DIRITTO COMPARATO PUBBLICO

7/25/2019 DIRITTO COMPARATO PUBBLICO

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Morbidelli

INTRODUZIONE AL DIRITTO COMPARATO

La comparazione utile, anzi spesso indispensabile anche perstudiare il diritto interno: una finalit che

non quella propria della nostra scienza, bens quella di guardare fuori per capire meglio il proprio diritto.In un caso la comparazione rappresenta il fine della ricerca nell!altro, strumentale alla conoscenza deldiritto nazionale. "ella comparazione pural!approccio empirico, plurale, bottom#up e ri$olto a costruireun tertium comparationis nel quale sussumere i fenomeni la comparazione strumentale rappresentain$ece un mero ausilio a studi dogmatici, elaborati con approcci top#do%n, nei quali l!esigenza quella diinquadrare un fenomeno nella cornice di un ordinamento. La scienza comparatistica fornisce gli strumentiidonei per collocare ciascun istituto nel contesto complessi$o, e per confrontare i contesti. &olo se il contesto simile pu' essere scongiurato il pericolo di crisi di rigetto.&i fa risalire la nascita del diritto comparato in senso moderno al Congresso di Parigi del ()**. anche intempi relati$amente recenti c! chi ha affermato che il diritto comparato non una scienza, ma un metodoche $iene utilizzato nello studio di altre branchie del diritto, oppure che il diritto comparato scienza soloperch+ si a$$ale di un metodo proprio. on la parola scienza si intende un complesso organico e

sistematico di conoscenze, determinate in base a un principio rigoroso di $erifica della loro $alidit mentrecon metodo si indica un modo di procedere, sistematico e funzionale, in un!atti$it teorica o pratica,tendente a garantire il raggiungimento del fine prefissato.-na scienza pu' definirsi tale solo quando lo studio di una determinata materia si stacca e si differenzia daaltri, proponendosi finalit conosciti$e autonome e organizzando un proprio metodo per raggiungerle. Ildiritto comparato pu' ri$endicare la dignit di scienza quando la finalit che esso si propone non quella disistemare i materiali giuridici di un singolo ordinamento, bens di operare un confronto, di $erificaredifferenze e analogie, di classificare istituti e sistemi, dando ordine alla conoscenza e creando modelli dotatidi prescritti$it. Il diritto comparato pu' essere studiato pri$ilegiando il metodo casistico / case method,usato pre$alentemente dagli studiosi anglosassoni, che partono dal caso concreto per trarre conseguenzegeneralizzanti0, oppure con il metodo problematico, cui sono a$$ezzi i giuristi continentali altre differenzeriguardano l!accentuazione della funzione della regola giuridica o dell!istituto studiato, piuttosto che i fatto

comparabili, oppure l!interesse per un particolare formante / insieme di regole e preposizioni che,nell!ambito di un ordinamento, contribuiscono a generare l!ordine giuridico di un gruppo0. I formantisolitamente presi in considerazione sono quelli che riguardano le regole legali, le massime giurisprudenziali,le proposizioni dottrinali. -no studio comparatistico de$e tener conto non solo del dato normati$o, ma anchedella giurisprudenza che lo fa $i$ere, come pure della dottrina che ne inquadra i principi.1ltro problema quello dell!autonomia de diritto pubblico comparato nell!al$eo della pi2 ampia categoria deldiritto comparato. La comparazione pu' a$ere per oggetto i pi2 s$ariati campi del diritto. 3erch+ una ricercapossa essere ascritta alla scienza del diritto comparato, necessario che ci siano almeno due oggetti dacomparare, che la finalit sia quella di operare un confronto, che il metodo non si riduca a un elementareaccostamento di due o pi2 sistemi o di due o pi2 istituti appartenenti a differenti ordinamenti, che iriferimenti comparatistici non siano meramente strumentali all!analisi dell!ordinamento di appartenenza, oche lo scopo sia quello di operare una classificazione o predisporre un modello. 3resupposto per fare dirittopubblico comparato quello dell!esistenza di diritti pubblici suscettibili di essere comparati. Il dirittocostituzionale comparato rappresenta una specializzazione del diritto pubblico comparato, e suo presupposto il lie$itare di un concetto di costituzione lato sensu munito di caratteristiche comunemente accettate:quelle forgiate dai costituzionalismi inglese e francese.La finalit principale della comparazione quella di operare raffronti per analogie e differenze, e proporreclassificazioni organizzando sistematicamente la conoscenza nel settore che gli compete tutta$ia si usaparlare anche di funzioni sussidiarie della comparazione. I risultati degli studi comparatistici sono utili insede di elaborazione legislati$a: presso le 1ssemblee parlamentari esistono uffici specializzati nello studiodei diritti stranieri essi predispongono ad uso dei parlamentari appositi dossier contenenti i testi normati$i diriferimento, corredati da commenti o da prefazioni illustrati$e. &olide conoscenze comparatistiche sononecessarie per e$itare trapianti inefficaci o dannosi. &ia la produzione subprimaria che la redazione e la

modificazione di testi costituzionali richiedono a loro $olta una spiccata sensibilit comparatistica. Lafunzione di ausilio per la redazione degli atti normati$i si collega alla funzione di uniformazione delmateriale normati$o. L!opera dei comparatisti si ri$ela preziosa anche per la predisposizione di trattati econ$enzioni internazionali.


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3er perseguire le sue finalit, il diritto comparato si $ale del metodo giuridico, che ha per oggetto di studio lenorme e gli ordinamenti da esse composti il meta#linguaggio utilizzato quello dei giuristi, e a esso sonoestranei i giudizi di $alore, che impongono $alutazioni etiche, morali, religiose, .... .Il diritto comparato non coincide con la storia del diritto, anche se la comparazione pu' essere sia sincronica/ si confrontano due o pi2 ordinamenti o istituti di una stessa epoca0, sia diacronica/ il confronto esteso a istituti e ordinamenti appartenenti a periodi di$ersi0. Il diritto pubblico comparato non coincidenemmeno con lascienza politica, che una scienza dell!essere e non del do$er essere, che utilizza il metodo

empirico, disinteressandosi del rapporto tra prescrizioni normati$e e loro concreta realizzazione. 1 sua $oltaper' il comparatista non pu' limitare le sue indagini al dato testuale, trascurando l!effetti$it delle normede$e s$olgere indagini anche sull!instaurarsi, l!affermarsi, il mutare e l!eclissarsi di norme giuridiche qualiconsuetudini e con$enzioni costituzionali, di prassi, della giurisprudenza, di regole di correttezza, tenendoconto pure dei contesti culturali, sociali, economici e politici in cui esse $i$ono. Il diritto comparato sidifferenzia altres dalla teoria generale del diritto, le cui elaborazioni teoriche muo$ono dall!osser$azionedegli ordinamenti cos come operano o hanno operato, e il cui fine tutta$ia quello di costituire unaconcettuologia comunque $alida e applicabile: la teoria generale tale se studia un solo ordinamento, o alpi2 un gruppo di ordinamenti contigui. Il diritto comparato non coincide nemmeno con lo studio del dirittostraniero. La comparazione presuppone lo studio dei diritti stranieri, e tutta$ia non si esaurisce in quello.Il comparatista fa qualcosa di di$erso: la$orando con metodo bottom#up, analizza pi2 istituti o casi oordinamenti, costruisce un tertium comparationis e i$i inquadra ciascun istituto o caso od ordinamento."el campo del diritto pubblico comparato, l!analisi linguistica appare particolarmente importante inconnessione al problema delle traduzioni giuridiche. Il diritto comparato ha una sua autonomia rispetto adaltre scienze: essa non pu' prescindere dall!utilizzare la storia giuridica, la storia delle dottrine politiche, lascienza politica, la filosofia, la sociologia del diritto, l!antropologia, e altre scienze, in primis quellegiuridiche. 4ueste scienze instaurano con il diritto pubblico comparato un rapporto di reciproca ancillarit."elle ricerche di diritto comparato bisogna distinguere tra macrocomparazione e microcomparazione:

la microcomparazione ha per oggetto singoli istituti, atti, procedimenti, funzioni, 5.., che operano osono pre$isti in due o pi2 ordinamenti giuridici di$ersi

la macrocomparazione si propone finalit completamente di$erse: il dato di partenza l!esistenzadelle di$ersit, che non escludono la comparazione, ma ne costituiscono la stessa ragion d!essere.

-no degli scopi principali della comparazione quello di classificare: ossia, di raggruppare, secondo le

somiglianze e le differenze, famiglie, sistemi, ordinamenti giuridici e istituti propri di ordinamenti inapparenza similari.1 partire dagli anni !6* si $enuto diffondendo il ricorso al termine modello. Il fenomeno si manifestatonell!esperienza in di$ersi modi:

imitazioni legali/ il legislatore imita direttamente il modello prodotto da altro legislatore imitazioni dottrinali/ operano sul piano squisitamente teorico imitazioni globali

imitazioni parziali

L!imitazione di modelli giuridici in genere pu' essere conseguenza di una conquista imposizione0, diun!azione $olontaria recezione0, oppure dell!immigrazione di un popolo in un altro territorio trapianto0.

Lo &tato costituzionale ha subito una $era e propria integrazione $erso l!esterno ad opera del dirittoso$ranazionale comunitario e del diritto internazionale#transnazionale. "ell!immediato dopoguerra, laomunit europea del carbone e dell!acciaio 710 fu posta in essere con in 8 rattato di Parigidel ()9(,sei anni dopo, altri due 8rattati diedero $ita alla omunit economica europea 770 e alla omunitdell!energia atomica 7-18;


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sussidiariet. Il $ertice del onsiglio europeo, tenutosi a "izza nel @***, ha solennemente proclamato laCarta dei diritti fondamentali dell'nione europea.Le comunit europee hanno dato $ita ad un apparato organizzati$o sui generis che produce$a norme efficacinegli ordinamenti degli &tati membri, pre$alendo sulle fonti interne contrastanti. 4uello comunitario unmodo di creare norme che compromette i rapporti tra le $arie fonti stabiliti nelle costituzioni rigide o negliordinamenti costituzionali, alcuni dei quali appartengono alla macrofamiglia di common la%, altri a quella dici$il la%. 1i legislatori statali spetta il non facile compito di conciliare la supremazia del diritto comunitario

sul diritto nazionale. Le omunit e l!-nione europea hanno prodotto una struttura so$ranazionale che siaffianca agli &tati membri. Ali organi interni degli &tati membri si atteggiano a strumento di esecuzione deldiritto comunitario e concorrono alla sua formazione, adattando gli ordinamenti nazionali all!ordineeconomico dell!-nione. -n ruolo primario s$olto dalla magistratura che $iene a disporre di una amplissimadiscrezionalit e, in certi casi, manifesta anche una $era e propria autonomia interpretati$a. I giudici degli&tati membri s$olgono la funzione di coordinare le fonti interne con quelle comunitarie, operando qualiorgani periferici di una giurisdizione che fa capo alla Corte di giustizia europea. Il diritto comunitario

giurisprudenza, cio un insieme di sentenze, che talora precedono lo stesso diritto legiferato e inmoltissime fattispecie ne colmano le lacune. 8ra gli obietti$i comunitari $i ha poi assunto una specificarile$anza l!armonizzazione delle legislazioni attra$erso diretti$e del onsiglio dell!-nione, $olte ara$$icinare il diritto degli &tati membri. 4uesta con$ergenza normati$a incenti$a la circolazione dei principidagli ordinamenti nazionali a quelli delle omunit e dell!-nione, e $ice$ersa: il diritto comunitario sollecitatrapianti e imitazioni pi2 incisi$e e frequenti. Il diritto comparato s$olge un ruolo determinantenell!elaborazione di un diritto comune legislati$o. Il c.d. diritto penale europeo #uro$ust0 si risol$e nelleforme di influenza del diritto comunitario sugli ordinamenti penalistici interni.L!-nione europea un!organizzazione comune, ma non ha fondamenti costituzionali e ci appare sotto formadi un ordinamento multili$ello. L!e$oluzione dell!assetto comunitario ha prodotto un rafforzamentoindiretto dei go$erni statali ed un!anomala so$rarappresentazione del potere esecuti$o, riducendo assai iltasso di democraticit complessi$o delle istituzioni. 3ur rimanendo fondato sulla procedura negoziale tra glistati membri, si comunque affermata l!esistenza di un pur anomalo diritto costituzionale europeo.B stato a$$iato unprocesso di costituzionalizzazionedell!-nione. "ella solenne cerimonia s$oltasi a omanel @**C i api di &tato e di Ao$erno dei 3aesi membri hanno sottoscritto un Trattato che adotta unaCostituzione per l'#uropa, che non face$a altro che so$rapporsi alle $igenti disposizioni pattizie in materia di

politiche interne, azione estera e modus operandi dell!-nione. &uccessi$e onferenze intergo$ernati$e hannoredatto il Trattato modificati!o, sottoscritto a Lisbona nel @**= e destinato ad entrare in $igore nel @**),dopo il consueto iter di ratifica internazionale. &ul piano istituzionale, pre$isto il $oto a doppiamaggioranza per le delibere del onsiglio / 99D stati e 69D popolazioni0 il 3residente del onsiglio,eletto da una maggioranza qualificata, resta in carica due anni e mezzo un 1lto appresentante dell!-nioneper gli affari esteri e la politica di sicurezza chiamato a guidare la politica estera e di sicurezzadell!-nione.L!idea di Eelsen e di altri giuristi ha contribuito alla entrata in $igore della %ichiarazione uni!ersale deidiritti dell'uomo, proclamata dalle "azioni -nite nel ()C?, un manifesto di straordinario $alore etico#storico,anche se giuridicamente molto debole. La materia dei diritti umani costituita da una $era e propriauniformit di tutela che tende ad armonizzare i singoli ordinamenti statali. La difesa della persona umana hadapprima promosso il sorgere del diritto costituzionale internazionale ed ora la nascita di una

constitutionnalit& internationale o supraconstitutionnalit&, o$$ero un modello garantista che coin$olge tutele persone facenti parte del genere umano. 4uesto modello ha anche accresciuto l!influenza delcostituzionalismo internazionale nell!adozione e nella re$isione delle costituzioni statali: un poterecostituente guidato o assistitoorienta il diritto costituzionale interno, sia attra$erso la mediazione di appositiorganismi, sia attra$erso un processo nomopoietico. "asce un neocostituzionalismo internazionale compostodai principi giuridici fondamentali coerenti con una concezione del diritto fondata sulla ragione e sullagiustizia. Il neocostituzionalismo ha una incidenza particolare nel contesto degli ordinamenti europei do$e dato riscontrare ormai la presenza di uno ius publicum europaeum, cio di un neocostituzionalismocomunitario. 8ra gli strumenti di tutela spicca la Con!enzione europea per la sal!aguardia dei dirittidell'uomo e delle libert" fondamentali ()9*0, il cui preambolo si richiama espressamente alla%ichiarazioneni!ersale dei diritti dell'uomo questo corpus ha creato in capo agli stati aderenti dei $eri e propri obblighial rispetto dei diritti umani elencati. "el ())C stato introdotto un meccanismo di controllo nel caso die$entuali $iolazioni da parte degli &tati: la Corte europea dei diritti dell'uomoha incominciato ad esercitareun ruolo unificante del diritto europeo, in sinergia con la orte di giustizia delle omunit europee.


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Morbidelli

COSTITUZIONI E COSTITUZIONALISMO

La nozione di costituzione tra le pi2 tormentate dell pensiero giuridico: si sommano significati storici,sociologici, ideologici, filosofici, politici. &emanticamente indica sia la fase del costituire, sia la strutturacomplessi$a dell!ordinamento, sia le regole di fondo della istituzione giuridica.

3er costituzione si intende il complesso delle regole fondamentali di una determinata organizzazionesociale,o$$ero ci' significa che ogni organizzazione ha una propria costituzione. Il termine costituzione$iene impiegato con riguardo alle regole fondamentali della organizzazione originaria e so$rana, cio dello&tato. La costituzione la legge fondamentale dello &tato, che costituisce quel particolare tipo di &tato,dettandone le regole essenziali sia di con$i$enza che di esercizio di pubblici poteri. La nozione dicostituzione presuppone non solo il carattere di legge o di fonte del diritto in genere che detta le regolefondamentali dello &tato, ma anche una superiorit di tale legge sulle successi$e manifestazioni dei poteridello &tato.


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francese e da tutti quegli ordinamenti che a questi si sono ispirati.Il costituzionalismo il risultato di un processo dialettico tra costituzione inglese e costituzioni scritte daun lato, e teorie politiche e giuridiche dall!altro, e in cui si influenzano a $icenda. Il costituzionalismo sinonimo di libert costituzionali, tendenti all!affermazione di principi che rispondono ai $alori di solidariet,di eguaglianza, di libert anche teoria del do!er esseredella costituzione. La costituzione secondo ilcostituzionalismo ha tro$ato una sua collocazione storia ha dietro di s+ teorie giuridiche, politiche,filosofiche , $olte a disciplinare l!opera dei go$ernanti e spezzare l!unitariet del potere un portato della

storia ma informa di s+ le costituzioni di molti paesi.La trasformazione dello &tato liberale nello &tato liberal#democratico a$$iene attra$erso la progressi$aestensione del suffragio e il consolidamento della base rappresentati$a del 3arlamento.Il costituzionalismo repubblicano del primo dopoguerra costituisce la prima $era rappresentazionecostituzionale dello &tato pluriclasse, il cui principale compito quello di integrare i gruppi sociali,organizzati in partiti, nello &tato, e i diritti di$engono lo strumento principale di questa integrazione eassumono posizione di preminenza anche nel testo costituzionale.Lo &tato ha come finalit fondamentali da raggiungere l!eguaglianza anche sostanziale dei cittadini.I principi del costituzionalismo de$ono essere costantemente tenuti presenti per interpretare le costituzioni.L!affermarsi delle costituzioni in$este tutti i processi di re$isione delle costituzioni, che sono continui enecessari e che a$$engono sia attra$erso re$isioni formali, sia attra$erso consuetudini, sia attra$ersointerpretazioni della giurisprudenza costituzionale.Le costituzioni $engono classificate per cicli:

le costituzioni ri!oluzionarie settecentesche le costituzioni napoleoniche le costituzioni della )estaurazione le costituzioni liberali le costituzioni dei Paesi latino*americani le costituzioni democratiche razionalizzate le costituzioni di tipo democratico sociale.

8al$olta si fa riferimento anche a modelli i quali si proiettano nel tempo, come quella degli -&1, lecostituzioni della i$oluzione francese, la costituzione spagnola del (?(@. grande influenza ha a$uto anchela costituzione consuetudinaria inglese $erso gli &tati legati alla Aran Kretagna da legami coloniali e daparticolari ragioni storiche. Il costituzionalismo non cristallizzabile, ma esso in continua e$oluzione. Laforza espansi$a del connubio tra diritti della persona umana e garanzie costituzionali degli stessi conduce aduna e$oluzione parallela della costituzione e della societ.3er costituzione formalesi intende la costituzione nel testo appro$ato dall!1ssemblea costituente o da altroorgano a ci' competente. 1lla costituzione formale si contrappone la costituzione materiale: la prima siesprime in un testo scritto, la seconda si esprime come $alore fondamentale che sorregge la costituzioneformale. La nozione di costituzione materialesi identifica con i fini politici fondamentali di una comunit eocon le forze sociali e politiche in essa dominanti: esprime l!ordine di una societ che caratterizzata secondouna particolare $isione politica sostenuta da un insieme di forze colletti$e che sono portatrici della $isionestessa e riescono a farla pre$alere. Il ricorso alla costituzione materiale facilita una interpretazione e$oluti$adel dettato costituzionale, consentendo al giurista di raccordare le norme desunte da un approccio logico al

testo con quelle desumibili da suo collegamento con la base sociale che lo ha originato e con quella in cui sisitua la sua attuazione storica. La teoria della costituzione materiale tende ad indi$iduare i $alori dominanti oi superprincipi della costituzione. La costituzione materiale parte da quella formale, ma da essa di$ergeperch+ la riempe di significati desunti dai $alori, dai fini, dagli ideali, positi$izzati o presupposti dalle forzesociali e politiche dominanti, che si riconoscono nella scelta costituzionale sempre in modo tale da nonstra$olgere la costituzione formale.La costituzione non si basa su una norma esistente, che legittima l!esercizio del potere costituente si basasolo su di una $olont politica dotata di particolare forza, che il potere costituente. Il carattere tipico delpotere costituente la sua originariet, o$$ero esso si legittima in $ia di fatto. ;gni decisione successi$a sempre espressione di unpotere costituito, che opera seguendo e interpretando le indicazioni date dal poterecostituente: un potere soggetto a seguire regole predeterminate, mentre il potere costituente libero e nonirreggimentabile in forme prestabilite. Il potere costituente un potere in$iolabile, irre$ocabile, non

trasmissibile: fonda la propria origine sul principio della so$ranit popolare, sul carattere contrattuale dellacostituzione, sul diritto alla ri$oluzione a tutela del diritto naturale preesistente all!organizzazione dello&tato. Il potere costituente si esprime ponendo una nuo$a costituzione, oppure anche modificando la $ecchia


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costituzione nei suoi principi fondamentali. 8ali modifiche non possono definirsi manifestazione di un poterecostituito. Il potere costituente esprime una situazione fattuale che si autolegittima in $irt2 del proprioaffermarsi e che si compendia nella formula per cui non legale, ma legittimo.Il costituzionalismo giustifica l!ordinamento nel suo complesso con le teorie del contratto sociale e dellaso$ranit popolare. La $olont costituente del popolo non riconducibile a nessun procedimento formale: lalegittimazione si radica solo in se stessa. La teoria del potere costituente tende a giustificare ci' che non giustificabile. Il potere costituente non presenta forme predeterminate per manifestarsi.

"el procedimento costituente l!iniziati$a appartiene ad una autorit straordinaria, tale autorit: pu' essere un organo ad hoc, costituito per s$olgere tale ruolo pu' essere un organo pre!isto dalla costituzione fino ad allora !igente ma che acquista la natura di

organo straordinario perch+ esprime la decisione politica di mutare, non secondo forme pre$istedall!ordinamento, la costituzione.

In entrambi i casi $i una assunzione fattuale di poteri non contemplati dall!ordinamento costituito."umerosa la casistica dell!assunzione del potere costituente da parte di organi del precedente ordinamentocostituzionale. La funzione dell!autorit straordinaria di norma finalizzata alla preparazione dell!1ssembleacostituente e alla predisposizione della legislazione o di quanto necessario per la elezione di tale 1ssemblea.8alune costituzioni disciplinano espressamente la re$isione totale delle costituzioni.Le costituzioni che nascono in $irt2 del potere costituente esercitato da popolo sono definite costituzioni

popolari, in quanto espressione della so$ranit popolare, che indi$idua l!autorit costituente.Le costituzioni possono a$ere anche altre origini: costituzioni concesse/ sono frutto di un!autolimitazione del so$rano, che concede la costituzione,

la quale costituisce espressione del potere costituente di quest!ultimo costituzioni pattizie/ si fondano sull!accordo tra re e assemblea rappresentati$a del popolo costituzioni plebiscitarie/ si intendono quelle costituzioni che sono appro$ate dal popolo con un

plebiscito costituzioni imposte o eteronome/ data da un ordinamento esterno a seguito di e$enti bellici o di

indipendenza costituzioni di deri!azione estera in !irt+ di accordi internazionali costituzioni condizionate/ la libert del potere costituente non illimitata ma condizionata da

accordi internazionali.-na ulteriore distinzione quella tra costituzioni rigidee costituzioni flessibili:

sono rigide quelle costituzioni che per essere $ariate richiedono procedure aggra!ate, cio pi2complesse di quelle che si richiedono per l!appro$azione delle leggi ordinarie

sonoflessibiliquelle costituzioni modificabili anche con leggi ordinarie.La rigidit una caratteristica del costituzionalismo, perch+ non solo garantisce durata e stabilit, ma d unaparticolare forza al prodotto del potere costituente. La costituzione britannica pi2 rigida di quella delcontinente: per modificarla non sono sufficienti formali procedure aggra$ate ma occorre un largo consenso ooccorre che le nuo$e norme siano acquisite nello spirito nazionale, che crede fortemente nelle proprieistituzioni. &e la costituzione frutto di un lungo processo naturale e$idente che per modificarla occorreseguire processi della stessa natura. "ella costituzione inglese si ra$$edono principi assolutamente nonmodificabili rappresentati da leggi come l!,abeas Corpus e il Bill of )ights o da consuetudini come il

$udicial re!ie-e la so$ranit parlamentare.-n!altra distinzione quella tra costituzioni scritte e costituzioni consuetudinarie: sono consuetudinarie quelle costituzioni che nascono dal ripetersi e dal consolidarsi di usi e

tradizioni che sono sentiti come $incolanti, e che si amalgamano e si integrano con leggi formali sonoscrittequelle costituzioni che sono a garanzia delle libert e della propriet, delle esigenze di

razionalit, di certezza del diritto, di eguaglianza, di conoscibilit.&i fa ancora distinzione tra costituzioni bre!ie costituzioni lunghe:

sono bre!iquelle costituzioni che disciplinano le competenze e l!assetto degli organi di $ertice dello&tato e si limitano ad enunciare le libert fondamentali che la costituzione garantisce

sono lunghequelle costituzioni che di$entano ampi e complessi elaborati normati$i."ella ricostruzione della nozione di costituzione assume un ruolo centrale il riconoscimento e la tutela deidiritti fondamentali. 8ra i diritti oggetto di garanzie costituzionali $i sono:

i diritti tradizionali, cio le libert" negati!e, che si esplicano in $irt2 dell!assenza di imposizioni daparte dello &tato imposizioni, che se ci sono, de$ono essere eccezionali, de$ono a$ere caratteristichegenerali ed astratte e de$ono essere pre$iste da leggi e, nei casi pi2 intensi, de$ono essere applicate


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dall!autorit giudiziaria. 8alune costituzioni definiscono tali diritti in!iolabili le libert" positi!e, o$$ero quell!insieme di diritti diretti a garantire l!autonomia indi$iduale nella $ita

di relazione / libert garantite ai singoli come diritti politici o diritti pubblici i diritti sociali o idiritti a prestazione dello &tato

diritti della terza generazione: sono diritti che in occidente si sono affermati per lo pi2 in $iagiurisprudenziale.

"elle costituzioni ottocentesche le garanzie dei diritti dell!uomo erano riassunte nella formula dello tato didiritto, che essenzialmente consiste$a in cinque principi:

lo &tato de$e limitarsi a garantire i cittadini da abusi e torti, che pre$arichino le libert indi$iduali le libert indi$iduali non possono essere illimitate e senza freni i limiti alle libert indi$iduali possono essere posto soltanto attra$erso la legge o in base ad essa

/ principio di legalit 0 i poteri pubblici de$o essere tra loro di$isi, in modo che $i sia reciproca indipendenza e reciproche

forme di controllo e di bilanciamento, secondo la regola della di$isione dei poteri il rispetto del principio di legalit $iene garantito attra$erso la possibilit dei singoli di ricorrere a

giudici indipendenti / garanzia giurisdizionale dei diritti0.Lo &tato delle democrazie pluralistiche uno &tato costituzionale: in esso permangono nella sostanza iprincipi del costituzionalismo tradizionale, ma sono sottoposti ad una serie di rafforzamenti:

i diritti fondamentali possono essere limitati dalla legge, ma quest!ultima non pu' disporre limiti chenon siano espressamente pre$isti nella costituzione o che non possano rica$arsi dalle normecostituzionali a seguito di un bilanciamento di quei diritti con $alori costituzionali equiordinati

la di$isione dei poteri si trasforma nella ripartizione della so$ranit fra una pluralit di poteri tra loroindipendenti, che riconoscono la loro unit nel principio della so$ranit della costituzione e la lorogaranzia nel controllo

$iene instaurata una giurisdizione costituzionale dei diritti fondamentali.Lo &tato di dirittoottocentesco era un concetto pre$alentemente formale, nel senso che la garanzia dellelibert fondamentali riposa$a sull!esigenza che per limitarle si do$essero seguire determinate procedure /tato di diritto formale. Lo tato costituzionale di diritto essenzialmente un concetto che si commisura allatutela dei $alori materiali / tato di diritto materiale.

>i norma, le costituzioni contengono, prima delle disposizioni, dei preamboli, in cui si esprimono gliobietti$i della costituzione, i programmi, le ideologie caratterizzanti la costituzione. Il preambolo proclama ilnuo$o ethosstatale, i fini ultimi della costituzione, e perci' si esprime in forma solenne non esprimononorme precetti$e, o$$erosia comandi puntuali ed immediatamente eseguibili concorrono a ri$elare lacostituzione materiale e dunque sono utilizzabili per interpretare le disposizioni della costituzione.Le norme delle costituzioni sono distinguibili tra precetti!eeprogrammatiche:

sono precetti!e quelle norme che hanno un contenuto concreto e puntuale, immediatamenteapplicabile senza necessit di alcuna interposizione legislati$a

sonoprogrammatichequelle norme che si limitano a porre obietti$i che de$ono essere s$iluppati dallegislatore e in genere dalle istituzioni.

&i distingue tra costituzioni contenute in un unico testo costituzioni unitestuali/e costituzioni rappresentateda pi+ testi costituzioni pluritestuali/. 3ossono esser$i poi in $ia eccezionale, costituzioni pro!!isorie&ud

1frica, ongo, "epal, Eoso$o0.La costituzione materiale de$e essere ricompresa nella nozione di diritto $i$ente, o$$ero la costituzione nelsuo dispiegarsi interpretati$o, nel suo di$enire incessante sotto la spinta delle consuetudini, delle sentenzedella orte costituzionale, ma sempre partendo dalla costituzione formale e scritta, se pur ri$estita dalcomplesso la$oro interpretati$o. >i$ersa la nozione di costituzione in senso sostanziale: essa ricomprendetutto il complesso di norme concernenti la materia costituzionale secondo la tradizione, e quindi abbraccia,oltre che la costituzione, le leggi costituzionali, le consuetudini costituzionali, anche le leggi ordinarie. &ottoil punto di $ista pre$alentemente politico, si suole distinguere tra costituzioni bilancio e costituzioni

programma: sono costituzioni bilancio quelle che rispecchiano e canonizzano la situazione preesistente,

conser$ano cio l!ordinamento esistente e stabilizzato sono costituzioni programmaquelle che si propongono numerose e radicali trasformazioni e dunque

sono costellate di norme programmatiche.Le costituzioni possono essere modificate: la re!isionabilit" una caratteristica ineliminabile dellecostituzioni. "elle costituzioni flessibili la re$isione non incontra alcun limite. "elle costituzioni rigide la


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re$isione sottoposta sia a limiti proceduralisia a limiti sostanziali. I limiti sostanziali sono di tre tipi: tempo/ in un determinato periodo di tempo $ietata la re$isione della costituzione circostanza/ sono quelle disposizioni che $ietano la re$isione in situazioni di emergenza e di

tensione, o che sono suscettibili di tradursi in alterazioni della necessaria serenit ed autonomia delpotere costituente

contenuto/ le costituzioni non sempre sono modificabili in ogni loro parte. 8ali limiti possonoessere espliciti o impliciti: sono esplicitiquando il di$ieto di re$isione espressamente sancito dallacostituzione stessa / unchangeble pro!isions o perpetuit( clauses0. &i ritiene per altro che lacostituzione includa dei limiti impliciti, a meno che la stessa costituzione non dichiari che non c!alcun limite al potere del 3arlamento di modificare qualsiasi disposizione costituzionale. Il problemadei limiti impliciti riguarda sia le costituzioni che non contengono perpetuitM clauses, sia quellecostituzioni che si limitano a porre preclusioni riguardanti la sola forma di &tato, o larappresentati$it degli &tati membri, 5... . si ritiene comunque che la costituzione non siaemendabile nelle sue norme chia$e, quelle che cio contengono i principi di strutturadell!ordinamento. "ell!ordinamento italiano, la teoria dei limiti impliciti ha anche dei riferimentiformali. La tesi dei limiti ulteriori rispetto a quello espresso della forma repubblicana ha tro$atorispondenza nella giurisprudenza costituzionale, che pi2 $olte ha riconosciuto l!esistenza di principi

supremi dell'ordinamento costituzionale. La orte ha affermato che la nostra costituzione contiene

alcuni principi supremi che non possono essere so$$ertiti o modificati nel loro contenuto essenzialeneppure da leggi di re$isione costituzionale o da altre leggi costituzionali. Il potere di re$isione nonpu' toccare l!essenza della costituzione. In India la orte &uprema ha affermato che possono esseremodificate anche le norme sui diritti fondamentali e che il potere emendati$o della costituzione nonha limiti. 8utta$ia, successi$amente la orte &uprema ha indi$iduato una serie di basic featuresdellacostituzione che non possono essere modificate, quali la supremazia della costituzione, la forma digo$erno democratica e repubblicana, la laicit dello &tato, la separazione dei poteri.

Le costituzioni rigide per essere modificate hanno necessit di procedure aggra$ate rispetto alle ordinarieprocedure legislati$e: l!aggra$amento ha lo scopo di ricercare, attra$erso la procedura pi2 complessa, ilconsenso pi2 $asto, meditato e consolidato. Le procedure di re$isione non sono uniformi.&olitamente si distingue tra:

potere di re!isione affidato ad una Assemblea ad hocche la funzione esclusi$a di procedere alla

re$isione potere di re!isione affidato alla ordinaria Assemblea legislati!a potere di re!isione affidato alla ordinaria Assemblea legislati!a, in cui l!aggra$amento consiste nella

necessit di due appro$azioni ad inter$allo di tempo ad opera della stessa 1ssemblea potere di re!isione affidato ad un organo formato nel contesto di organi gi" esistenti potere di re!isione affidato nella fase di iniziati!a ala ordinaria Assemblea legislati!a cui segue lo

scioglimento dell'Assemblea stessa re!isione con parte degli tati membri: necessaria l!appro$azione di un certo numero degli &tati

membri potere di re!isione affidato alle Assemblee legislati!e ma sanzionate da referendum obbligatorio potere di re!isione affidato alle Assemblee legislati!e ma sanzionate da referendum e!entuale

re!isione effettuabile con procedure di!erse: non $i un!unica $ia, ma di procedure di$erse aborigine

re!isione internazionalmente orientata.4ueste grandi famiglie di tipologie di re$isione possono intersecarsi e combinarsi tra di loro. 4uasi tutte lepi2 recenti costituzioni sono caratterizzate da rigidit" !ariabile.&econdo una parte della dottrina, le re$isioni costituzionali totali non sarebbero ammissibili, perch+ in realtsaremmo di fronte all!esercizio del potere costituente che non pu' per definizione s$olgersi come poterecostituito. L!e$oluzione del costituzionalismo tende a disciplinare anche l!esercizio del potere costituente ecosi talune costituzioni pre$edono espressamente procedure di re$isione totale. L!aspetto essenziale che ilpotere costituente originario non si limita a disciplinare il potere costituito ma giunge a disciplinare anche lemodalit legali di formazione e di esercizio del potere costituente.La re$isione totale richiede, di solito, procedure particolarmente complesse altre $olte, in$ece, non sidistingue dalle procedure di re$isione ordinarie. Il tema della re$isione totale ha assunto particolare rilie$o inItalia negli anni !)*: tutti i problemi nascono dall!assenza di una disciplina costituzionale sulla re$isionetotale. Le modifiche, tutta$ia, possono a$$enire anche in $ia tacita: sono considerate tali quelle che


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a$$engono in $ia di e!oluzione interpretati!a.La nostra orte costituzionale ha pi2 $olte affermato la necessit di una interpretazione e!oluti!adel testocostituzionale. Le costituzioni si possono modificare anche per effetto della legislazione ordinaria. 1ltreipotesi di modifiche tacite sono quelle che tro$ano la loro origine in consuetudini e con$enzioni. >imodifiche tacite della costituzione si pu' parlare anche con riferimento alla ratifica di trattati che incidonosulle competenze costituzionalmente costituite. "on esiste, nella costituzione, una nozione ontologica dimateri acostituzionale, nel senso di materia riser$ata alla costituzione. &i pone il problema dell!eccesso di

materie costituzionalizzate, perch+ cosi si cristallizza l!ordinamento e si rischia di condizionale oltre modo illegislatore ordinario. 3er e$itare questo rischio molte costituzioni pre$edono che le modifiche o leintegrazioni alla costituzione debbono compendiarsi in modifiche espresse del testo di essa. La regolaestrapolabile quella per cui la costituzione, nella sua estensione, quella dettata dal potere costituente. Inqueste materie $i una espressa pre$isione di riser!a di legge costituzionale.La deroga un istituto di carattere generale, in $irt2 della quale una determinata disposizione non tro$aapplicazione, in $ia definiti$a o temporanea, in presenza di determinate circostanze derogatorie. "ondetermina l!abrogazione o la sostituzione di una o pi2 disposizioni costituzionali: la costituzione rimaneintegra, solo che determinate disposizioni sono sottratte al regime costituente ordinario e sottoposte ad unanormati$a ad hoc. on riguardo alle deroghe in$also l!uso del termine rottura della costituzione perdescri$ere il fenomeno di circoscritta frattura dell!armonia della costituzione, che la delega#rottura $a adeterminare. 3oich+ la rottura costituisce una modifica della costituzione, essa si compie nelle formeprocedurali della re$isione ed soggetta agli stessi limiti.In alcuni casi le stesse costituzioni impongono o facoltizzano espressamente discipline derogatorie.4uando le costituzioni lo impongono si parla di autorottura.&e in$ece sono imposte allora si parla di rotture autorizzate. Lasospensionecostituisce una figura affinealla rottura. Ali elementi differenziatori sono rappresentati da:

necessaria temporaneit incidenza estesa alla efficacia di tutta o di parte della costituzione.

La giustificazione della sospensione della costituzione $iene rin$enuta nel principio di necessit che assurgein tal modo a fonte del diritto.


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Morbidelli

FONTI DEL DIRITTO

Le parole fonti del dirittohanno pi2 significati. Il diritto pu' essere prodotto oltre che con procedurelegalmente pre$iste fonti legali/, anche fuori di esse fonti extra ordinem/.La consuetudine, che occupa un posto particolare nel diritto internazionale, trae legittimazione da un precetto

base: comportati come gli altri si sono comportati prima di te. L!elemento oggetti$o di questa fonte laripetizione costante di un comportamento diuturnitas/, al quale si associa $ia $ia nel corso del tempo ilcon$incimento che sia obbligatorio conformarsi alla condotta dei predecessori. La consuetudine fonteeteronoma, o$$ero si impone per la mera constatazione di un comportamento ripetuto nel passato, risultandoininfluente l!elemento della $olont. La legge autorizza la consuetudine ad operare negli interstizi lasciatiscoperti dalle altre fonti: il legislatore si limita ad assumere la consuetudine quale fonte del diritto solo neicasi in cui $i un esplicito rin$io ad essa consuetudine secundum legem/.L!area dei go$ernment, $ale a dire i rapporti reciproci fra i titolari degli organi costituzionali detentoridell!indirizzo politico, sfugge alla possibilit di una dettagliata disciplina, e tro$asi quasi completamenteregolata da un!importante fonte del diritto, che $a sotto il nome di con!entions of the constitution. Lecon$entions presuppongono regole legali e inter$engono onde disciplinare ulteriormente le atti$it deisoggetti so$rani, affiancandosi ad esse per poi sostituirle in tutto o in parte. 3ossono essere consideratemassime di comportamento costituzionale attra$erso le quali gli operatori politici di grado supremo misuranoil loro potere, ma che tutta$ia non $engono fatte $alere dagli organi giudiziari.on l!espressione principi del diritto si allude a figure giuridiche che tal$olta assumono denominazionidifferenti. Aeneralmente i principi assol$ono a tre funzioni:

age$olano l!interpretazione della legge ser$ono a integrare il diritto codificato $engono utilizzati per limitare l!ambito di competenza di organi o enti.

"el diritto costituzionale, essi $engono assunti, dalle corti e dai tribunali costituzionali, come parametri dicostituzionalit.Le due esperienze giuridiche pi2 diffuse fra i 3aesi del mondo si riconoscono nella macrofamiglia di ci!illa-e in quella di common la-. on la locuzione ci!il la- si intende oggi il complesso degli ordinamenti

giuridici statali che ritro$ano nel ceppo del diritto romano#germanico i principi fondamentali della propriastruttura. La denotazione common la- sta a indicare il tipo di organizzazione giuridica propriodell!Inghilterra, cio il diritto inglese. La common la% si identifica con le modalit giuridiche adottate dimassima nei 3aesi o$e il diritto si e$oluto su base inglese.La locuzione ci$il la% indica la tradizione romanistica dello ius commune, cio il modo di organizzare ildiritto romano che ha caratterizzato la storia giuridica del continente europeo, a far tempo dagli inizi del !@**sino alla fine del !=**. Lo s$iluppo della leF communis in 7uropa fu diretto da un ceto di giuristi, i qualiinterpretarono l!autoritati$o orpus iuris ci$ilis dell!imperatore Aiustiniano attra$erso una mediazionedottrinale che a$e$a luogo nelle -ni$ersit. La common la% era la giurisprudenza dei giudici regi, cheamministra$ano capillarmente la giustizia sul territorio, applicando agli uomini liberi le stesse norme, in$ecedei $ari costumi locali. Ius commune europeo e common la% esprimono sue di$erse e parallele esperienzegiuridiche. La codificazione ottocentesca fu il momento culminante della contrapposizione tra le due

macrofamiglie di common la% e di ci$il la%: questo processo ha prodotto i codici, o$$ero si afferma ilmodello francese di fare diritto. La codificazione di fine !=** ha coin$olto anche le fonti costituzionali, il cuiprototipo fu la costituzione federale statunitense, seguita dalle arte ri$oluzionarie francesi e poi dallenumerose costituzioni liberali ottocentesche. orrelati$amente alla rigidit delle costituzioni, rifluito dagli&tati -niti $erso il continente europeo anche l!istituto del Nudicial re$ie% of legislation: il controllo dicostituzionalit sorto e si s$iluppato nell!ordinamento statunitense sulla matrice del dirittogiurisprudenziale.>all!?**, in gran parte dell!7uropa, la legge per antonomasia il codice. La codificazione tedesca present'caratteristiche profondamente di$erse: compito del giurista era rappresentare in modo esclusi$o la coscienzagiuridica popolare, e solo il diritto romano esprime$a l!ideale di una concezione giuridica scientifica/ scuola storica0. allita la missione di unificare il diritto dei popoli tedeschi attra$erso un codice, talecompito fu assunto dalla scienza del diritto ci$ile, nota comePandettistica.La disciplina delle fonti minori $iene per lo pi2 demandata alla legge. 1lcune costituzioni indi$iduano nel8ribunale costituzionale l!organo autorizzato a interpretare la costituzione stessa o le leggi, e molti testisanciscono anche il secolare principio dell!irretroatti$it della legge penale. Il concetto di riser!a di leggeha


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subito una profonda e$oluzione. 4uando le costituzioni erano flessibili, le riser$e rappresenta$ano un limitesulle fonti subordinate oltre che sulla stessa pubblica amministrazione il potere legislati$o pote$aliberamente derogare alla costituzione. on l!a$$ento delle costituzioni rigide, le riser$e costituzionalmentedisposte rappresentano anche un $incolo per il 3arlamento, sul quale pesa l!obbligo di attuare la disciplinasolo attra$erso la legge, senza possibilit di deroga alcuna a fa$ore del regolamento. Le leggi pro$$edimentosono leggi il cui contenuto un concreto pro$$edimento amministrati$o, le quali sono tipiche dello &tatosociale, del quale tendono a realizzare le pulsioni $erso l!eguaglianza e una pi2 compiuta giustizia

sostanziale. L!esigenza di controllare la spesa pubblica, di coordinarla con la finanza locale, di assicurare alAo$erno la supremazia nella predisposizione di documenti contabili, ma anche nella fase appro$ati$a, hadeterminato l!introduzione di normati$e ad hoc in numerosi testi costituzionali.Il procedimento formati$o della legge $iene disciplinato dalla costituzione, dai regolamenti parlamentari, dafonti non scritte, e da leggi organiche o da leggi ordinarie. Le costituzioni si limitano a disciplinare gli aspettipi2 importanti del procedimento legislati$o, la scelta della fonte competente ha conseguenze sulla forma digo$erno e sulla forma di stato. 1 integrare la disciplina costituzionale inter$engono, molto pi2 spesso rispettoalla legge, le regole appro$ati$e dalle singole amere.Il procedimento legislati$o $iene con$enzionalmente scomposto in tre fasi:

0ase dell'iniziati!a/ in tutti gli ordinamenti essa spetta ai componenti delle amere e di solito pu'esercitarsi in tutte le materie. 7sistono tutta$ia un limite soggetti$o, nel senso che la proposta pu'

essere depositata nella sola amera di appartenenza, e uno oggetti$o, giacch+ $i sono particolaririser$e di iniziati$a a fa$ore del Ao$erno riguardo a certe materie. "egli &tati -niti d!1merical!iniziati$a compete solo ai membri della amera e del &enato, in $irt2 del principio di separazionedei poteri nelle forme di go$erno parlamentari e semipresidenziali essa spetta pure al Ao$erno, espesso anche ad altri soggetti. 1d assicurare la priorit dell!iniziati$a go$ernati$a sono regole nonscritte, o disposizioni dei regolamenti parlamentari, oppure disposizioni costituzionali. &olo ilAo$erno in grado di predisporre il bilancio pre$isionale e le relati$e leggi finanziarie. 1llecostituzioni che configurano in modo rigorosamente diarchico l!iniziati$a delle leggi, se necontrappongono altre che la estendono al popolo, alle commissioni parlamentari, oppure a entiterritoriali.

0ase costituti!a/ ricalca l!antico sistema inglese delle tre letture. Il progetto di legge $ieneimmediatamente sottoposto all!attenzione delle commissioni, competenti non solo ad esaminarlo e a

riferire al plenum mediante uno o pi2 rapporti, ma anche ad emendarlo e a respingerlo o adappro$arlo. In commissione o in aula possono essere presentati emendamenti al progetto originario.La regola stabilita per le modalit di $oto quella della maggioranza dei presenti: appro$ata da unacamera, con $otazione articolo per articolo e poi finale a scrutinio palese, nei 3arlamenti bicamerali,la delibera trasmessa alla seconda 1ssemblea. La composizione di e$entuali dissidi tra i di$ersirami del 3arlamento affidata a speciali commissioni o talora al 3arlamento in seduta comune.

0ase perfetti!a/ l!inter$ento del capo dello &tato nel procedimento legislati$o a$$iene attra$ersotre modalit differenti di partecipazione:

rin!io al parlamento della delibera legislati!a

sanzione

promulgazione

In tutti gli ordinamenti l!efficacia della legge subordinata alla sua pubblicazione su un giornaleufficiale, la quale determina una presunzione di conoscenza da parte dei cittadini, decorso un termine$ariamente commisurato.

1lla specialit della materia si accompagnano di $olta in $olta, attentando all!unitariet della legge: leggi il cui contenuto predeterminato da pareri costituzionalmente pre$isti, espressi prima della

promulgazione della legge leggi per le quali pre$isto il parere del popolo, chiamato ad appro$are con referendum un progetto

di legge oltre alle leggi adottate con referendum, a $olte si pre$edono anche leggi che non possono essere

sottoposte a referendum leggi il cui contenuto predeterminato da precedenti accordi leggi in materia finanziaria, per lo pi2 $incolante da procedimenti particolari

leggi che possono essere appro$ate dal solo plenum di ciascuna camera leggi appro$ate in seduta comune dai due rami del 3arlamento leggi monocamerali o tricamerali


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leggi appro$ate con maggioranze qualificate leggi appro$ate due $olte su richiesta di un determinato quorum di deputati leggi che regolano i rapporti tra i gruppi linguistici o culturali e i loro poteri leggi che disciplinano competenze degli &tati membri o delle egioni.

La legge organica quel atto#fonte del 3arlamento, assunto con procedimento aggra$ato rispetto all!iterordinario della legge, in materie che pre$alentemente riguardano i pubblici poteri, disciplinate nei limiti e

secondo i principi stabiliti dalla costituzione e quanto meno resistenti all!abrogazione da parte della leggeordinaria che per a$$entura insista sulla medesima materia.on leggi delegate, il 3arlamento concede un!autorizzazione, un!abilitazione o una delega pre$enti$a aregolare una determinata materia per decreto, cui attribuita la forza tipica della legge. Le costituzioni hannoreputato necessario disciplinare la legislazione delegata, che spesso si imposta in $ia di prassi. 1lcunecostituzioni disciplinano le leggi delegate secondo lo schema trinitario autorizzazione#ordinanza#ratificaaltre, in$ece, tracciano un iter binario che si dipana tra legge di delegazione e si conclude con la leggedelegata. on i decreti*legge, l!7secuti$o ad assumere un atto, che poi si sottopone al $aglio del3arlamento, in$ertendo lo schema seguito per le leggi delegate: la costituzione ammette che il Ao$erno possaadottare atti con forza di legge, ma in tal caso obbligatoria una ratifica parlamentare. &e la costituzioneproibisce la deroga, l!adozione di ordinanze o decreti con forza di legge pu' tro$are giustificazione solo nellanecessit. "ei sistemi parlamentari la prassi si orientata nel senso di consentire al Ao$erno di adottare atti

muniti di pro$$isoria efficacia, sanabili mediante una legge dal 3arlamento, che in tal modo persegue dueeffetti: ristabilisce l!ordine giuridico con effetto eF tunc, e al contempo scarica la responsabilit del Ao$erno.L!esistenza del requisito dell!urgenza e della necessit $iene $alutata o dal parlamento o dall!organo digiustizia costituzionale. L!atto munito di forza di legge, emanato dal Ao$erno, $iene immediatamentesottoposto al 3arlamento perch+ pro$$eda alla ratifica: la mancata con$alida da parte delle camere comportala perdita della $alidit o dell!efficacia del decreto o di sue singole disposizioni, con effetto retroatti$o oppurelimitato al futuro. ;ltre alle fonti dello &tato centrale, operano quelle degli stati membri, delle pro$ince, diLOnder, delle comunit autonome, dei cantoni, delle regioni.I singoli enti territoriali sono retti da una costituzione o da uno statuto: la prima sempre un atto degli statimembri, mentre i secondi sono quasi sempre recepiti dall!ordinamento centrale, con legge costituzionale, conlegge organica oppure con altro atto di rango primario. Le costituzioni statali sono comunque subordinatealla costituzione federale: al rispetto della norma#base di ciascun ente periferico condizionata la $alidit

delle leggi assunte dagli organi decentrati. &ono $arie le tecniche con cui le competenze $engono suddi$ise.Ali ordinamenti regionali subordinano le leggi delle regioni non solo alla costituzione o allo statuto, maanche al rispetto di altri limiti: le leggi regionali si imbattono anche nel limite di leggi dello &tato, siano essele leggi generali, o le leggi quadro, oppure le leggi di base. Limiti non dissimili si riscontrano anche in taluniordinamenti federali. 8ra gli ordinamenti decentrati federali, in Aermania, l!autonomia legislati$a del LOnder configurata quale residuale.La prima tipologia di leggi concorrenti quella che esiste$a gi e rimane soggetta alla clausola di necessitdell!inter$ento legislati$o federale.La seconda tipologia di leggi concorrenti non richiede di giustificare la necessit dell!inter$ento legislati$ofederale, e il legislatore federale pu' dunque inter$enire sempre, senza necessit di moti$azione: qualora lafederazione non inter$enga con propria legge, resta possibile l!inter$ento legislati$o regionale.Il terzo tipo di materie concorrenti riguarda ambiti in cui la disciplina federale derogabile in tutto dallegislatore regionale o in parte: in queste materie differenziabili, le leggi federali entrano in $igore nonprima di sei mesi dopo la pubblicazione, per dare il tempo ai LOnder di $alutare se introdurre o meno unapropria disciplina derogatoria rispetto a quella federale.-na situazione simile si registra in 1ustria, do$e la costituzione traccia un lunghissimo e dettagliato elencodi materie nelle quali il Kund esercita competenza legislati$a esclusi$a enuncia poi le materie nelle quali lalegislazione spetta al centro e l!esecuzione ai LOnder.Il principio federale opera su due fronti:

stabilita la superiorit della costituzione federale, le fonti centrali idonee a insistere sulla sferad!autonomia locale sono assunte con procedure aggra$ate

le regioni e le comunit sono competenti a emanare atti muniti di forza di legge, che sono sottopostialla cognizione della our onstitutionnelle, e $i$ono tra loro esclusi$amente in rapporto di

competenza.In Italia il sistema delle fonti regionali e$idenzia le differenze tra regioni speciali e regioni ordinarie: leprime sono munite di uno statuto appro$ato con legge costituzionale, quello delle seconde oggi $ieneappro$ato con duplice $otazione a maggioranza assoluta e sottoposto a referendum popolare e$entuale, senza


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alcun inter$ento del 3arlamento.;ggi la potest legislati$a esercitata dallo &tato e dalle regioni nel rispetto della costituzione, nonch+ dei$incoli deri$anti dall!ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali. In &pagna la costituzioneelenca le materie di competenza delle comunit autonome subito dopo per' elenca una sterminata lista dimaterie nelle quali lo stato gode di competenza esclusi$a. "elle materie esclusi$amente riser$ate allo &tato,si applica la clausola di pre$alenza delle norme statali su quelle delle comunit la competenza esclusi$adelle comunit si imbatte nei soli limiti della costituzione e degli statuti di autonomia quella concorrente

incontra anche il limite delle leggi base, per le quali il tribunale costituzionale richiede sia il requisitoformale che quello materiale. Il sistema delle fonti che regolano l!esercizio dell!autonomia completato in&pagna dalle leggi organiche di appro$azione degli statuti.La costituzione tedesca subordina la collaborazione della epubblica in sede comunitaria al rispetto delprincipio democratico, dello stato di diritto, sociale e federati$o, del principio di sussidiariet e di tutela deidiritti fondamentali. In ciascuno stato dell!-nione, i regolamenti comunitari si impongono per forza propria,sono direttamente applicabili in tutti i loro elementi, $incolando tutte le autorit e i pri$ati in $irt2 della forzaa essi attribuita dall!ordinamento europeo. Il rapporto tra le leggi e gli atti normati$i interni e i regolamenticomunitari un rapporto di competenza, che si instaura in $irt2 del trasferimento di competenze statali allacomunit. 1lcune diretti$e sono autoapplicati$e, altre in$ece obbligano gli organi statali o decentrati adassumere atti idonei ad assicurarne la trasposizione nell!ordinamento interno.I regolamenti parlamentari possono essere considerati come fonti legali del diritto, oppure regole di naturameramente interna: essi si collocano in posizione immediatamente sottoposta alla costituzione, sottraendoalla legge o alla legge organica la competenza relati$a all!organizzazione e all!esercizio delle funzioni del3arlamento. 8ra le fonti del diritto debbono essere anno$erate le sentenze dei tribunali costituzionali munitedi efficacia erga omnes, ma anche i referendum abrogati$i.Il principale flusso di esportazione della common la% $enuto storicamente a coincidere con i dominicoloniali dell!Impero britannico. La common la% era un diritto personale, e il suo trapianto nell!1mericadel "ord non a$$enne senza soluzioni di continuit. Il diritto americano gode$a di una prestigiosa legalscholarship che si affida$a al metodo casistico, perfezionato da Langdell presso l!Par$ard La% &chool. Lacommon la%, nella sua originale $ersione nordamericana costituisce il corpo principale del diritto $igente intutti gli stati membri: l!espressione common la% figurCa nella stessa costituzione federale. &ull!esportazionedella common la% inglese negli &tati -niti $enne a innestarsi una tipica forma di codificazione, o$$ero una

costituzione scritta e rigida, modificabile con un procedimento aggra$ato rispetto a quello pre$isto per leleggi ordinarie. on l!entrata in $igore della costituzione gli &tati -niti abbandonarono radicalmente ilmodello giuspubblicistico della madrepatria, tipicamente accentrato, dando $ita ad uno &tato federale. Ilriparto delle rispetti$e competenze legislati$e si tro$a nell!art.(, che elenca tassati$amente le materiespettanti al ongresso, o$$ero alle leggi dello &tato centrale. Ali stati membri conser$ano una potestnormati$a di rango costituzionale, organizzando direttamente il proprio assetto mediante una costituzionestatale che disciplina l!esercizio delle loro competenze e i loro organi interni. aratteristica del modernofederalismo quella di presentarsi come una sorta di processo dinamico, all!interno del quale le competenzelegislati$e ed esecuti$e dei due ordini di enti tendono reciprocamente ad allargarsi e a restringersi nel corsodel tempo, secondo oscillazioni pendolari di lungo periodo.L!applicazione del diritto inglese all!Irlanda ebbe inizio quando 7nrico II afferm' la sua signoria sull!isola.L!originario diritto celtico era ancora operante, ma a partire dal !6** la common la% di$enne diritto $igente

in Irlanda. La sua costituzione del ()J= , come quella nordamericana, una costituzione rigida, contiene unKill of ights ed accoglie il sindacato diffuso di costituzionalit delle leggi, abbinato ad un controllopre$enti$o. Ali organi giudiziari si strutturano secondo una piramide organizzati$a e i giudici continuano acitare e seguire i precedenti inglesi e perfino le leggi irlandesi si conformano in molti casi alle soluzioniadottate da Qestminster.Le fonti del diritto scozzese presentano una singolare mescolanza tra common la% e tradizione ci$ilisticacontinentale: il diritto sostanziale scozzese sempre riuscito a conser$are una qualche impermeabilit edanche l!organizzazione delle corti ha mantenuto una sua autonomia. La scots la% sembra riconoscere un$alore crescente alla dottrina e alle grandi opere dei pi2 antichi e famosi institutional %riters. &in da ()69 haincominciato ad operare in seno al 3arlamento di Qestminster una apposita La% ommission of &cotland,a$ente il compito di accertare la compatibilit delle $arie riforme legislati$e con i caratteri peculiari deldiritto semicodificato scozzese.In anada ciascuna pro$incia ha la propria organizzazione giudiziaria, formata da corti, che sono chiamatead applicare anche il diritto federale. 1nche se l!ordinamento canadese in larga misura prodotto da statutes,le pro$ince di common la% hanno mantenuto un diritto che non molto dissimile da quello inglese.


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1ttualmente al $ertice delle fonti si colloca il anada 1ct: nessuna legge del 3arlamento del egno -nitosuccessi$amente appro$ata pu' entrare a far parte dell!ordinamento canadese, e ogni legge anteriore, che siaincompatibile con il anada 1ct, de$e considerarsi oramai come senza forza ed efficacia. Limitatissime sonole materie affidate alla legislazione concorrente.La costituzione federale australiana pre$ede una corte suprema australiana, competente sia nelle materiestatali che in quelle federali, e che ha il compito di garantire l!uniformit della common la% e dellainterpretazione legislati$a sull!intero territorio nazionale. Il 3arlamento federale dispone anche di poteri

impliciti, ad esso attribuiti da una clausola costituzionale molto generica. Il federalismo australiano caratterizzato da una natura tipicamente cooperati$a. La struttura delle fonti neozelandesi si presenta comeun sottoinsieme di quello inglese e in cui predominano le con$enzioni costituzionali.Il sistema delle fonti sudafricano un sistema misto di intersezione. &i dall!inizio della colonizzazione i boeri$i trapiantarono il diritto romano#olandese: i giuristi possono cosi rifarsi ancor oggi alla dottrina olandese del!=** e alla pandettistica tedesca. Il regime delle fonti sudafricane tro$asi ormai disciplinato dal dirittocostituzionale. Le pro$ince possono adottare a maggioranza qualificata una loro constitution, purch+ noncontenga disposizioni contrastanti con la costituzione federale.-n ruolo determinante nella messa a punto delle fonti s$olto dalla corte costituzionale nell!esercizio dellafunzione relati$a al controllo di legittimit costituzionale delle leggi statali e pro$inciali che abbiano $iolato iparametri relati$i alle reciproche sfere di competenza.La common la% si and' affermando proprio in antitesi agli usi locali, ad opera dei giudici che si tro$arono adoperare sul territorio del regno sostituendo le loro procedure altamente sofisticate a quelle locali.La common la% pi2 antica si fonda$a su schemi formalizzati ed immutabili.Il modo di procedere della common la% accorda$a alla parte lesa una legittimazione ad agire e al con$enutouna tutela. La tradizione ci presenta il giudice anglosassone come l!organo monocratico che presiede unsolenne giudizio nel quale le istanze delle parti $engono formulate come tesi#antitesi, mentre egli funzionada arbitro, per garantire che il processo si s$olga secondo le regole del gioco: la sua terziet garantitadall!istituto della giuria, chiamata a pronunciarsi in $ia definiti$a sulle questioni di fatto.Il metodo del precedente consiste nell!obbligo del giudice di conformarsi alle decisioni anteriori: il giudiceper risol$ere una contro$ersia, presceglie un diritto anteriore, sulla base del semplice ragionamento secondocui casi eguali debbono rice$ere soluzioni identiche e casi simili soluzioni simili.Il precedente fa giurisprudenza per la singola contro$ersia e crea diritto obietti$o, dettando regole strette e

non precetti generali, come sono in$ece quelle del legislatore.7siste in Inghilterra un $ero e proprio diritto costituzionale senza una costituzione: una constitutional la% un insieme pi2 o meno sistematico di leggi, so$raordinate a quelle ordinarie, riguardanti l!organizzazione e lefunzioni dei fondamentali organi dello &tato, nonch+ dei loro reciproci rapporti e quelli fra tali organi e isoggetti pri$ati.


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Morbidelli

GIUSTIZIA COSTITUZIONALE

Le parole giustizia costituzionale si riferiscono al riscontro, da parte di un organo giurisdizionale, tracostituzione e norme ad essa subordinate un riscontro assistito dal potere di espellere le norme contrastantidall!ordinamento giuridico, dichiarandone la nullit o rendendole comunque inefficaci. In senso pi2 largo,

alludono a ogni $erifica, operata da un organo ad hoc, da un giudice ordinario, dallo stesso legislatore o daaltri soggetti, tra norme costituzionali e altre norme. >i solito, per questo, si usa distinguere tra:

giustizia costituzionale giurisdizionale: atti$it s$olta da organi neutrali o terzi, non coin$oltinel processo formati$o della legge e che non sono portatori di interessi politici, che operano con glistrumenti, le forme, il linguaggio tipico dei giudici.

giustizia costituzionale politica: altre forme residuali di controllo, esercitati in assenza di talirequisiti.

"el corso del tempo furono stabilite a presidio di quelle norme, definite costituzionali, persino specificheazioni giudiziarie:

Aristotele teorizz' non solo la superiorit della politeia R ordinamento complessi$o0rispetto ainomoi R leggi0, ma anche un particolare rimedio processuale, detto graf paranomon, che assicur'

nel diritto attico che i decreti dell!1ssemblea cittadina fossero conformi ai nomoi nel diritto romano, le opere di Cicerone sulla superiorit dello Nus ci$ile $engono e$ocate con

riferimento alla teoria della legge superiore taluno poi si richiama all!adscriptio, con la quale il Nus$eni$a dichiarato sacrosanctum

il pi2 immediato precedente nel moderno controllo di costituzionalit delle leggi si fa risalire al casoBonham, discusso da$anti al 8ribunale dei ommon 3leas nel (6(*: in esso il magistrato inglese sirEdward Cokesostenne la sottoposizione del monarca alla leF terrae, esponendo la propria nozione dilegge fondamentale e identificandola sostanzialmente con i principi del common la%. La commonla% rappresenta$a secondo oHe sia la legge fondamentale del egno sia l!incarnazione dellaragione, essa racchiude$a in s+ tutto ci' che i giuristi americani fecero rientrare nella loro idea dionstitution. In Inghilterra il duplice conflitto tra il 3arlamento e il so$rano e tra il potere giudiziarioe quello legislati$o, si risolse con la piena $ittoria di quest!ultimo, cosicch+ la dottrina di oHe $enne

abbandonata con essa il principio che la $olont delle 1ssemblee rappresentati$e potesse esseresottoposta alle decisioni dei giudici. 8utta$ia attecch molto profondamente l!idea dell!onnipotenzadel 3arlamento, espressa nella nota formula di >e Lolme, per cui esso tutto pu' fare, tranne checambiare un uomo in donna o una donna in uomo. Il Nudicial re$ie% nacque in Inghilterra ma l non$i attecch.

In rancia fu sempre tenace il rifiuto per un controllo di costituzionalit non politico e diconseguenza ci fu una renitenza a introdurre il controllo di costituzionalit delle leggi:

teorie di


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presieduta dal hief Sustice Sohn


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esercita$a un controllo di tipo pre$enti$o sulle leggi.La costituzione del ()C6 stabili$a una composizione di tipo politica del omit+ constitutionnel: al suo $erticeera posto il 3residente della epubblica, e risulta$a formato dai 3residenti dei due rami del 3arlamento, dasette componenti, eletti dall!1ssemblea nazionale all!inizio di ogni sessione annuale, con rappresentanzaproporzionale dei gruppi costituiti in tale consenso, e da tre membri eletti nelle stesse forme dal onsigliodella epubblica. 7ra competente nel $erificare, su richiesta congiunte del 3residente della epubblica e del3residente del onsiglio della epubblica, e pre$ia delibera a maggioranza assoluta del onsiglio della

epubblica, se le leggi $otate dall!1ssemblea nazionale comportassero una re$isione costituzionale.7sperita la conciliazione tra le due 1ssemblee, il omit+ pote$a rin$iare la legge all!1ssemblea nazionale."ella G epubblica, l!organo chiamato a giudicare le leggi, il onseil constitutionnel, comprende$a no$emembri, il cui mandato, non rinno$abile, era di no$e anni, ci' assicura$a quindi una parziale indipendenzadell!organo: tre componenti sono infatti nominati dal 3residente della epubblica, tre dal 3residentedell!1ssemblea nazionale, tre dal 3residente del &enato, ad essi si aggiungono gli eF 3residenti dellaepubblica, e infine il 3residente dell!organo nominato dal 3residente della epubblica.1l onseil constitutionnel spetta il compito di $igilare sulla regolarit delle elezioni del 3residente dellaepubblica, dei deputati e dei senatori, delle operazioni di referendum, nonch+ di fornire il proprio pareresull!assunzione dei poteri eccezionali da parte del 3residente della epubblica s$olge anche un controllopre$enti$o obbligatorio sulle leggi organiche e i regolamenti parlamentari, e quello facoltati$o sulle leggi esui trattati. Inizialmente la decisione di costituzionalit pote$a $enire promossa solo dal 3residente dellaepubblica, dal 3rimo ichiarazione del (=?), oltre che i principi fondamentali delle leggi delle epubblica.on la legge costituzionale del @) ottobre ()=C, il potere di adire il onseil $enne inoltre assegnato anche asessanta deputati o senatori."el @**?, una re$isione costituzionale ha affidato anche alla orte di assazione e al onsiglio di &tato ilpotere di proporre questione di incostituzionalit a$$erso leggi gi efficaci assunte in $iolazione di diritti elibert costituzionali.

In Italia, secondo l!art.(JC, la orte costituzionale che giudica sulle contro$ersie relati$e alla legittimitcostituzionale delle leggi e degli atti, a$enti forza di legge, dello &tato e delle egioni. L!ordinamentoitaliano configura un sistema che pu' essere considerato misto: non solo fonde diffusione e accentramento,ma contempla ipotesi di accesso diretto, anche se il modo di accesso di gran lunga pre$alente quelloincidentale. "el giudizio in $ia incidentale, le sentenze di incostituzionalit operano erga omnes. 1nche inAermania il controllo di costituzionalit sulle leggi, s$olto dal 8ribunale costituzionale, di due tipi.Il controllo concreto $erte sull!interpretazione della legge fondamentale in seguito a contro$ersie sullaportata di diritti e do$eri di un organo supremo federale o di altri interessati.Il controllo astratto, in$ece, mira a un mero raffronto tra disposizioni di grado di$erso, onde $enga $alutataoggetti$amente la conformit di quelle inferiori a quella superiore.-n largo impiego stato fatto della Gerfassungsbesch%erde, o$$ero l!azione di costituzionalit giconosciuta dalle costituzioni ba$aresi del (?(?, del ()() e del ()C6.

al tribunale costituzionale spagnolo spetta giudicare sull!incostituzionalit di leggi e disposizioni con forza dilegge, sottopostegli con tre di$erse modalit:

accesso in $ia incidentale / si realizza quando un organo giudiziario ritenga che una norma conforza di legge applicabile al caso, dalla cui $alidit dipende la sentenza, possa essere contraria allacostituzione

ricorso diretto presentato dal 3residente del Ao$erno, dal >efensor del 3ueblo, da 9* deputati o 9*senatori, dagli organi collegiali ed esecuti$i delle comunit autonome

recurso de amparo / ciascuna persona fisica o giuridica, nonch+ il >efensor del 3ueblo e il pubblicoministero, possono denunciare la $iolazione di gran parte dei diritti o libert fondamentalidisciplinati dalla costituzione.

Il controllo di costituzionalit sempre successi$o alla pubblicazione della legge, ed entro un termine di tre

mesi.In alcuni ordinamenti accanto al controllo diffuso, $engono assegnate competenze speciali ad appositi organicentralizzati, chiamati ad esercitare in qualche forma il sindacato di costituzionalit: essa tro$a realizzazionein sistemi di ci$il la% do$e le pronunce dei giudici ordinari non sono efficaci erga omnes, e il precedente


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giudiziario non $incola le corti inferiori.-n controllo parzialmente diffuso si ha in 3ortogallo, o$e data la possibilit di adire il tribunalecostituzionale contro la decisione del giudice che disapplica la legge.La costituzione portoghese $ieta ai giudici di applicare norme che $iolino le disposizioni della costituzione oi principi in essa contenuti, e istituisce un tribunale costituzionale, competente a conoscerel!incostituzionalit delle leggi e di altri atti, anche di enti periferici, in $ia pre$enti$a.La art.(9 della costituzione russa impone ai giudici di applicare direttamente la costituzione in caso di

contrasto con la legge.In 7stonia le corti dichiarano incostituzionale ogni legge, altro atto giuridico o procedura che $iolino i dirittie le libert dei cittadini stabiliti dalla costituzione o che siano altrimenti in conflitto con la costituzione.La costituzione precisa inoltre che nel corso dei processi le corti disapplicano le leggi e altri attiincostituzionali, mentre spetta alla corte nazionale il compito di dichiarane la nullit in caso di contrasto conle disposizioni e con lo spirito della costituzione.In &udafrica l!ordinamento un ordinamento di tipo misto, do$e la common la% si mescola alla roman#dutchla%: stato conferito a una corte composta da un presidente e dieci componenti la competenza esclusi$a sututte le materie relati$e all!interpretazione, alla tutela e all!attuazione della costituzione.;rdinamento pri$o di una corte costituzionale quello della Arecia: la costituzione stabilisce che i tribunalisono tenuti a non applicare una legge il cui contenuto sia contrario alla costituzione, ma l!unit dellagiurisdizione costituzionale assicurata dalla corte suprema speciale, al cui plenum compete giudicare sullecontestazioni relati$e all!incostituzionalit di una legge formale, oppure sull!esatta interpretazione delledisposizioni di una legge nei casi in cui in consiglio di stato, la corte di cassazione o la corte dei contiabbiano emesso al riguardo decisioni tra loro contraddittorie.In 1merica latina, in alcuni ordinamenti, accanto al sindacato diffuso stato pre$isto un controlloconcentrato esercitato da un organo ad hoc.Il controllo a priori non ha incontrato molta fortuna, tranne negli ordinamenti che della rancia subirono ladominazione coloniale.-n controllo pre$enti$o delle leggi con$i$e con forme di sindacato successi$o in 3ortogallo.In omania la costituzione stabilisce che la corte costituzionale si pronuncia sulla costituzionalit delle leggiprima della loro promulgazione, su saisine del presidente della omania, dei 3residenti di una delle dueamere, del Ao$erno, dell!alta corte di cassazione e di giustizia, di almeno 9* deputati o @9 senatori, o

d!ufficio, su iniziati$e di re$isione costituzionale.Il controllo successi$o risulta assai pi2 $antaggioso dal punto di $ista dell!economia giuridica in quantoconsente ai giudici di sal$are la $igenza di disposizioni che potrebbero in $ia pre$enti$a essere colpite dapronuncia di incostituzionalit, e$ita che questioni meramente astratte $engano portate all!attenzione dellecorti costituzionali ed impedisce che interpretazioni costituzionali di una disposizione sfuggano al controllo.8ra i pi2 significati$i ordinamenti di common la% che si ispirano al sistema statunitense, compaiono ilanada e l!1ustralia.In anada la orte &uprema non esercita in posizione di monopolio il controllo di costituzionalit, il qualecompete a ciascun giudice: i giudici sono nominati dal Ao$ernatore generale, mantengono la loro carica finoal settantacinquesimo anno di et e possono essere rimossi solo dallo stesso Ao$ernatore, su istanza del&enato e della amera dei omuni.In 1ustralia, il grado di accentramento del controllo maggiore. La Pigh ourt pu' essere adita quale ultimo

grado della giurisdizione ordinaria e essa esercita giurisdizione di primo grado sopra alcune questioni.Il 3rocuratore generale dello &tato o il procuratore generale della ederazione possono esercitare unaspecifica azione relati$a ai $izi di legittimit costituzionale nei confronti di leggi federali che in$adonocompetenze legislati$e statali e di leggi statali che debordano dalle materie riser$ate esclusi$amente allaederazione.In Irlanda il controllo di costituzionalit compete alla Pigh ourt e alla orte &uprema, e la Pigh ourt l!unica corte di prima istanza a essere in$estita del potere di dichiarare l!incostituzionalit delle leggi.In tutti questi ordinamenti ciascun giudice pu' disapplicare la legge incostituzionale, ed la corte collocataal $ertice dell!apparato giudiziario a esprimere l!ultima parola in tema di Nudicial re$ie%.1nche le orti &upreme tendono a monopolizzare l!esercizio della giustizia costituzionale. I sistemi giuridicia base codicistica hanno battuto la strada di un tribunale costituzionale ad hoc, chiamato ad esercitare inesclusi$a compiti di controllo sulle leggi e altri atti degli organi costituzionali o di enti centrali o periferici."ella onfederazione el$etica, il tribunale federale composto da J* a J9 membri e costantemente rielettifino alle dimissioni, rassegnate per prassi al compimento del settantesimo anno d!et. La costituzionestabilisce che gli 1tti dell!1ssemblea federale e del onsiglio federale non possono essere impugnati presso


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il 8ribunale federale, sal$o le eccezioni stabilite dalla legge.In Kelgio l!organizzazione della giustizia costituzionale si configura pre$alentemente quale regolamentodelle competenze dello &tato, delle egioni, delle omunit. La costituzione pre$ede oggi che a ouronstitutionnelle deliberi sui conflitti tra leggi, decreti, norme relati$e alla competenze regionali, ma anchesulle $iolazioni del principio d!eguaglianza, dei diritti delle minoranze, della libert di insegnamento e sulla$iolazione di ogni diritto o libert enunciata nella costituzione.Il ricorso pu' essere presentato dalle autorit indicate dalla legge, da chiunque ne abbia interesse e da

qualsi$oglia organo giurisdizionale."essun ordinamento liberaldemocratico affida oggi in esclusi$a al apo dello &tato il compito di difendere lacostituzione dagli attentati perpetrati dalle leggi o da altri atti con essa in conflitto: egli legittimato anche aricorrere alla corte costituzionale o a richiedere una sua decisione o un suo parere, in connessioneall!esercizio di potere di messaggio e soprattutto in sede di promulgazione#sanzione, qualora possa opporre lapropria $olont a quella del parlamento per ragioni di costituzionalit.La costituzione russa conferisce al presidente il potere di annullare i decreti e le ordinanze del go$erno dellafederazione russa in contrasto con la costituzione, le leggi federali e gli editti del presidente.La corte di giustizia delle comunit europee si compone di @= giudici e ? a$$ocati generali nominati dicomune accordo dagli stati membri, con un giudice per ciascuno stato sono nominato per 6 anni ed il loromandato rinno$abile. 1lla corte di giustizia di affianca il tribunale di prima istanza di @= membri, nonassistito da a$$ocati generali. 7ntrambi possono essere affiancati da camere giurisdizionali competenti peralcuni tipi di contenziosi specialistici.La corte di giustizia ha assunto un ruolo di primo piano nell!edificazione dell!ordinamento costituzionaleeuropeo affermando il principio dell!applicabilit diretta del diritto comunitario negli stati membri e lapre$alenza del diritto comunitario su qualsi$oglia disposizione di diritto interno, riconoscendo quindi ilcosiddetto effetto utile del diritto comunitario e il correlato obbligo di disapplicazione del diritto interno incontrasto. 7mette delle sentenze di carattere dichiarati$o.La con$enzione europea dei diritti dell!uomo funge da costituzione del onsiglio d!7uropa. La corte europeadei diritti umani si compone di un numero di giudici pari al numero degli stati contraenti: essi sono eletti per6 anni dall!1ssemblea del consiglio d!7uropa a maggioranza dei $oti espressi il loro mandato rinno$abile esi esaurisce al compimento del settantesimo anno di et. L!adesione alla con$enzione comporta l!accettazionedella competenza obbligatoria della corte in ordine a tutte le questioni concernenti l!interpretazione e

l!applicazione della con$enzione e dei suoi protocolli addizionali: la corte pu' essere in$estita di un ricorsointerstatale, o di un ricorso indi$iduale, e pu' essere adita solo dopo che sono stati esauriti i rimedigiurisdizionali interni degli stati membri ed entro un periodo di 6 mesi a partire dalla data definiti$a delladecisione interna. Le sentenze della corte sono obbligatorie e definiti$e, hanno carattere essenzialmentedichiarati$o e producono effetti inter partes."egli &tati -niti i giudici della corte suprema e delle altre corti federali sono nominati a $ita dal presidente,per$io ad$ise e consent del senato: egli de$e tenere conto del criterio geografico, sessuale, religioso, etnico, enon obbligato a seguire i criteri di equilibrio politico.In altri ordinamenti l!indipendenza della corte suprema garantita attra$erso s$ariati strumenti.In Aiappone i giudici della corte suprema sono nominati a $ita dal gabinetto ma, ogni (* anni, il corpoelettorale chiamato a riconfermarli o meno."ella onfederazione el$etica i giudici del tribunale federale sono eletti dall!1ssemblea federale tra i

cittadini eleggibili al onsiglio nazionale, e le cui nomine sono decise dai principali partiti. "on opera alcunprincipio di inamo$ibilit, ma prassi rieleggere i suoi componenti.Le costituzioni richiedono che i candidati dimostrino un!adeguata preparazione giuridica, e che possanoentrare a comporre i tribunali costituzionali solo i giuristi di chiara fama. -nica eccezione il Kelgio in cui i(@ giudici sono per met politici e per met giuristi.In &pagna il 8ribunale costituzionale composto in modo tale da assicurare un!equilibrata presenza dimembri di nomina parlamentare, go$ernati$a, giudiziaria.Il tribunale costituzionale tedesco si compone di (6 giudici, otto dei quali sono eletti dal Kundestag, gli altriotto dal Kundesrat. La separazione dal potere politico assicurata dalla lunga carica, di ben (@ anni, daldi$ieto di rielezione e dalle incompatibilit con cariche parlamentari e go$ernati$e. Aeneralmente, trannealcune eccezioni come 1ustria e Kelgio, la durata del mandato non $italizia.Il presidente del tribunale costituzionale $iene eletto secondo due schemi antitetici: esso pu' essere elettodalla orte stessa, oppure dall!esterno. Il 3residente della epubblica l!organo pi2 frequentemente abilitatoa bloccare pre$enti$amente una legge, o a impugnarla successi$amente."on sempre il ricorso di tutela, detto amparo, trae fondamento da espresse disposizioni costituzionali.


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L!amparo disciplinato dalla costituzione spagnola pre$ede che sono impugnabili solo gli atti amministrati$i egiurisdizionali, ed ammesso l!amparo anche contro atti di soggetti pri$ati, e $ige senza eccezioni ilprincipio di sussidiariet con i rimedi giurisdizionali interni la lesione di diritti o interessi pu' esseredeterminata, oltre che da disposizioni, anche da atti giuridici o da meri comportamenti dei poteri pubblicidello &tato, delle comunit autonome e di altri enti pubblici o di loro agenti e funzionari.In 1ustria la costituzione consente l!impugnazione di regolamenti di autorit amministrati$e assunti, in$iolazione di diritti costituzionalmente garantiti o di diritti della persona, in base a un!ordinanza illegale, a

una legge incostituzionale, a un trattato illegittimo esperito ogni altro metodo i cittadini possono adire iltribunale costituzionale anche per denunciare l!uso illegittimo di poteri amministrati$i diretti.I singoli possono altres impugnare leggi che li abbiano lesi direttamente."ella epubblica federale tedesca, la Gerfassungsbesch%erde pu' a$ere a oggetto atti amministrati$i,giurisdizionali, legislati$i il ricorso $a presentato solo dopo l!esaurimento delle $ie giudiziarie, e tutta$ia iltribunale costituzionale pu' decidere subito, ogni qual$olta esso dia di interesse generale, o quando alricorrente possa deri$are un danno gra$e e ine$itabile. 7sso pu' essere presentato da chiunque reputi diessere stato leso in uno dei suoi diritti fondamentali o nel diritto di resistenza. L!azione diretta esperibilesolo se non esistono altri rimedi giurisdizionali ed essa considerata indispensabile per eliminare o pre$enireuna $iolazione dei diritti enunciati."ei sistemi do$e il controllo accentrato il 8ribunale costituzionale annulla la legge incostituzionale,espungendola dall!ordinamento giuridico, e in tal caso tutti de$ono ottemperare alla decisione."ei sistemi do$e il sindacato diffuso, il giudice disapplica la legge nella causa sottoposta al suo esame ilprecedente $incola tutti i giudici di grado inferiore, e anche qui la sentenza opera con efficacia erga omnes."ei modelli a sindacato diffuso il $alore del precedente abbraccia l!intera ratio decidendi della moti$azione.Le sentenze parzialioggi sono la regola in tutti gli ordinamenti, e recenti testo costituzionali o legislati$iprecisano che la corte pu' annullare una legge o parte di essa.3oich+ tutta$ia una disposizione pu' esprimere pi2 significati, dei quali l!uno appare conforme allacostituzione, mentre gli altri sembrano $iolarla, i giudici costituzionali rendono il loro giudizio su questeultime, e dichiarano di $olta in $olta la costituzionalit o l!incostituzionalit, non gi di frammenti testuali,ma di un loro significato. &i tratta delle sentenze interpretati$e.Il principio dell!interpretazione conforme alla costituzione $iene limitato dall!esigenza di non rendereinterpretazioni astruse al solo fine di far sal$a una legge, e di tener conto delle norme per quello che

significano e per come operano nell!ordinamento.3u' accadere che il giudice dichiari l!incostituzionalit di una disposizione di legge nella parte in cui nonpre$ede alcunch+ / sentenze additi!e0, o addirittura nella parte in cui pre$ede una cosa al posto di un!altra/sentenze manipolati!e0."ella loro atti$it creati$a del diritto i tribunali costituzionali incontrano $ari limiti tra cui quello dellapreclusione dello s$olgimento di atti$it politiche.-n mezzo utilizzato da s$ariati tribunali consiste nel far sal$a la legge, in$itando per' il 3arlamento amodificarla: tali sentenze sono denominate dalla dottrina come sentenze ottati$e, monitorie, o di indirizzo.Aran parte delle costituzioni o la legislazione attuati$a che disciplina il processo costituzionale dettanodisposizioni mirate a disciplinare l!efficacia delle sentenze, in relazione ai soggetti da esse $incolati."ella epubblica federale tedesca, la legge sul tribunale costituzionale assegna forza di legge ad alcune delledecisioni assunte dal Kundes$erfassungsgericht.

In &pagna, la legge organica sul tribunale costituzionale ha esplicitamente riconosciuto il $alore giuridicodella ratio decidendi, disponendo che la giurisprudenza dei tribunali de$e ritenersi modificata dalla ratiodelle sentenze rese dallo stesso tribunale costituzionale che decidono i ricorsi e le questioni diincostituzionalit.1nche in Italia la corte costituzionale ha affermato che le sue sentenze hanno forza di legge.Le pronunce con cui le corti costituzionali dichiarano incostituzionale una disposizione o una norma,determinano di regola l!effetto di espellerla dall!ordinamento, dichiarandone la nullit, o impedendonecomunque l!applicazione.&e il controllo pre$enti$o, la decisione sortisce l!effetto di precludere l!entrata in $igore dell!atto e semmail!obbligo o la facolt di riconsiderare l!atto $iziato da parte dell!organo che l!ha emanato.>o$e opera il sindacato successi$o, la disciplina degli effetti non uni$oca: le $arianti riguardano in modoprincipale l!efficacia delle sentenze, di $olta in $olta, pro futuro, o anche ri$olta al passato, e il potere dellecorti di sospendere per un periodo determinato l!efficacia della pronuncia.3er lo pi2 le sentenze di incostituzionalit operano dalla data di pubblicazione della sentenza, oppure dopouna bre$e $acatio, o dal giorno stesso della pronuncia.


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"ei sistemi a sindacato diffuso, il giudice risol$e il caso o la contro$ersia in base alle sue determinazionicirca la costituzionalit della legge da applicare e pertanto, rispetto alle parti, la sua decisione retroagisce.Ali altri giudici sono $incolati al precedente e quindi non posso pi2 dar$i applicazione."ei sistemi accentrati la retroazione si registra solitamente solo nei confronti dei contendenti, ma altrestra$olge la disposizione o la norma, in relazione ai rapporti non ancora esauriti.La retroatti$it delle sentenze si arresta di fronte alle sentenze passate in

DIRITTO COMPARATO PUBBLICO

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