Paolo Damiani ELEMENTI DI DIRITTO PUBBLICO · PDF fileIl diritto pubblico dell’economia...

Paolo Damiani

ELEMENTI DI DIRITTOPUBBLICO

DELL’ECONOMIA

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via Raffaele Garofalo, 133 /A–B00173 Roma

(06) 93781065

ISBN 978–88–548–3028–8

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I edizione: dicembre 2009

Indice

13 Capitolo I Il diritto pubblico dell’economia

Premessa, 13 – 1. Le fonti del diritto pubblico dell’economia, 14 – 1.1. Le fonti di rango costituzionale 14, – 1.1.1. La Costituzione economica 15, – 1.1.1.1. Le nuove norme della Costituzione economica, 17 – 1.1.1.2. Le nuove disposizioni della Costituzione economica, 18 – 1.1.1.3. Alcune rilevanti conseguenze discendenti dall’accoglimento del principio dell’economia sociale di mercato, 19 – 1.1.1.3.1. Il conflitto tra mercato e valori sociali, 19 – 1.1.1.3.2. Il mercato quale principio talora strumentale al soddisfa-cimento dei valori sociali, 20 – 1.1.2. Il Trattato istitutivo della Co-munità europea, il Trattato sull’Unione europea, i regolamenti, le direttive, le decisioni e le raccomandazioni, 21 – 1.1.3. Il diritto internazionale dell’economia 25 – 1.1.3.1. La Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, 26 – 1.1.3.2. L’Accordo generale sugli scambi di servizi, 28 – 2. La legge, i regolamenti e gli atti normativi subprimari statali, 29 – 3. Regioni e governo pubblico dell’economia, 32 – 3.1. Le fonti regionali: lo Statuto regionale, 33 – Segue… e le leggi regionali, 36

61 Capitolo II I modelli di governo dell’economia

Premessa, 61 – 1. Lo Stato liberale, 62 – 1.1. Il principio di egua-glianza in senso formale, 63 – Segue… la legge generale ed astrat-ta, 63 – Segue… e la certezza del diritto, 64 – 1.2. I diritti di libertà negativa, 65 – 1.3. I principi del pareggio di bilancio e del-l’integrale finanziamento tributario della spesa pubblica, 65 – 1.4. La riserva di legge in materia di prestazioni patrimoniali imposte, la legge di bilancio, il sistema elettorale censitario e l’istituto della fiducia parlamentare, 66 – 1.5. Il principio di proporzionalità del sistema tributario, 67 – 2. Le cause della crisi dello Stato liberale e la nascita dello Stato sociale, 67 – 3. Lo Stato sociale, 68 – 3.1. Il principio eguaglianza in senso sostanziale…, 69 – Segue… la legge speciale e l’instabilità giuridica, 69 – 3.2. Il Welfare State e i diritti sociali, 70 – 3.3. Gli interventi diretti e indiretti in campo economico, 71 – 3.3.1. Gli interventi indiretti, 71 – 3.3.2. Gli interventi diretti: le imprese pubbliche, 71 – 3.4. Il principio del deficit spending, 75 – 3.5. Il sistema tributario progressivo, 76 – 4.

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Le cause della crisi dello Stato sociale e la nascita dello Stato regolatore, 77 – 5. Lo Stato regolatore, 78 – 5.1. La regolazione, 79 – 5.1.1. La regolazione per fini economici, 79 – 5.1.2. La rego-lazione per scopi sociali, 83 – 5.2. La mancanza di legittimazione democratica delle autorità indipendenti, 84 – 5.3. Il divieto di disa-vanzi pubblici eccessivi, 85 – 5.4. La transizione dallo Stato sociale allo Stato regolatore: le privatizzazioni e le liberalizzazioni, 85

93 Capitolo III Le privatizzazioni

Premessa, 93 – 1. Il sistema delle partecipazione statali, 93 – 2. Le privatizzazioni, 95 – 2.1. La privatizzazione formale, 96 – 2.2. La privatizzazione intermedia, 96 – 2.3. La privatizzazione sostan-ziale, 97 – 3. Le privatizzazioni mobiliari, 97 – 3.1. Le privatizza-zioni mobiliari non bancarie, 98 – 3.1.1. La legge n. 359 del 1992, 99 – 3.1.2. La l. n. 474 del 1994, 100 – 3.1.2.1. La disciplina ge-nerale, 100 – 3.1.2.2. La privatizzazione delle società in mano pub-blica operanti nel settore dei servizi pubblici, 101 – 3.1.3. Il se-condo comma dell’art. 1 della l. n. 481 del 1995, 106 – 3.2. Le pri-vatizzazioni bancarie, 106 – 3.2.1. La privatizzazione formale, 106 – 3.2.2. La privatizzazione sostanziale, 107 – 3.2.3. Le fondazioni di origine bancaria, 108 – 3.2.3.1. La ripartizione delle funzioni legislative tra Stato e regioni nella disciplina delle fondazioni di origine bancaria, 112 – 4. La Banca del Mezzogiorno, 113

119 Capitolo IV I servizi di interesse economico generale

Sezione I La disciplina generale

Premessa, 119 – 1. La vecchia disciplina dei servizi pubblici: le collettivizzazioni, 120 – 2. La nuova disciplina dei servizi di in-teresse economico generale, 121 – 2.1. Gli artt. 86, c. 2 e 16 TCE, 124 – 2.2. Il servizio universale, – 126 2.2.1. La generale fruibilità territoriale del servizio, 128 – 2.2.2. La qualità del servizio, 128 – 2.2.3. La continuità e la sicurezza del servizio, 129 – 2.2.4. L’ac-cessibilità delle tariffe, 129, – 2.2.5. Il finanziamento degli obbli-ghi di servizio pubblico, 130 – 2.2.5.1. Le compensazioni finanzia-rie – 130 – 2.2.5.2. Le compensazioni non finanziarie, 131 – 2.2.5.3. La compatibilità delle compensazioni con il Trattato CE., 2.3. Le autorità nazionali di regolazione, 134

Sezione II

Le discipline di settore Premessa, 140

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143 Capo I. L’Energia elettrica

Nozioni tecniche, 143– 1. La disciplina del mercato elettrico, 144 – 2. Le attività liberalizzate: le attività di produzione, importazio-ne, esportazione, acquisto e vendita, 145 – 2.1. La produzione, l’importazione, l’esportazione, 145 – 2.2. L’acquisto e la vendita, 146 – 2.2.1. I clienti idonei, 146 – 2.2.2. I clienti tutelati (ex vincolati), 146 – 2.2.3. La determinazione delle tariffe di acquisto dell’energia elettrica, 149 – 2.2.4. La compatibilità dell’Acquirente unico con i principi dell’economia sociale di mercato e di sussidiarietà in senso orizzontale, 149 – 3. Le attività riservate: le attività di trasmissione, dispacciamento e di gestione delle rete di trasmissione nazionale (RTN), 151 – 3.1. L’iniziale scelta di se-parare la proprietà e la gestione della rete…, 152 – Segue… gli in-convenienti da essa derivati, 152 – Segue… e la conseguente de-cisione di unificare proprietà e gestione delle rete, 153 – 4. Le attività sottoposte a concessione: la distribuzione e la gestione delle reti di distribuzione, 154 – 5. Il servizio universale, 157 – 6. La borsa elettrica, 158

161 Capo II. Il Gas naturale

Nozioni tecniche, 161 – 1. Il mercato del gas naturale, 162 – 2. L’attività di importazione, 163 – 3. L’attività di trasporto e dispac-ciamento, 164 – 4. L’attività di distribuzione, 165 – 5. Lo stoc-caggio, 167 – 6. La vendita ai clienti finali, 169 – 7. L’acquisto di gas naturale, 170 – 8. Il servizio universale, 170

173 Capo IIı. Profili e problemi disciplinari comuni ai settori elettrico e del gas

1. La competenza legislativa concorrente in materia di produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia ex art. 117, c. 3 Cost., 173 – 2. L’autorità indipendente di regolazione: l’Autorità per l’energia elettrica e il gas, 174

181 Capo III. Le comunicazioni elettroniche

Nozioni tecniche, 181 – 1. La disciplina del mercato delle comu-nicazioni elettroniche, 182 – 2. La fornitura di reti e di servizi di comunicazione elettronica, 184, – 3. La disciplina dell’installa-zione delle reti e degli impianti di comunicazione elettronica, 186, 3.1. L’installazione delle reti in fibra ottica, 191 – 3.2. Le questioni di legittimità costituzionale sollevate dalle regioni, 193– 4. Utilizzo delle frequenze radio, 1944 – 5. Utilizzo dei numeri, 196 – 6. L’accesso e l’interconnessione, 7. Il servizio universale, 197 – 8. La ripartizione della competenza legislativa tra Stato e regioni

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nelle materie disciplinate dal codice delle comunicazioni elettroni-che, 201 – 9. L’autorità indipendente di regolazione: l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, 202 – 9.1. L’organizzazione, 202 – 9.2. Le funzioni, 203 – 10. La proposta di istituire una nuova Autorità europea per il mercato delle comunicazioni elettroniche, 204

207 Capo IV. I servizi postali

Premessa, 207 – 1. La fornitura dei servizi postali, 207 – 2. Il ser-vizio universale, 208 – 2.1. Il finanziamento del servizio univer-sale, 209 – 3. L’autorità di regolazione: il Ministero delle comuni-cazioni, 210

213 Capo V. I trasporti di linea

Nozioni tecniche, 213 – 1. Il trasporto ferroviario: la disciplina della rete ferroviaria, 214, 1.1. La disciplina del servizio di trasporto ferroviario, 216 – 1.2. Il servizio universale, 221 – 1.3. L’autorità di regolazione: il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, 223 – 2. Il trasporto aereo, 223 – 2.1. Il primo pacchetto, 224 – 2.2. Il secondo pacchetto, 224 – 2.3. Il terzo pacchetto, 225 – 2.4. Il quarto pacchetto, 225 – 2.5. Il reg. n. 1008/2008, 226 – 2.5.1. La licenza d’esercizio, 227 – 2.5.2. L’accesso alle rotte, 228 – 2.5.3. Le tariffe, 230 – 2.6. Il servizio universale, 231 – 3. Il trasporto marittimo, – 232 – 3.1. Il servizio universale, 233

237 Capo Vı. Profili e problemi disciplinari comuni ai settori del trasporto ferroviario, aereo e marittimo

1. La competenza legislativa concorrente delle regioni in materia di porti e aeroporti civili; grandi reti di trasporto e di navigazione ex art. 117, c. 3 Cost., 237

241 Capo VI. I servizi locali di interesse economico generale

Premessa, 241 – 1. Le discipline delle modalità di affidamento e gestione dei servizi pubblici locali, 245 – 2. La disciplina generale delle modalità di affidamento dei servizi pubblici locali di cui all’art. 113 del t.u.e.l., 248 – 2.1. La disciplina della rete, 249 – 2.1.1. La proprietà delle rete, 249 – 2.1.2. L’affidamento della gestione della rete, 250 – 2.2. L’affidamento del servizio, 250 – 2.3. L’incompatibilità delle modalità di affidamento diretto dei servizi di rilevanza economica con i principi e la giurisprudenza comunitari, 253 – Segue… e l’ennesima insoddisfacente risposta del legislatore: atto I…, 254 – Segue… e atto II, 256 – 3. La disci-

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plina delle modalità di svolgimento del servizio, 257 – 4. Ulteriori misure di liberalizzazione in ambito locale: l’art. 13 del d.l. n. 223 del 2006, 258 – 5. La ripartizione delle funzioni legislative fra Stato e regioni in materia di servizi pubblici locali, in particolare per quanto concerne la disciplina delle modalità di affidamento, 259

267 Capitolo V Gli appalti pubblici

Premessa, 267 – 1. Il codice dei contratti pubblici, 267 – 2. Gli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, 269 – 2.1. Gli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture di rilevanza comunitaria nei settori ordinari, – 271 2.1.1. L’appalto pubblico di lavori, 271 – 2.1.1.1. Le concessioni di lavori pubblici, 272 – 2.1.2. L’appalto pubblico di servizi, 273 – 2.1.2.1. La concessione di servizi, 273 – 2.1.3. L’appalto pubblico di forniture, 275 – 2.1.4. Le ammini-strazioni aggiudicatrici…, 275 – Segue… l’organismo di diritto pubblico, 276 – 2.1.5. L’obbligo di trasparenza e di pubblicità, 280 – 2.1.6. La scelta del contraente, 281 – 2.1.7. Il sistema di qua-lificazione, 282 – 2.1.8. Criteri per la scelta dell’offerta migliore, 283 – 2.2. I contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari sotto soglia comunitaria, 284 – 2.2.1. Disciplina specifica per i contratti di lavori pubblici sotto soglia, 284 – 2.2.2. Disciplina specifica per i contratti di servizi e forniture sotto soglia, 285 – 2.3. I contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nei settori speciali di rilevanza comunitaria, 286 – 2.3.1. Le soglie comunitarie nei contratti pubblici nei settori speciali, 287 – 2.3.2. La disciplina applicabile ai contratti pubblici nei settori speciali di rilevanza comunitaria, – 287 2.4. I contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nei settori speciali sotto soglia comunitaria, 289 – 3. Affidamento in house ed affidamento in outsourcing, 289 – 4. I partenariati pubblico–privati (PPP) e i partenariati pubblico–privati cosiddetti «istituzionalizzati» (PPPI), 290 – 5. L’autorità indipendente di regolazione: l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, 294– 6. La ripartizione della potestà legislativa fra lo Stato e le regioni in tema di contratti pub-blici, in generale …, 296 – Segue… e con riferimento alla disciplina delle modalità di selezione del contraente, in particolare, 297

305 Capitolo VI La concorrenza

Premessa, 305 – 1. La regolazione del mercato e della con-correnza, 308 – 2. Il Trattato istitutivo della Comunità europea, 309 – 2.1. Disposizioni applicabili alle imprese, 309 – 2.1.1. Nozioni comuni alle disposizioni applicabili alle imprese, – 310, 2.1.1.1. La nozione di impresa, 310 – 2.1.1.2. – La nozione di

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mercato rilevante: il mercato del prodotto e il mercato geografico, 311 – 2.1.1.2.1. Il mercato del prodotto e del servizio, 312 – 2.1.1.2.2. Il mercato geografico, 312 – 1.2. Le disposizioni sulle intese, le posizioni dominanti e le concentrazioni, 313 – 2.1.2.1. Le intese, 313 – 2.1.2.2. Gli abusi di posizione dominante, 316 – 2.1.2.2.1. La nozione di posizione dominante, 317 – 2.1.2.2.2. La nozione di abuso di posizione dominante, 318 – 2.1.2.3. Il pregiudizio al commercio tra Stati membri, 319 – 2.1.2.4. Le concentrazioni, 319 – 2.1.2.5. Gli organi competenti ad attuarle, 320 – 2.1.2.5.1. L’attuazione delle disposizioni in materia di intese e di abusi di posizione dominante, 321 – 2.1.2.5.2. L’attuazione delle disposizioni in materia di concentrazioni, 324 – 2.2. Disposi-zioni applicabili agli aiuti di Stato, 326 – 2.2.1. Gli aiuti di Stato, 326 – 2.2.2. La nozione di aiuto di Stato, 328 – 2.2.3. Il procedi-mento di esame degli aiuti di Stato, 332 – 2.2.3.1. Procedura rela-tiva ai regimi di aiuti esistenti, 333 – 2.2.3.2. Procedura relativa ai nuovi aiuti, 334 – 2.2.3.3. Procedura relativa agli aiuti illegali, 336 – 2.2.3.3.1. Categorie di aiuti dispensate dall’obbligo di comuni-cazione, 340 – 3. La Costituzione, 341 – 4. Le leggi a tutela della concorrenza e del mercato, 346 – 4.1. La legge generale, 346 – 4.2. Le leggi speciali, 346 – 4.2.1. La disciplina delle posizioni domi-nanti nel sistema integrato delle comunicazioni ex art. 43 d.lgs. n. 177 del 2005 (testo unico della radiotelevisione), 347 – 4.2.2. La disciplina sulle imprese che detengono un significativo potere di mercato ex artt. 17 e ss. del d. lgs. n. 259 del 2003 (codice delle comunicazioni elettroniche), 347 – 5. L’Autorità garante della con-correnza e del mercato, 348 – 5.1. I poteri dell’AGCM in materia di intese restrittive della libertà di concorrenza e di abuso di po-sizione dominante, 349 – 5.2. I poteri dell’AGCM in materia di operazioni di concentrazione, 350 – 5.3. I poteri di indagine cono-scitiva, di segnalazione e consultivi, 351 – 5.3.1. I poteri di indagine conoscitiva, 352 – 5.3.2. I poteri di segnalazione, 352 – 5.3.3. I poteri consultivi, 352

365 Capitolo VII La finanza pubblica.

Premessa, 365 – 1. La disciplina nazionale, 368 – 1.1. La manovra finanziaria, 369 – 2. La disciplina comunitaria, 373 – 2.1. Il brac-cio preventivo, 374 – 2.2. Il braccio repressivo, 3. Il federalismo fiscale, 379

389 Capitolo VIII I mercati finanziari

Premessa, 389 – 1. Il mercato creditizio, 392 – 2. Il mercato mo-biliare, 393 – 3. Il mercato assicurativo, 399 – 4. Le autorità in-dipendenti di regolazione: la Banca d’Italia, la Consob, l’Isvap,

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402 – 4.1. La Banca d’Italia, 403 – 4.2. La Consob, 405 – 4.3. L’Isvap, 405

409 Capitolo IX La politica monetaria

Premessa, 4099 – 1. La politica monetaria, 411 – 2. I soggetti titolari della politica monetaria: le banche centrali, 412 – 3. La Banca centrale europea, 412 – 3.1. I prin-cipi di funzionamento del SEBC: la stabilità dei prezzi quale principio fondamentale della Costituzione monetaria, 415 – 3.2. L’indipendenza della BCE, 417 – 4. Gli strumenti della politica monetaria, 418

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Il diritto pubblico dell’economia 13

Capitolo I

Il diritto pubblico dell’economia

Premessa

In via di prima approssimazione il diritto pubblico dell’e-conomia può essere definito come quel ramo della scienza giu-ridica che ha per oggetto i settori di normazione che sono diret-tamente volti alla disciplina di eventi specificamente economi-ci1.

Come stabilire però se una certa disposizione regola in modo diretto una fattispecie economica, e come valutare se un oggetto possiede un contenuto specificamente economico?

Se è vero infatti che esistono settori di normazione che ap-partengono senza dubbio al diritto pubblico dell’economia co-me, per esempio, la disciplina della concorrenza e della finanza pubblica o il governo della moneta, è altrettanto indubbio che non esiste un criterio oggettivo che consente di individuare con assoluta certezza i settori di normazione positiva appartenenti al diritto pubblico dell’economia.

La scelta è assai spesso frutto di convenzioni o di opzioni individuali.

Questo volume, ad esempio, per un verso contiene un capito-lo sui contratti pubblici, di norma assente nella manualistica di diritto pubblico dell’economia, ma per l’altro verso non analiz-za la legislazione di tutela dei consumatori oggetto invece di at-tenta considerazione in altri volumi.

Per cercare di distinguere la nostra disciplina scientifica dal-le altre branche della scienza giuridica occorre dunque guardare non tanto al contenuto prescrittivo di singole e specifiche rego-le, quanto piuttosto ai principi–valori costituzionali.

Nel nostro caso i principi rilevanti sono quelli della Costitu-zione economica, principi che, attuati, specificati, integrati e ra-gionevolmente bilanciati tra loro dal legislatore, dagli ammini-

Capitolo I 14

stratori, dai giudici e, più in generale, dalla comunità degli in-terpreti, prescrivono un determinato rapporto tra pubblici poteri ed economia.

In conclusione, il diritto pubblico dell’economia può essere definito come quel complesso di valori costituzionali e di nor-me, leggi, regolamenti, atti amministrativi, e pronunce giuri-sprudenziali, ecc., che di tali principi costituiscono lo sviluppo e la sintesi, che disciplina il rapporto tra poteri pubblici ed eco-nomia2. 1. Le fonti del diritto pubblico dell’economia

Come non è possibile individuare le regole del diritto pub-blico dell’economia, così per le stesse ragioni non è possibile tracciare un elenco delle fonti del diritto pubblico dell’econo-mia.

Si possono però individuare alcuni atti normativi che rive-stono una particolare importanza per la nostra disciplina come, per esempio, la Costituzione, i Trattati UE e CE, taluni trattati internazionali, i regolamenti, le direttive e le decisioni comuni-tarie, le leggi, i regolamenti e certi atti normativi subprimari dello Stato, gli statuti e le leggi regionali, le decisioni delle au-torità di regolazione.

Sebbene non siano tecnicamente fonti del diritto, rivestono inoltre enorme importanza nella nostra disciplina le pronunce degli organi giurisdizionali e tra queste, in particolare, quelle della Corte costituzionale e della Corte di giustizia.

1.1. Le fonti di rango costituzionale

I principi costituzionali in materia economica si desumono

oggi non solo dalla Costituzione, ma anche e soprattutto dai Trattati UE e CE (quest’ultimo, come noto, dopo l’entrata in vi-gore del Trattato di Lisbona, assumerà la denominazione di Trattato sul funzionamento dell’Unione europea).


La relazione tra la prima e i secondi è però più articolata e complessa di quanto comunemente si pensa.

L’adesione dell’Italia, prima al Trattato CE e più tardi al Trattato UE, ha sollecitato, in un primo momento, nuove inter-pretazioni della Costituzione economica coerenti con l’impost-azione liberale dei Trattati, e successivamente ha propiziato la formulazione di disposizioni legislative a tutela del mercato per arrivare, infine, all’espressa menzione della concorrenza nella Costituzione.

Non è stato però solo l’ordinamento comunitario ad avere condizionato i processi ermeneutici e modificativi della Costi-tuzione.

Anche i Trattati sono stati modificati e interpretati per ren-derli coerenti con i principi costituzionali e, in particolare, con i valori sociali.

Il Trattato UE e il Trattato di Amsterdam hanno corretto l’originaria impostazione liberale del Trattato CE introducen-dovi numerose e importanti disposizioni volte alla tutela e alla promozione dei valori sociali.

Tra la Costituzione e i Trattati comunitari si è dunque nel tempo sviluppata una feconda relazione di natura “circolare” ca-ratterizzata da reciproche influenze e mutui condizionamenti in virtù dei quali, se da un lato, l’adesione dell’Italia alla Comuni-tà europea ha influenzato l’interpretazione e la revisione della Costituzione, dall’altro lato, questa, congiuntamente alle Costi-tuzioni degli altri Stati membri, ha prodotto importanti innova-zioni sul terreno dei valori sociali in seno all’ordinamento co-munitario. 1.1.1. La Costituzione economica

Come per qualunque norma del diritto pubblico dell’econo-mia, anche l’individuazione delle disposizioni della Costituzio-ne economica è frutto di convenzioni e di convincimenti perso-nali3.

Capitolo I 16

Tali sono, secondo l’orientamento prevalente, gli articoli del titolo III (rapporti economici) della prima parte (diritti e doveri dei cittadini) della Costituzione ai quali vanno aggiunte nume-rose altre disposizioni disseminate all’interno del testo costitu-zionale: gli artt. 1, 3, 4, 23, 53, 117, c. 2 lett. e), 119 Cost., ecc.

Non sono invece annoverate fra gli articoli della Costituzio-ne economica altre disposizioni nonostante l’importanza che es-se rivestono sul piano economico. Fra queste si segnala, per e-sempio, l’art. 32 Cost. il quale, nel prevedere che la Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e inte-resse della collettività, è alla base dell’istituzione del Servizio sanitario nazionale il cui finanziamento costituisce una delle principali voci di spesa del bilancio pubblico4.

In realtà, prima ancora che produttiva di risultati incerti, l’individuazione delle disposizioni della Costituzione economi-ca è uno sforzo inutile poiché ciò che importa individuare non sono le regole bensì i principi della Costituzione economica, ossia i valori fondamentali che disciplinano il rapporto tra pub-blici poteri ed economia.

Dalla Costituzione, interpretata nel suo complesso e in chia-ve aggiornata alla luce dei valori dell’ordinamento comunitario, si ricava il principio dell’economia sociale di mercato.

In forza di tale principio: a) la produzione di beni e di servizi spetta prioritariamente ai privati i quali operano in un’economia di mercato aperta e in libera concorrenza, mentre è compito del-la Repubblica b) regolare il mercato allo scopo di tutelarne e promuoverne il funzionamento concorrenziale e c) intervenire in ausilio o, eccezionalmente, in sostituzione del mercato, in ca-so di fallimento dei meccanismi concorrenziali, al fine di soddi-sfare interessi generali di giustizia sociale5.

Come accennato, si tratta di una lettura attualizzata della Co-stituzione economica.

L’ordoliberalismo e l’economia sociale di mercato patroci-nati dalla Scuola di Friburgo erano completamente assenti nella cultura dei costituenti, i quali anzi giudicavano il mercato come un disvalore che andava difeso solo perché inesorabilmente ac-coppiato alla libertà politica e alla difesa dal comunismo6.


La visione aggiornata del mercato quale motore della cresci-ta economica e sociale è stata acquisita in un secondo momento, grazie all’ingresso nel nostro ordinamento dei principi comuni-tari7.

L’adesione ai Trattati comunitari ha determinato un cam-biamento del clima culturale, il quale a sua volta si è tradotto, in una prima fase, nella produzione di letture aggiornate (di indi-viduazione cioè per via interpretativa di nuove norme da vec-chie disposizioni costituzionali) della Costituzione economica; in una seconda fase, nella formulazione di leggi per la tutela e la promozione del mercato (come, per esempio, la l. n. 287 del 1990 sull’istituzione dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato o la l. n. 481 del 1995 che disciplina le Autorità di regolazione nei servizi di pubblica utilità); infine, nella terza e ultima fase, nella formulazione di nuove disposizioni costitu-zionali che hanno recepito i principi dell’economia sociale di mercato8. 1.1.1.1. Le nuove norme della Costituzione economica

Originariamente concepita come libertà dell’imprenditore nei confronti dello Stato, la libertà di iniziativa economica san-cita dall’art. 41 Cost. è oggi interpretata soprattutto come libertà di concorrenza, ossia come libertà del privato nei confronti di altri privati9.

Secondo questo indirizzo interpretativo la libertà di iniziati-va economica del singolo si presenta, in rapporto all’iniziativa economica degli altri, come libertà di concorrenza10.

Si tratta, a ben vedere, dell’applicazione del generale princi-pio della valenza anche verso i terzi (Drittrichtung) dei diritti costituzionali11.

Alle riletture delle disposizioni costituzionali appartiene an-che l’orientamento dottrinale secondo il quale la norma base della Costituzione economica, lungi dal potere essere identifica-ta con le disposizioni del titolo III, deve essere individuata nell’art. 11 Cost., il quale ha consentito l’ingresso nel nostro or-

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dinamento di tutti i principi e valori dell’ordinamento comunita-rio12.

Altri studiosi partendo dalla centralità del mercato (inteso come settore privato) hanno infine teorizzato il carattere ecce-zionale delle fattispecie di intervento pubblico diretto previste dagli artt. 41, c. 3, e 43 Cost.13 1.1.1.2. Le nuove disposizioni della Costituzione economica

Fra le riscritture della Costituzione economica degni di men-zione sono, innanzitutto, l’art. 117, c. 2, lett. e) Cost., il quale annovera la tutela della concorrenza fra le materie di potestà le-gislativa esclusiva dello Stato, e l’art. 117, c. 1 Cost., che sotto-pone la legislazione statale e regionale ai vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali14.

Fra le nuove disposizioni della Costituzione economica grande importanza riveste inoltre la costituzionalizzazione del principio di sussidiarietà in senso orizzontale (o di sussidiarietà pubblico–privato) in forza del quale «Stato, Regioni, Città me-tropolitane, Province e Comuni favoriscono l’autonoma inizia-tiva dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di atti-vità di interesse generale» (art. 118, u.c. Cost.)15.

La definizione più convincente individua nel principio de quo il criterio in base al quale una certa azione spetta priorita-riamente ad un determinato soggetto e può essere svolta, in tutto o in parte, da un altro soggetto, in sostituzione del primo, se e solo se il risultato di tale sostituzione è migliore (o si prevede migliore) di quello che si avrebbe o si è avuto senza tale sosti-tuzione16.

Le attività economiche, se non tutte certamente quelle più importanti (si pensi, per esempio ed emblematicamente, ai ser-vizi di interesse economico generale), sono attività di interesse generale che quindi competono prioritariamente ai privati e so-lo in via sussidiaria ai pubblici poteri.

Lo Stato perde in questo modo uno dei poteri che l’hanno fi-nora maggiormente caratterizzato, e cioè il potere di sostituirsi ai privati nello svolgimento delle attività economiche, «non nel


senso che i poteri pubblici non possono più sostituirsi ad essi, ma nel senso che questa sostituzione viene subordinata alla di-mostrazione che i poteri pubblici raggiungono risultati migliori dei privati nello svolgimento di quelle determinate attività eco-nomiche oggetto di sostituzione, totale o parziale»17.

La nuova Costituzione economica limita dunque non più so-lamente gli interventi pubblici nella sfera economica di carattere autoritativo ex art. 43 Cost., ma anche quelli che si svolgono iu-re privatorum ex art. 41, c. 3 Cost.18 1.1.1.3. Alcune rilevanti conseguenze discendenti dall’accogli-mento del principio dell’economia sociale di mercato

La costituzionalizzazione del principio dell’economia socia-le di mercato, da un lato, ha riequilibrato il rapporto tra mercato e valori sociali un tempo fortemente sbilanciato a favore di que-sti ultimi e, dall’altro lato, postula una relazione sinergica tra il primo e i secondi in funzione della realizzazione degli interessi generali della collettività. 1.1.1.3.1. Il conflitto tra mercato e valori sociali

Il riequilibro del rapporto tra mercato e valori sociali rende definitivamente non più sostenibile la tesi che postula l’«ine-guale bilanciamento fra le ragioni del calcolo economico e quel-le […] dello sviluppo sociale», sicché sarebbero queste ultime a dovere comunque prevalere19.

Come in qualunque conflitto tra principi, la prevalenza dei valori sociali sul mercato e, più in generale, sui valori economi-ci (e viceversa), lungi dall’essere predicabile in astratto ed in assoluto, deve costituire il portato dell’apprezzamento svolto dal legislatore, dai giudici e dagli amministratori alla luce delle particolarità di ciascun caso concreto20.

Capitolo I 20

1.1.1.3.2. Il mercato quale principio talora strumentale al sod-disfacimento dei valori sociali

L’orientamento condiviso dalla stragrande maggioranza dell’Assemblea costituente era che le esigenze del mercato fos-sero comunque antagoniste rispetto ai valori sociali i quali anzi, lungi dall’essere realizzabili attraverso il mercato, sarebbero stati bisognosi di tutela nei confronti delle sue regole21.

L’idea della fisiologica inconciliabilità tra mercato concor-renziale e valori sociali è stata inizialmente contestata dagli or-doliberali ed è stata successivamente respinta dal pensiero eco-nomico e dalla cultura politica prevalenti nel continente europeo.

In questa nuova prospettiva la concorrenza costituisce lo strumento più adeguato per perseguire gli scopi di giustizia so-ciale, posto che solo il mercato aperto ed in libera concorrenza amplia le possibilità di scelta dei consumatori e costringe gli imprenditori ad aumentare la qualità e ad abbassare i prezzi dei beni e dei servizi22.

Questa concezione ha oggi un preciso fondamento costitu-zionale nell’espressa formulazione del principio di sussidiarietà orizzontale (art. 118, u.c. Cost.).

Il principio de quo si basa su una concezione, espressa dalla etimologia di subsidium, che rinvia «non all’egoismo selvaggio o al puro utilitarismo, ma al soccorso, all’ausilio, alla solidarie-tà»23.

In questa prospettiva, «i diritti fondamentali o libertà acqui-stano una funzione sociale, ma non nel senso tradizionale della teoria della “funzionalizzazione” desiderosa solo di apportare correttivi e limiti alle libertà in nome di un interesse superiore, bensì nel senso che le libertà sono di per se stesse involontarie portatrici di una componente istituzionale, perché riconosciute metodologicamente più adatte alla realizzazione del bene co-mune»24.

In conclusione, «il ricorso ai privati non è motivato solo dal-la esigenza di restituire ai medesimi porzioni di sovranità in ma-teria economica, ma anche dall’esigenza di sperimentare il per-


seguimento dell’interesse pubblico con forme proprie del mer-cato e del profitto»25.

Prima di terminare sul punto è opportuno sottolineare che il mercato concorrenziale non è un valore strumentale, tale cioè solo se utile al soddisfacimento delle esigenze di giustizia socia-le.

Il mercato concorrenziale è invece un valore in sé, indipen-dentemente dalla idoneità a soddisfare i valori sociali. Esso è in-fatti portatore di istanze di autonomia individuale che a loro volta si ricollegano al supervalore costituzionale della dignità umana26. 1.1.2. Il Trattato istitutivo della Comunità europea, il Trattato sull’Unione europea, i regolamenti, le direttive, le decisioni e le raccomandazioni

Come dalla Costituzione, anche dai Trattati UE e CE si rica-va – oggi in maniera implicita ma nel prossimo futuro (quando entreranno in vigore le modifiche all’art. 2 TUE introdotte dal Trattato di Lisbona) in modo esplicito – che l’ordinamento co-munitario si ispira al principio dell’economia sociale di merca-to27.

Innumerevoli sono le disposizioni dei Trattati che menzio-nano il mercato e i valori sociali.28

Al primo, per esempio, fanno espresso riferimento l’art. 4 TCE, laddove prescrive che la politica economica della Comu-nità deve essere conforme al principio dell’economia di mercato aperta e in libera concorrenza e l’art. 3 TCE, il quale stabilisce che l’azione della Comunità comporta un regime inteso a garan-tire che la concorrenza non venga falsata nel mercato interno.

Il principio dell’economia di mercato viene quindi declinato e specificato in numerose altre disposizioni fra le quali si ricor-dano, a titolo esemplificativo, quelle del Titolo VI del Trattato CE che, come noto, detta le regole di concorrenza applicabili al-le imprese (art. 81 e ss. TCE) e agli aiuti di Stato (art. 87 ss. TCE), e quelle che, in applicazione del principio della libera circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei capitali

Capitolo I 22

enunciato dall’art. 3, c. 1, lett. c) TCE, disciplinano le libertà di prestazione dei servizi (art. 49 TCE), di stabilimento (art. 43 TCE), e di circolazione delle merci, dei lavoratori e dei capitali (artt. 23, 39 e 56 TCE).

La Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea anno-vera inoltre la libertà di impresa (art. 16) e il diritto di proprietà (art. 17).

Il Trattato di Lisbona ha poi previsto che «l’Unione ricono-sce i diritti, le libertà e i principi sanciti nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea», aggiungendo che la Carta «ha lo stesso valore giuridico dei trattati».

La proprietà appartiene inoltre al novero dei diritti fonda-mentali che costituisce parte integrante dei principi generali del diritto di cui la Corte di giustizia garantisce l’osservanza29.

Questa, in particolare, ispira la sua giurisprudenza alle tradi-zioni costituzionali comuni agli Stati membri e alle indicazioni fornite dai trattati internazionali (come, per esempio, la Con-venzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali) in materia di tutela dei diritti dell’uomo cui gli Stati membri hanno cooperato o aderito30.

L’illustrato orientamento giurisprudenziale è stato incorpora-to nel preambolo dell’Atto unico europeo e quindi nell’art. 6, c. 2 TUE, in forza del quale «l’Unione rispetta i diritti fondamen-tali quali sono garantiti dalla Convenzione europea per la salva-guardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (…) e quali risultano dalle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri, in quanto principi generali del diritto comunitario»31.

Il Trattato di Lisbona ha ulteriormente radicato la Conven-zione in seno all’ordinamento comunitario, disponendo che l’Unione «aderisce alla Convenzione europea per la salvaguar-dia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali».

Altrettanto lungo è l’elenco delle disposizioni dei Trattati comunitari che menzionano i valori sociali32.

L’art. 2 TCE assegna alla Comunità il compito di promuove-re uno sviluppo armonioso, equilibrato e sostenibile delle attivi-tà economiche, un elevato livello di occupazione e di protezione sociale, la parità tra uomini e donne, un elevato livello di prote-


zione dell’ambiente ed il miglioramento della qualità di quest’ultimo, il miglioramento del tenore e della qualità della vita, la coesione economica e sociale.

L’art. 3 TCE prevede che l’azione della Comunità comporta una politica nel settore sociale comprendente un Fondo sociale europeo; il rafforzamento della coesione economica e sociale; una politica nel settore dell’ambiente; l’eliminazione delle ine-guaglianze, e la promozione della parità tra uomini e donne.

L’art. 2 TUE, come modificato dal Trattato di Lisbona, sta-bilisce che l’Unione «si prefigge di promuovere la pace, i suoi valori e il benessere dei suoi popoli», «mira alla piena occupa-zione e al progresso sociale» e a «un elevato livello di tutela e di miglioramento della qualità dell’ambiente»; «combatte l’esclusione sociale e le discriminazioni e promuove la giustizia e la protezione sociale, la parità tra donne e uomini, la solidarie-tà tra le generazioni e la tutela dei diritti del minore»; «promuo-ve la coesione economica, sociale e territoriale, e la solidarietà tra gli Stati membri»33.

I valori sociali sono specificati nei titoli VIII, XI e XVII TCE34.

Il titolo VIII (occupazione) disciplina le competenze della Comunità in materia di occupazione prevedendo che la Comu-nità si adopera per sviluppare una strategia coordinata a favore dell’occupazione e stabilendo altresì che la Comunità contribui-sce ad un elevato livello di occupazione promuovendo la coope-razione tra gli Stati membri sostenendone e, se necessario, inte-grandone l’azione (artt. 125 e 127 TCE).

Il titolo XI (politica sociale, istruzione, formazione profes-sionale e gioventù) prevede che la Comunità, tenuti presenti i diritti sociali fondamentali, quali definiti nella Carta sociale eu-ropea e nella Carta comunitaria dei diritti sociali fondamentali dei lavoratori, ha come obiettivi la promozione dell’occupa-zione, il miglioramento delle condizioni di vita e di lavoro, una protezione sociale adeguata, la lotta contro l’emarginazione (art. 136 TCE)35.

Il capo II del medesimo titolo disciplina il Fondo sociale eu-ropeo il quale ha l’obiettivo, tra le altre cose, di promuovere

Capitolo I 24

all’interno della Comunità le possibilità di occupazione e la mobilità geografica e professionale dei lavoratori (art. 146 TCE)36.

Il titolo XVII (Coesione economica e sociale) prevede che per promuovere uno sviluppo armonioso dell’insieme della Comunità, questa mira a ridurre il divario tra i livelli di svilup-po delle varie regioni ed il ritardo delle regioni meno favorite o insulari, comprese le zone rurali (art. 158 TCE)37.

La Comunità appoggia questa realizzazione anche con l’azione che essa svolge attraverso fondi a finalità strutturale (Fondo europeo agricolo di orientamento e di garanzia, sezione “orientamento”, Fondo sociale europeo, Fondo europeo di svi-luppo regionale), la Banca europea per gli investimenti e gli al-tri strumenti finanziari esistenti (art. 159 TCE).

Alle disposizioni dei Trattati CE e UE vanno poi aggiunte gli articoli della Carta dei diritti sociali fondamentali e della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea.

Quest’ultima, in particolare, contiene un capo (il capo IV ru-bricato “solidarietà”) all’interno del quale compaiono innume-revoli diritti sociali come, per esempio, «il diritto di accesso alle prestazioni di sicurezza sociale e ai servizi sociali» (art. 34); il diritto di ogni lavoratore «a una limitazione della durata massi-ma del lavoro e a periodi di riposo giornalieri e settimanali e a ferie annuali retribuite» (art. 31) e, infine, il diritto di accesso «ai servizi d’interesse economico generale» (art. 36)38.

Questi ultimi, come si avrà modo di illustrare dettagliata-mente nel prosieguo, sono attività economiche di norma sotto-poste alle disposizioni sulla concorrenza, salvo che l’applicazio-ne di queste ultime ostacoli l’adempimento della specifica mis-sione sociale ad essi affidata (artt. 16 e 86, c. 2 TCE)39.

Sempre più attiva nella tutela dei valori sociali è la Commis-sione, organo, come noto, originariamente concepito come cu-stode delle regole sul mercato interno.

Nella Comunicazione 2008/412 (Agenda sociale rinnovata) la Commissione ha sottolineato l’importanza della dimensione sociale europea data dalla esistenza di «comuni valori sociali europei» della cui affermazione l’Unione si fa promotrice.


Come noto, i principi enunciati dai Trattati UE e CE sono at-tuati, specificati e integrati dalle fonti del diritto comunitario derivato: i regolamenti, le direttive e le decisioni.

Il Trattato CE, per esempio, non definisce la nozione di ser-vizio di interesse economico generale e, meno che mai, ne di-sciplina aspetti fondamentali come, ad esempio, il servizio uni-versale, la continuità, la qualità delle prestazioni, l’accessibilità delle tariffe, la tutela degli utenti e dei consumatori, ecc.

Anche le discipline di settore (elettricità, gas, comunicazioni elettroniche, servizi postali, trasporti, ecc.), non forniscono al-cuna definizione.

Da tali discipline, tuttavia, si ricava che il servizio di interes-se economico generale consiste in qualunque attività economica la cui prestazione, in ragione della salvaguardia di valori sociali, è considerata doverosa dall’ordinamento comunitario40.

Le discipline di settore regolano inoltre gli aspetti fonda-mentali del servizio di interesse economico generale come, per esempio, il già citato servizio universale, il finanziamento degli obblighi di servizio pubblico, i diritti di accesso e di intercon-nessione alla rete, le autorizzazioni generali, ecc.

1.1.3. Il diritto internazionale dell’economia

Il nuovo testo dell’art. 117, c. 1 Cost. condiziona l’esercizio della potestà legislativa dello Stato e delle regioni al rispetto degli obblighi internazionali.

Come noto, prima della sua introduzione, l’inserimento delle norme internazionali pattizie nel sistema delle fonti del diritto italiano era tradizionalmente affidato, sia dalla dottrina preva-lente che dalla Corte costituzionale, alla legge di adattamento, avente normalmente rango di legge ordinaria e quindi poten-zialmente modificabile da altre leggi ordinarie successive.

Da tale collocazione derivava, come naturale corollario, che le stesse norme non potevano essere assunte quali parametri del giudizio di legittimità costituzionale.

Il nuovo testo dell’art. 117, c. 1 Cost. ha portato la Corte co-stituzionale a modificare il proprio originario e consolidato o-

Capitolo I 26

rientamento, stabilendo che la novellata disposizione costitu-zionale attrae le leggi di recepimento nella sfera del controllo di costituzionalità, poiché gli eventuali contrasti tra queste ultime e leggi o gli atti aventi forza di legge successivi non generano più, come in passato, problemi di successione delle leggi nel tempo o valutazioni sulla rispettiva collocazione gerarchica del-le norme in contrasto, ma questioni di legittimità costituzionale per eventuale violazione dell’art. 117, c. 1 Cost.41

Per il diritto pubblico dell’economia la conseguenza più im-portante del rivoluzionario orientamento della Corte consiste nell’attribuzione della copertura costituzionale alle fonti pattizie del diritto internazionale dell’economia.

A titolo esemplificativo si considerano la Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e l’Accordo generale sugli scambi di servizi. 1.1.3.1. La Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uo-mo e delle libertà fondamentali

La Corte ha innanzitutto chiarito la differente collocazione nel sistema delle fonti delle disposizioni CEDU (o meglio della legge che vi ha dato esecuzione: l. n. 848 del 1955) e di quelle comunitarie42.

Le prime, infatti, pur rivestendo grande rilevanza, in quanto tutelano e valorizzano i diritti e le libertà fondamentali delle persone, sono pur sempre norme internazionali pattizie, che vincolano lo Stato, ma non producono effetti diretti nell’ordina-mento interno, sicché i giudici nazionali sono incompetenti a darvi direttamente applicazione con la contestuale disapplica-zione delle disposizioni interne in contrasto43.

Non producendo disposizioni direttamente applicabili negli Stati contraenti, la CEDU è configurabile come un trattato in-ternazionale multilaterale, dal quale derivano obblighi a carico degli Stati contraenti, ma non l’incorporazione dell’ordina-mento giuridico italiano in un sistema più vasto dal quale pro-vengono disposizioni direttamente vincolanti le autorità interne dei medesimi Stati44.


Ciò precisato, la Corte ha sottolineato che l’art. 117, c. 1 Cost. condiziona l’esercizio della potestà legislativa dello Stato e delle regioni al rispetto degli obblighi internazionali, tra i qua-li indubbiamente rientrano quelli derivanti dalla Convenzione europea per i diritti dell’uomo.

Ne consegue che il giudice comune non ha il potere di di-sapplicare la disposizione legislativa ordinaria ritenuta in con-trasto con una norma CEDU, poiché l’asserita incompatibilità tra le due si presenta come una questione di legittimità costitu-zionale, per eventuale e indiretta violazione dell’art. 117, c. 1 Cost., come tale, di esclusiva competenza del giudice delle leggi.

La Corte costituzionale ha però sottolineato che la CEDU presenta, rispetto agli altri trattati internazionali, la caratteristica peculiare di aver previsto la competenza di un organo giurisdi-zionale, la Corte europea per i diritti dell’uomo, cui è affidata la funzione di interpretare le norme della Convenzione stessa45.

Poiché le disposizioni vivono nell’interpretazione che ne danno gli operatori del diritto, i giudici in primo luogo, la natu-rale conseguenza è che tra gli obblighi internazionali assunti dall’Italia con la sottoscrizione della CEDU vi è anche quello di adeguare la propria legislazione alle disposizioni di tale Con-venzione nel significato ad esse attribuito dalla Corte europea per i diritti dell’uomo.

Posto quindi che le disposizioni della CEDU vivono nell’in-terpretazione che delle stesse viene data dalla Corte europea, ne consegue, secondo il giudice delle leggi, che la verifica di com-patibilità costituzionale deve riguardare la norma come prodotto dell’interpretazione, non la disposizione in sé e per sé conside-rata.

Orbene, fra i diritti contemplati dalla CEDU figura il diritto di proprietà.

La Convenzione, in particolare, prevede che ogni persona fi-sica o giuridica ha diritto al rispetto dei suoi beni e che nessuno può essere privato della sua proprietà «se non per causa di pub-blica utilità e nelle condizioni previste dalla legge e dai principi generali del diritto internazionale» (art. 1 del primo Protocollo addizionale CEDU).

Capitolo I 28

La giurisprudenza della Corte di Strasburgo ha attribuito a tale disposizione un contenuto ed una portata – in particolare la necessità che l’indennità di esproprio presenti un «ragionevole legame» con il valore venale del bene espropriato – ritenuti dal-la medesima Corte incompatibili con la disciplina italiana dell’indennità di espropriazione che prevede la corresponsione, in tutti i casi, di una somma largamente inferiore al valore di mercato (o venale) del bene espropriato.

Facendo leva sulla giurisprudenza del giudice europeo, la Corte costituzionale ha quindi dichiarato l’illegittimità costitu-zionale di una disposizione legislativa interna (per la precisione si trattava dell’art. 5–bis, cc. 1 e 2 del d.l. n. 333 del 1992) la quale, nel prevedere un’indennità oscillante tra il 50 ed il 30 per cento del valore di mercato del bene, contrastava con l’art. 1 del primo Protocollo addizionale CEDU, nel significato ad esso at-tribuito dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo e quindi con il criterio del «ragionevole legame» tra l’indennizzo e il va-lore venale del bene espropriato coerente, peraltro, con il crite-rio del «serio ristoro» richiesto dalla giurisprudenza consolidata della Corte costituzionale46.

In forza dell’illustrata giurisprudenza, il contenuto costitu-zionale del diritto di proprietà si è quindi arricchito degli ulte-riori significati ricavabili dall’art. 1 del primo Protocollo addi-zionale CEDU, come interpretato dalla Corte europea dei diritti dell’uomo.

1.1.3.2. L’Accordo generale sugli scambi di servizi

Le osservazioni sviluppate dalla Corte costituzionale a pro-

posito della CEDU possono essere estese in buona misura anche al GATS (o, per meglio dire, alla legge che lo ha recepito nell’ordinamento italiano: l. n. 747 del 1994).

In virtù della norma di cui all’art. 117, c. 1 Cost. si potrebbe, per esempio, facilmente ipotizzare la dichiarazione di illegitti-mità costituzionale di una legge che neghi ad un fornitore di servizi di un altro Stato il trattamento accordato ad analoghi


fornitori di altri Paesi, in violazione della cosiddetta «clausola della nazione più favorita» di cui all’art. 2 del GATS47. 2. La legge, i regolamenti e gli atti normativi subprimari

statali

I fatti economici sono sottoposti a rapidi e continui cambia-menti che richiedono risposte normative immediate.

Né la Costituzione, in quanto atto destinato a durare nel tempo, né la legge ordinaria, a causa delle lungaggini che ne ca-ratterizzano il procedimento formativo, sono adeguati allo sco-po.

Questo spiega taluni fenomeni, soprattutto evidenti nel dirit-to pubblico dell’economia, quali, ad esempio, lo spostamento del baricentro della produzione normativa dal Parlamento al complesso Governo–pubblica amministrazione; le delegifica-zioni; la proliferazione dei regolamenti delle autorità indipen-denti e, più in generale, la creazione di nuove e più agili forme di produzione giuridica, come quelle di matrice privata o nego-ziale, adeguate alla velocità dei mutamenti economici48.

L’instabilità nel tempo e la prevalente collocazione nei livel-li più bassi del sistema delle fonti costituirebbero anzi, secondo una certa opinione, le caratteristiche peculiari delle norme del diritto pubblico dell’economia49.

Sennonché, a parte le difficoltà segnalate all’inizio del capi-tolo di individuare le norme che appartengono al diritto pubbli-co dell’economia, è evidente che i caratteri summenzionati non sono esclusivi del diritto pubblico dell’economia.

Nell’odierno Stato costituzionale, pluriclasse e plurivaloria-le, i processi normogenetici sono attraversati «da un inusitato dinamismo interno, che porta al loro continuo ricambio sotto la spinta di interessi pressanti, a loro volta idonei a combinarsi se-condo scale di priorità assiologiche continuamente cangianti»50, sicché l’instabilità caratterizza l’ordinamento giuridico nel suo complesso piuttosto che suoi singoli e specifici settori51.

Capitolo I 30

È inoltre profondamente sbagliato ritenere che la Costituzio-ne e la legge sono fonti non idonee a disciplinare i fatti econo-mici, poiché così ragionando si confonde il piano della discipli-na costituzionale con quello delle altre fonti del diritto.

Il piano della Costituzione non è quello delle “regole” bensì dei “principi”.

A differenza delle prime, i principi racchiudono precetti ge-nerali e astratti che non disciplinano concrete fattispecie eco-nomiche (principio–norma generale).

I principi, inoltre, incorporano i valori di fondo dell’ordina-mento giuridico e quindi, come tali, sono insensibili alle varia-zioni marginali alle quali è di continuo soggetta la realtà eco-nomica (principio–valore).

Occorre, infine, aggiungere che la comunità degli interpreti ricava costantemente nuove norme da disposizioni costituziona-li formalmente invariate, consentendone l’adeguamento ai mu-tamenti più profondi e radicali della realtà sociale ed economica (si pensi, per esempio, al nuovo significato che oggi gli inter-preti ricavano dal primo comma dell’art. 41 Cost.).

Infine, se è vero che a causa delle lungaggini del procedi-mento legislativo non è possibile adeguare velocemente la legge ai mutamenti economici, è però altrettanto vero che ad essa spetta il fondamentale compito di attuare, integrare, e specifica-re (quantomeno in prima battuta) i principi della Costituzione economica.

Innanzitutto, non solo la legge deve essere interpretata in conformità ed alla luce della Costituzione, ma anche questa de-ve essere letta alla luce di quella.

L’esegesi evolutiva dell’art. 41 Cost., per esempio, è stata influenzata dalla formulazione della disciplina antitrust dettata dalla l. n. 287 del 1990 che, come noto, si autoqualifica (art. 1, c. 1) come provvedimento di «attuazione dell’articolo 41 della Costituzione».

La legge integra inoltre i principi costituzionali e può contri-buire al loro consolidamento e radicamento nell’ordinamento giuridico.


È questo il caso, per esempio, dell’art. 47 della l. n. 99 del 2009 che ha istituito la “legge annuale per il mercato e la con-correnza”.

La legge in questione ha il fine «di rimuovere gli ostacoli re-golatori, di carattere normativo o amministrativo, all’apertura dei mercati, di promuovere lo sviluppo della concorrenza e di garantire la tutela dei consumatori».

Entro sessanta giorni dalla data di trasmissione al Governo della relazione annuale dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, il Governo, tenendo conto anche delle segnala-zioni eventualmente trasmesse dall’Autorità garante della con-correnza e del mercato, presenta alle Camere il disegno di legge annuale per il mercato e la concorrenza.�

Il disegno di legge reca, in distinte sezioni: a) norme di immediata applicazione, al fine, anche in rela-

zione ai pareri e alle segnalazioni dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, nonché alle indicazioni contenute nelle relazioni annuali dell’Autorità per le garanzie nelle comu-nicazioni e delle altre autorità amministrative indipendenti, di rimuovere gli ostacoli all’apertura dei mercati, di promuovere lo sviluppo della concorrenza, anche con riferimento alle funzioni pubbliche e ai costi regolatori condizionanti l’esercizio delle at-tività economiche private, nonché di garantire la tutela dei con-sumatori;

b) una o più deleghe al Governo per l’emanazione di decreti legislativi, da adottare non oltre centoventi giorni dalla data di entrata in vigore della legge;

c) l’autorizzazione all’adozione di regolamenti, decreti mini-steriali e altri atti;

d) disposizioni recanti i principi fondamentali nel rispetto dei quali le regioni e le province autonome esercitano le proprie competenze normative, quando vengano in rilievo profili atti-nenti alla tutela della concorrenza, ai sensi dell’articolo 117, c. 2, lett. e) Cost.

Il Governo allega allo stesso disegno di legge una relazione di accompagnamento che evidenzia:

Capitolo I 32

a) lo stato di conformità dell’ordinamento interno ai principi comunitari in materia di libera circolazione, concorrenza e aper-tura dei mercati, nonché alle politiche europee in materia di concorrenza;

b) lo stato di attuazione degli interventi previsti nelle prece-denti leggi per il mercato e la concorrenza, indicando gli effetti che ne sono derivati per i cittadini, le imprese e la pubblica amministrazione;

c) l’elenco delle segnalazioni e dei pareri dell’Autorità ga-rante della concorrenza e del mercato, indicando gli ambiti in cui non si è ritenuto opportuno darvi seguito. 3. Regioni e governo pubblico dell’economia

In un contesto come quello attuale, in seno al quale un nu-mero crescente di attribuzioni normative ed amministrative inte-ressanti la sfera economica transitano dagli Stati membri alla Comunità europea e, più in generale, ad istituzioni sovranazio-nali, e nel quale appare evidente lo spostamento verso l’alto dei centri decisionali del governo dell’economia, sembra non resi-duare alcun ruolo a favore delle entità substatali.

In realtà, ad una più attenta analisi, l’attuale contesto eco-nomico globalizzato, lungi dal ridimensionare il ruolo di tali en-ti, concorre piuttosto alla loro valorizzazione.

Basti pensare alla minore incidenza che ha avuto la globaliz-zazione sull’economia produttiva52, la cui causa è comunemente individuata nelle variabili ambientali del vantaggio competitivo, ossia in quell’eterogeneo e vasto complesso di fattori, accomu-nati dallo stretto legame con il territorio, che incidono sulla ca-pacità delle imprese di competere nei mercati53.

Alla globalizzazione dei mercati finanziari e del commercio internazionale si contrappone così la regionalizzazione della produzione industriale, espressione nella quale sono compen-diati i molteplici fattori menzionati, localizzati sul territorio e condizionanti il vantaggio competitivo delle imprese54.


Si parla, a questo proposito, di glocal quale fenomeno, allo stesso tempo, di globalizzazione dell’economia finanziaria e di regionalizzazione dell’economia produttiva55.

Il fenomeno è particolarmente evidente in Italia, in ragione della presenza diffusa nel tessuto produttivo nazionale delle piccole e medie imprese (p.m.i.) prevalentemente concentrate nei distretti industriali56.

La globalizzazione inoltre, secondo un punto di vista che va diffondendosi nelle analisi economiche, non soltanto «non cor-risponde all’annullamento dell’importanza dei contesti locali per il vantaggio competitivo delle imprese, ma al contrario [concorre] alla loro valorizzazione selettiva»57.

L’eccezionale mobilità dei fattori produttivi indotta dalla globalizzazione induce i sistemi locali a competere tra loro, allo scopo di trattenere e attrarre iniziative imprenditoriali e inve-stimenti finanziari, con la conseguenza che alla concorrenza tra le imprese la globalizzazione ha aggiunto la concorrenza tra or-dinamenti giuridici58. 3.1. Le fonti regionali: lo Statuto regionale…

Come noto, nell’esercitare la loro potestà legislativa, le re-gioni incontrano i limiti del rispetto della Costituzione, dei vin-coli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi in-ternazionali e, se del caso, quelli indirettamente derivanti dall’e-sercizio da parte dello Stato della potestà legislativa esclusiva nelle materie trasversali59.

A ben vedere però, ai limiti previsti dal primo comma dell’art. 117 Cost. e a quelli derivanti dalle materie trasversali di cui al secondo comma dell’art. 117 Cost., occorre aggiungere il rispetto dello statuto regionale, fonte primaria dell’ordina-mento regionale posta, come tale, al vertice delle fonti regiona-li60.

Come noto, la l. cost. n. 1 del 1999 ha profondamente inno-vato la disciplina dell’autonomia statutaria.

La modifica più importante ha riguardato il procedimento di adozione degli statuti e, in particolare, l’eliminazione della leg-

Capitolo I 34

ge statale di approvazione, sicché lo statuto può essere oggi de-finito come un atto normativo della regione a tutti gli effetti.

A distanza di dieci anni si può ritenere oramai conclusa la “stagione costituente” dei nuovi statuti regionali.

L’approvazione degli statuti regionali di seconda generazio-ne doveva costituire l’occasione per adeguare le disposizioni statutarie alle novità introdotte in seno alla Costituzione eco-nomica e quindi per ottemperare alla disposizione costituzionale che impone l’armonia dello statuto con la Costituzione (art. 123, c. 1 Cost.).

Non sembra peraltro che questa occasione sia stata colta dal-le regioni.

La maggioranza dei nuovi statuti regionali omette persino la semplice menzione del mercato e della concorrenza.

Le uniche eccezioni sono rappresentate dagli statuti dell’Emilia–Romagna, del Lazio e della Toscana: il primo recita che la regione «promuove politiche e regole che assicurino […] libera concorrenza nell’economia di mercato»61; il secondo di-chiara enfaticamente che la regione «riconosce il mercato e la concorrenza»62; il terzo, infine, menziona tra le finalità principa-li della regione la promozione di «un contesto favorevole alla competitività delle imprese»63.

Solo nel settore dell’informazione si incontrano disposizioni che impegnano la regione a tutelare e promuovere il pluralismo degli operatori economici.

Si tratta peraltro di disposizioni finalizzate a promuovere il pluralismo dell’informazione piuttosto che la concorrenza: lo Statuto calabrese, ad esempio, indica tra i principi e le finalità dell’azione regionale «la valorizzazione e la disciplina del si-stema locale delle comunicazioni, al fine di garantirne il plurali-smo e la concorrenza»64, mentre lo Statuto abruzzese, stabilisce che «la Regione favorisce e tutela il più ampio pluralismo dei mezzi di informazione»65.

L’assenza di riferimenti al mercato concorrenziale stride con l’abbondanza di disposizioni statutarie dedicate ai più disparati valori sociali: giustizia e solidarietà sociale66; coesione e omo-


geneità sociale67; utilità, funzione e responsabilità sociale del-l’impresa, ecc.68

Costante è l’indicazione, quale compito fondamentale della regione, della rimozione degli ostacoli di ordine economico e sociale che impediscono il pieno sviluppo della persona e la piena partecipazione dei singoli alla vita politica economica e sociale69.

Ricco è il catalogo dei diritti sociali: diffuso, ad esempio, è il riconoscimento del diritto al lavoro70, con formulazioni che sembrano auspicare un ruolo regionale non solo di promozione, ma anche di realizzazione diretta della piena occupazione71.

Frequenti sono inoltre le previsioni che impegnano la regio-ne a garantire l’assistenza sociale72, la sicurezza e la protezione sociale73, il diritto allo studio74, il diritto all’abitazione75, la frui-zione dei servizi sociali e sanitari76, ecc.

Nessun limite, di carattere finanziario o procedurale (con la sola eccezione dello Statuto calabrese), è previsto per la costitu-zione di enti pubblici economici, ovvero per la partecipazione a società di capitali ovvero, ancora, per lo svolgimento di attività imprenditoriali, per non parlare delle disposizioni che auspicano l’intervento diretto dell’ente regionale nella sfera economica: lo statuto toscano indica tra le finalità principali della regione «la valorizzazione della libertà di iniziativa economica pubblica»77; lo statuto piemontese indica fra i doveri della regione, quello di «concorrere» all’ampliamento delle attività economiche78.

Palmare è dunque lo squilibrio tra mercato e valori sociali. Del primo manca finanche la semplice menzione; dei secondi esistono elencazioni sovrabbondanti.

Tale squilibrio non è attenuato dai frequenti richiami al Trat-tato CE79.

Le regole comunitarie stabiliscono infatti divieti e obblighi relativi a comportamenti suscettibili di turbare la concorrenza a livello comunitario, restando conseguentemente scoperta la re-altà economica regionale e locale80.

In conclusione, l’omessa menzione del mercato e della con-correnza in contrapposizione alla sovrabbondanza di riferimenti

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ai valori sociali non è compatibile con il principio di economia sociale di mercato.

L’omissione deve ritenersi espressiva di una sintesi assiolo-gica sbilanciata e irragionevole e dunque, come tale, disarmoni-ca rispetto all’assetto stabilito fra mercato e principi sociali dal-la Costituzione economica.

Del modello di economia sociale di mercato, gli statuti eco-nomici hanno solo recepito l’idea del ruolo sussidiario dei pub-blici poteri.

Ciò si desume dai frequenti richiami al principio di sussidia-rietà in senso orizzontale81.

Occorre peraltro tenere presente che la polisemia del princi-pio di sussidiarietà in senso orizzontale ne consente interpreta-zioni molteplici e riduttive e, ciò che più conta, il principio in questione salvaguarda l’iniziativa economica dei privati im-prenditori nei confronti dell’interventismo pubblico (ma ciò non vale per quegli statuti che prevedono o addirittura auspicano l’intervento diretto della regione nella sfera economica), ma nulla prescrive circa la struttura del mercato – monopolio, oli-gopolio, concorrenza – nel quale devono operare i privati. Segue… e le leggi regionali

Alle motivazioni di carattere economico che concorrono ad attribuire alle entità substatali un ruolo importante nel governo pubblico dell’economia si aggiungono nell’ordinamento italiano ragioni di natura giuridica.

Il riferimento, com’è facile intuire, è alla l. cost. n. 3 del 2001 e alla riconduzione di numerose materie di contenuto eco-nomico alla potestà legislativa residuale e concorrente delle re-gioni (art. 117, cc. 3 e 4 Cost.).

A queste ultime, per esempio, appartengono: il commercio con l’estero; il sostegno all’innovazione per i settori produttivi; i porti e gli aeroporti civili; le grandi reti di trasporto e di navi-gazione; l’ordinamento della comunicazione; la produzione, il


trasporto e la distribuzione nazionale dell’energia; le casse di ri-sparmio, le casse rurali, le aziende di credito a carattere regiona-le; gli enti di credito fondiario e agrario a carattere regionale (art. 117, c. 3 Cost.).

Il ruolo delle regioni nel governo dell’economia è stato tut-tavia notevolmente ridimensionato dalla pronunce della Corte costituzionale, talune delle quali: 1) riguardano in generale la potestà legislativa regionale, mentre altre 2) concernono speci-ficamente le attribuzioni legislative delle regioni nelle materie di contenuto economico.

1) Appartengono al primo gruppo, le sentenze che riguarda-no: a) l’interpretazione restrittiva del criterio residuale di cui all’art. 117, c. 4 Cost.; b) l’individuazione di un serie di materie trasversali di competenza legislativa statale e, infine; c) l’utilizzazione del principio di sussidiarietà in senso verticale di cui all’art. 118, c. 1 Cost. per giustificare il trasferimento dei poteri amministrativi e legislativi in capo allo Stato nelle mate-rie di competenza legislativa, residuale e concorrente, delle re-gioni.

a) Se la Corte costituzionale ha in un primo momento affer-mato che dopo la riforma del titolo V della Costituzione la rico-struzione del riparto delle competenze legislative fra lo Stato e le regioni doveva muovere non tanto dalla ricerca di uno speci-fico titolo costituzionale di legittimazione dell’intervento regio-nale, quanto, al contrario, dalla indagine sulla esistenza di riser-ve, esclusive o parziali, di competenza statale82, in un secondo momento, ha rettificato la proprie affermazioni, sottolineando l’impossibilità di ricondurre un determinato oggetto di discipli-na normativa all’ambito di applicazione affidato alla legislazio-ne residuale delle regioni, per il solo fatto che tale oggetto non sia immediatamente riferibile ad una delle materie elencate nei commi secondo e terzo dell’art. 117 Cost.83.

b) La Corte costituzionale ha individuato una serie di mate-rie di tipo trasversale che conferiscono allo Stato il potere di le-giferare in qualunque ambito materiale, finanche se di compe-tenza legislativa residuale.

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Emblematica, sotto questo profilo, è la giurisprudenza costi-tuzionale sulla tutela della concorrenza ex art. 117, c. 2, lett. e) Cost., la quale, come vedremo in seguito, ha finito per escludere di fatto qualunque competenza legislativa delle regioni nella materia de qua.

c) Occorre infine menzionare l’utilizzazione del principio di sussidiarietà in senso verticale, “in combinato disposto” con il principio di legalità, per giustificare il trasferimento in capo allo Stato delle attribuzioni legislative e amministrative nelle mate-rie di competenza legislativa regionale84.

2) Venendo ora alle pronunce del secondo gruppo, se da un lato, la Corte ha affermato in un primo momento che apparten-gono alla legislazione residuale delle regioni le materie «la cui disciplina incide innegabilmente sullo sviluppo economico»85, dall’altro lato, più di recente ha escluso che lo sviluppo econo-mico costituisca una materia riservata alla competenza residuale delle regioni, essendo piuttosto «una espressione di sintesi, me-ramente descrittiva, che comprende e rinvia ad una pluralità di materie»86.

Come che sia, la Corte ha ricondotto, invero in modo non sempre univoco, alla potestà legislativa residuale le materie: “industria”87; “artigianato”88; “agricoltura”89; “commercio”90; “insediamenti produttivi”91; “turismo”92; “istruzione e formazio-ne professionale pubbliche”93; “servizi pubblici locali”94; “tra-sporti pubblici locali”95.

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