art. 2110 c.c.) giustificazione nelle assenze per malattia del lavoratore (quand'anche l'infermità non sia permanente), qualora venga superato il periodo di comporto, graverà sul datore di lavoro l'onere di indicare specificamente il numero delle assenze; infine, la giurisprudenza si è orientata nel consentire il meccanismo dell'art. 2110 c.c. solo qualora l'inadempimento del lavoratore non sia imputabile al datore di lavoro, quale conseguenza di un inadempimento degli obblighi del datore di lavoro (es. nel caso di inidoneità psicofisica del lavoratore causata dal mancato adempimento dell'obbligo di sicurezza da parte del datore di lavoro).

IL GIUSTIFICATO MOTIVO OGGETTIVO DI LICENZIAMENTOIl giustificato motivo oggettivo è determinato (ex l.604/1966) da <<ragioni inerenti all'attività produttiva, all'organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa>>.

Qualora venga addotto come giustificato motivo oggettivo una delle vicende dell'azienda, il controllo giudiziale – non potendosi sindacare nel merito le scelte aziendali addotte come motivazione del licenziamento – si concentrerà:– sull'effettività delle ragioni economico-produttive addotte;– sull'effettività della soppressione del posto di lavoro;– sul nesso di causalità fra le due fattispecie.Tali motivazioni si considereranno però insussistenti qualora il lavoratore licenziato venga

immediatamente sostituito da altro lavoratore con le stesse mansioni (mentre è considerato legittimo l'affidamento all'esterno delle funzioni precedentemente svolte dai lavoratori licenziati).

Secondo una consolidata giurisprudenza, il datore di lavoro non si dovrà limitare a provare l'effettività della motivazione (sussistente al momento dell'intimazione del licenziamento, e non fondata su circostanze future ed eventuali) della propria scelta gestionale ed il nesso causale rispetto al licenziamento, ma deve altresì dimostrare l'impossibilità di utilizzare il dipendente in altre mansioni di medesimo od equivalente contenuto professionale. Tale onere probatorio potrà <<essere assolto mediante la prova di fatti positivi, quali le circostanze che i posti di lavoro riguardanti mansioni equivalenti fossero al tempo del licenziamento stabilmente occupati>> o che, <<dopo il licenziamento e per un congruo periodo, non sia stata effettuata alcuna nuova assunzione nella stessa qualifica dei lavoratori>>. In ogni caso, l'obbligo di repêchage non può spingersi sino al punto di rendere necessarie modifiche dell'assetto organizzativo; ed è comunque escluso nel caso che il motivo oggettivo consista nella mera necessità di ridurre il personale.

Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, sempre meno condiviso però in dottrina, nell'ambito del giustificato motivo oggettivo non andrebbero accolte solo le vicende inerenti alle scelte del datore di lavoro, ma anche quegli eventi <<che, per incidenza immediata sulla realtà aziendale in cui il lavoratore è inserito, cagionano l'effettiva esigenza del datore di porre al rapporto di lavoro>>, anche quando tali vicende siano riconducibili al comportamento del lavoratore: si riconduce quindi la temporanea impossibilità della prestazione (es. determinata da carcerazione del lavoratore) a giustificato motivo oggettivo.Nel caso però che si adduca a giustificato motivo oggettivo la vicenda legata al lavoratore, l'accertamento della non-colpevolezza di quest'ultimo non potrà incidere sulla legittimità del licenziamento (dovuto appunto ad un motivo oggettivo): d'altra parte, la valutazione dovrà essere esercitata secondo criteri rigorosi – al punto, sembrerebbe, di invadere l'ambito dell'organizzazione del lavoro, di esclusiva disponibilità dell'imprenditore.

La Cassazione ha più volte ribadito che l'indagine del giudice non può <<estendersi ad un sindacato sulla opportunità e sulla congruità delle scelte in materia di assetti produttivi ed organizzativi, rispetto a cui l'imprenditore gode di una riserva di autonomia, garantita dall'art. 41 Cost>>: il giudice potrà solo verificare il nesso causale tra la provata esistenza di motivo oggettivo (che si configurerà, ad esempio, nel caso di effettività soppressione del posto di lavoro ricoperto dal lavoratore licenziato; o nel caso di riassetto organizzativo, attuato per più economica gestione dell'impresa, che comporti la soppressione di alcuni posti – anche, magari, per fronteggiare situazioni sfavorevoli non contingenti) ed il conseguente licenziamento, senza che la sua valutazione possa riguardarne il merito.

LA GIUSTA CAUSA DI LICENZIAMENTOLa giusta causa (che esclude l'obbligo di preavviso nel licenziamento) , secondo consolidato orientamento giurisprudenziale, è <<una qualificazione giuridica di comportamenti idonei a legittimare la cessazione – con effetto immediato – del rapporto di lavoro, consistendo essa in un inadempimento colpevole degli obblighi contrattuali del prestatore di lavoro, connotato da una particolare gravità>> che si ritiene <<debba rivestire il carattere di grave negazione degli elementi essenziali del rapporto di lavoro e, in particolare, dell'elemento fiduciario, che costituisce il presupposto indefettibile della collaborazione fra le parti nel rapporto di lavoro>>; e tale elemento fiduciario va inteso <<sotto il profilo del verificarsi di un presupposto oggettivo che ponga in luce la mancanza di idoneità del lavoratore a svolgere la propria funzione [..] tale da menomare la fiducia del datore di lavoro nell'esattezza dei successivi adempimenti da parte del lavoratore>>.

Altro elemento costitutivo del recesso per giusta causa (che lo differenzia, secondo la Cassazione, da quello per giustificato motivo soggettivo) è rappresentato dall'immediatezza del provvedimento espulsivo, da intendersi <<in senso relativo, essendo compatibile con un congruo intervallo di tempo, necessario al datore di lavoro per una valutazione unitaria dei vari comportamenti del dipendente>>,

tenuto conto della <<complessità complessità delle indagini che possono rendersi indispensabili per accertare l'illecito del dipendente>> e dell'eventuale <<complessità della struttura organizzativa dell'impresa che può far ritardare il provvedimento di recesso>>.Tale principio va rispettato anche durante il periodo di assenza per malattia, durante il quale – nell'orientamento prevalente – il lavoratore può essere licenziato per giusta causa (anche se non è pacifico se l'efficacia di tale licenziamento sia immediata o differita al termine del periodo di comporto).La gravità del fatto qualificato dal datore come giusta causa va valutata dal giudice di merito <<con specifico riferimento a tutte le circostanze del caso concreto all'entità della mancanza, considerata non solo dal punto di vista oggettivo ma anche nella sua portata soggettiva, specialmente in relazione alla particolare circostanza in cui essa è stata posta in essere, ai moventi, all'intensità dell'elemento intenzionale e al grado di quello colposo>>.

Tipiche ipotesi di giusta causa sono ravvisabili nelle violazioni degli obblighi fondamentali gravanti sul lavoratore, tra cui l'insubordinazione che è “negazione della subordinazione” che si realizza <<attraverso l'aperta contestazione dei poteri del datore>>, con riguardo allo <<spazio del potere assegnato al superiore>> e <<non gli atti del superiore palesemente ed incontrovertibilmente (anche per illegittima forma) esterni a questo spazio>>.Atti di violenza che si svolgono nel contesto lavorativo e, più in generale, alterchi tra colleghi, sono spesso contemplati dalla stessa contrattazione collettiva quali fattispecie che integrano una giusta causa di licenziamento (disciplinare): in ogni caso, la Cassazione ha stabilito che andrà valutata la specifica situazione verificatasi e l'effettiva gravità della condotta del lavoratore.Con riguardo allo specifico obbligo di diligenza, la Cassazione ha precisato il rilievo assunto dal rispetto di obblighi di comportamento, pur non codificati, desumibili dalle regole di organizzazione aziendale e dalla collocazione nella scala gerarchica del lavoratore.

Infine, si ravvisa giusta causa nelle ipotesi di frode perpetrata ai danni del datore di lavoro, in quanto queste fanno venire meno la fiducia del datore nell'esatto adempimento da parte del dipendente dei propri obblighi contrattuali; d'altra parte, per quanto la giurisprudenza abbia affermato l'irrilevanza dell'entità del pregiudizio economico causato dal comportamento fraudolento del lavoratore (in ogni caso idoneo a ledere il rapporto fiduciario), talvolta – qualora questo si fosse dimostrato alquanto modesto – la giurisprudenza ha censurato la sproporzione tra infrazione contestata e sanzione addotta (ex art. 2106 c.c. ).

Secondo consolidato orientamento della Cassazione, <<il comportamento del lavoratore subordinato nella sua vita privata, non [..] di regola idoneo ad incidere sull'elemento fiduciario [..], può costituire giusta causa di licenziamento allorché, per la sua gravità e natura, sia tale da far ritenere il lavoratore professionalmente inidoneo alle peculiari caratteristiche>> del rapporto di lavoro, qualora la specifica prestazione (appunto per tale peculiarità) <<richieda un ampio margine di fiducia>>.Per quanto riguarda la valutazione della gravità dell'atto extra-lavorativo, <<il datore di lavoro può legittimamente intimare il licenziamento in tronco per giusta causa per avere il lavoratore commesso fatti che costituiscono reato, qualora questi siano di tale gravità da determinare una situazione di improseguibilità, anche provvisoria, del rapporto, senza necessità di attendere la sentenza definitiva di condanna, atteso che il principio di non colpevolezza fino alla condanna [..] non riguarda [..] la disciplina dei rapporti di natura privatistica>>; spetterà tuttavia al giudice l'accertamento della sussistenza dei presupposti di legge al licenziamento intimato, ed in particolare il ruolo del dipendente all'interno dell'azienda ed il nesso tra il comportamento extra-lavorativo e il contenuto delle sue mansioni.

Infine, legittima il licenziamento per giusta causa l'esercizio del diritto di critica che valichi il limite del rispetto della verità oggettiva, soprattuto qualora si configuri diffamazione.

IL LICENZIAMENTO DISCIPLINARESecondo quanto affermato dalla Cassazione, <<il licenziamento ha natura disciplinare ogni volta che

sia motivato da un comportamento imputabile a titolo di colpa (intesa in senso generico) al lavoratore>> (c.d. tesi ontologica).

La Corte Costituzionale ha stabilito che poiché <<il licenziamento per motivi disciplinari [..] può incidere sulla sfera morale e professionale del lavoratoe>> questi <<deve essere posto in grado di conoscere l'infrazione contestata, la sanzione ed i motivi>> e dev'esser posto nella condizione di difendersi adeguatamente: a tal proposito, le garanzie poste dall'art. 7 dello Statuto <<devono essere riconosciute anche ai lavoratori di imprese che occupino meno di sedici dipendenti>>.

Diverse saranno invece le conseguenze alla dichiarazione di illegittimità del licenziamento per violazione di regole procedurali, a seconda che ci si trovi nell'ambito della tutela obbligatoria o di quella reale.

Come affermato dalla Cassazione, <<il datore di lavoro, a fronte di comportamenti del lavoratore che la coscienza sociale considera lesivi del vivere civile, può procedere al licenziamento anche nell'ipotesi in cui sia mancata l'affissione del codice disciplinare>>.A tal proposito infatti, poiché <<ogni recesso fondato su ragioni imputabili al lavoratore è un licenziamento disciplinare, il mancato inserimento del licenziamento con preavviso nel novero delle sanzioni disciplinari>> non esclude <<la natura disciplinare del recesso>>, né limita <<il potere di licenziamento del datore di lavoro>>, dato che il licenziamento <<non deve essere necessariamente contemplato dal codice disciplinare, a differenza delle sanzioni conservative>>

IL LICENZIAMENTO DISCRIMINATORIOIl licenziamento determinato da ragioni discriminatorie (come affermato dalla l.604/1966) è <<nullo indipendentemente dalla motivazione addotta>> ed in ogni caso vi si applica il regime di tutela reale.

Si configura quindi licenziamento discriminatorio ogniqualvolta sia determinato dalla sussistenza di uno dei motivi che l'ordinamento riconduce a motivo discriminatorio (quelli contenuti nello Statuto dei lavoratori e nella l. 604/1966 – così come nei successivi interventi normativi in attuazione delle direttive comunitarie in materia di discriminazione).

Per quanto riguarda, in particolare, il licenziamento della lavoratrice madre, la giurisprudenza prevalente esclude – nonostante l'evidente riconducibilità di tale licenziamento nell'ambito delle discriminazioni dirette fondate sul sesso – l'applicabilità della tutela reale e la conseguente possibilità di reintegrazione.

In generale, secondo l'orientamento prevalente spetterà al lavoratore, in applicazione delle regole generali in materia di onere probatorio, provare la sussistenza del motivo discriminatorio, indipendentemente dalla motivazione addotta dal datore di lavoro per il licenziamento; fatta salva la previsione della l.125/1991 che prevede una parziale inversione dell'onere della prova per le discriminazioni di sesso (qualora il ricorrente ricorra alla c.d. prova statistica).

Ancora, il licenziamento discriminatorio è fatto nullo, dalla l.108/1990, anche nei confronti dei dirigenti, nel qual caso opererà la stessa tutela prevista dall'art. 18 dello Statuto dei Lavoratori per i lavoratori subordinati.Più in generale, la tutela reale andrà a colpire in ogni caso il licenziamento discriminatorio, anche a prescindere dal numero di dipendenti occupati dal datore di lavoro.

Più controversa è invece l'applicabilità della disciplina sul licenziamento discriminatorio nelle organizzazioni di tendenza, visto il contrasto tra gli interessi in gioco (la tutela della libertà del lavoratore e, d'altra parte, dell'ideologia del datore di lavoro), e spesso in giurisprudenza si ricorre alla distinzione tra mansioni neutre e di tendenza.Ciò che, invece, pare ragionevole ritenere in ogni caso è che, qualora un licenziamento sia fondato su un fattore discriminatorio non coincidente con l'ideologia dell'organizzazione di tendenza, questo

configurerà come licenziamento discriminatorio illegittimo e si applicherà la disciplina di tutela reale.

ALTRE IPOTESI DI NULLITA' DEL LICENZIAMENTOL'ordinamento, infine, riconosce espressamente (con la l.7/1963 ed il d.lgs 151/2001) due particolari ipotesi di nullità del licenziamento: si considerano <<nulli [..] i licenziamenti attuati a causa di matrimoni>> ed il licenziamento intimato alla lavoratrice madre nel periodo compreso tra l'inizio della gravidanza ed il compimento di un anno di età del bambino. Le regole espressamente previste potrebbero essere sostituite da quelle meno datate previste per i licenziamenti discriminatori, e quindi sottoposti al regime di tutela reale.

Nel caso di licenziamento del lavoratore in prova, qualora l'interessato sia riuscito a dimostrare l'illegittimità del licenziamento (per mancato od inadeguato esperimento della prova, o perché imputabile a motivo illecito): talune opinioni sono nella direzione di applicare i rimedi propri del licenziamento ingiustificato (a seconda dei casi, di tutela reale od obbligatoria), mentre per altri, il lavoratore avrebbe diritto solo al completamento della prova ovvero al risarcimento del danno.

IL LICENZIAMENTO DEI DIRIGENTICon la l.108/1990 si è generalizzato l'obbligo di giustificare il recesso intimato ai lavoratori subordinati; ed al più spetterà al datore di lavoro l'onere della prova del fatto che nel caso si configuri una delle residuali fattispecie per cui è consentito il recesso ad nutum.

Secondo la Cassazione, la disciplina applicabile per i dirigenti è quella prevista dall'art. 2118, il <<recesso ad nutum da parte del datore di lavoro, avendo rilievo la eventuale giusta causa solo ai fini della mancata indennità di preavviso>>.

L'applicabilità del regime del recesso ad nutum ai dirigenti non comporta automaticamente la legittimità di qualsiasi licenziamento intimato a qualsiasi lavoratore inquadrato come dirigente, né l'irrilevanza della sussistenza o meno di una ragione che giustifichi il recesso.

Innanzitutto, il giudice di merito dovrà verificare la <<reale posizione di dirigente dell'attore, stabilendo se questi occupava una posizione indubbiamente verticistica, oppure una posizione solo formalmente dirigenziale>> (innanzitutto perché spesso sono gli stessi contratti collettivi di categoria ad individuare direttamente i destinatari della disciplina codicistica, soprattutto in relazione alla posizione del lavoratore nell'organigramma aziendale – riservando la risoluzione ad nutum ai soli dirigenti con posizione apicale).

Ancora, pur essendo il recesso ad nutum caratterizzato dalla mancanza di un obbligo di motivazione, la Cassazione ha ritenuto che non sia preclusa al giudice l'indagine <<in ordine alle effettive ragioni del licenziamento>>: qualora il licenziamento risulti ingiustificato, è lo stesso contratto collettivo che spesso prevede (legittimamente, secondo la Cassazione) per i dirigenti la corresponsione di un'indennità complementare – ed in generale forme di tutela patrimoniale analoghe a quelle che la legge non garantisce ai dirigenti. Ancora, la Cassazione ha stabilito che <<l'onere probatorio in relazione alla veridicità, fondatezza e idoneità dei motivi addotto a giustificazione del recesso incombe sempre sul datore di lavoro>>.

Saranno diversi, invece, i criteri di valutazione della “giustificatezza” del licenziamento (che dovranno tenere conto della <<specialità della posizione assunta dal dirigente nell'ambito dell'organizzazione aziendale e la peculiarità di un rapporto lavorativo, in cui l'aspetto fiduciario assume rilevanza incisiva>>), e la legittimità di tale negozio andrà valutata (fermo restando l'esplicito richiamo della l.108/1990 sulla nullità, anche per i dirigenti, del licenziamento discriminatorio) sulla base del <<rispetto, da parte del datore di lavoro, dei principi di correttezza e buona fede nell'esecuzione del contratto [..] e del divieto di licenziamento per motivo illecito>>.

QUESTIONI PROCESSUALI IN TEMA DI LICENZIAMENTO

Per ragioni di certezza dei rapporti giuridici, è stato previsto un breve termine di decadenza per l'impugnazione del licenziamento, da effettuare entro 60gg dal ricevimento della comunicazione – con qualsiasi atto scritto idoneo a rendere nota la volontà del lavoratore; una volta evitata la decadenza, l'azione in giudizio può essere esercitata nel rispetto degli ordinari termini di prescrizione.

L'onere della prova della sussistenza di giusta causa o giustificato motivo grava sul datore di lavoro: è invertito l'onere della prova, ed il lavoratore dovrà al più provare la sussistenza del rapporto di lavoro ed il licenziamento.L'onere della prova grava senz'altro su lavoratore, invece, quando si voglia far valere il carattere discriminatorio di un licenziamento (con l'eccezione del licenziamento discriminatorio per ragioni di sesso, per il quale vale il regime di parziale inversione dell'onere probatorio – che sembrerebbe essere stato esteso dalla l.101/2008 a tutte le discriminazioni riconosciute dall'ordinamento).

Per quanto riguarda invece la prova dei requisiti occupazionali da cui dipende l'applicabilità della tutela reale od obbligatoria, si è fatta strada in giurisprudenza l'opinione che questa spetti sul datore di lavoro (qualora egli volesse sottrarsi al regime di tutela previsto dall'art. 18 dello Statuto).

L'ordine di reintegrazione nel posto di lavoro emesso dal giudice non è suscettibile di esecuzione forzata in forma specifica, trattandosi di obbligazione di fare infungibile per cui il datore di lavoro potrebbe limitarsi a corrispondere all'interessato le retribuzioni.

Infine, la giurisprudenza ha affermato che <<tutti gli importi erogati dal datore di lavoro in esecuzione della sentenza che ordina la reintegrazione, anche per il periodo successivo alla data di detta decisione, costituiscono [..] risarcimento del danno derivante dall'illegittimo licenziamento e come tali sono interamente ripetibili a seguito della sentenza di riforma in appello che esclude con effetto immediato l'illecito e l'obbligo di risarcimento>>.

I LICENZIAMENTI COLLETTIVIL'evidente rilevanza dei licenziamenti collettivi è confermata dall'attenzione ad essi dedicata dalle autorità comunitaria, testimoniata dall'adozione di due direttive in proposito, al cui adeguamento si è provveduto con la l.223/1991: tale legge disegna un modello di tutela di tipo procedurali.

In aderenza alla direttiva comunitaria, la nozione di licenziamento collettivo si compone di un criterio numerco-quantitativo e di un criterio qualitativo, in quanto si ha licenziamento collettivo qualora:– un'impresa con più di 15 dipendenti intenda effettuare almeno 5 licenziamenti (nell'arco di 120

giorni, in unità produttive ubicate nel territorio della stessa provincia);– sia diretta <<conseguenza di una riduzione o trasformazione di attività o lavoro>>.La Cassazione ricorda che nel licenziamento collettivo sono ricompresi tutti i licenziamenti che, entro tali parametri temporiali e territoriali, siano riconducibili alla medesima riduzione o trasformazione.Per espressa disposizione normativa (ex. l.223/1991) la disciplina del licenziamento collettivo non si applica nei casi di scadenza dei rapporti di lavoro a termine, di fine lavoro nelle costruzioni edili (e la ratio di tale esclusione è stata individuata dalla Cassazione nel fatto che in tali imprese <<il licenziamento di una pluralità di lavoratori [..] non denota una crisi della stessa ma rientra nella normalità del suo esercizio>>) e nei casi di attività stagionali o saltuarie; la Cassazione ha ritenuto, infine, che <<le imprese che gestiscono servizi di pulizia in appalto e che occupano più di quindici dipendenti sono soggette alla disciplina>> dei licenziamenti collettivi, <<non rientrando nelle eccezioni previste>>.

Licenziamento collettivo non deve conseguire necessariamente ad una situazione di crisi aziendale, ma anche a fronte di mutamenti nel processo produttivo che non devono necessariamente accompagnarsi ad un ridimensionamento dell'impresa (essendo ammessa dalla l.223/1991 la legittimità del c.d. licenziamento tecnologico – riduzione di personale senza parallela riduzione delle strutture od attività produttive): ancora, la Cassazione ritiene che, qualora si voglia ricorrere alla procedura di licenziamento collettivo, <<il datore di lavoro debba dimostrare di aver seguito la

procedura di legge e l'esistenza del nesso di causalità tra il ridimensionamento e il licenziamento stesso>> ma non invece che <<non vi era alcuna possibilità di collocamento dei lavoratori in altre mansioni compatibili in azienda>>.

Come affermato dalla Cassazione, verificata la sussistenza del requisito causale (individuato nella l.233/1991 appunto in una <<una riduzione o trasformazione di attività o di lavoro>>) andrà poi verificato il <<“nesso di causalità” tra la decisione imprenditoriale e la soppressione dei posti di lavoro, in relazione sia al numero dei licenziati, che alla loro individuazione>>, ed in ogni caso il giudice non potrà <<sindacare l'opportunità delle scelte tecniche operate dal datore di lavoro né i criteri economico-produttivi seguiti nella modifica dell'assetto organizzativo dell'impresa>> – ed al più bisognerà verificare che tale licenziamento collettivo sia utilizzato per procedere ad una pluralità di licenziamenti individuali altrimenti non giustificati.

Allorché la soglia quantitativa non risulti superata, i molteplici licenziamenti andranno considerati come un licenziamento plurimo per giustificato motivo oggettivo, al quale non si applicheranno le regole procedurali previste per i licenziamenti collettivi; ai sensi del d.lgs 110/2004 (emanato onde adeguarsi ad una sentenza della Corte di Giustizia in proposito) si dovranno applicare – qualora siano soddisfatti i requisiti quantitativi e qualitativi previsti – anche al licenziamento collettivo attuato da un datore di lavoro privato non imprenditore (comprese le c.d. organizzazioni di tendenza).

Nel contesto della l.233/1991 sussiste un intreccio fra disciplina del licenziamento collettivo e disciplina della CIG: infatti, al licenziamento collettivo si può pervenire o direttamente, qualora l'imprenditore ritenga sin dal primo momento che la situazione di eccedenza sia irreversibile; ovvero dopo un periodo di ricorso all'intervento straordinario della CIG, <<qualora nel corso di attuazione del programma [..] ritenga di non essere in grado di garantire il reimpiego a tutti i lavoratori sospesi e di non poter ricorrere a misure alternative>>.Fermo restando il presupposto qualitativo del licenziamento collettivo, perché se ne configuri la fattispecie sarà sufficiente che il licenziamento segua ad un periodo di ricorso alla CIG, pur non rispettando il requisito minimo numerico.

REGOLE PROCEDURALI DEI LICENZIAMENTI COLLETTIVIUna volta assunta la decisione relativa al licenziamento collettivo, prima di passare alla fase attuativa è necessario che l'impresa attivi la procedura per la dichiarazione di mobilità, che si articola in fase sindacale (di comunicazione scritta alle rappresentanze sindacali, contenente le informazioni funzionali a consentire ai rappresentanti di intavolare una discussione sulle possibili alternative al licenziamento) che può svilupparsi (qualora i sindacati lo richiedano) in un esame congiunto (nel corso del quale si cerca di individuare soluzioni alternative al licenziamento collettivo – la legge indica, in via esemplificativa, alcuni strumenti quali contratti di solidarietà, part-time, assegnazione dei lavoratori a mansioni diverse anche in deroga alle tutele della professionalità contenute nello statuto, distacco temporaneo presso altre imprese); in caso di esito negativo dell'esame congiunto, si apre la fase amministrativa (nella quale la direzione provinciale del lavoro convoca le parti per un nuovo eseme della situazione), terminata la cui procedura preliminare l'impresa (indipendentemente dall'intesa con i sindacati) potrà procedere all'attuazione del licenziamento collettivo, collocando in mobilità i lavoratori eccedenti (previa comunicazione scritta a ciascuno di essi del recesso, nel rispetto dei termini di preavviso), contestualmente all'invio di comunicazione scritta (contenente in particolare la <<puntuale indicazione delle modalità con le quali sono stati applicati i criteri di scelta>> dei lavoratori da licenziare) alla direzione regionale del lavoro, all'organismo regionale competente, ed ai sindacati di categoria.

Per quanto riguarda le regole sulla scelta dei lavoratori da licenziare, qualora i contratti collettivi non abbiano stabilito criteri propri, sono stati previsti tre criteri sussidiari che l'impresa sarà tenuta a rispettare, applicandoli in concorso fra loro:– carichi di famiglia;– anzianità;

– esigenze tecnico-produttive ed organizzative.

Come affermato dalla Corte Costituzionale con riguardo alla determinazione pattizia dei criteri di scelta (che potranno risultare anche dall'accordo conclusivo della procedura di mobilità), <<l'accordo non è valido – con conseguente annullabilità del recesso intimato dal datore di lavoro – quando è contrario a principi costituzionali o a norme imperative di legge>>; ed in particolare i criteri di scelta dovranno rispettare i principi di razionalità e non discriminazione, e dovranno avere il carattere della generalità e dell'oggettività – essendo escluso che possano essere <<ritagliati caso per caso a misura delle situazioni personali degli interessati>>.

I criteri (contrattuali o legali) andranno applicati con riguardo all'intero complesso aziendale (esclusa dalla Cassazione la legittimità di <<ogni decisione uniilaerale del datore di lavoro a limitare l'ambito di selezione ad un singolo settore o ad un reparto>> cosicché <<concorrano lavoratori con analoghe professionalità>>), salvo che <<il progetto di ristrutturazione si riferisca in modo esclusivo ed esaustivo a uno dei settori dell'azienda>>.

Come affermato dalla Cassazione, nell'applicare i criteri di scelta (che dovranno avvenire nel rispetto dei generali principi di buona fede e correttezza), il datore di lavoro dovrà <<indicare le regole di ponderazione degli stessi, attribuendo a ciascuno di essi uno specifico e predeterminato indice valutativo, sì da permettere una vera e propria graduatoria tra i lavoratori da licenziare>>.Qualora l'accordo individui il criterio di scelta nel diritto del lavoratore al prepensionamento, il datore di lavoro potrà comunque mantenere in servizio alcuni lavoratori che hanno tale requisito, a condizione che provi che la particolare professionalità di tali lavoratori sia funzionale alla prosecuzione dell'attività imprenditoriale.

L'APPARATO SANZIONATORIO DEL LICENZIAMENTO COLLETTIVO ILLEGITTIMOQuanto all'apparato sanzionatorio, la legge (l.223/1991) considera inefficace il licenziamento collettivo intimato senza l'osservanza della forma scritta o senza il rispetto delle regole procedurali, mentre sarà annullabile qualora siano stati violati i criteri di scelta.

Il rigore della previsione normativa è giustificabile, con la volontà legislativa di garantire la trasparenza delle scelte aziendali ed un effettivo ruolo agli organismi sindacali: proprio per tale motivazione, la giurisprudenza ha voluto intendere come <<obblighi di allegazione preventiva, l'inottemperanza ai quali si risolve in un inadempimento essenziale>> i “requisiti minimi di contenuto” della comunicazione; e la Cassazione ha più volte ribadito <<l'obbligo del datore di dare pubblicità sia ai criteri utilizzati per pervenire alla scelta dei lavoratori da licenziare, sia alle modalità di applicazione degli stessi [..] agli organismi sindacali [..] ai fini del controllo dell'esercizio dei poteri datoriali, [..] che solo la dimensione collettiva consente di verificare nella loro effettiva correttezza>>.

Nonostante un precedente orientamento contrario (secondo cui poteva determinarsi solo un'azione di risarcimento dei danni) la più recente Cassazione ha stabilito che è da ritenersi inefficace il licenziamento intimato al lavoratore quando contestualmente non sia inviata ai lavoratori interessati la comunicazione del recesso nei termini del preavviso, e contestualmente non venga fatta agli uffici pubblici competenti ed agli organi sindacali comunicazione contenente (ai sensi della l.223/1991), <<l'elenco dei lavoratori collocati in mobilità, con l'indicazione per ciascun soggetto del nominativo, del luogo di residenza, della qualifica, del livello di inquadramento, dell'età, del carico di famiglia, nonché con puntuale indicazione delle modalità con le quali sono stati applicati i criteri di scelta>>: infine è stato stabilito che a tale <<vizio procedurale può essere dato rimedio mediante il compimento dell'atto mancante o la rinnovazione dell'atto viziato>>.Il mancato rispetto dell'obbligo di preavviso, invece, non determina l'inefficacia del licenziamento, ma <<il sorgere dell'obbligo di pagamento dell'indennità>> sostitutiva del preavviso.

Sempre ai sensi della l.223/1991, il singolo lavoratore che voglia far valere l'illegittimità del licenziamento è tenuto ad impugnarlo (con qualsiasi atto scritto idoneo a renderne nota la volontà)

entro 60gg dal ricevimento della comunicazione; salvo nel caso di inefficacia per vizio di forma, per il quale non opereranno i termini di decadenza.

Sia nel caso di licenziamento inefficace che annullabile, opererà tutela reale (salvo che per le organizzazioni di tendenza, per le quali si applicheranno le regole proprie del sistema di tutela obbligatoria).Qualora poi la reintegrazione nel posto di lavoro sia stata disposta in conseguenza del mancato rispetto dei criteri di scelta, l'impresa potrà procedere (nel rispetto dei criteri di scelta) <<alla risoluzione del rapporto di lavoro di un numero di lavoratori pari a quello dei lavoratori reintegrati senza dover esperire una nuova procedura>>, previa comunicazione alle rappresentanze sindacali.

LA LISTA DI MOBILITA'Qualora un lavoratore perda il posto a causa di una riduzione di personale, questi va iscritto (ai sensi della l.233/1991) in un apposita lista di mobilità.

Il diritto di iscrizione nella lista è riconosciuto a tutti il lavoratori licenziati per riduzione di personale (anche da datori di lavoro non imprenditori) e persino (con disposizioni di carattere temporaneo più volte prorogate) ai lavoratori licenziati <<per giustificato motivo oggettivo connesso a riduzione, trasformazione o cessazione di attività o di lavoro>> anche da parte di imprese con meno di 15 dipendenti – e ciò contestualmente alla previsione di ipotesi di iscrizione nelle liste da parte dello stesso lavoratore interessato.

L'iscrizione in tale lista dà diritto al conferimento dell'indennità di mobilità (erogata dall'INPS, sulla base di una contribuzione ordinaria a carico di tutte le imprese rientranti nel campo di applicazione dell'evento straordinario della CIG, nonché sul versamento – in trenta rate mensili – di una somma pari a nove volte il trattamento mensile di mobilità per ciascun lavoratore licenziato, da parte dell'impresa che ricorre al licenziamento collettivo) qualora i lavoratori siano licenziati da imprese rientranti nel campo d'applicazione dell'intervento straordinario della CIG; tutti gli iscritti alla lista, invece, hanno diritto di precedenza nelle assunzioni effettuate entro sei mesi dall'impresa che ha intimato il licenziamento, nonché ad una più elevata probabilità di rapido reinserimento nel mercato del lavoro in virtù di una serie di agevolazioni riconosciute alle imprese che assumano tali lavoratori.

L'indennità di mobilità viene corrisposta per un periodo massimo di 12 mesi (elevati a 24 per i lavoratori di oltre 40 anni, e 36 per i lavoratori ultracinquantenni) e per un importo iniziale pari al 100% del trattamento straordinario di CIG (decresce poi all'80% all'inizio del tredicesimo mese): è inoltre prevista la possibilità che l'importo possa essere corrisposto in un unica soluzione ai lavoratori che ne facessero richiesta per intraprendere un'attività di lavoro autonomo od associarsi in cooperativa.

Onde evitare aggiramenti fraudolenti degli scopi di tutela, è previsto che l'indennità spetti solo ai lavoratori che, al momento del licenziamento, abbiano maturato un'anzianità aziendale minima di 12 mesi; ed in ogni caso questa non può essere corrisposta per periodo superiore all'anzianità di servizio maturata dal lavoratore presso l'impresa che lo ha licenziato.

La cancellazione dalla lista è determinata da:– la scadenza del periodo di godimento dell'indennità;– l'assunzione a tempo pieno e indeterminato;– la percezione dell'indennità in un'unica soluzione;– una serie di ipotesi a fronte delle quali questa si configura come sanzione.

LE GARANZIE DEI DIRITTI DEI LAVORATORIL'ordinamento corregge (in favore del contraente debole) lo squilibrio tipico fra le posizioni delle parti nel contratto di lavoro, attraverso il carattere di inderogabilità attribuito alla norma di legge (e di contratto collettivo): tale inderogabilità viene meno qualora la legge lo preveda ammettendo deroghe

di carattere consensuale, o nel caso in cui attraverso il contratto individuale vengano poste regole di maggior favore per il lavoratore.L'eventuale contrasto fra legge ed autonomia privata individuale viene usualmente risolto non invalidando l'intero contratto, ma (operando il meccanismo di nullità parziale previsto dall'art 1419 c.c.) sostituendo alle clausole nulle le norme imperative violate.

I diritti derivanti da norme inderogabili hanno carattere dell'indisponibilità, per cui (ai sensi dell'art. 2113 c.c.) tutte <<le rinunzie e le transazioni, che hanno per oggetto diritti del prestatore di lavoro derivanti da disposizioni inderogabili della legge e dei contratti collettivi>> sono colpite da invalidità.Riguardo al campo di applicazione, sotto il profilo soggettivo sono inclusi, oltre ai lavoratori subordinati del settore privato, i lavoratori autonomi para-subordinati ed i pubblici dipendenti; sotto il profilo oggettivo, sono esclusi quegli atti di disposizione riguardanti diritti la cui fonte sia rintracciabile nel contratto individuale, od in norme di legge (o di contratto collettivo) derogabili.

Se generalmente, ai sensi dell'art. 1966 c.c. , gli atti di disposizione di diritti indisponibili sono colpiti da nullità (riconducibile a quella prevista dall'art. 1418 c.c. per atti in contrasto con norme imperative), nel diritto del lavoro (per esigenze di certezza nei rapporti) il regime giuridico dell'invalidità di rinunzie e transazioni è l'annullabilità: ai sensi dell'art 2113 c.c. , <<l'impugnazione deve essere proposta, a pena di decadenza, entro sei mesi dalla data di cessazione del rapporto o dalla data della rinunzia o della transazione, se queste sono intervenute dopo la cessazione medesima>>; essa può essere effettuata <<con qualsiasi atto scritto, anche stragiudiziale, [..] idoneo a renderne nota la volontà>>. Una volta impedita la decadenza, il lavoratore potrà agire in giudizio entro l'ordinario termine di prescrizione quinquennale previsto per l'azione di annullamento.

Il regime di annullabilità, in ogni caso, riguarda esclusivamente <<l'invalidità dei negozi di disposizione di diritti già acquisiti>>, mentre è da ritenersi radicalmente nulla (ex. art 1418) la clausola contrastante con norme inderogabili (sia che sia contenuta nella stipulazione iniziale, sia che sia inserita successivamente nel contratto di lavoro).Ancora la Cassazione ha ribadito che la la rinunzia preventiva del lavoratore subordinato a futuri, eventuali e non precisati diritti, è estranea al regime di cui all'art. 2113 c.c. , in quanto atto di disposizione di diritti non ancora entrati nel patrimonio del disponente, e perciò affetto da nullità.

Le regole dell'art. 2113 non si applicano alla conciliazione intervenuta davanti al giudice del lavoro, come pure a quelle che possono concludersi, prima dell'instaurazione del giudizio, innanzi alla commissione di conciliazione istituita presso la direzione provinciale del lavoro o in sede sindacale, secondo le procedure previste dai contratti collettivi.

Le quietanze a saldo, sono quelle clausole di stile attraverso cui, all'atto della cessazione del rapporto, il lavoratore (su richiesta del datore di lavoro) afferma di non aver più nulla a pretendere in dipendenza del precorso rapporto di lavoro: esse sono considerate (dalla giurisprudenza) come mere dichiarazioni di scienza, espressione di un convincimento soggettivo, di per sé prive di qualsiasi volontà abdicativa di diritti – e la stessa potrà essere impugnata indipendentemente dal termine decadenziale (di sei mesi, ex. art. 2113 c.c.) ed i diritti non soddisfatti potranno (sempre entro i termini di prescrizioni previsti) essere fatti valere.E' la stessa Cassazione ad affermare che a tale dichiarazione <<non può essere riconosciuto il valore di rinuncia o transazione, salvo che elementi specifici [..] consentano al giudice di ritenere che la dichiarazione stessa sia resa dal lavoratore con la chiara consapevolezza dell'esistenza di determinati suoi diritti e con l'intento di abdicare ad essi o di transigere>>.

LA PRESCRIZIONE NEL DIRITTO DEL LAVOROLa prescrizione costituisce una modalità di estinzione dei diritti collegata al decorso del tempo ed all'inerzia del titolare: ai sensi dell'art. 2934 c.c. , il diritto si estingue <<quando il titolare non lo esercita per il tempo determinato della legge>>.

Per quanto riguarda i termini di prescrizione applicabili nel diritto del lavoro:– prescrizione decennale, di rilievo marginale nel diritto del lavoro, vale per:

– il diritto al risarcimento del danno per (totale o parziale) omissione contributiva;– il diritto al risarcimento del danno contrattuale;– il diritto alla qualifica (ove si ritenga applicabile la prescrizione);

– prescrizione quinquennale vale per la quasi totalità dei crediti retributivi; ai sensi dell'art. 2948 c.c. , <<tutto ciò che deve pagarsi periodicamente ad anno o in termini più brevi>> e le <<indennità spettanti per la cessazione del rapporto di lavoro>> (TFR ed indennità sostitutiva del preavviso).

Sono, infine, soggetti a prescrizione presuntiva (cioè si presumono soddisfatti, fatta salva la possibilità di addurre in giudizio prova contraria) gli emolumenti retributivi periodici: 1 anno (ex art. 2955 c.c.) per le retribuzioni corrisposte a periodi non superiori al mese, 3 anni (ex art. 2956 c.c.) per le retribuzioni corrisposte a periodi superiori al mese.

Se il diritto alla qualifica si ritiene di prescrizione decennale, il diritto alle differenze retributive derivanti dal mancato riconoscimento della qualifica viene ricondotto, secondo la giurisprudenza prevalente, nell'ipotesi prevista dall'art. 2948 c.c. per le erogazioni a carattere retributivo; allo stesso modo le erogazioni pecuniarie dovute per ferie e riposi non goduti vengono considerate (come affermato dalla Cassazione) non di carattere risarcitorio, ma retributivo <<dovendo esser avvenire con la stesa periodicità della normale retribuzione relativa al periodo cui si riferiscono.

IL DECORSO DELLA PRESCRIZIONE NEL DIRITTO DEL LAVOROSe per regola generale la prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere, nel diritto del lavoro si tiene conto che in tale particolare ambito – come affermato dalla Corte Costituzionale – sussistono <<ostacoli materiali, cioè la situazione psicologica del lavoratore, che può essere indotto a non esercitare il proprio diritto per lo stesso motivo per cui molte volte è portato a rinunciarvi, cioè per timore del licenziamento>>: in ogni caso, la stessa Corte Costituzionale (in una successiva sentenza) ha precisato che la regola della sospensione della prescrizione dei crediti retributivi si applica solo nel caso in cui il rapporto di lavoro del dipendente non sia garantito dal regime di tutela reale contro i licenziamenti.

Tuttavia, tenendo presente che la tutela reale si applica in ragione di soglie dimensionali dell'unità produttiva, la Cassazione ha affermato che <<la prescrizione dei crediti retributivi non decorre in costanza di rapporto qualora sussistano dubbi circa le dimensioni numeriche dell'impresa, perché non viene meno per il lavoratore il timore di essere licenziato>>.Ancora, la Cassazione si è orientata nel senso di negare il decorso della prescrizione durante il rapporto di lavoro qualora la tutela reale allo stesso sia riconosciuta solo ex post dal giudice, in quanto il presupposto della stabilità reale va verificato con riguardo <<al concreto atteggiarsi del rapporto stesso [..] e non già alla stregua della diversa disciplina garantistica che avrebbe dovuto, in astratto, regolare il rapporto>>.

In ogni caso, secondo la giurisprudenza, la prova della stabilità reale del rapporto di lavoro subordinato graverà sul datore di lavoro.

Per ultimo, va ricordato che la Cassazione ha affermato che il diritto del lavoratore all'inquadramento professionale soggiace a prescrizione decorrente dal momento dell'insorgenza (così come parte della giurisprudenza ritiene avvenga per i diritti a prescrizione decennale), non essendo precluso l'accesso al superiore inquadramento allorché continui l'attività potenzialmente idonea a determinarlo in quanto <<permanendo la situazione cui la norma collega il diritto, la prescrizione decorre autonomamente da ogni giorno successivo a quello nel quale si è per la prima volta concretata tale situazione, fino alla cessazione della medesima>>.

LA DECADENZA NEL DIRITTO DEL LAVOROLa decadenza è una modalità di estinzione dei diritti che opera esclusivamente nei casi stabiliti dalla

legge o dall'autonomia privata, subordinata al mancato esercizio del diritto da parte del titolare entro il termine stabilito.

Tra i pochi casi di decadenza di fonte legale vanno ricordati i brevi termini previsti ai fini dell'impugnazione delle rinunzie e transazioni, così come il termine di 60gg previsto per l'impugnazione del licenziamento.

La giurisprudenza ritiene nulle le clausole contrattuali di decadenza (individuali o collettive) tali da rendere eccessivamente difficile ad una delle parti l'esercizio del diritto: sono ritenute valide quelle clausole contrattuali che prevedano termini non inferiori a 6 mesi, che comincino a decorrere solo una volta cessato il rapporto di lavoro.

IL FONDO DI GARANZIAAl fine di assicurare effettività dei diritti di carattere retributivo spettanti ai lavoratori, l'ordinamento impone limiti alla possibilità di aggressione dei crediti di lavoro da parte dei creditori del datore di lavoro: – le somme dovute a titolo di retribuzione (o <<di altre indennità relative al rapporto di lavoro>>)

possono essere pignorate nella misura di un quinto (con eccezione dei crediti alimentari, con riguardo ai quali la misura del pignoramento sarà quella autorizzata dal tribunale);

– pari limiti sono imposti al sequestro dei crediti di lavoro ed alla loro assoggettabilità a compensazione.

E' stata inoltre prevista, in favore dei crediti di lavoro, una causa legittima di prelazione: alle <<retribuzioni dovute [..] ai prestatori di lavoro subordinato e tutte le indennità dovute per effetto della cessazione del rapporto di lavoro>> è riconosciuto un privilegio generale sui mobili del datore di lavoro. In caso di infruttuosa esecuzione sui mobili, tali crediti sono collocati sussidiariamente sul prezzo degli immobili, con preferenza rispetto a crediti chirografari; nell'ambito di tali crediti, ulteriore preferenza è riconosciuta ai crediti relativi al TFE ed all'indennità di mancato preavviso.

Qualora il patrimonio del debitore risulti insolvente, a tutela dei lavoratori, è stato esteso l'ambito di applicazione della disciplina del Fondo di Garanzia: è così assicurato il pagamento (previo accertamento giudiziale del relativo credito) del pagamento delle retribuzioni periodiche non versate dal datore di lavoro, limitatamente a quelle inerenti agli <<ultimi tre mesi del rapporto di lavoro>>, e comunque per un importo non superiore (come stabilito dalla Corte di Giustizia) <<ad una somma pari a tre volte la misura massima del trattamento straordinario di integrazione salariale mensile al netto delle trattenute previdenziali ed assistenziali>>.

LA TUTELA GIUDIZIALE DEI DIRITTI DEI LAVORATORICompetente a trattare le controversie di lavoro (con riguardo sia a ai rapporti di lavoro subordinato privato, sia quelle dei pubblici dipendenti “privatizzati”) in primo grado è il Tribunale in composizione monocratica (ed in secondo grado la Corte d'Appello).Il processo di lavoro riceve una tutela giudiziale differenziata, caratterizzata da <<strumenti ispirati a principi di oralità, concentrazione ed immediatezza>>; le regole processuali sono organizzate in modo da evitare espedienti dilatatori:– nel ricorso introduttivo devono essere contenuti la determinazione dell'oggetto della domanda,

l'esposizione dei fatti e degli elementi di diritto sui quali essa si fonda e le relative conclusioni, l'indicazione dei mezzi di prova e dei documenti di cui ci si intende avvalere;

– nella memoria di costituzione il convenuto deve prendere posizione sui fatti affermati dall'attore ed è tenuto a farlo <<in maniera precisa e non limitata ad una generica contestazione>>; deve altre <<proporre tutte le sue difese in fatto e in diritto>> ed indicare, a pena di decadenza, mezzi di prova e documenti che si intendono utilizzare nel processo.

Al fine di assicurare tutela dei diritti che si assumono lesi, il giudice è munito di ampli poteri istruttori:

può disporre in qualsiasi momento l'ammissione di ogni mezzo di prova (anche prescindendo dai limiti stabiliti dal codice civile, eccezion fatta per il giuramento decisorio).

Onde rendere giustizia in tempi rapidi, è fatto espresso divieto di udienze di mero rinvio.

Nell'udienza fissata per la discussione della causa, il giudice, dopo l'interrogatorio libero delle parti, tenta la conciliazione della lite: esito positivo del tentativo viene riprodotto in un verbale cui si riconosce efficacia esecutiva; diversamente il processo prosegue sino alla pronuncia di sentenza la quale è provvisoriamente esecutiva. Il giudice d'appello potrà sospenderne l'esecutorietà qualora ricorrano <<gravi motivi>> nel caso la sentenza sia a favore del datore di lavoro; e solo qualora da essa possa derivare <<un gravissimo danno>> alla controparte, qualora sia a favore del lavoratore.

La sentenza di condanna al pagamento di somme di denaro per crediti di lavoro comporta il diritto a percepire (oltre alla somma capitale) ulteriori attribuzioni patrimoniali a titoli di interessi.

LA TUTELA STRAGIUDIZIALE DEI DIRITTI DEI LAVORATORIIl legislatore è intervenuto (nel 1998) onde rafforzare gli strumenti di composizione stragiudiziale delle controversie di lavoro: il tentativo di conciliazione è stato reso obbligatorio, da espletarsi entro 60gg dalla presentazione della richiesta innanzi ad una commissione di conciliazione, istituita presso la direzione provinciale del lavoro.Ulteriore forma di conciliazione stragiudiziale (limitata alle controversie a contenuto patrimoniale) è stata introdotta nell'ordinamento con il d.lgs. 124/2004: la conciliazione monocratica (così definita perché gestita da un solo funzionario amministrativo) può avere luogo qualora a seguito di una richiesta d'intervento ispettivo alla direzione provinciale del lavoro, <<emergano elementi per una soluzione conciliativa della controversia>>.

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