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Modifica del Codice delle obbligazioni (Mandato)

Rapporto esplicativo

Settembre 2016

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Compendio

Situazione iniziale

La mozione Barthassat (11.3909) incarica il Consiglio federale di sottoporre al Parlamento una modifica dellarticolo 404 del Codice delle obbligazioni per ade-guare la disposizione alla situazione economica e giuridica del nostro tempo. La modifica intende permettere alle parti di contrarre mandati durevoli.

Secondo larticolo 404 capoverso 1 CO, al mandato si pu porre fine in ogni mo-mento. Il capoverso 2 della disposizione stabilisce che un risarcimento dovuto in caso di revoca o disdetta intempestiva. Il mancato guadagno non deve tuttavia essere risarcito. Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, il diritto di porre fine al mandato in ogni momento non pu essere n escluso n limitato. La grande importanza pratica di questa disposizione deriva dal fatto che il Tribunale federale considera la possibilit di porre fine al contratto in ogni momento come una regola imperativa, che applica a un gran numero di rapporti contrattuali estremamente diversi tra loro.

Lapplicazione imperativa dellarticolo 404 CO non in particolare adeguata per i rapporti contrattuali complessi, prevalentemente caratterizzati da interessi commer-ciali, per esempio i contratti riguardanti prestazioni informatiche o i contratti di ricerca e di sviluppo. Le parti compiono investimenti importanti per tali contratti ed nel loro interesse che questi ultimi abbiano una durata vincolante, durante la quale non possano essere disdetti. Il fatto che in casi del genere non si possa conve-nire un vincolo contrattuale pi forte danneggia la piazza economica della Svizzera. In molto casi il diritto di porre fine al contratto in ogni momento d per buoni risultati, in particolare nei casi in cui, allinizio, il contenuto del mandato relati-vamente indeterminato e il suo svolgimento poco prevedibile. proprio in questi casi che la regola dellarticolo 404 CO sulla fine del mandato una soluzione appropriata che va conservata.

Contenuto del progetto

Per conciliare questi diversi interessi, si propone di mantenere larticolo 404 CO nella versione attualmente in vigore come principio di diritto dispositivo. Al con-tempo in futuro le parti potranno escludere il diritto di porre fine al contratto in ogni momento o limitarlo con regole proprie. Poich ci rafforza il vincolo contrat-tuale e visto che deve restare possibile porre fine in ogni momento ad alcuni rappor-ti contrattuali, gli accordi tra le parti che derogano alla legge sono nulli se previsti in condizioni generali preformulate.

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Indice

Compendio 2

1 Situazione iniziale 4 1.1 Mozione Barthassat (11.3909) 4 1.2 Il mandato nel diritto svizzero 4 1.1 Diritto di porre fine al mandato in ogni momento secondo

larticolo 404 CO 5 1.3.1 Generalit 5 1.3.2 Natura imperativa del diritto di porre fine al

contratto secondo la giurisprudenza del

Tribunale federale 5 1.3.3 Campo dapplicazione 6

1.4 Risarcimento dei danni secondo larticolo 404 capoverso 2 CO in caso di revoca o disdetta intempestiva 8

1.5 Difetti della normativa vigente 9 1.5.1 Critica della giurisprudenza del Tribunale federale 9 1.5.2 Necessit di modifica 11

2 La nuova normativa proposta 12 2.1 Motivi e valutazione della soluzione proposta 13

2.1.1 Porre fine al contratto in qualsiasi momento: una regola non imperativa 13

2.1.2 Diritto di porre fine al contratto in ogni momento come regola dispositiva con restrizioni 15

2.2 Commento alle nuove disposizioni 16

3 Ripercussioni 19 3.1 Ripercussioni per la Confederazione 19 3.2 Ripercussioni per i Cantoni e Comuni 19 3.3 Ripercussioni per leconomia 19 3.4 Ripercussioni per la societ 20

4 Diritto transitorio 21

5 Costituzionalit e legalit 21

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1 Situazione iniziale

1.1 Mozione Barthassat (11.3909)

Il 29 settembre 2011 lallora consigliere nazionale Barthassat ha depositato la mo-zione Un diritto del mandato e un articolo 404 CO al passo coi tempi (11.3909). Dopo che il 23 novembre 2011 il Consiglio federale aveva proposto di accoglierla, la mozione stata accettata dal Consiglio nazionale il 23 dicembre 20111 e dal Consiglio degli Stati il 27 settembre 20122 e trasmessa al Consiglio federale.

La mozione ha il seguente tenore:

Il Consiglio federale incaricato di sottoporre al Parlamento un disegno di revisione dellarticolo 404 del Codice delle obbligazioni adeguandolo alle realt economiche e giuridiche moderne. Tale revisione dovr per-mettere alle parti di stipulare contratti di mandato duraturi.

Secondo lautore della mozione, larticolo 404 del Codice delle obbligazioni3 (CO) superato. Il mandato la forma contrattuale applicata a tutti i contratti di prestazione di servizi. Larticolo 404 prevede per tutti i mandati il diritto delle due parti di porre fine al contratto in ogni momento; secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, questo diritto imperativo e non pu essere escluso n limitato. Quindi le parti non possono n concludere un mandato duraturo n convenire una pena convenzionale per compensare un eventuale mancato guadagno. Oltre a essere criticata da gran parte della dottrina, questa situazione giuridica rappresenta anche un caso speciale su scala europea e trattiene gli investitori dallavvicinarsi alla Svizzera e al suo ordinamento giuridico. Le parti di un mandato devono avere la possibilit di rinun-ciare a questo diritto di porre fine al contratto, convenendo la durata del mandato e una pena convenzionale per il recesso anticipato di una parte. Le parti potrebbero cos pianificare la durata dei loro rapporti contrattuali. 1.2 Il mandato nel diritto svizzero

Il mandato (art. 394 segg. CO) la forma pi generale prevista nel diritto svizzero per il contratto di prestazione di servizi. Con esso il mandatario si obbliga a compie-re, a norma del contratto, gli affari o i servizi di cui viene incaricato (art. 394 cpv. 1 CO). Il mandato pu prevedere un compenso o essere concluso a titolo gratuito (cfr. art. 394 cpv. 3 CO) e avere per oggetto qualsiasi genere di atto, concreto o giuridico. Il mandato pu prevedere un atto unico o essere conferito a titolo duraturo4.

Il contenuto del mandato spesso relativamente indeterminato e prevalentemente finalizzato a uno scopo. Molte volte, loggetto del contratto non definito anticipa-tamente, ma concretato dallo scopo perseguito dal mandante. Tale scopo risulta dagli interessi del mandante. Il mandatario deve fare quanto possibile per raggiungere lo scopo perseguito. quindi solo obbligato ad operare diligentemente nellinteresse

1 Boll. Uff. 2011 N 2263 2 Boll. Uff. 2012 S 923 3 RS 220 4 Sul mandato permanente cfr. la sentenza del Tribunale federale del 10 apr. 2002,

n. 4P.28/2002, consid. 3c/bb; sentenza del Tribunale federale del 27 set. 2002, Nr. 4C.125/2002, consid. 2; sentenza del Tribunale federale del 7 feb. 2002, n. 4C.316/2001, consid. 1b.

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del mandante. A differenza del contratto dappalto, non dobbligo ottenere un dato risultato. Il mandato quindi unobbligazione di mezzi e non di risultato5. Di regola si tratta di un mandato (e non di un contratto dappalto) quando il rischio legato al risultato non per sua natura controllabile o quando non possibile verificare il risultato del lavoro secondo criteri oggettivi 6. 1.1 Diritto di porre fine al mandato in ogni momento

secondo larticolo 404 CO

1.3.1 Generalit

Secondo larticolo 404 CO, il mandato pu essere sempre revocato o disdetto7 da entrambe le parti (cpv. 1). Il diritto di porre fine al contratto incondizionato, vale a dire che pu essere esercitato in ogni momento e senza motivo. La fine del mandato secondo larticolo 404 CO scioglie il contratto con effetto ex nunc8. Fa cessare lobbligo di dare ulteriore esecuzione al mandato. Per i lavori eseguiti fino a tale momento va corrisposto un onorario e le attivit del mandatario devono rispettare gli obblighi previsti dal diritto del mandato, per esempio lobbligo di rendere conto al mandante del suo operato e di restituire tutto ci che, a qualsiasi titolo, ha ricevuto in forza del mandato (art. 400 CO).

1.3.2 Natura imperativa del diritto di porre fine al contrat-to secondo la giurisprudenza del Tribunale federale

Secondo la giurisprudenza costante del Tribunale federale, il diritto di porre fine al contratto secondo larticolo 404 capoverso 1 CO ha carattere imperativo e non pu quindi essere n escluso n limitato per contratto9. Il Tribunale federale ha dichiara-to per la prima volta imperativo larticolo 404 CO in una decisione del 1933 che fa riferimento a due pareri dottrinali10. La prima decisione provvista di una motivazio-ne approfondita risale al 197211. In questa decisione, lAlta Corte ha spiegato che il carattere imperativo del diritto di porre fine al contratto in qualsiasi momento deriva dal rapporto personale di fiducia su cui poggia il mandato. In una successiva deci-sione di principio il Tribunale federale ha nuovamente motivato in dettaglio la sua giurisprudenza12 facendo ancora una volta riferimento al particolare rapporto di

5 Cfr. in merito alle peculiarit del mandato le spiegazioni dettagliate in Fellmann, Art. 394 N 91 segg. e Hofstetter, pag. 35 segg.

6 DTF 109 II 36; 127 III 329 segg.; Hofstetter, pag. 19 seg.; Werro, mandat, N 102 segg. 7 Secondo la terminologia utilizzata nella legge, il mandante revoca il mandato, mentre il

mandatario lo disdice; le due espressioni hanno il medesimo significato; cfr. BSK-Weber, Art. 404 N 2 e CR-Werro, Art. 404 N 2.

8 BSK-Weber, Art. 404 N 7 e 15; CR-Werro, Art. 404 N 5. 9 Cfr. sentenza del Tribunale federale del 13 feb. 2014, Nr. 4A_284/2013, consid. 3