Merloni Le misure amministrative di contrasto alla corruzione

Lemisureamministrativedicontrastoallacorruzione1

diFrancescoMerloni

1.Lalottaallacorruzionealivellointernazionale.IlfenomenocorruttivoèriscontrabileefinquièstatocontrastatoalivellodeisingoliStati;esso,però,èunfenomenoglobale,chevacombattutoattraversounapiù fortecooperazione internazionaletragliStati.La cooperazione internazionale ha due finalità: in primo luogotrovareerafforzare formedirettedicollaborazione,peresempionelcampodelle informazioniai finidellarepressionepenale,delrecupero dei patrimoni pubblici, del contrasto ai fenomeni diriciclaggio e di evasione fiscale (paradisi fiscali); in questadirezione molto si sta facendo, ma moltissimo resta ancora dafare.In secondo luogo la cooperazione internazionale ha lo scopo diimporreagli Statidegli standardminimiuniforminella lotta allacorruzione.Inquestasecondadirezionevannomolteconvenzioniinternazionali. Ricordiamo qui, nel tempo: la Convenzionedell’OCSEdel1997,laConvenzionedell’ONUcontrolacorruzione(UNCAC)diMeridadel2003,ledueConvenzioni,penale(1998)ecivile(1999),controlacorruzionedelConsigliod’Europa.Nonvatrascurata la crescente attenzione dell’Unione Europea sul tema(testimoniata dall’adozione de «I dieci principi» e il Rapporto

1Testodellarelazioneal59°ConvegnodiVarenna,21settembre2013

ASTRID RASSEGNA - N. 18/2013

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anticorruzione dell’UE), nonché l’avvio di una politicaanticorruzionedelG8.2.Tuttiglistrumentiquiricordatipartonodaunaverificadellostatodi attuazione della repressione penale dei comportamenticorruttivi,maspostanoprogressivamentel’accentosullanecessitàdi politiche di prevenzione amministrativa, naturalmenteauspicando un forte coordinamento tra questa e la repressionepenale.Il limite delle attuali convenzioni internazionali sta nel fatto cheessenonarrivanoalla costituzionediautorità internazionali conpoteri diretti di lotta alla corruzione (come nel caso delle Cortiinternazionali o della Corte europea dei diritti dell’uomo). Leconvenzionisidevonoconcentraresull’imposizioneaipaesichelesottoscrivono e le ratificano di vere e proprie politicheanticorruzione, fattedi impegni concreti, dimodifiche legislativedegli ordinamenti interni degli Stati, di misure organizzativespecificamente mirate alla lotta alla corruzione (si consideri ilcasodellaConvenzioneciviledelConsigliod’Europa,che imponelacostituzionediun’Autoritànazionaleanticorruzione).Anchesenon si costituiscono vere autorità internazionali, le convenzioninon sono prive di efficacia, perché tutte prevedono la messa inopera, presso le organizzazioni internazionali che le hannopromosse (ONU, OCSE, CoE), di appositi organismi, cui sonoaffidati compiti di verifica, di monitoring, del grado diadempimento dei singoli Stati degli impegni assunti in sede disottoscrizioneeratifica3.Moltospessoilmonitoringsisvolgecon

2 Le convenzioni sono illustrate da S. BONFIGLI, L’Italia e le politicheinternazionali di lotta alla corruzione in ASTRID, La corruzioneamministrativa,acuradiF.MerlonieL.Vandelli,Firenze,Passigli,2010.3InparticolarelaConvenzioneOCSEhadatoluogoadunappositogruppodilavoro, ilWorldGroupagainstBribery (WGB), cui l’Italia partecipa findallacostituzione, che redige da allora rapporti periodici sulla situazione deidiversi paesi che aderiscono al Gruppo. La convenzione dell’ONU, ratificatadall’Italiaconlaleggen.116del2009,hacondottoallaConferenzadegliStati

F. MERLONI - LE MISURE AMMINISTRATIVE DI CONTRASTO ALLA CORRUZIONE

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visite dell’organismo internazionale nei singoli paesi e con laredazionedi rapportiperiodici, inviati inprimo luogoaiGovernidegliStatimembri.Moltospesso i rapporti sono resipubblici, inquestomodofavorendolapressionedelleopinionipubbliche,deicittadini, singoli o associati, sui governi (nazionali e decentrati)perché adottino effettivamente le politiche e le misureanticorruzionesuggeriteneirapporti.2.L’Italiae le convenzioni internazionali: lanecessitàdiuncambiodipassoL’Italia è un ottimo esempio dell’efficacia della pressioneinternazionaleai finidell’adozionediunaverapoliticanazionaleanticorruzione, poiché ha sottoscritto e ratificato (sia pure conlentezza) tutte le convenzioni internazionali prima ricordate,impegnandosinellaloroattuazioneconcreta.Particolarmenteefficacenell’imporreall’Italiaunanuovapoliticaè stato il Rapporto dimonitoring del GRECO sull’Italia del 2009,checontenevamoltecriticheemolteraccomandazioni,tralequalil’adozione di un piano organico di lotta alla corruzione e laconfigurazionediun’autoritànazionaleanticorruzionecheavessespiccatitrattidiindipendenzadalGoverno.Grazie alla pressione internazionale e ad una diffusa sensibilitàdell’opinione pubblica, e in considerazione dei costi economicidella corruzione, l’Italia è arrivata, dopo una lunga discussioneparlamentare(dalmarzo2010alnovembre2012),adapprovareuna legge dal titolo «Disposizioni per la prevenzione e la

parte, cui l’Italia partecipa a partire dall’avvenuta ratifica. Le Convenzionianticorruzione del Consiglio d’Europa hanno dato luogo al GRECO (GroupeEuropéencontre laCorruption), cui l’Italiapartecipa,dal2007, ancheprimadellaratifica,cheeffettuaperiodichevisitedimonitoring.


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repressione della corruzione e dell'illegalità nella pubblicaamministrazione»,laleggen.190del20124.Conla leggen.190allatradizionalerispostarepressivapenalesiaffiancal’avviodiunapoliticadiprevenzioneamministrativadellacorruzione.3.LepolitichetradizionaliLarispostafinquitentataconsistevadaunlatonellarepressionepenale e dall’altro nelle regole sui comportamenti dei pubblicifunzionari (e le relative sanzioni), che comprendono le regolesull’accessoelapermanenzanellecarichepubbliche(eleggibilità,conferibilità, incompatibilità), volte a prevenire l’insorgere diconflitti tra interessi privati e interesse generale. Si trattava diregoleblande(cisiaccontentavadell’incompatibilitàtrarapportodi lavoro e attività privata), anche perché applicate ai solidipendentipubblici, conesclusionedei funzionari “onorari”, cioèdei funzionari esterni all’amministrazione, siano essi soggettinominati fiduciariamente dagli organi politici o gli stessicomponentidegliorganipolitici5.La repressione penale, dal canto suo (con il suo ruolo dideterrenza), si è rivelata largamente insufficiente, proprio per ilcarattere sistemico della corruzione, per le difficoltà a faremergere il fenomeno, per i tempi brevi di prescrizione (direcente accorciati). La repressione penale della corruzione,nonostante la creazione di sezioni specializzate presso gli ufficidelleprocuredellaRepubblica,mancadiunapproccioorganicoe

4 Per una ricostruzione della formazione della legge n. 190 si veda F.MERLONI, La legge anticorruzione e le garanzie dell’imparzialità soggettivadeifunzionaripubblici,inAttidelConvegnodiFirenze,12aprile2013.5 Sui limiti della disciplina precedente la legge n. 190 si veda F.MERLONI,Introduzione. L’etica dei funzionari pubblici, in F. MERLONI, R. CAVALLOPERIN,AlserviziodellaNazione,Milano,FrancoAngeli,2009.


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di una condivisione larga e bipartisan (comeè avvenuto, invece,nel caso della criminalità organizzata, mafia, camorra,n’ndrangheta).4. L’attenzione alla prevenzione nelle amministrazionipubblicheNelle politiche anticorruzione dei singoli Stati, quindi, sempremaggiore si fa l’attenzione alla prevenzione dei comportamenticorruttiviall’internodellepubblicheamministrazioni.Cosa significa prevenire la corruzione nelle amministrazionipubbliche(ingeneralenelleistituzionidemocratiche)?In primo luogo rivedere le regole sull’amministrazione. Regolesull’organizzazione e sullo svolgimento dell’azione (ilprocedimento amministrativo), dando attenzione prioritaria alleareeadaltorischiodicorruzione.In secondo luogo significa rivedere, al fine di garantirne laposizionediindipendenzael’imparzialità6dell’azione,leregoledicomportamentoediaccessoallecarichedeifunzionaripubblici,ditutti coloro «cui sono affidate funzioni pubbliche», secondo la

6 Sulla problematica generale dell’imparzialità dei funzionari si veda B. G.MATTARELLA,Le regoledell’onestà, Bologna, IlMulino, 2007; G. SIRIANNI,Eticadellapolitica,rappresentanza, interessi,Napoli,ESI,2008;F.MERLONI,R.CAVALLOPERIN(acuradi),AlserviziodellaNazione,FrancoAngeli,2009e B. PONTI, Indipendenza del dirigente e funzione amministrativa, Rimini,Maggioli,2012.


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figura unitaria di funzionario pubblico che ci trasmette l’art. 54Cost.7.In terzo luogo si tratta di fare emergere, attraverso la pienaattuazionedelprincipioditrasparenza,ifenomenidicorruzione.Per poi, finalmente occuparsi della diffusione, tra i funzionaripubblici e nell’opinione pubblica, della cultura della legalità edell’imparzialitànellacuradegliinteressipubblici.5.Laleggen.190del2012Perdareunarapida ideadeicontenutidellanuova legge italianaanticorruzione, partiamo dall’individuazione degli elementi diforza(cosac’è)edidebolezza(cosamanca).5.1.Cosac’èSeguendoleindicazionieleraccomandazionidelleorganizzazioniinternazionalinelleleggesitrovanoalmenotreassidiinterventorilevanti:

1) la nomina di un’Autorità nazionale anticorruzione (laCIVIT);

2) L’adozione dimisure generali di prevenzione (applicate intutteleamministrazioni):

a. latrasparenza;

7 Per questa l’applicazione di regole di comportamento alla più ampia eunitaria categoria di funzionari pubblici si veda si veda F. MERLONI,Introduzione. L’etica dei funzionari pubblici, in F. MERLONI, R. CAVALLOPERIN,AlserviziodellaNazione,Milano,FrancoAngeli,2009


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b. un nuovo regime di incompatibilità dei dipendentipubblici;

c. un nuovo regime dell’accesso e permanenza negliincarichi amministrativi (nuovo regime delleinconferibilitàeincompatibilità);

d. unanuovadisciplinadeidoveridicomportamentodeifunzionaripubblici;

3) L’adozione di misure specifiche di prevenzione

(differenziateperciascunaamministrazione):a. l’adozione di piani anticorruzione (Piano nazionale

anticorruzione, P.N.A., e Piano triennali diprevenzionedellacorruzioneinogniamministrazionepubblica (P.T.P.C.), la trasparenza e le misure digaranzia dell’imparzialità dei funzionariamministrativi;

b. L’adozione di Codici di comportamento di singolaamministrazione.

5.2. Cosamanca. Tenuto conto dell’urgenza con la quale si èintervenuti a correggere l’originario ddl del 2010 fuoridell’interventonormativo sono rimasti aspettipurqualificantidiun’organica politica anticorruzione, quali i controlli8, il generaletema dei rapporti tra interessi privati e cura dell’interessepubblico9,ladisciplinadeipartitipoliticielarelativatrasparenza. 8 Come si ricorda, il capo relativo ai controlli negli enti locali era giàstato stralciato nella discussione del ddl in Senato e la Commissioneministeriale non ritenne ci fossero le condizioni per una rivisitazioneorganicadeltema,conriferimentoall’interosistemaamministrativoitaliano.SuicontrolliinfunzionediprevenzionedellacorruzionesivedailvolumeL.VANDELLI (a curadi),Eticaebuonaamministrazione, cit., e la parte III delvolumeASTRID,Lacorruzioneamministrativa,cit..9 Che porta con sé la problematica del procedimento amministrativo,della regolamentazionedelle lobbies (nei loro rapporti congli organismidinormazione,ma anche di amministrazione attiva), dei conflitti di interesse


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Pur conquesti limiti la legge costituisce il primo tentativodi unapproccio globale al tema, che cerca di aggredire i fenomeni dimaggiore rilevanza. Come si dirà in conclusione sarebbe erratocercare in essa, dato il difficilissimoequilibriopolitico che è allabasedellasuaapprovazione,unarispostadefinitiva.

6.Lemisuregeneralidiprevenzione

La LAC e i suoi primi provvedimenti attuativi hanno previstomisurediprevenzionedellacorruzionedicaratteregeneraleedicarattere specifico. Le prime sono destinate alla creazione di uncontesto, di un ambiente complessivo, favorevole all’isolamento,alla riprovazione collettiva e all’eliminazione di atti corruttivi equindi comportano un’applicazione uniforme in tutte leamministrazioni pubbliche. Le seconde, invece, sonomisure che,siapure introdotte inviageneraledalla legge,sonodaapplicarsinelle diverse amministrazioni pubbliche in modo differenziato.Esse devono, cioè, essere adattate alle caratteristiche proprie diciascuna amministrazione, tenendo conto in modo particolaredelle funzioni attribuite (e delle attività di loro esercizio) e delgradodirischiodicorruzionecuilediverseattivitàsonoesposte.6.1.LatrasparenzaLa trasparenza amministrativa, cioè la conoscenza diffusa delleinformazioniedeidatidetenutidallepubblicheamministrazioni,con riferimento tanto alla loro organizzazione e funzionamentochealla loroazione,èunostrumentosicuramenteefficaceanchesul versante della lotta alla corruzione e allamaladministration,perchéinessasisommanoiprofili, inizialmenteprevalenti,dellatutela del cittadino contro atti e comportamenti delle

pericomponentidegliorganipolitici.Inmateriadiregolazioneinmateriadilobbies si veda E. CARLONI, Interessi organizzati, lobbying e decisionepubblica,inF.MERLONI,R.CAVALLOPERIN,AlserviziodellaNazione,cit..


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amministrazionilesividellesuesituazionigiuridichesoggettive,ei profili della garanzia dell’imparzialità del risultato dell’azioneamministrativa10.La trasparenza sull’azione amministrativa diviene quindi unfondamentale mezzo per consentire l’emersione dei fenomenicorruttivi e permantenere la giusta “pressione” dei cittadini sulcorretto e imparziale svolgimento dell’azione amministrativa (esuicomportamentiimparzialideifunzionari).Conoscenza diffusa, aperta a tutti i cittadini su ogni aspettodell’amministrazione,dunque.Maconqualistrumenti?Comesisaadassicurarelatrasparenzaconcorronoduestrumenti,nonnecessariamentetraloroalternativi.L’accessoaidocumentiealle informazionidellepubblicheamministrazionie lapubblicità,oggi soprattutto grazie alle tecnologie dell'informazione, nellaforma della pubblicazione di documenti e informazioni nei sitiinformaticidellepubblicheamministrazioni.L’accesso, soprattutto se riconosciuto a chiunque, senza doverdimostrare la titolarità di situazioni giuridiche soggettivecoinvoltenell’azioneamministrativa (comenelmodellodelFOIAamericanoebritannico),hailgrandepregiodiaffidarealcittadino(sempre cittadino singolo o cittadino organizzato in formeassociative)laricercadelleinformazionidicuihabisogno.Questopregio può, però, rivelarsi un limite, perché lascia ai singolil’iniziativa e può non permettere una trasparenza piena e noncomporta di per sé la diffusione pubblica delle informazioni: ilcittadinopuòdecidereditenereperséleinformazionicuiaccede. 10 Sulla connessione tra corruzione e trasparenza e sulla legislazione inmateriaditrasparenza,finoalla“legislazioneBrunetta”,sivedaF.MERLONI,B.PONTI,La trasparenza, inASTRID,Lacorruzioneamministrativa, cit..Perun’analisi critica della trasparenza, introdotta dalla legge n. 190, nella soladimensionedella pubblicazione sui siti delle pubbliche amministrazioni,M.SAVINO, Le norme in materia di trasparenza amministrativa e la lorocodificazione,inB.GMATTARELLA,M.PELLISSERO,Laleggeanticorruzione,cit..


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Ildirittodi accesso, anchequando riconosciutoa chiunque. èundiritto a forte valenza dialettica: per affermarsi spesso devepassareattraversofasiconflittualiconleamministrazioni.Lapubblicitàhapregiedifettispeculari.Poichéessaconsistenellapubblicazione organizzata di documenti e informazionidell’amministrazione essa può produrre quell’effetto di pienailluminazione della casa che la renda effettivamente “casa divetro”,maquestoeffettodipendedall’ampiezzaedallaprofonditàdellapubblicazioneeffettuatadall’amministrazione.Inmateria di trasparenza la legge n. 190mira ad un’operazioneambiziosa:nell’esclusionediogniinterventoampliativoinmateriadi accesso, riscrivere, sulla base di una delega al Governo, perintero e in modo organico, la disciplina della trasparenzaattraverso la pubblicazione sui siti delle pubblicheamministrazioni, superando la precedente frammentazionenormativaegarantire,conmisureanchesanzionatorie,l’effettivorispetto dei nuovi obblighi di trasparenza, individuando iprocedimenti “a trasparenza prioritaria” perché più esposti arischiodicorruzione.Laleggeeisuoidecretidelegaticonsentonodicompierepassiinavanti, in alcuni casi, al fine di consolidare e dare organicità aconquistegiàrealizzate;inaltricasi,incampifinquiinesplorati11.6.2. Le modifiche al regime delle incompatibilità deidipendentipubblici(aldlgs.n.165del2001)Le innovazioni al regime ordinario delle incompatibilità sonorealizzate mediante la modifica dell’art. 53 del d. lgs. n.

11 Per un commento organico della legislazione in materia di trasparenzanellanormativaanticorruzione si vedaB.PONTI (a curadi)La trasparenzaamministrativadopo ild.lgs.14marzo2013,n.33, Santarcangelo,Maggioli,2013. Si veda anche M. SAVINO, La nuova disciplina della trasparenzaamministrativa,inGiorn.dir.amm.,n.8‐9,2013


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165/200112. Da un lato si interviene sul regime delleautorizzazioni allo svolgimento di incarichi estranei ai compitid'ufficio rinviando (con ilnuovocomma3‐bis)adapposita fontenormativa (un regolamento del Governo) l’individuazione degliincarichi comunque vietati, distinti per ruoli e funzioni delpersonale. Secondo il nuovo comma 5, poi, le amministrazionisonopoitenuteadadottare«criterioggettiviepredeterminatichetenganocontodellaspecificaprofessionalità,talidaescluderecasidiincompatibilità,siadidirittochedifatto,nell’interessedelbuonandamento della pubblica amministrazione o situazioni diconflitto, anche potenziale di interessi che pregiudichinol’esercizio imparziale delle funzioni attribuite al dipendente».Come si vede l’attenzione all’imparzialità del dipendentenell’esercizio delle funzioni torna ad essere elemento centraledella disciplina, riequilibrando la segnalata esclusiva attenzionealla garanzia della prestazione lavorativa. D’altro lato, poi, siintroduce,mediantel'aggiuntadiuncomma16‐terall'art.53,unanuovaincompatibilità,questavoltasuccessivaallacessazionedelrapporto di lavoro, che va anche sotto il nome di divieto di“pantouflage”. Ad imitazione di discipline già adottate in altripaesi (Francia e Germania tra gli altri) si stabilisce che: «Idipendentiche,negliultimi treannidiservizio,hannoesercitatopoteri autoritativi o negoziali per conto delle pubblicheamministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, non possonosvolgere, nei tre anni successivi alla cessazione del rapporto dipubblico impiego, attività lavorativa o professionale presso isoggetti privati destinatari dell'attività della pubblicaamministrazione svolta attraverso i medesimi poteri». Perrendere efficace il divieto la stessa disposizione prevede che «i

12B.PONTI,Lemodificheall'art.53deltestounicosullavoroalledipendenzedellap.a.(art.1.commi39‐40e42‐43),inB.GMATTARELLA,M.PELLISSERO,Laleggeanticorruzione,cit..


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contratti conclusi e gli incarichi conferiti in violazionedi quantoprevisto dal presente comma sono nulli ed è fatto divieto aisoggettiprivatichelihannoconclusioconferitidicontrattareconlepubblicheamministrazioniperisuccessivitreanniconobbligodi restituzionedei compensi eventualmente percepiti e accertatiad essi riferiti». Con il nuovo divieto si vuole evitare che ildipendente, nella prospettiva dell’assunzione presso un’impresaprivata regolatao finanziatadapartedella suaamministrazione,possasubireimproprieinfluenzenell’eserciziodellesuefunzioni.Illimitedellanormastavanellasuaapplicazioneaisolidipendentipubblici,conciòescludendoidirigentinonlegatidaunrapportodi lavorosubordinatoconl’amministrazione.Acolmarelalacunaha provveduto l’articolo 21 del d. lgs. n. 39, stabilendo chedebbano essere «considerati dipendenti delle pubblicheamministrazioni anche i soggetti titolari di uno degli incarichi»previstinellostessodecreto,«ivicompresiisoggettiesterniconiquali l’amministrazione, l’entepubblicoo l’entedidirittoprivatoincontrollopubblicostabilisceunrapportodilavoro,subordinatooautonomo».6.3. Le regole sull’accesso e la permanenza nelle carichepubbliche

Il secondo strumento di garanzia dell’imparzialità soggettiva deifunzionari consiste nella disciplina sull’accesso alla titolaritàdell’organocheesercitafunzionipubblicheesullapermanenzaincarica, disciplina volta a non permettere l’accesso o a escluderedalla carica il funzionario che si trovi in posizioni di apertoconflittodi interessiochecomunque faccianodubitaredellasuaimparzialità nell’esercizio della funzione. La legge n. 190


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interviene in modo innovativo nella materia13. Essa si occupadell’accesso e della permanenza negli incarichi amministrativi,con la novità non secondaria di ricomprendere tra essi gli“incarichi amministrativi di vertice” (fiduciari) e gli incarichidirigenziali (professionali). La nuova disciplina si fonda sullafissazione di cause di inconferibilità e di incompatibilità per gliincarichi amministrativi (intesi nel senso ampio ora indicato) esullafissazionedidivietinell’assunzionediincarichiprivatipost‐incarico amministrativo (che possano far dubitare ex postdell’imparzialeeserciziodell’incarico).Gliorganipoliticirestano,però, ingranparte,fuoridalla leggen.190.Peressinonèstatopossibilecurare:A) leregolediaccessoalle cariche (ineleggibilità, incandidabilità, non nominabilità)connesse a situazioni di conflitto di interessi; B) le regole dicomportamento (codici, regole disciplinari, altro). C’è una nuovadisciplina, per i componenti di organi politici a tutti i livelli digoverno, delle incandidabilità (e del connesso regime dicessazionedallacaricaincorsodisvolgimento,cheildlgs.n.235definiscecome“decadenza”anchesesitrattadell’applicazionediuncasodiincompatibilitàsuccessiva,coerenteconl’art.66Cost.),masoloinconseguenzadicondannepenalidefinitive.LadisciplinadelleinconferibilitàLaveranovitàdellanuovadisciplina: adessasi applica la logicadelle ineleggibilità e incandidabilità politiche al conferimento diincarichi amministrativi. Non è più sufficiente la presunzione diincompatibilità derivante dalla “dedicazione esclusiva” del 13Perunprimocommentoalledisposizionidella leggen.190 inmateriadiinconferibilità e incompatibilità si veda F. MERLONI, Nuovi strumenti digaranzia dell’imparzialità delle amministrazioni pubbliche: l’inconferibilità eincompatibilitàdegliincarichi(art.1,commi49e50),inB.G.MATTARELLA,M.PELISSERO,Laleggeanticorruzione,cit..


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funzionario alla prestazione a favore dell’amministrazione;occorre individuare delle cause che possano impedire lo stessoaccesso all’incarico amministrativo. L’inconferibilità in generalenon è concepita come esclusione permanente, ma solotemporanea,dall’accessoall’incarico:essapresupponenecessarioun “periodo di raffreddamento” tra la condizione che precludel’accesso e il conferimento dell’incarico. Decorso il periodo(variabileasecondadell’incaricoedellacondizionedipartenza),l’incarico è conferibile. Con il trascorrere del tempo, alcunesituazioni di inconferibilità vengono meno, perché nonpregiudicanol’esercizioimparzialedellafunzione.Laleggedelegaeildecretodelegaton.39del201314individuanotre cause di inconferibilità, che devono sussistere in capo alsoggettocuiaffidarel’incaricoamministrativo:A)avereriportatocondanne penali, anche non definitive; B) provenire da impresedel settoreprivato, che siano state o siano collegate all’eserciziodella funzione, come nel caso delle imprese private “regolate ofinanziate” dall’amministrazione che conferisce l’incarico); C)provenire da organi politici. Anche qui la novità è rilevante,perchéfinoadoggilosvolgereincarichipoliticinoncostituivaunmotivodiesclusionedall’accessoadincarichiamministrativi.Oggisi considera che la provenienza dalla politica soprattutto seimmediata, non attenuata dal trascorrere di un periodo diraffreddamento, possa costituire un vulnus all’apparenza diimparzialitàdelfunzionario.Ildirigentechefinoalgiornoprimaèstato assessore rivela un’appartenenza politica che puòpregiudicare la fiducia del cittadino nel suo esercizio imparzialedellafunzioneaffidata. 14Peruncommentoald.lgs.n.39siveda:F.MERLONI,Ilnuovoregimedelleinconferibilità e incompatibilità nella prospettiva dell’imparzialità deifunzionari pubblici, G. SIRIANNI, Incompatibilità ed inconferibilità: lanecessariadistanzatracarichepoliticheeincarichiamministrativi,B.PONTI,Ild.lgs.n.39del2013.Vigilanzaesanzioni,tuttiinGiorn.dir.amm.n.8/9,2013.


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LadisciplinadelleincompatibilitàIl regime delle incompatibilità tende a riprodurre in termini diincompatibilitàlecausediinconferibilità,masièresocomunquenecessarioperchésitrattavadicomprendereanchesituazioninonprevistedal regimedelle inconferibilità. Si pensi, ad esempio: a)alle incompatibilità tra cariche politiche in organi dello Stato eincarichi amministrativi (che sussistono); b) alle incompatibilitàcosiddettesopravvenute,nelcorsodellosvolgimentodell’incarico,anche per l’assunzione di posizioni di conflitto di interesse daparte di persone diverse dal titolare dell’incarico, ma a questalegatedarapportodiparentelaoaffinità.Lemisureperl’effettivitàdeidivietiUn ulteriore carattere innovativo della nuova disciplina stanell’attenzione dedicata, soprattutto nel d. lgs. n. 39 ai profilidell’effettività. Poiché la nuovadisciplina si fonda soprattutto sudivieti(diaccessoepermanenzanegliincarichiamministrativi)cisipreoccupadigarantirnel’effettivaapplicazione.Siregistrano,quindi,misuredivigilanza,doverididichiarazione,un’articolata gamma di conseguenze giuridiche in caso diviolazione dei divieti (e degli obblighi di dichiarazione) chepossiamoconsiderarecome“sanzioni”insensolato15.Lemisure di vigilanza si articolano in una vigilanza interna allesingole amministrazioni pubbliche (affidata alla figura delResponsabile della prevenzione della corruzione, RPC) e in unavigilanza esterna (affidata all’Autorità nazionale anticorruzione).AlRPCsonoriconosciutiduecompiti:a)lacontestazioneformaleall'interessato dell'«esistenza o l'insorgere delle situazioni diinconferibilità o incompatibilità» (art. 15 del d. lgs. n. 39); b) la

15Sull’argomentoB.PONTI,Ild.lgs.n.39del2013.Vigilanzaesanzioni,cit..


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“segnalazione” di casi di violazione dei divieti ad altri soggetti,competenti ad accertare e far valere le specifiche responsabilitàper la violazione delle disposizioni del decreto. L’Autoritànazionale anticorruzione ha compiti di vigilanza generale sulrispetto dei divieti da parte delle amministrazioni, mediantel'eserciziodeipoteriispettiviediaccertamento(art.16,comma1,deld.lgs.n.39),poterichepossonoarrivarefinoadinterventicheincidonosullaproceduradiconferimentodi incarichidirigenziali(art. 16, comma 2). L'Autorità può sospendere la procedura, esottoporre “osservazioni e rilievi” all'attenzionedell'amministrazione, la quale, ove intenda comunque conferirel'incarico, dovrà motivare in ordine alle osservazioni formulate,cosìeventualmenteesponendosiacensurainsedegiurisdizionale(o,primaancora,insededivistodilegittimità).Periprocedimentigià conclusi restaall’Autorità ilpoteredi segnalazioneallaCortedei Conti, per l'accertamento di eventuali responsabilitàamministrative.Obblighi di dichiarazione, imposti ai soggetti che accedono adincarichi dirigenziali e riguardano l’insussistenza di una dellecause di inconferibilità previste dal decreto. La dichiarazione ècondizionediefficaciadell'incarico(art.20,commi1e4,deld.lgs.n. 39). Analoga dichiarazione circa l'insussistenza di una dellecause di incompatibilità previste dal decreto va presentata,durantelosvolgimentodell'incarico,concadenzaannuale(art.20,comma 2). Entrambe le dichiarazioni così rese sono oggetto dipubblicazione (obbligatoria) nel sito dell'ente che ha conferitol'incarico(art.20,comma3).Sanzioni,divarianatura.Innanzituttovisonolenullitàincasodiviolazione delle regole sull’inconferibilità degli incarichi, conriferimento sia all'atto di conferimento dell'incarico, sia alconnessocontrattodidisciplinadelrapporto(art.17deld.lgs.n.39),condiversificatieffettidaunlatosuldestinodelrapportodilavoro e dall’altro sulla validità ed efficacia degli atti posti in


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essere dall'organo a causa del venir meno del titolo dilegittimazionearicoprirel'incarico.Non costituisce sanzione in senso proprio la decadenza deisoggetti incompatibili. Secondo la nozione generale diincompatibilità ribadita dalla legge n. 190, essa comporta perl'interessatol'obbligodiopzionetralapermanenzanell'incaricoelo svolgimento di attività, cariche ed incarichi con essoincompatibili.L’opzionevaesercitataentro il termineperentoriodi15giornidallacontestazionedell'insorgeredellacausadapartedel RPC, decorsi i quali (in assenza di rimozione della causa diincompatibilità)l'incaricodecadedidiritto(art.19,comma1,deld.lgs. n.39). La decadenza non consegue per effetto della merainsorgenza della causa, preesistente o successiva, diincompatibilità, ma può essere attivata solo con la suacontestazionedapartedelRPC.Ulteriorieffetti,di tipo“sanzionatorio”,sonoconnessiallanullitàdichiarata ai sensi dell'art. 17, e si producono nei confronti deisoggettiresponsabilidelconferimentodell'incarico,chedinormasono i componenti degli organi politici competenti alconferimento.

7. Le misure specifiche. I piani anticorruzione, i codici dicomportamento

7.1.IpianianticorruzionediciascunaamministrazioneL’ideadi fondo, sulmodellodeld lgs.n. 231del2001: comenelsettore privato anche nelle pubbliche amministrazioni vannointrodotte misure organizzative concrete che prevenganocomportamenti e decisioni corruttive, assistite da forme diresponsabilità in caso di commissione di reati ( od icomportamentidevianti).Laleggeitaliananelsettoreprivato,che


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prevede l’applicazione, da parte del giudice penale, di sanzionipecuniarie e interdittive (quali l’esclusione dalla possibilità dicontrattare con le amministrazioni pubbliche) per il solo fattooggettivo dell’avvenuta condanna di un soggetto strettamentelegato all’impresa privata per reati corruttivi, è stata moltoapprezzata, anche a livello internazionale (molti paesi la stannoimitando).Lasuaapplicazionenelsettorepubblico,conl’obbligodiadozionedi un Piano triennale di prevenzione della corruzione (PTPC),restaunabuona idea, anchese si evidenziano rilevantiproblemisul versante dell’attivazione delle responsabilità. Mentre nelmodello del d lgs. n. 231 le sanzioni ricadono sull’impresa (insostanzapernonaveradottatomisurepreventiveefficaci), nellalegge n. 190 le responsabilità, di tipo dirigenziale e disciplinare,ricadonosulsoloResponsabiledellaPrevenzionedellaCorruzione(RPC) dell’amministrazione, con l’esclusione dei componentidell’organopoliticochehaapprovatoilpiano.RestapoiincertoilruolodelRPC:sedebbaattivarsiperl’adozionedimisureconcreteo debba limitarsi a valutare, in posizione di indipendenza,l’efficaciadellemisureadottatedall’amministrazione16.Quanto all’attuazione effettiva è stato appena approvato dallaCIVIT (Autorità nazionale anticorruzione) il Piano nazionaleanticorruzione, che ha il ruolo di guida dell’intero sistema delleamministrazionipubbliche (immediatamentequelle statali; dopoun’intesa in Conferenza unificata, quelle regionali e locali) nellapredisposizione dei loro piani. Il termine per la predisposizionedei PTPC di singola amministrazione è ora fissato al 31 gennaio2014.

16 Si veda F. MERLONI, I piani anticorruzione e i codici di comportamento,misurespecifichedicontrastoallacorruzionenelleamministrazionipubbliche,inDirittopenaleeprocesso”,2013.


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7.2.IcodicidicomportamentoLaleggen.190haprevisto,comemisurageneralediprevenzione,l’adozionedinuovicodicidicomportamentoperidipendentidelleamministrazioni pubbliche: un Codice nazionale e codici di ogniamministrazione pubblica. Il nuovo codice nazionale è statoemanatoconild.P.R.16aprile2013,n.62.LastrutturadelnuovoCodice,conisuoi17articoli,nonapparemoltodiversadaquelladelprecedentedel2000.Ledifferenzesiregistranoneicontenutidei doveri, a cominciare da una maggiore attenzione allafissazione dei principi costituzionali di buon andamento e diimparzialità, riletti come obblighi di condotta personale e comeregolesullosvolgimentodell’azioneamministrativa.Sonomeglioaffermati i principi di economicità, efficacia, efficienza, ditrasparenza, di imparzialità e non discriminazione, dicomunicazione tra amministrazioni; dei rapporti con il pubblicoAttenzione,poi,vienededicataaidoveridimassimainformazioneal cittadino, temperato da doveri di riservatezza, al divieto didichiarazioni pubbliche offensive nei confrontidell’amministrazione(chepregiudicanolafiduciadelcittadino),alrispettodistandarddiqualitàequantitànell’erogazionediservizipubblici,allaprevenzionediconflittidiinteresse.Siconsiderinoinquesta ultima direzione: a) il divieto di accettare «incarichi dicollaborazione da soggetti privati che abbiano, o abbiano avutonel biennio precedente, un interesse economico significativo indecisionioattivitàinerentil’ufficiodiappartenenza»egliobblighidi comunicazione (degli interessi finanziari e dei conflitti diinteresse, della propria appartenenza ad associazioni o dellapresenza di rapporti di collaborazione retribuiti nel triennioprecedente),idoveridiastensione.Va, infine, segnalata l’attenzione alla “apparenza”. Il funzionarionon deve solo comportarsi inmodo imparziale, egli deve ancheapparirecomesoggettoimparziale,chedàgaranziealcittadino(e


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in generale alla pubblica opinione). Il rispetto di alcunicomportamenti che può sembrare formale diviene, in questaprospettiva,sostanziale,comenelcasodeidoveridiastensioneinsituazioni di conflitto “anche potenziale” con interessi personalidel danno all’immagine o del fine di preservare «il prestigio el’imparzialitàdell’amministrazione».Icodici,nazionaleediamministrazione,hannounprecisorilievogiuridico, sono norme rilevanti ai fini della responsabilitàdisciplinaredeidipendenti,nonsononormesolodeontologicheo“etiche”. «La violazionedei doveri è altresì rilevante ai fini dellaresponsabilitàcivile,amministrativaecontabile»(art.54,comma3). Lanuovadisciplinaprevedeunaparziale rilegificazionedellamateriadellaresponsabilitàdisciplinare,cheresta,però,inbuonaparte affidata, per i dipendenti “contrattualizzati”, ai contratticollettivi.I codici di amministrazione stabiliscono ulteriori doveri dicomportamento, in rapporto alle specifiche funzioni attribuite ealla relativa organizzazione. Il codice nazionale costituisce,pertanto, una base “minima” di doveri, integrabile dalle singoleamministrazioni. Il codice di singola amministrazione puòcontenere nuovi doveri di carattere generale, ma anche nuovidoveri specifici, stabiliti con riferimento a particolari aree diattività (nelle aree più esposte al rischio di comportamentiimpropri).Quisirivelalastrettaconnessionetracodicedisingolaamministrazione e Piano triennale per la prevenzione dellacorruzione (PTPC) che è lo strumento di analisi delle aree diattività più esposte a rischio di corruzione. Il PTPC, però, noncoincide affatto con il codice di amministrazione, perché il suoruolostaproprionellafissazionedimisureorganizzativepuntuali,mentre i doveri di comportamento, anche se calibrati perspecifiche aree di attività, sono destinati ad una validità di piùlungoperiodo.


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Tuttiicodici,quindi,hannodaunlatounautonomorilievo,ancheindipendentemente dall’attivazione dell’azione disciplinare, e idoveri in essi stabiliti preesistono e non sono modificabili daicontratticollettivi;d’altrolato,però,restanoconfermatigliincertirapporti tra codici e disciplina della responsabilità disciplinarefissati con il d.lgs. n. 165/2001, dopo lemodifiche del 2009. Ladisciplina della responsabilità disciplinare rimane affidata aicontratti collettivi, ma solo quanto all’individuazione dellesanzioniedeiprocedimentidisciplinari (nel rispettodeiprincipicontenutinegliarticolida55a55noviesdeld.lgs.n.165.)L’adozionedeicodicidicomportamentononimpediscel’adozionedi codici etici e deontologici promossi dai dipendenti o da loroassociazioni.8.AncorasullelacunepiùvistoseNella legge non mancano importanti innovazioni rispetto alladisciplina previgente, soprattutto in materia di pianianticorruzione, di trasparenza, di imparzialità soggettiva deifunzionari, mentre non poche sono le manchevolezze e leincertezze.Vorreitornaresulleduechemisembranopiùrilevanti.In primo luogo la mancata disciplina organica dei funzionaripolitici, i quali concorrono largamente all’azione delleamministrazionipubbliche.Lamancatadisciplinaderivadallenaturaliresistenzedellaclassepolitica,restiaadarsidelleregolepiùseveredieticapubblica.Unritardo, anche culturale, che non si risolve con campagne distampa. Occorre una riflessione di fondo sul ruolo degli organipolitici nei processi decisionali nelle amministrazioni pubbliche.Con l’introduzione, tipicamente italiana, del principio di


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distinzione tra politica e amministrazione, si pensa che ormail’imparzialità dell’azione stia tutta nelle mani della dirigenzaamministrativa. Non è così: anche la definizione degli atti diindirizzo, destinati a orientare l’azione amministrativa, deveessere imparziale. La politica è il luogo delle scelte, delladefinizione delle priorità dell’azione, non della parzialità edell’influsso improprio di interessi particolari nella curadell’interesse generale. I componenti degli organi di indirizzopolitico sono funzionari pubblici, tenuti a rispettare i principicostituzionali della”disciplina” e dell’”onore” (art.54),dell’imparzialitàedelbuonandamento(art.97)delladedicazioneal servizio esclusivo della nazione (dell’interesse generale) (art.98).Ciòchesifaoggiperifunzionariamministrativi(nuovidoveridicomportamento, nuove regole sull’accesso e sulla permanenzanelle cariche) deve essere esteso a tutti i funzionari pubblici. Sitratta,anchesullabasediesperienzeinatto indiversipaesi17,difissare regole più stringenti, ma anche di individuare organi,indipendenti, dotati di adeguati poteri (di interpretazione, didissuasione, di diffusione della cultura della legalità e dell’eticapubblica), da applicarsi anche ai titolari degli organidi indirizzopolitico.Il secondo tema è quello dei controlli. Se con i PTPC ci si puòattendere(masitrattadiunprocessochedovràessereseguitoeverificato) una maggiore attenzione ai controlli interni, restaancoranondefinitoiltemadeicontrolliesterni.Misembrachelaripresadiattenzionesuitemidellalegalità,dell’imparzialità,dellalotta alla corruzione ci consenta di fondare in modo nuovo lanecessità,imprescindibile,dicontrolliesterni,ancheneiconfronti 17 Per una panoramica di queste esperienze si vedano gli scritti di P.LEYLAND, B. GAGLIARDI, L. CARRO FERNANDEZ‐VALLMAYOR, D.SCHEFOLD, F. CLEMENTI, tutti nella Sezione III, L’etica pubblica nellaprospettiva comparata, in F.MERLONI,R. CAVALLOPERIN,Al serviziodellaNazione,cit.


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di enti territoriali ad autonomia costituzionalmente garantita18.Controllidisolalegalità,senzaalcunastrumentalità(controllinonconformativi, non destinati alla prevalenza dell’indirizzo politicodilivellidigovernosuperiori),controlliaffidatiadorganidisicuraindipendenza da qualunque potere politico. Controlli però disicura efficacia, non destinati a restare lettera morta. Controllisuccessivi, con forte effetto di deterrenza, con la possibilità diannullareattiamministrativieconl’attivazionediveremisurediresponsabilità amministrativa, contabile edisciplinare in capoaifunzionariinfedeliocorrotti.DiquiunanecessariariscopertadelruolodiunaretedisoggettiindipendentidirevisioneecontrollocheabbiaalcentrolaCortedeiconti.9. Perconcludere

La recente legislazione anticorruzione deve, quindi, essere vistacomeunprimoapproccioadun’organicapoliticadiprevenzione,per la quale nel futuro serviranno non solo azioni dicompletamentodelquadronormativo,masoprattuttopolitichediforte impegno, di lunga durata, nell’effettiva attuazione dellemisureanticorruzione.La lotta alla corruzione e per l’imparzialità nelle pubblicheamministrazioni non finisce certo con la legislazione appenaemanata,madovràproseguirenelfuturoconunadeterminazionepari a quella che lo Stato pone nella lotta alla criminalitàorganizzata, facendo tesoro degli errori al fine di correggerli,

18 Un utile contributo alla riflessione in materia viene dagli Atti del LVIIIConvegno di studi di scienza dell’amministrazione,Dalla crisi economicaalpareggio di bilancio: prospettive, percorsi e responsabilità, Milano Giuffré,2012, in particolare dagli scritti di L. VANDELLI, Sovranità e federalismointerno: l’autonomiaterritorialeall’epocadellacrisiediN.MASTROPASQUA,Cortedeicontieautonomie:nuoveprospettivedeicontrolli.


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valutando i vuoti e le manchevolezze al fine di colmarliprogressivamente.

Merloni Le misure amministrative di contrasto alla corruzione

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