UNIVERSITÀ DI PALERMO FACOLTÀ DI SCIENZE POLITICHE

ANNO ACCADEMICO 1998 – 1999

TESI

LE AUTORITÀ AMMINISTRATIVE INDIPENDENTI

Redatta da: Francesco Paolo Ferraro Matricola: 0279286 Materia: Diritto Amministrativo

Relatore: Prof. Filippo Salvia

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INDICE

LE AUTORITÀ AMMINISTRATIVE

INDIPENDENTI

INTRODUZIONE …………..……….……………………….…. p. 1

CAPITOLO PRIMO

ASPETTI COMPARATISTICI

1. Gli Stati Uniti D’America ….……………………………. p. 3

2. La Gran Bretagna …………...…………………………………. p. 11

3. La Francia ………………………………………………………. p. 17

CAPITOLO SECONDO

LE AUTORITA’ AMMINISTRATIVE INDIPENDENTI IN

ITALIA

1. Premessa …………………………………………………….….. p. 24

2. Il quadro normativo

a) La CONSOB …..…………………………………………… p. 32

b) L’ISVAP ….……………………………………………….… p. 43

c) L’Autorità garante della concorrenza e del mercato ….. p. 53

3

d) Classificazione delle autorità in base al procedimento di

nomina e alle funzioni …..…………………………….…… p. 72

3. Imparzialità e indipendenza ……..…………………………… p. 83

4. Il problema della discrezionalità delle decisioni delle Autorità

Amministrative Indipendenti ………………………..………. p. 94

5. Autorità indipendenti e tutela giurisdizionale ….…………. p. 100

CAPITOLO TERZO

I POTERI INDIPENDENTI E LA COSTITUZIONE

1. Le Autorità e il mercato …………...…………………………. p. 106

2. Le Autorità e la Costituzione ….….……………………….… p. 119

3. Le Autorità e l’Unione Europea …………………………….. p. 141

CONCLUSIONI ………..……………………………………….. p. 145

BIBLIOGRAFIA …….……………………….…………………. p. 149

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INTRODUZIONE

A partire dagli ultimi anni del XIX secolo, i pubblici poteri, a fronte

di nuove esigenze provenienti dalla società, di un progressivo allargamento

del suffragio e di una democratizzazione della vita politica, hanno sentito

l’esigenza di apprestare nuovi strumenti di intervento pubblico

nell’economia.

Nei paesi di common law sprovvisti degli apparati amministrativi

che caratterizzano gli ordinamenti di derivazione francese, a fronte di tale

esigenza, si pervenne o all’emanazione di normative di regolamentazione

di settore devolvendone l’applicazione all’apparato giudiziario o a

organismi creati in posizione di indipendenza rispetto al potere politico con

il compito di attuare tali legislazioni.

Al contrario nei paesi a diritto amministrativo fu direttamente il

pubblico ad assumere la gestione di tali esigenze mediante le

nazionalizzazioni, le municipalizzazioni, la creazione di enti pubblici e di

quant’altro ma sempre sotto i canoni di un diritto amministrativo

espressione della supremazia dello Stato nei confronti del cittadino. Ma fin

da questi primi fenomeni si intravede la frammentazione dei pubblici poteri

consequenziale all’emersione di nuovi bisogni pubblici che non è più

possibile soddisfare con le strutture tradizionali.

5

Negli ultimi anni a fronte del ritrarsi dello Stato dall’economia, con

le privatizzazioni, ci si è resi conto che non si può lasciare la collettività in

balia del privato senza prima predisporre, una tutela, una garanzia in grado

di conciliare i valori della società con quelli del mercato.

La società ha ancora bisogno dello Stato, ma di uno Stato che sta

cambiando, da imprenditore a regolatore, da dispensatore di beni a garante

dell’imparziale applicazione delle regole.

A fronte di tale cambiamento della stessa natura dello Stato sono

apparse figure organizzative nuove, con un ulteriore arricchimento di un

quadro di per se abbastanza multiforme, che su suggestioni francesi e

statunitensi, la dottrina ha denominato, traducendo letteralmente la

terminologia francese, autorità amministrative indipendenti.

Quindi per comprendere il fenomeno è bene partire con uno sguardo

a quello che è successo fuori dai confini dell’Italia, esaminando

sommariamente l’evoluzione di tali apparati in un ordinamento diverso, da

quello italiano come quello degli Stati Uniti, o simile come quello francese,

passando per l’esperienza inglese.

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CAPITOLO PRIMO

ASPETTI COMPARATISTICI

1. GLI STATI UNITI D’AMERICA

E’ opinione abbastanza diffusa che il legislatore italiano abbia attinto

all’esperienza americana progettando le c.d. autorità amministrative

indipendenti, ed è per tale circostanza che è bene dare uno sguardo

preliminarmente a tal esperienza.

Nella seconda metà del XIX secolo, tutti i paesi con un certo grado di

sviluppo economico, dovettero affrontare tutta una serie di nuove esigenze

e problematiche che il processo di evoluzione industriale portava dietro di

sé. Nei paesi del vecchio continente (Francia, Italia) furono i poteri

pubblici ad apprestare nuove strutture pubbliche per far fronte a tali

emergenze, negli Stati Uniti si preferì un diverso approccio al problema.

Sul finire del XIX secolo, in tale paese ci si convinse

dell’opportunità di istituire una forma di regolazione federale nel settore

delle ferrovie interstatali, al fine di ridurre il potere monopolistico delle

compagnie ferroviarie, che andava a discapito degli agricoltori. Tale

regolazione doveva essere necessariamente federale, in quanto la Corte

Suprema aveva stabilito che solo il Congresso era titolare della necessaria

autorità ai sensi della Commerce Clause, non si poteva quindi procedere ad

un intervento da parte dei singoli stati. Tutte le forze politiche erano

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d’accordo sull’esigenza di una regolazione, ma differivano le forme allora

proposte per tale regolazione, taluni erano per la promulgazione di una

legge che fissate le regole del settore devolveva alle Corti il compito di

applicare tale disciplina, il tutto quindi regolato dalle regole del diritto

privato.

Tale punto di vista non prevalse e fu approvato l’Interstate

Commerce Act che prevedeva una normazione di settore, la cui

applicazione fu devoluta alla prima regulatory commision indipendente. In

tal modo il 4 febbraio 1887 fu istituita la Interstate Commerce Commission

(o ICC).1 La ICC aveva il “compito di assicurare che le compagnie

ferroviarie praticassero solo tariffe eque, ragionevoli e non

discriminatorie.”2 Le compagnie ferroviarie dovevano registrare presso la

ICC le tariffs che intendevano applicare. Nessuna tariffa poteva essere

riscossa se non previa regolare registrazione, in caso di tariffe incongruenti

la ICC poteva determinare la tariffa in concreto applicabile.

All’atto della sua fondazione la ICC era composta da cinque membri

nominati dal Presidente degli Stati Uniti su parere e benestare del Senato e

aveva a disposizione, per provvedere al proprio funzionamento, un fondo di

7.500 dollari. La legge mirava ad assicurare una certa indipendenza dalla

politica del governo e dalle compagnie ferroviarie, che in concreto, la

1 Inizialmente la ICC era incardinata nel Department of Interior, solo due anni dopo diviene

indipendent agency. La dottrina statunitense ritiene che allora si procedette all’istituzione di un organismo apposito al fine di assicurare la specializzazione e tecnicità dei componenti, caratteristiche non rinvenibili nei civil servats.

8

commissione doveva andare a regolare. I membri della commissione

restavano in carica sei anni e potevano essere rimossi solo per “incapacità,

negligenza nell’assolvimento dei propri doveri o abuso nell’esercizio dei

poteri dell’ufficio”. Inoltre era previsto che massimo tre membri su cinque

potessero provenire dal medesimo partito,3 e che questi non potessero

“svolgere altre attività economiche, professioni o impieghi”, nel corso del

mandato, e allo stesso tempo non potessero avere interessi nelle imprese

soggette a regolamentazione.

Da quella prima esperienza il Congresso ha istituito molteplici altre

regulatory agencies o commissions,4 con aspetti organizzativi simili a

quelli della ICC,5 che nel frattempo ha assunto competenza nei settori del

trasporto interstatale su pullman e autocarri.

2 A. Scalia, Le Indipendent Regulatory Agencies nell’ordinamento statunitense, Autorità

regolatoria e Autorità Indipendenti, Milano, Giuffrè, 1996, p. 32. 3 Tale sistema di nomina è meglio conosciuto come bipartisan membership e assicura una

rappresentanza equilibrata sia del partito di maggioranza che di quello di opposizione, al fine di neutralizzare l’azione dell’organo.

4 Le agencies sono presenti in quasi tutti i settori della vita economica e sociale al fine di controllarne l’equilibrato sviluppo e la corretta regolamentazione. Nel settore delle telecomunicazioni e delle trasmissioni televisive è stata istituita la Federal Communications Commission (FCC), in quello del gas e dell’energia elettrica la Federal Energy Regulatory Commission (FERC), per gli istituti di credito il Federal Reserve Bond, per i rapporti di lavoro il National Labor Relations Board, per il commercio la Federal Trade Commission, per le linee aeree il Civil Aeronautics Board (CAB), per il mercato borsistico la Security and Exchange Commission, per il mercato dei futeres la Commodity Futures Trading Commission; infine la Consumer Product Safety Commission per la protezione dei consumatori, A. Scalia, Le Indipendent Regulatory Agencies nell’ordinamento statunitense, op. cit., p. 33.

5 Ovvero organismi collegiali, composti da un minimo di cinque membri ad un massimo di undici, tutti dotati di identico potere di voto, in carica con diversa decorrenza per un certo periodo di tempo, di solito di durata superiore al mandato presidenziale, nominati dal Presidente su proposta del Senato, possono essere destituiti dall’ufficio solo per legittimi motivi riconducibili a neglets of duty or malfeasance in office, in alcuni casi il presidente della commissione è dotato di poteri particolari rispetto al resto del collegio, in quanto titolare di poteri di natura amministrativa, come la determinazione dell’ordine del giorno o poteri inerenti il personale dipendente.

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Ma quella che probabilmente più di tutte ha influenzato l’Italia è la

Federal Trade Commission6 istituita nel 1914 al fine di attuare le norme

dello Sherman Act e per controllare casi di unfair competition.7 La maggior

parte delle agencies fu istituita durante il New Deal a causa del crescente

intervento dello Stato nell’economia, del progressivo declino del laissez-

faire,8 ed allo stesso tempo per contrastare l’influenza delle grandi

concentrazioni economiche che mettevano a rischio il corretto sviluppo del

mercato.

Il tratto saliente di tutte le agencies è l’indipendenza assicurata loro

dalla legge, infatti, a differenza di altre strutture del governo federale i

componenti delle indipendent regulatory agencies non possono essere

destituiti dal mandato se non per giusta causa.9 Questa indipendenza è stata

più volte difesa dalla Corte Suprema, celebre la sentenza Humphrey’s

Executor v. United States del 1935, che vide il Presidente Roosevelt

contrapposto ad un membro della Federal Trade Commission che non

condivideva la sua linea politica, invitandolo a dimettersi, ma la Corte

diede ragione al membro della commission, sancendo l’indipendenza delle

6 Questa è composta da cinque membri nominati dal Presidente degli Stati Uniti col compito di

sorvegliare le condizioni di mercato per verificare il rispetto delle regole della concorrenza da parte delle imprese e dei grandi gruppi.

7 M. D’Alberti, Diritto Amministrativo Comparato, trasformazione dei sistemi amministrativi in Francia, Gran Bretagna, Stati Uniti, Italia, Bologna, Il Mulino, 1992, p. 97.

8 M. D’Alberti, Diritto Amministrativo Comparato, op. cit., p. 97. 9 M. Manetti, Poteri neutrali e Costituzione, Milano, Giuffrè, 1994, p. 57.

10

agencies dall’esecutivo. Probabilmente la decisione fu frutto di un

atteggiamento ostile della Corte nei confronti della politica di Roosevelt.10

Tradizionalmente si ritiene, in base ai primi tre articoli della

Costituzione degli Stati Uniti, che vi siano solo tre poteri, corrispondenti

rispettivamente al Congresso, al Presidente ed alle Corti, le indipendent

regulatory agencies, data la commistione di funzioni che le caratterizza

sono state talvolta denominate “l’acefalo quarto potere”.11

In genere le agencies svolgono l’intera gamma di attività consentite a

tutti gli altri organi che compongono l’esecutivo, in particolare possono:

determinare le tariffe applicabili, emettere regolamenti vincolanti, condurre

indagini sul rispetto delle leggi e dei loro regolamenti. Durante tale attività

se riscontrano comportamenti illegittimi, procedono irrorando sanzioni

amministrative (pene pecuniarie o revoca della licenza). E’ opinione

abbastanza diffusa che, nei settori di rispettiva competenza, siano loro

affidati una serie di poteri che vanno da quelli amministrativi, a quelli

quasi-legislativi , a quelli quasi-giudiziari.12 Le agencies emanano tutte le

norme necessarie ad assolvere la loro funzione, tale potere regolamentare è

generalmente alquanto ampio ma vincolato alle procedure dettate dal

10 Cosi ritiene, A. Scalia, Le Indipendent Regulatory Agencies nell’ordinamento statunitense, op.

cit., p. 35. 11 A. Scalia, Le Indipendent Regulatory Agencies nell’ordinamento statunitense, op. cit., p. 35;

M. Manetti, Poteri neutrali e Costituzione, op. cit., p. 58; S. Cassese, Le autorità indipendenti: origini storiche e problemi odierni, a cura di S. Cassese e C. Franchini, I garanti delle regole, Bologna, Il Mulino, 1996, p. 220; G. Majone-A. La Spina, Lo Stato regolatore, in Riv. Trim. di Scienza dell’Amministrazione, n. 3, 1991, p. 25; Contrario a tale posizione che sembra prevalente, G. Grasso, Spunti per uno studio sulle autorità amministrative indipendenti, op. cit., 1223 che riferendosi ad una dottrina statunitense sostiene che nella Costituzione non c’è traccia di un headless fourth branch, e che invece sia più sostenibile un accostamento agli organi giurisdizionali.

11

Administrative Procedure Act, (APA) del 1946. Quest’ultimo stabilisce che

l’agency deve comunicare in anticipo ai possibili destinatari il contenuto

delle norme che intende emanare, questi possono presentare i propri

commenti e l’agency deve necessariamente tenerne conto nell’emanazione

del regolamento in quanto deve motivare eventuali pareri contrari non

accolti, tale procedura è nota come notice and comment rule making ed

assicura la partecipazione al procedimento degli interessati. Quando le

agencies emanano atti amministrativi (concessioni, modifiche sulle licenze,

sanzioni), lo fanno osservando una procedura denominata adjudication, che

si conclude con l’emanazione di un order. Per gli orders più rilevanti viene

adottata una procedura ancora più garantista del contraddittorio denominata

formal adjudication, quest’ultima è stata equiparata ad un processo formale

in quanto richiede un giudizio davanti ad un administrative law judge.13

Tali procedure particolarmente garantiste tendono a limitare possibili

pressioni politiche o clientelari e allo stesso tempo offrono una

legittimazione procedimentale alle decisioni delle agencies, che per loro

natura difettano di una legittimazione democratica.14

La funzione generale di tutte le agencies considerate nella loro

globalità è quella di sovrintendere ad una “legislazione di intervento

pubblico nell’economia per la protezione di larghi strati di individui e di

12 M. D’Alberti, Diritto Amministrativo Comparato, op. cit., p. 97. 13 Questi è un funzionario della stessa agency dotato di notevole indipendenza dal momento che

non può essere né licenziato né promosso. La sua decisione può essere ridiscussa dall’agency, ma tale revisione si è verificata raramente. A. Scalia, Le Indipendent Regulatory Agencies nell’ordinamento statunitense, op. cit., p. 36.

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gruppi nei confronti di poteri economici consolidati”.15 In tale esperienza

costituzionale si è preferito allo Stato imprenditore uno Stato regolatore.

Tutte le attività delle agencies sono soggette al controllo giudiziario,

da parte delle Courts of Appeals, che all’interno dell’ordinamento

giudiziario statunitense si collocano immediatamente sotto la Corte

Suprema. Le corti generalmente sono state rispettose delle prerogative delle

agencies e il controllo sui fatti e sulla legittimità delle decisioni si è

attenuto alla verifica della ragionevolezza delle stesse. “Tale principio ha

assicurato alle agencies un notevole grado di autonomia nella

determinazione della propria politica.”16 Abbiamo già detto che il

Presidente non ha alcun potere di direzione nei confronti delle agencies, ma

queste sono sottoposte al controllo dell’Office of Management of Budget.17

Allo stesso tempo, le agencies non sono immuni da pressioni e controlli di

natura politica,18 poiché il Congresso può istituire speciali commissioni di

controllo sul loro operato, tale attività di controllo può anche portare a

diagnosticare l’inutilità dell’agency, che può essere soppressa in base alla

Sunset Legislations.19 D’altro canto il Congresso controlla lo stanziamento

dei fondi alle agenzie attraverso il General Account Office.20 Quindi anche

se l’indipendenza delle agencies è relativa, poiché si svolge sotto il

14 In questo senso, M. Manetti, Poteri neutrali e Costituzione, op. cit., p. 86. 15 M. D’Alberti, Diritto Amministrativo Comparato, op. cit., p. 98. 16 A. Scalia, Le Indipendent Regulatory Agencies nell’ordinamento statunitense, op. cit., p. 37. 17 Ufficio presidenziale che sovrintende all’attribuzione dei mezzi finanziari. Sul punto, V.

Giuseppone, Autorità o authorities?, in T.A.R. , parte II, 1997, p. 240. 18 N. Longobardi, Amministrazioni indipendenti e posizione istituzionale dell’amministrazione

pubblica, in Scritti in onore di V. Ottaviano, Milano, Giuffrè, 1993, p. 531.

13

controllo di tutti e tre i corpi costituzionali, Presidente, Congresso e Corte

Suprema, questa è ritenuta effettiva, ed allo stesso tempo, queste trovano la

loro legittimazione nelle procedure che tendono a garantire il principio

costituzionale del due process of law.21 Sostanzialmente l’assetto

Costituzionale ispirato allo schema dei check and balance, tipico

dell’ordinamento di cui stiamo trattando, non è stato alterato

dall’istituzione di tali nuove figure organizzative.

Naturalmente le imprese sottoposte a regolazione hanno sempre

cercato di influenzarne l’attività dando luogo a fenomeni di clientelismo,

c.d. agency capture.

In questi ultimi anni negli Stati Uniti si assiste ad un generale

ripensamento sull’esperienza della regolamentazione del mercato, in

quanto l’attività delle agencies seppure di natura tecnica, interessa settori

della vita sociale dove i confini tra attività tecnica e scelta politica sono

molto sottili, e quindi per chi aderisce a tale ricostruzione, i settori regolati

dalle agencies dovrebbero essere affidati ad organi politici che rispondono

davanti agli elettori. Secondo tale interpretazione, attività come quella di

determinazione delle tariffe non è, e non sarà mai un processo puramente

meccanico o scientifico, ma comporterà sempre complesse valutazioni di

natura politica. Per tale motivo diverse agencies sono state soppresse,22 ed

19 In base a tali leggi le agencies devono periodicamente giustificare la propria esistenza. 20 N. Longobardi, Amministrazioni indipendenti, op. cit., p. 532. 21 G. Grasso, Spunti per uno studio delle autorità amministrative indipendenti, op. cit., p. 1222. 22 Sono state abolite la Interstate Commerce Commission e il Civil Aeronautics Board.

14

altre hanno perduto poteri (come quello di regolazione delle tariffe di

natura strettamente politica) a favore di soggetti politici, spesso a livello di

singolo Stato o locali. In particolare si tende a mantenere un sistema di

regolazione in settori dove siano presenti dei monopoli, e a lasciare al

libero mercato i settori dove siano presenti più soggetti in concorrenza.

L’amministrazione Reagan, con la sua politica di deregulation ha fatto

ricorso ad argomentazioni di carattere costituzionale al fine di riportare le

agencies sotto il controllo dell’esecutivo, ma il tentativo ha avuto scarso

successo.23

2. LA GRAN BRETAGNA

In Gran Bretagna il principio costituzionale della responsabilità

ministeriale ha reso difficile, ma non è riuscito ad impedire, lo sviluppo di

organismi riconducibili al c.d. modello delle autorità amministrative

indipendenti.24 Per la tradizione inglese si tratta di un’anomalia di non poco

conto, in quanto la responsabilità dei ministri nei confronti del parlamento

per l’attività del variegato mondo dei c.d. QUANGOS (Quasi-Autonomous

Non Governmental Organisations) è alquanto attenuata.25 Con la tale

23 In tal senso, V. Giuseppone, Autorità o authorities?, in T.A.R. , parte II, 1997, p. 240. 24 Sebbene come vedremo in senso lato. 25 In questo senso, N. Longobardi, Amministrazioni Indipendenti, op. cit., p. 535; M. Passaro, Le

Amministrazioni Indipendenti, Torino, Giappichelli, 1996, p. 64. Ciò in quanto i ministri rispondono solo per le grandi scelte e il bilancio delle singole autorità.

15

denominazione26 vengono accomunati numerosi organismi dalle

attribuzioni diverse, tra questi vi sono organi di informazione, controllo,

regolazione settoriale, ripartizione e assegnazione di fondi pubblici,

controllo su sovvenzioni pubbliche, risoluzione di controversie, l’unico

elemento di raccordo tra di essi è la caratteristica che vede la loro

“responsabilità nei confronti delle autorità politiche indiretta e limitata”.27

Essi vengono definiti in questi termini “A body which has a role in the

processes of national government, but is not a government department or

part of one, and which accordingly operates to a greater or lesser extent at

arm’s lenght from Ministers.”28

Tali organismi sono stati creati allo scopo di sottrarre il controllo di

determinati settori economico-sociali al governo o a suoi dipartimenti,29 al

fine di mantenere piccolo il cuore dello stato.30 Il modello ha proliferato sia

in periodi di governo laburista che conservatore, ha avuto un periodo di

crisi durante il governo Thatcher che riuscì ad eliminarne alcuni, ma lo

stesso ne dovette istituire altri simili per via delle privatizzazioni31

realizzate in quegli anni. Infatti se con le nazionalizzazioni i pubblici poteri

erano divenuti imprenditori al fine di tutelare interessi pubblici, con le

26 Nel linguaggio ufficiale vengono spesso definiti “NDPB” (non-departmental public body). 27 N. Longobardi, Amministrazioni Indipendenti, op. cit., p. 535. 28 Ripreso da, http://cabinet-office.gov.uk/central/1997/consult/quchap1.html , sito internet del

governo inglese, sezione dedicata ai QUANGOS. In tale definizione si sottolinea che tali organi prendono parte ai processi decisionali, non sono parte di strutture ministeriali ma operano in maniera più o meno indipendente come il “braccio lungo” dei Ministri a cui in ultima istanza rispondono.

29 M. Passaro, Le Amministrazioni Indipendenti, op. cit., p. 64. 30 M. Manetti, Poteri neutrali e costituzione, op. cit., p. 127.

16

privatizzazioni non possono astenersi da una qualche forma di regolazione

del settore lasciato nelle mani del mercato, concorrenziale o monopolistico

che sia.32

Tra i QUANGOS si annoverano: la Monopolies and Merger

Commission (1949),33 dotata di penetranti poteri di indagine sulla presenza

di pratiche restrittive della concorrenza;34 la Indipendent Broadcasting

Authority, per il controllo sul settore televisivo privato; l’Office of

Telecommunication, per il controllo della British Telecom dopo la

privatizzazione.35

I QUANGOS non hanno una struttura organizzativa uniforme,

l’unico elemento comune a tutti è la circostanza di essere autorità

collegiali36 e di godere di una certa indipendenza dal governo.

Indipendenza dall’esecutivo che spesso viene messa in discussione dalle

31 In questo senso, G. Amato, Le Autorità Indipendenti nella costituzione economica, in AA.VV,

Regolazione e garanzia del pluralismo - Le autorità amministrative indipendenti, Quaderni della rivista trimestrale di diritto e Proc. Civile, Milano, Giuffrè, 1997, p. 4.

32 In questo senso, M. Manetti, Poteri neutrali e costituzione, op. cit., p. 131. 33 Probabilmente per la forte influenza che gli Stati Uniti hanno avuto sulla Gran Bretagna a

seguito della seconda guerra mondiale. 34 In proposito si deve sottolineare che la commissione è composta da un numero variabile di

membri che va da dieci a venticinque, nominati dal Segretario di Stato per l’industria e il commercio, ha attività prevalentemente consultiva, sebbene vincolante, in quanto eventuali provvedimenti tesi a ripristinare violazioni della legge sui monopoli sono assunti con decreto da parte del segretario di Stato. In questo senso P. Voci, Le prospettive delle amministrazioni pubbliche indipendenti, in Arch. Giuridico, 1991, p. 370.

35 Tra i più importanti e aderenti al modello delle autorità indipendenti. Altre strutture classificate dalla dottrina inglese ma che hanno poco a che fare con il nostro modello di amministrazioni indipendenti sono: la Britsh Broadcasting Corporation (BBC) la televisione pubblica Inglese; la University Grants Committee, col compito di ripartire i fondi tra le Università e i centri di ricerca; il British Council, col compito di promuovere la cultura inglese all’estero; il Medical Research Council, la Civil Aviation Authority; l’Arts Council; la Commission for racial equality; l’Office of fair trade; il National Consumer Council. Basti pensare che il censimento del 1996 contava quasi 1200 organismi riconducibili ai QUANGOS.

36 “I QUANGOS sono un grande calderone dove gli inglesi mettono qualunque commissione o comitato con competenze tecniche – scientifiche situato in posizione diversa rispetto agli apparati ministeriali”. G. Amato, Le Autorità Indipendenti nella costituzione economica, in AA.VV, Regolazione

17

interferenze delle forze politiche o del ministro di settore, responsabile di

fronte al Parlamento della loro politica generale e del loro budget.37

All’interno dei QUANGOS si sono ravvisate due tipologie separate:

le regulatory agencies,38 cui sono affidate funzioni di regolazione e

amministrazione considerate scomode per la politica (costitutionally

awkward), e gli administrative tribunals che svolgono prevalentemente

funzioni di tipo giudiziale,39 questi ultimi hanno un’autonomia e

un’indipendenza pressoché totale.40

In particolare si tratta di corpi amministrativi41 a cui appositi statutes

attribuiscono il potere di adjudication in determinati settori, come sanità,

edilizia, pianificazione delle città, lavoro, pensioni, tali leggi

fondamentalmente prevedono la pubblica regolazione di proprietà e

imprese private o l’amministrazione pubblica dei servizi sociali, superando

la logica individualistica ed astensionista del classico liberismo. L’adozione

di tali strutture fu inevitabile al fine di dotare il paese di una legislazione

sociale e di un apparato amministrativo, in grado di costruire

l’administrative law, intesa come insieme di regole speciali che andavano a

formare un diritto progressista contro il conservatorismo della common

e garanzia del pluralismo - Le autorità amministrative indipendenti, Quaderni della rivista trimestrale di diritto e Proc. Civile, Milano, Giuffrè, 1997, p. 4.

37 M. Passaro, Le Amministrazioni Indipendenti, op. cit., p. 64. 38 La dottrina Inglese ha definito queste amministrazioni policy oriented tribunals. Questi dal

punto di vista del diritto amministrativo sono stati considerati terra di nessuno In M. D’Alberti, Diritto Amministrativo Comparato, op. cit., p. 78.

39 M. D’Alberti, Diritto Amministrativo Comparato, op. cit., p. 73. 40 N. Longobardi, Amministrazioni Indipendenti, op. cit., p. 536.

18

law, patrimonio delle corti ordinarie.42 Inizialmente le decisioni dei

Tribunals offrivano insufficienti garanzie di tipo procedimentale ed erano

in larga parte sottratte al controllo giudiziario delle corti ordinarie. Il

Tribunals and Inquiries Act del 1958 e l’omonimo Act del 1971 hanno

posto alcuni rimedi garantendo procedure più garantiste e il diritto

d’appello dinanzi alle High Court per le questioni di diritto. Queste negli

ultimi anni sono passate da una tradizionale deferenza verso la

discrezionalità delle amministrazioni ad un più penetrante controllo c.d.

judicial rewiew. Quest’ultimo negli ultimi anni è progressivamente

cresciuto di intensità, andando a sindacare la reasonableness e la

proportionaly della decisione sottoposta al giudizio.

Le regulatory agencies invece hanno compiti di regolazione e

amministrazione in particolari settori dell’economia. A loro volta tali

organismi si suddividono in due sottospecie: executive bodies (con funzioni

prevalentemente amministrative); ed advisory bodies (con funzioni

prevalentemente consultive). Essi operano con una certa indipendenza

dall’indirizzo politico dell’esecutivo, ma generalmente godono di poteri

limitati e di tipo prevalentemente propositivo, mentre la decisione finale

spetta al ministro di settore.43

41 Quindi estranei all’ordinamento giudiziario. Allo stesso tempo M. D’Alberti nel suo Diritto

Amministrativo Comparato, op. cit. alla p. 73, insegna che “la mancata separazione fra potere amministrativo e giudiziario rientra nelle tradizioni storiche dell’ordinamento inglese”.

42 M. D’Alberti, Diritto Amministrativo Comparato, op. cit., p. 73. 43 M. Manetti, Poteri neutrali e costituzione, op. cit., p. 131.

19

Un insieme di fattori strutturali e tradizionali hanno favorito in Gran

Bretagna la realizzazione di strutture amministrative con un certo grado di

indipendenza e la commistione di poteri amministrativi e giudiziali, anche

al di là delle stesse leggi.

Bisogna però ricordare che le nomine dei vertici sono generalmente

di competenza dei ministri di settore.44 Probabilmente l’assenza nella

tradizione inglese di una forte amministrazione centralizzata, il rispetto per

il governo locale e per l’autonomia dei corpi professionali e tecnici, sono

alla base della fortuna del modello.

Nelle finalità generali vi sono molteplici similitudini tra i

QUANGOS e le agencies statunitensi, entrambe le strutture sono incaricate

di offrire protezione in settori c.d. sensibles. Ma nell’esperienza britannica

prevalgono le tecniche di natura giudiziale dei tribunals che si occupano

prevalentemente di social justice, mentre negli Stati Uniti le agencies

adottano un modo di agire assimilabile all’attività amministrativa ordinaria

e alla funzione normativa e si concentrano sulla economic regulation.45

3. LA FRANCIA

44 Ciò anche nel caso dei tribunals, infatti tali collegi giudicanti spesso sono basati sull’impegno

part-time di privati che ricevono una remunerazione simbolica, hanno uno statuto simile a quello dei giudici ma non tutte le garanzie tipiche come l’inamovibilità. Tradizionalmente godono di grande indipendenza di giudizio, garantita dal governo grazie all’imparzialità delle nomine che spettano al Lord Chancellor. I Tribunals sono sottoposti alla vigilanza di un organo neutrale il Council on Tribunals. M. Manetti, Poteri neutrali e costituzione, op. cit., p. 130.

45 M. D’Alberti, Diritto Amministrativo Comparato, op. cit. p. 76.

20

Dopo gli Stati Uniti e la Gran Bretagna, due sistemi amministrativi

profondamente diversi da quello italiano, si passa a quello francese che

invece ha profondamente influenzato il diritto amministrativo nostrano.46

La stessa nozione “autorità amministrative indipendenti” è di derivazione

francese.47 In tale paese l’esperienza delle autorités administratives

indépendantes comincia nel 1941 con l’istituzione della Commission de

contrôle des banques e si consolida negli anni settanta. La loro finalità,

anche in questo caso, è quella di “protezione delle libertà e dei diritti dei

cittadini”,48 in quelli che la dottrina francese denomina domaines

sensibles.49 Questi sono settori particolarmente delicati della vita

economica e sociale, dove le libertà sono minacciate da poteri forti che

possono essere indifferentemente di natura pubblica o privata.

Uno di questi domaines sensibles è quello delle comunicazioni e

dell’informazione, in questo settore il legislatore ha inteso assicurare il

rispetto del pluralismo, per tutelare il potere di scelta degli utenti, in

particolare nel settore radiotelevisivo dove più sentita è l’esigenza di

regolare il pouvoir médiatique, nel 1982 è stata istituita la Haute Autorité

de la comunicacation audiovisuelle, sostituita dopo l’abolizione del

monopolio pubblico nel 1986, dalla Commission nationale des

46 G. Grasso, Spunti per lo studio delle Autorità Amministrative Indipendenti: il problema del

fondamento Costituzionale (Italia, Francia, Stati Uniti d’America), Quaderni regionali, 1993, p. 1317. 47 A. Massera, Autonomia e Indipendenza nell'amministrazione dello Stato, Scritti in onore M. S.

Giannini, Milano, Giuffrè, 1988, p. 468. L’Autore in particolare sottolinea che il termine autorités administratives indépendantes, è per lo più di derivazione dottrinaria.

48 M. D’Alberti, Diritto Amministrativo Comparato, op. cit., p. 50.

21

comunications et des libertés, questa ha avuto una vita di soli tre anni e nel

1989 è stata sostituita dal Conseil supérieur de l’audiovisuel, a questo si

affianca il Conseil Supérieur de l’Agence France-Presse.

Ben quattro autorità sono state istituite per sorvegliare il corretto

svolgimento della vita politica: la Commission de contrôle de la campagne

electorale pour l’election presidentielle,50 la Commission des Sondages,51

la Commission pour la trasparence financière de la vie politique e la

Commission nationale des comptes de campagne et des financementes

publiques.52

Nel campo del rapporto tra la pubblica amministrazione e

amministrati, vengono istituite due autorités per controllare gli eccessi

della burocrazia: il Médiateur de la République53, chiamato a risolvere in

via di equità i problemi degli utenti54 e la Commission d’accés aux

documents administratifs,55 con il compito di vigilare sull’attuazione della

legge sull’accesso ai documenti amministrativi.

49 Questi vengono definiti come settori nodali e nevralgici nei rapporti tra cittadini e Stato, tra

società civile e apparato di governo. G. Grasso, Spunti per lo studio delle autorità amministrative indipendenti, op. cit., p 1317.

50 La commissione è stata istituita con decreto n. 64-231 del 14 marzo 1964, che contiene il regolamento di attuazione della legge n. 62-1292 del 06 novembre 1962, sull’elezione del Presidente della Repubblica. La sua funzione è quella di assicurare che tutti i candidati alla presidenza abbiano le stesse facilitazioni nel corso della campagna elettorale.

51 La Commissione è regolata dalla legge n. 77-808 del 19 luglio 1977, integrata dal decreto n. 79-70 del 25 gennaio 1979. La Commissione ha il compito di proporre le regole necessarie ad assicurare l’obiettività nella redazione dei sondaggi, e di verificarne la corretta attuazione e la regolare diffusione dei risultati.

52 M. Manetti, Poteri neutrali e costituzione, op. cit., p. 220. 53 Il mediatore è stato istituito con legge n. 73-6 del 03 gennaio 1973, così come modificata con

legge n. 76-1211 del 24 dicembre 1976. 54 M. D’Alberti, Diritto Amministrativo Comparato, op. cit., p. 51. 55 La commissione è stata istituita dall’art. 5 della legge 17 luglio 1978 ed è regolata dal decreto

n. 78-1136 del 06 dicembre 1978.

22

Nel 1978 viene istituita la Commission nationale de l’informatique et

des libertés, questa è la prima autorità ad essere espressamente qualificata

dalla legge come autorità amministrativa indipendente, con il compito di

proteggere la privacy dal potere insito nell’informatizzazione delle banche

dati.

Nei settori più propriamente economici sono state istituite: la

Commission des opérations de bourse (1967), con il compito di controllare

il mercato mobiliare per tutelare azionisti e risparmiatori; il Conseil de la

concurrence56 che controlla il trasparente funzionamento del mercato

reprimendo concentrazioni vietate, abusi di posizione dominante ed intese

restrittive della concorrenza; la Commission bancaire; la Commission de la

Sécurité des consommateurs57 e la Commission des clauses abusives.58

56 La più recente normativa antitrust è stata emanata con l’ordinanza n. 86–1243 del 01 dicembre

1986 relativa alla libertà dei prezzi e della concorrenza. Tale normativa ha istituito il Conseil de la concurrence, che ha sostituito la precedente commissione per la concorrenza. Questo risulta composto da 16 membri nominati dal Ministro per gli affari economici, di cui sette tra consiglieri di Stato, della Corte dei Conti, e della Corte di Cassazione, quattro tra personalità scelte in ragione della loro competenza e cinque tra personalità che abbiano esercitato un’attività nei settori produttivi. Durante il mandato della durata di sei anni sono tutti inamovibili. Il presidente ed uno dei vice presidenti devono essere dei magistrati. Il consiglio gode di piena autonomia e ha la potestà di emanare il proprio regolamento interno, senza che questo debba essere approvato dal governo. Al suo interno è articolato in sezioni e commissioni permanenti, è previsto un relatore generale e un certo numero di relatori permanenti, con una organizzazione che ricopia lo schema degli organi giurisdizionali. Il Consiglio non ha una piena autonomia contabile, in quanto finanziato con un fondo stanziato sul bilancio del Ministero dell’Economia. Le funzioni prevalenti sono di natura consultiva, ma la suddetta legge ha conferito al Conseil de la concurrence più ampi poteri in materia di pratiche anticoncorrenziali, potendo questi esercitare poteri cautelari, ordinatori e sanzionatori su richiesta del Ministro dell’Economia, di Enti Locali o associazioni. Le decisioni del Conseil sono appellabili dinanzi alla Corte d’appello di Parigi. P. Voci, Le prospettive delle Amministrazioni, op. cit., p. 373. Nello stesso senso, F. Jenny, Autorità amministrative indipendenti e tutela della concorrenza, in Atti del Convegno Internazionale (Roma, 20/21 novembre 1995), http://www.agcm.it.

57 Legge n. 83-660 del 21 luglio 1983, ha il compito di adottare tutte le misure necessarie per migliorare la prevenzione dei rischi in materia di sicurezza dei prodotti e dei servizi destinati ai consumatori.

58 Legge n. 78-23 del 10 gennaio 1978, ha il compito di verificare le condizioni generali di contratto proposte da operatori professionali nei confronti dei consumatori, a raccomandare la soppressione e la modifica di eventuali clausole vessatorie, inoltre esprime pareri sui progetti di legge in materia.

23

Malgrado le differenze che intercorrono tra le singole autorità, la

dottrina ha individuato alcuni profili comuni. Innanzi tutto si tratta di

organismi amministrativi,59 ma peculiari quanto ai rapporti con il governo e

ai poteri loro attribuiti.60 Le autorità sono indipendenti in quanto

generalmente non sottoposte a vincoli gerarchici e a controlli

amministrativi, questa caratteristica in Francia rappresenta un forte strappo

alla tradizionale visione dell’amministrazione accentrata e subordinata al

governo,61 per altro in ossequio al dettato costituzionale che al 2° comma

dell’art. 20 recita: “le gouvernement dispose de l’administration et de la

force armée”. Questa norma seppur di rango costituzionale è stata aggirata

dal Conseil Costitutionnel mediante una qualificazione minimale

dell’indipendenza delle autorités,62 al fine di garantire la coerenza del

sistema e il proliferare del fenomeno.63 Anche il Conseil d’Etat ha

inquadrato le autorità all’interno dell’amministrazione pubblica, al fine di

assicurarne la sottoposizione al sindacato per excés de pouvoir.64 Al

riguardo della posizione istituzionale della pubblica amministrazione

59 Sono organismi amministrativi, poiché anche se in posizione di relativa indipendenza, sono

comunque parti integranti della complessa macchina statale. M. Passaro, Le autorità amministrative indipendenti, op. cit., p. 67.

60 M. D’Alberti, Diritto Amministrativo Comparato, op. cit., p. 51. 61 In questo senso fra gli altri, N. Longobardi, Amministrazioni indipendenti, op. cit., p. 540. 62 Tale qualificazione minimale è stata posta in essere sottoponendo le autorità al diritto (ma

questo sembra peraltro ovvio) e attribuendo il controllo di legalità al governo, che oltre a rispondere per culpa in eligendo, deve anche rispondere al parlamento per l’operato delle autorità indipendenti accomunate in questo caso al resto della pubblica amministrazione, ma con una peculiarità, nel caso delle autorità indipendenti il governo non ha gli strumenti per effettuare il controllo. G. Grasso, Spunti per uno studio sulle autorità amministrative indipendenti, op. cit., p. 1326.

63 M. Passaro, Le Amministrazioni Indipendenti, op. cit., p. 66; S. Cassese, Il posto dei poteri indipendenti nell’ordinamento, Atti del Convegno Internazionale (Roma, 20/21 novembre 1995), http://www.agcm.it.

64 M. Manetti, Poteri neutrali e costituzione, op. cit., p. 225.

24

francese bisogna precisare che, malgrado il dettato dell’art. 20 della

costituzione del 1958, questa ha sempre avuto una posizione di relativa

indipendenza, mediante il prestigio e l’autonomia dei Grands corps.65

Le autorità indipendenti francesi, al pari tutte le altre esperienze,

soggiacciono al controllo giurisdizionale, che nella maggior parte dei casi

spetta al giudice amministrativo, questi giudicandone l’operato tende ad

essere meno penetrante rispetto alle altre amministrazioni, in particolare

tende a ridurre il giudizio sui fatti, al fine di assicurarne una maggiore

indipendenza.

Indipendenza che si è cercato di raggiungere anche sul piano

organizzativo mediante la lunga durata del mandato, meccanismi di

incompatibilità, garanzie d’inamovibilità e d’immunità.

Al fine di esaltare l’indipendenza possono essere nominati a dirigerle

solo personalità particolarmente qualificate, esponenti delle più alte

giurisdizioni,66 parlamentari, uomini di cultura, scienziati, il che ha fatto

parlare talora di “comitati di saggi”.67 Meno determinanti sono invece le

procedure di nomina, che vanno dai decreti ministeriali e del consiglio dei

ministri, alla designazione da parte dei vertici di alte giurisdizioni, a

65 N. Longobardi, Amministrazioni indipendenti, op. cit., p. 542; concorde V. Giuseppone,

Autorità o authorities?, in T.A.R. , parte II, 1997, p. 240. 66 Rispetto agli altri paesi in Francia è prevalente la presenza dei giudici provenienti dalle più alte

corti (Cassation, Conseil d’Etat, Cour des Comptes) nella composizione delle Autorità indipendenti. M. Manetti, Poteri neutrali e costituzione, op. cit., p. 221.

67 M. D’Alberti, Diritto Amministrativo Comparato, op. cit., p. 51.

25

meccanismi simili a quelli usati al fine di scegliere i membri del Conseil

Constitutionnel.68

In merito agli strumenti attribuiti alle autorità, anche nell’esperienza

francese rinveniamo quella commistione di poteri già rinvenuta negli altri

ordinamenti, per cui le autorità godono di un diffuso potere di

recommandation, che consente una forte influenza sull’operato delle altre

amministrazioni e sul parlamento, a questo in genere si affianca un potere

di decision exécutoire, di natura propriamente amministrativa in quanto si

concretizza in nomine, autorizzazioni, sanzioni; a talune autorità sono stati

attribuiti poteri regolamentari, come avviene per le décisions générales

della Commission des opérations de bourse sul funzionamento delle borse

valori; altre autorità come la Commission d’accés aux documents

administratifs svolgono funzioni giustiziali, questa infatti esprime un avis

sui reclami provenienti dagli amministrati quando questi incontrano

difficoltà nell’accesso ai documenti che li riguardano. Le autorità godono

in genere altresì di estesi poteri d’inchiesta .

68 Questo si compone in parti uguali di membri nominati dal Presidente della Repubblica, dal

Presidente dell’Assemblée nationale, e dal Presidente del Senato.

26

CAPITOLO SECONDO

LE AUTORITÀ AMMINISTRATIVE

INDIPENDENTI IN ITALIA

1. PREMESSA

La storia della pubblica amministrazione italiana parte nel 1861 a

seguito dell’unificazione politica del paese. Ma la legge, che ne è a

fondamento,69 porta data anteriore. Si tratta della legge n. 1483 del 23

marzo 1853,70 proposta dall’allora Ministro delle Finanze Cavour,

contenente norme sull’amministrazione centrale dello Stato. Tale legge si

ispirava ai seguenti principi:

a) in conformità alle caratteristiche e ai principi dell’amministrazione

ottocentesca ispirata ai criteri ed agli obbiettivi del c.d. “Stato minimo”,

il numero dei ministeri era contenuto a otto;

b) di conseguenza le funzioni esplicate erano conformi alla concezione

giuridica suddetta, ovvero erano funzioni essenzialmente d’ordine;

69 I. Portelli, Brevi note sulle autorità amministrative indipendenti, in Nuove Autonomie, n. 3,

1995, p. 524. 70 L’art. 1 di tale legge stabiliva che: “L’amministrazione centrale dello Stato sarà concentrata

nei ministeri. I Ministri provvederanno ai relativi servizi per mezzo degli uffici posti sotto l’immediata loro direzione. Gli uffici relativi ad un medesimo ramo di amministrazione potranno venire riuniti, e costituiranno direzioni generali, che faranno tuttavia parte integrante dei Ministeri”.

27

c) organizzazione fortemente gerarchica, al vertice era posto il Ministro e

procedendo verso il basso in ordine si avevano le direzioni generali, le

divisioni e alla base le sezioni;

d) funzioni distribuite in maniera scalare dal vertice alla base;

e) Ministro responsabile politicamente dell’intero operato della struttura a

lui subordinata di fronte al Parlamento, secondo il modello della c.d.

responsabilità ministeriale di stampo inglese;

f) furono soppresse le nove aziende che allora curavano l’amministrazione

dello Stato e tutto fu concentrato nei ministeri al fine di dare attuazione

al principio di cui sopra.

Tale legge non disciplinava l’organizzazione periferica che restò

immutata, permaneva quindi il sistema degli intendenti71, che con il R.d. n.

250 del 1861 assunsero il titolo di prefetti.

Dal 1861 ad ora sono passati quasi 140 anni e la situazione è

progressivamente mutata sotto molteplici punti di vista. Il numero dei

ministeri è continuamente aumentato in correlazione all’ampliamento dei

campi di intervento dello Stato e all’emersione di nuovi interessi pubblici e

collettivi.72 Fin dai primi anni del XX secolo lo Stato comincia a cambiare

la propria fisionomia, in quanto l’amministrazione dai tradizionali compiti

71 Gli intendenti erano funzionari titolari di competenze generali riguardo all’amministrazione

delle province, come diretti rappresentanti del Governo, nei confronti di cui erano direttamente responsabili per le funzioni esercitate. A. Massera, La crisi del sistema ministeriale e lo sviluppo degli enti pubblici e delle autorità amministrative indipendenti, in a cura di S. Cassese e C. Franchini, L’amministrazione pubblica italiana, Bologna, Il Mulino, 1994, p. 24.

72 A. Massera, La crisi del sistema ministeriale e lo sviluppo degli enti pubblici e delle autorità amministrative indipendenti, op. cit., p. 25.

28

di produzione di beni e servizi giuridici, si evolve verso compiti di

produzione di beni e servizi economici e sociali, regolazione,

programmazione e ridistribuzione, dallo “Stato minimo” si passa sotto la

spinta di nuovi assetti politici ad uno Stato sempre più interventista

nell’economia.73 La politica che aveva portato all’abolizione di tutte le

strutture esterne ai ministeri si inverte per far fronte alle nuove esigenze

dettate dal sempre crescente sviluppo economico e sociale, si creano nuove

strutture amministrative e nuovi modelli organizzativi.74

Nel 1905 viene istituita l’azienda autonoma statale delle ferrovie, nel

1912 l’Istituto nazionale delle assicurazioni (INA), nel 1913 la riforma

come amministrazione autonoma della Cassa Depositi e Prestiti;75 quasi

contemporaneamente vengono alla luce due nuovi modelli organizzativi,

quello dell’amministrazione statale con ordinamento autonomo, e quello

dell’ente pubblico.76 Questi due modelli avranno alterne fortune nella storia

73 Lo “Stato minimo” di cui abbiamo parlato è da identificare nello Stato democratico

monoclasse di matrice liberale, censitario e con una ristretta base elettorale, che produceva una sostanziale identificazione tra amministrati e governo. Lo Stato era espressione della classe politica predominante, ovvero la borghesia. Ma l’ideologia liberale portava in se le radici del suo superamento, in quanto proclamava quel principio di uguaglianza che con l’andar del tempo incoraggiò il movimento per l’estensione del suffragio universale. Il progressivo allargamento del suffragio verso le classi sociali meno abbienti, comportò sul piano politico l’irrompere delle masse fino a quel momento emarginate dalla gestione della cosa pubblica. Questo portò ad una trasformazione dei partiti politici che fino ad allora erano stati delle semplici cartelli elettorali per divenire organizzazioni stabili della società civile. Così si ebbe un sensibile aumento delle classi sociali rappresentate in Parlamento e si passò dallo Stato monoclasse allo Stato pluriclasse. In questo senso, M. Passaro, Le Amministrazioni Indipendenti, op. cit., p. 45 e ss.

74 Concorde in tal senso, P. Emiliozzi, Le decisioni delle autorità amministrative indipendenti, in Diritto e Società, 1995, p. 367.

75 Questi probabilmente sono i modelli più significativi, ma ancor prima con legge 17 luglio 1890 n. 6972 fu promulgata una legge sugli istituti pubblici di assistenza e beneficenza, con legge 10 agosto 1893 n. 449 fu istituita la Banca d’Italia, mentre nei primissimi anni del secolo vengono istituiti diversi enti di natura economica come l’Ente autonomo per l’acquedotto pugliese (legge 26 luglio 1902 n. 245) e il Consorzio autonomo del Porto di Genova (legge 12 febbraio 1903 n. 50).

76 Il primo modello è caratterizzato da un apparato ancora agganciato all’amministrazione ministeriale, il Ministro infatti ne presiede gli organi, ma con un regime di organizzazione e di

29

amministrativa italiana ma sono il punto di partenza di quel processo di

differenziazione “sempre più variegato e complicato”77 della pubblica

amministrazione. All’inizio degli anni ’30, ma con modalità più intense e

tipizzate nel secondo dopoguerra l’amministrazione assume le forme del

diritto privato con la crescente istituzione di società per azioni a

partecipazione statale. Con la riforma del 1926 e con la successiva del

1936, la Banca d’Italia assume dei connotati che a distanza di anni faranno

parlare di autorità amministrativa indipendente. Da quanto detto si evince

che nel giro di circa cinquant’anni il ministero e la conseguente

amministrazione centrale perdono il monopolio nell’esercizio delle

funzioni amministrative a favore di un’amministrazione

“multiorganizzativa”.78 Il processo di frammentazione non si arresta, anzi

viene favorito, dalla posizione dell’amministrazione nella Costituzione

repubblicana, infatti è opinione diffusa che nella Costituzione vi siano “tre

modelli di organizzazione amministrativa tra loro disomogenei”,79 ma

questo verrà approfondito oltre.

funzionamento formato da regole in parte diverse da quelle proprie dei ministeri; il secondo modello invece si caratterizza per un apparato formalmente sganciato dall’amministrazione ministeriale avente competenza su un certo settore di attività su tutto il territorio nazionale, inoltre non ha alcun collegamento con preesistenti strutture. In tal senso A. Massera, , La crisi del sistema ministeriale e lo sviluppo degli enti pubblici e delle autorità amministrative indipendenti, op. cit., p. 28. In linea di massima la creazione dell’ente pubblico nello Stato pluriclasse a diritto amministrativo si deve alla necessità di strutture agili che agiscano in modo rapido ed efficiente, senza dover essere assoggettate ai procedimenti di evidenza pubblica ed ai numerosi controlli normalmente necessari per gli uffici statali o gli altri enti territoriali. M. Passaro, Le Amministrazioni Indipendenti, op. cit., p. 49.

77 A. Massera, , La crisi del sistema ministeriale e lo sviluppo degli enti pubblici e delle autorità amministrative indipendenti, op. cit., p. 28.

78 A. Massera, , La crisi del sistema ministeriale e lo sviluppo degli enti pubblici e delle autorità amministrative indipendenti, op. cit., p. 28.

79 M. Passaro, Le Amministrazioni Indipendenti, op. cit., p. 52.

30

I modelli istituzionali qui delineati hanno avuto alterne fortune, ma

quello che si intende sottolineare è che la pubblica amministrazione è in

continuo cambiamento80 per adeguarsi ai tempi e ai sempre nuovi bisogni

che emergono dalla collettività,81 e che tendenzialmente nella storia degli

stati a nuovi sviluppi della società sono consequenziali nuovi assetti delle

istituzioni.82 I profili organizzativi e procedurali sono accessori e

conseguenti a quelli sostanziali concernenti la titolarità e l’esercizio delle

funzioni.83 Il Governo in senso lato non è più il “centro del centro”, ma un

soggetto in competizione con altri.84

È in tale quadro che si sviluppa il modello delle autorità

indipendenti, il cui presupposto fondamentale è l’esistenza di quello che è

stato definito in dottrina “uno spazio amministrativo sufficientemente

aperto”,85 un sistema cioè, che sia in grado a livello costituzionale di

garantire al potere legislativo un margine di manovra ampio e

80 C. Franchini, Le autorità indipendenti come figure organizzative nuove, in a cura di S. Cassese

e C. Franchini, I garanti delle regole, Bologna, Il Mulino, 1996, p. 69. 81 Dall’esame delle vicende organizzative dell’amministrazione italiana dall’inizio del secolo

fino al nostro tempo, risulta evidente, che all’assunzione di nuovi compiti ha sempre corrisposto un mutamento nell’organizzazione, nell’intento di adeguarla alla cura delle ulteriori esigenze manifestate. C. Franchini. Le autorità amministrative indipendenti, op. cit., p. 557.

82 All’incremento delle strutture pubbliche in corrispondenza dell’ampliamento dei compiti dello Stato, corrisponde un mancato accrescimento della struttura dello Stato in se stesso, ma la distribuzione delle nuove podestà pubbliche fra nuovi organismi non immediatamente riconducibili alla compagine ministeriale. In tal senso, M. Passaro, Le Amministrazioni Indipendenti, op. cit., p. 48 – 49; Concorde ma in senso polemico, I. Portelli, Brevi note sulle autorità amministrative indipendenti, in Nuove Autonomie, n. 3, 1995, p. 529.

83 F. Longo, Ragioni e modalità dell’istituzione delle autorità indipendenti, in a cura di S. Cassese e C. Franchini, I garanti delle regole, op. cit., p. 13.

84 A. Massera, Autonomia e Indipendenza nell'amministrazione dello Stato, in AA.VV., Scritti in onore M. S. Giannini, Milano, Giuffrè, 1988, p. 454.

85 C. Franchini, Le autorità indipendenti come figure organizzative nuove, op. cit., 70.

31

all’amministrazione un’autonoma capacità di autodeterminarsi rispetto al

Governo.86

Tornando alla storia più recente, il 18 giugno 1985 la Commissione

per la modernizzazione delle istituzioni, (c.d. Commissione Piga) nella

relazione sulla riforma dell’amministrazione centrale,87 individua una

nuova tipologia di amministrazioni all’interno dell’ordinamento ovvero

quello delle “amministrazioni indipendenti ad alto tasso d’imparzialità”

dette altrimenti “amministrazioni soggette soltanto alla legge”. La

Commissione Piga ritiene caratteristica peculiare di tale modello “il fatto di

perseguire non tanto interessi pubblici di natura amministrativa” bensì

quello di “tutelare imparzialmente gli interessi dei cittadini” in particolare

ne tutela “l’affidamento nei confronti di strutture economiche

particolarmente forti ed influenti”. Al fine di esplicare tale funzione, gli

organismi in oggetto, devono godere (sempre secondo la Commissione

Piga) di una particolare imparzialità, un ruolo “super partes” peraltro

assimilabile a quello del giudice e di una particolare indipendenza nei

confronti dell’esecutivo, al fine di poter con la loro azione, porre in essere

una efficace regolazione del mercato. Ma allo stesso tempo si auspicava

che tali organi non siano “totalmente irresponsabili”, individuando nel

contempo, il dovere di “render conto”, mediante la pubblicità degli atti

compiuti, la motivazione delle scelte, i criteri a cui si è ispirata la loro

86 C. Franchini, Le autorità indipendenti come figure organizzative nuove, op. cit., 70.

32

attività, al fine di legittimarne l’azione, e la responsabilità del governo per

“culpa in eligendo”, accordando a quest’ultimo la facoltà di rimozione. Il

modello proposto dalla commissione rispecchia la complessità e la novità

di un fenomeno i cui contorni ancora oggi non sono definiti e peraltro in

continua evoluzione.88

Le ragioni del fenomeno, che sembra ormai irreversibile, si trovano

molto probabilmente nel grande sviluppo economico e sociale dell’Italia,

avvenuto negli ultimi decenni, tale sviluppo ha messo in evidenza alquanto

chiaramente l’inadeguatezza, dei tradizionali modelli organizzativi

centralizzati, a disciplinare i bisogni emergenti. Questa prospettiva di

grande fermento sociale, di piena affermazione di spinte pluralistiche, del

resto già esistenti, nella società italiana, ha messo in crisi la tradizionale

macchina statale, incapace di dirigere il complesso fenomeno di

cambiamento.89 Da qui la necessità di approntare figure organizzative

nuove, che ha portato alla creazione di enti pubblici autonomi

dall’articolazione ministeriale come la Commissione Nazionale per le

Società e la Borsa (CONSOB) di cui alla legge 04 giugno 1985 n. 281, o

l’Istituto per la Vigilanza sulle Assicurazioni Private e di interesse

collettivo (ISVAP) di cui alla legge 05 marzo 1982, n. 84 e legge 09

gennaio 1991, n. 20, o all’istituzione di organismi autonomi non entificati,

87 Commissione Piga, Relazione sulla riforma dell’amministrazione centrale, Riv. trim. di

Scienza dell’Amministrazione, 1985, 3, p. 85 ss. 88 N. Longobardi, Le Amministrazioni indipendenti, in AA.VV., Scritti in onore di Mario Nigro,

1991, p. 177.

33

quindi non dotati di personalità giuridica, come nel caso del Garante per la

radiodiffusione e per l’editoria di cui alla legge 05 agosto 1981, n. 416 e 06

agosto 1990, n. 223, o come nel caso dell’Autorità Garante della

Concorrenza e del mercato di cui alla legge 10 ottobre 1990, n. 287.90

Non è dato rinvenire allo stato attuale un modello puro,91 di autorità

amministrativa indipendente,92 bensì diverse tipologie, peraltro con

caratteristiche alquanto diverse, l’unico elemento comune è quel certo

grado di indipendenza loro riconosciuta. Risulta perciò ovvio che per capire

il fenomeno bisogna indagare sulle caratteristiche e sulla storia di ogni

89 P. Voci, Le prospettive delle Amministrazioni pubbliche indipendenti, in Archivio giuridico

Serafini, 1991, p. 337- 338. 90 M. Passaro, Le Amministrazioni Indipendenti, op. cit., p. 50. 91 In tal senso, N. Longobardi, Le amministrazioni indipendenti, op. cit. p. 185.

92 Sembra peraltro utile prima di continuare, enucleare di quali organismi si sta parlando, per ognuna di esse indicheremo la denominazione, il provvedimento istitutivo, il numero di addetti e la spesa annua in bilancio: - CONSOB, Commissione Nazionale per le società e la borsa. Legge n. 216/1974, D.L. n. 415/1975, legge n. 281/1985. Addetti 388. Bilancio 66 miliardi; - ISVAP, Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni private. Legge n. 576/1982. Addetti 280. Bilancio 66 miliardi; - Autorità garante della concorrenza e del mercato. Legge n. 287/1990, D.lgs. n. 74/1992. Addetti 170. Bilancio 46 miliardi; - Autorità garante per la radiodiffusione e l’editoria. Legge n. 416/1981, Legge n. 223/1990, D.lgs. n. 74/1992. Nel 1997 la funzioni sono state trasferite all’Autorità per le telecomunicazioni; - Autorità garante per la disciplina dello sciopero nei servizi pubblici essenziali. Legge n. 146/1990. Bilancio 43 miliardi; - Autorità garante per l’informatica nella pubblica amministrazione. D.lgs. n. 39/1993, Legge n. 675/1996. Bilancio 43 miliardi; - Autorità garante per la tutela delle persone e di altri soggetti rispetto al trattamento dei dati personali. Legge n. 675/1996. Addetti 45. Bilancio 12 miliardi; - Autorità garante per le telecomunicazioni. Legge n. 249/1997. Addetti 320. Bilancio 52 miliardi; - Autorità garante per l’energia elettrica e il gas. Legge n. 481/1995. Addetti 80. Bilancio 25 miliardi; - Autorità garante per la vigilanza sui lavori pubblici. Legge n. 415/1998. Addetti 237. Bilancio 12 miliardi; Dati tratti da. N. Alì, Un singolare sistema di garanzie – E’ il momento delle authority – Una rigogliosa fioritura, in L’Amministrazione Italiana, n. 4, 1999, p. 544. Oltre a queste Autorità che più propriamente fanno parte della categoria delle autorità amministrative indipendenti, non possiamo tralasciare dal ricomprendere nel fenomeno in esame i seguenti Istituti: La Banca D’Italia, per l’alto tasso di tecnicità delle funzioni svolte, ed in particolare per il perseguimento dell’essenziale finalità di mantenimento della stabilità della moneta e del livello dei prezzi che il trattato CEE devolve agli istituti bancari centrali. (Sul punto R. Galbiati, Autorità Garanti – profili processuali, in Il Foro Italiano, 1998, n. 1, parte V, p. 43.); L’istituto del Difensore Civico Regionale, che a seguito della legge 142/1990 può essere istituito anche a livello provinciale e comunale. La Commissione di vigilanza sui fondi pensione. D.lgs. n. 124 del 1993 e legge n. 335 del 1995.

34

autorità o sulle più rilevanti, ed è quello che si farà nel corso del prossimo

paragrafo prendendo a campione la CONSOB, l’ISVAP e l’Autorità

Garante della concorrenza e del mercato, tre autorità con tratti caratteristici

diversi ma ormai consolidate e tuttora operative.

2. IL QUADRO NORMATIVO

a) La CONSOB

La prima normativa di stampo pubblicistico nel settore

dell’intermediazione mobiliare fu promulgata nel 1913 al fine di dare

certezza al mercato, di consentire la sicura individuazione dei soggetti

ammessi, di controllarne i comportamenti e le operazioni, al fine di rendere

l’intermediazione mobiliare autonoma dalle regole civilistiche e

commerciali. La legge n. 272 del 1913 attribuì la vigilanza sulla borsa a

soggetti pubblici come il governo, le camere di commercio, le deputazioni

di borsa e i sindacati dei mediatori. Lo scopo di tale legislazione era quello

di assicurare il rispetto delle regole del gioco, mediante la certezza sulle

condizioni di contrattazione. In tale legislazione erano del tutto assenti

funzioni di direzione del settore, ed allo stesso tempo non era assicurata

alcuna tutela specifica ai risparmiatori.

35

Solo con la legge n. 216 del 1974 si procedette alla tutela delle

esigenze dei risparmiatori. Tale legge agì su due versanti, modificando la

struttura delle società per azioni e istituendo un “organo amministrativo di

controllo del mercato mobiliare”,93 appunto la CONSOB. Tale organo era

legato nella sua azione al Ministero del Tesoro ed era distinto dalle

strutture di vigilanza bancaria.94 La sua azione non era molto incisiva sul

mercato mobiliare inteso nella sua globalità, in quanto la vigilanza era

ristretta al solo settore delle società quotate in borsa e dei fondi mobiliari.

Con la legge n. 77 del 1983 fu sottoposta a vigilanza della CONSOB ogni

sollecitazione del pubblico risparmio.

E’ solo con la legge 04 giugno 1985, n. 281, che la Commissione

consegue quella centralità nell’intermediazione mobiliare che la

contraddistingue, e la massima autonomia dalle strutture ministeriali,

mediante l’attribuzione della personalità giuridica di diritto pubblico.

Diverse leggi successive hanno contribuito a rafforzare la posizione della

Commissione, ampliandone i poteri nell’ambito dell’intermediazione

mobiliare, attribuendole: poteri di controllo sulla correttezza dell’operato

delle società di intermediazione mobiliare (SIM),95 la vigilanza sull’insider

trading96 e di regolamentazione delle offerte pubbliche di acquisto e di

vendita.97

93 M. Passaro, Le Amministrazioni Indipendenti, op. cit., p. 129. 94 A. Massera, Autonomia e indipendenza, op. cit., p. 470. 95 Legge 02 gennaio 1991, n. 1. 96 Legge 17 maggio 1991, n. 157. 97 Legge 18 febbraio 1992, n. 149.

36

La CONSOB, così come attualmente strutturata, è nelle condizioni di

controllare qualunque operazione diretta alla massa del risparmio diffuso.

La Commissione dal 1974 ad oggi si è evoluta e da organo di controllo

delle società e della borsa è passata a “ente di governo del mercato

mobiliare globalmente inteso”,98 organismo di vigilanza e regolazione di

tutta l’intermediazione mobiliare.

Per raggiungere le proprie finalità istituzionali la Commissione

esercita una pluralità di funzioni, tra loro diversificate, che vanno da

competenze tipicamente amministrative: come l’emanazione di

provvedimenti riconducibili alla tipologia delle autorizzazioni,

l’apposizione di divieti, la comminazione di sanzioni, la vigilanza sul

rispetto degli obblighi di comunicazione e il conseguente accertamento

sull’esattezza e completezza dei dati, anche mediante acquisizioni di

notizie, ispezioni e indagini; a competenze regolamentari.99 La

Commissione può adire il potere del giudice ordinario mediante

l’impugnazione degli atti delle società sottoposte al proprio controllo,100

che ritiene contrari alla legge.

Tali funzioni possono raggrupparsi intorno a due nuclei

fondamentali: da una parte l’organizzazione e la regolazione della borsa e

dei mercati in cui si scambiano valori mobiliari, e dall’altra la vigilanza

98 M. Passaro, Le Amministrazioni Indipendenti, op. cit., p. 131. 99 Tale regolamenti hanno la peculiarità di provenire da un soggetto posto in qualche modo fuori

dalla pubblica amministrazione, la non applicabilità del principio di gerarchia che li pone in una posizione di equiordinazione, che lascia spazio solo al principio di competenza. A. Cagli, Il quadro normativo delle amministrazioni pubbliche indipendenti, in Foro amministrativo, 1991, p. 1650.

37

sulle informazioni societarie e sulle informazioni che circolano nel

mercato.

Per quanto riguarda la regolazione del mercato, ai sensi della legge

istitutiva, la CONSOB oltre a definire ed accertare i requisiti affinché una

società possa essere quotata in borsa, è titolare di un esteso potere

regolamentare, di poteri di decisione a livello individuale e di poteri di

controllo quali: la fissazione del calendario di borsa, l’individuazione delle

tipologie di contratti ammessi, la determinazione dei sistemi di quotazione,

le modalità di accertamento dei prezzi e di formazione del listino, la

vigilanza sul regolare funzionamento del mercato.101 Con legge 02 febbraio

1977, n. 49, i poteri sono stati estesi sul mercato ristretto e con legge 02

gennaio 1991, n. 1, anche ai mercati locali.

Per quanto riguarda invece il secondo nucleo di poteri della

CONSOB, ovvero quelli sull’informazione, questi sono progressivamente

aumentati sia per quanto riguarda la tipologia degli atti che la Commissione

può emanare nell’esercizio della funzione, sia per quanto riguarda i soggetti

che ne sono destinatari. In un primo tempo infatti gli obblighi informativi

riguardavano solo società per azioni quotate in borsa, dopo la legge n. 77

del 1983 gli obblighi informativi sono stati estesi a tutti i soggetti che

intendano ricorrere alla sollecitazione del pubblico risparmio. In seguito la

legge n. 281 del 1985 ha attribuito alla CONSOB un generalizzato potere di

100 A. Massera, Autonomia e indipendenza, op. cit., p. 472. 101 Art. 3 e ss., legge n. 16 del 1974.

38

inchiesta sulle origini degli investimenti e delle partecipazioni delle società

che facciano appello al pubblico risparmio, realizzando in tal modo una

piena trasparenza del mercato ed una corretta informazione dei

risparmiatori che sono messi nelle condizioni di effettuare scelte più

consapevoli. Ulteriori sviluppi si sono avuti negli anni novanta, la legge 2

gennaio 1991, n. 1, ha innovato la stessa nozione di intermediazione

mobiliare, che è stata riformulata in termini tali da ricomprendere tutte le

posizioni contrattuali suscettibili di formare oggetto di scambio,102 in

seguito la legge 17 maggio 1991, n. 157 ha disciplinato l’obbligo di

registrazione, mediante procedure elettroniche, di tutte le operazioni

compiute sui valori mobiliari, ha inoltre esteso gli obblighi di informazione

al pubblico su tutte le notizie, i fatti, le statistiche e gli studi concernenti le

società quotate in borsa o comunque a queste collegate, inoltre con la legge

18 febbraio 1992, n. 149, è stato imposto l’obbligo per chi si fa promotore

di un offerta pubblica di acquisto o di scambio di titoli, di fornire alla

CONSOB tutta una serie di informazioni sulle caratteristiche e la durata

dell’offerta.

Complessivamente considerate, le funzioni di organizzazione del

mercato e di informazione societaria, si evince che la CONSOB è una vera

e propria autorità di vigilanza e di regolazione del settore

dell’intermediazione mobiliare, volta alla salvaguardia dell’interesse del

102 M. Passaro, Le Amministrazioni Indipendenti, op. cit., p. 133.

39

risparmiatore, ad una trasparenza e ad una informazione completa,103 al fine

di proteggere i cittadini da possibili abusi di posizione dominante da parte

del potere economico.104

Da quanto abbiamo detto traspare tutta la specificità del mercato

mobiliare e dell’autorità di vigilanza, questa è stata da parecchi autori

identificata come la prima autorità amministrativa indipendente in Italia,

ma per parlare di questa indipendenza dobbiamo valutare il grado di

separazione della CONSOB dalle altre strutture dello Stato ed in particolare

dal Ministero del Tesoro che prima dell’istituzione della Commissione era

l’organo portatore dell’interesse pubblico nel settore dell’intermediazione

mobiliare, a tal fine è d’obbligo esaminarne la struttura.

La CONSOB ha attraversato diversi stadi evolutivi,105 prima di

pervenire alla struttura delineata dalla legge n. 281 del 1985, che ne ha

sancito il definitivo distacco dall’area governativa facente capo al

Ministero del Tesoro e una articolazione strutturale certamente

103 M. Passaro, Le Amministrazioni Indipendenti, op. cit., p. 133. 104 C. Franchini, Le autorità amministrative indipendenti, op. cit., p. 559. 105 In proposito in dottrina si è parlato di ben quattro CONSOB, la prima così come delineata dal

D.l. 08 aprile 1974, n. 95, assumeva le vesti di vero e proprio ente regolatore dell’ordinamento sezionale della borsa, sostituendosi così al Ministero del Tesoro nelle funzioni precedentemente svolte, la seconda CONSOB definita con la legge di conversione n. 216 del 1974, che la privava di molti dei poteri autoritativi previsti nel precedente decreto legge, riconducendo la Commissione nell’area di influenza del Ministero del Tesoro, ma allo stesso tempo svincolando l’organo di controllo dalle strutture della vigilanza bancaria tradizionalmente facenti capo alla Banca d’Italia (A. Massera, Autonomia e Indipendenza, op. cit., p, 470.), e caratterizzandola principalmente per la tutela prestata alle minoranze esistenti nelle società quotate in borsa, di una terza CONSOB si è poi parlato a seguito dell’emanazione dei DPR 31 marzo 1975, n. 136, 137, 138, emessi in attuazione delle deleghe previste nella l. 216/1974, tali decreti attribuirono nuovamente una CONSOB una significativa serie di poteri autoritativi, in aderenza all’originario decreto legge e con ciò contribuente a rendere sempre più la Commissione ente regolatore di ordinamento sezionale, con un processo che è culminato nella quarta CONSOB generata dalla legge 281 del 1985. A. Cagli, Il quadro normativo delle amministrazioni pubbliche indipendenti, in Foro Amministrativo, 1991, p. 1634.

40

caratterizzata dall’autonomia.106 Infatti tale legge attribuendo alla

Commissione “personalità giuridica di diritto pubblico e piena autonomia

nei limiti stabiliti dalla legge”,107 ha segnato un punto fermo per quanto

riguarda la separazione della stessa dall’area di influenza dell’esecutivo,

conducendo la Commissione verso il modello delle amministrazioni

indipendenti.108 Se la conquista della personalità giuridica è una spia

dell’indipendenza non va certamente sopravvalutata in quanto non è un

elemento che da solo può far parlare di autorità amministrativa

indipendente. Bisogna quindi esaminare anche altri aspetti della normativa

che regola la Commissione al fine di identificare altre peculiarità che

denotano il carattere dell’indipendenza.

Un primo importante aspetto è quello relativo al finanziamento della

Commissione. In un primo tempo questa era finanziata mediante un fondo

iscritto nello stato di previsione della spesa del Ministero del Tesoro,

mentre attualmente si autofinanzia con i corrispettivi introitati per i servizi

prestati al mercato, quale ad esempio la tenuta degli albi. L’ammontare di

tali corrispettivi, determinato dalla Commissione e reso esecutivo con

decreto del Presidente del Consiglio, sentito il Ministro del Tesoro,

dovrebbe coprirne le spese di funzionamento, eventuali oneri scoperti

restano a carico del suindicato capitolo di bilancio. Tale sistema di

autofinanziamento certamente rafforza l’indipendenza della Commissione,

106 M. Passaro, Le Amministrazioni Indipendenti, op. cit., p. 134. 107 Art. 1, 2° comma, legge 4 giugno 1985, n. 281.

41

che allo stesso tempo è dotata di autonomia contabile, avendo la facoltà di

gestire a propria discrezione le spese, peraltro in deroga alle norme della

contabilità generale dello Stato.

L’autonomia contabile è solo un aspetto della più ampia autonomia

organizzativa di cui gode la CONSOB, in particolare a seguito della legge

n. 281, che conferendole la personalità giuridica di diritto pubblico l’ha

affrancata completamente dall’area di influenza dell’esecutivo. Su questo

versante la Commissione ha il potere di deliberare le norme relative alla

propria organizzazione e al proprio funzionamento,109 nonché tutte le

norme concernenti il trattamento giuridico ed economico del personale e

l’ordinamento delle carriere, con la creazione di un autonomo ruolo di

personale dipendente, sebbene la stessa legge, ed è bene sottolinearlo, fissi

a centocinquanta unità il limite massimo di organico a tempo

indeterminato, ma contempla la possibilità di stipulare contratti di

collaborazione di diritto privato per altre cinquanta unità al fine di poter

disporre di qualificate risorse professionali.110

Il carattere dell’indipendenza viene delineato anche dalle norme che

disciplinano le nomine dei vertici. La nomina del Presidente e dei quattro

membri, avviene mediante decreto del Presidente della Repubblica su

proposta del Presidente del Consiglio dei Ministri, previa deliberazione del

108 M. Passaro, Le Amministrazioni Indipendenti, op. cit., p. 135. 109 Tali regolamenti, adottati con voto favorevole di almeno quattro commissari su cinque, sono

soggetti solo alla mera verifica di legittimità da parte del Presidente del Consiglio dei Ministri sentito il Ministro del Tesoro. A. Massera, Autonomia e indipendenza, op. cit., p. 471.

110 M. Passaro, Le Amministrazioni Indipendenti, op. cit., p. 137 - 138.

42

Consiglio stesso, tuttavia la scelta è limitata, dall’art. 1, 3° comma, della

legge n. 216 del 1974, a “persone di specifica e comprovata competenza ed

esperienza e di indiscussa moralità e indipendenza”. Inoltre la nomina è

soggetta al controllo parlamentare previsto dalla legge 24 gennaio 1978, n.

14, in particolare è data facoltà alle commissioni parlamentari permanenti

di procedere all’audizione delle persone designate dal Governo.111 Ad

assicurare l’indipendenza sono state predisposte norme assai restrittive per

quanto riguarda le incompatibilità, infatti i commissari “non possono

esercitare, a pena di decadenza dall’ufficio, alcuna attività professionale,

neppure di consulenza, né essere amministratori, ovvero soci a

responsabilità illimitata, di società commerciali, sindaci revisori o

dipendenti di imprese commerciali o di enti pubblici o privati, né ricoprire

altri uffici pubblici di qualsiasi natura, né essere imprenditori

commerciali”, in più se dipendenti pubblici “sono collocati fuori ruolo per

tutta la durata del mandato”.112 I membri della CONSOB restano in carica

per cinque anni e possono essere riconfermati per una sola volta.

Anche la procedura per un eventuale scioglimento della

Commissione è congegnata in modo da evitare possibili abusi da parte

dell’esecutivo, in quanto anche se attivata dal Ministro del Tesoro o dal

Presidente del Consiglio, questi sono obbligati dall’art. 1, 13° comma,

della legge n. 216 del 1974 a formulare una motivata proposta di

111 Nel tentativo di estendere al Parlamento la responsabilità sull’operato della Commissione. M.

Manetti, Poteri neutrali e Costituzione, op. cit., p. 180.

43

scioglimento al Parlamento, che così facendo è messo nelle condizioni di

controllare eventuali comportamenti illegittimi del Governo, poiché lo

scioglimento è previsto unicamente in caso di “impossibilità di

funzionamento” o di “continuata inattività”, rappresentando solo l’estremo

strumento per assicurare l’operatività della Commissione e non è in alcun

modo inteso a poter rappresentare uno strumento in mano al Governo per

esercitare indebite pressioni sull’operato della Commissione.

Nei termini che abbiamo descritto risulta che il Governo non ha

alcuna responsabilità politica per l’operato della Commissione, poiché i

rapporti tra i due centri di potere sono orientati alla reciproca

indipendenza.113

In conseguenza di questa sempre più marcata autonomia

dall’esecutivo la CONSOB nel tempo ha visto crescere il suo rapporto con

il Parlamento, che come abbiamo già visto è coinvolto direttamente nel

procedimento di nomina dei vertici ed è divenuto a seguito della riforma

del 1985 il naturale destinatario della Relazione annuale, in quanto il

Ministro del Tesoro che, ai sensi della legge n. 216 del 1974, era il

destinatario della relazione con il compito di riferirne al Parlamento con la

conseguente responsabilità politica, dopo la riforma, svolge un ruolo di

passacarte necessario potendo questi limitarsi ad esprimere le proprie

valutazioni sul documento in questione, ma nulla di più.

112 Art. 1, 2° e 3° comma, n. 216 del 1974. 113 M. Passaro, Le Amministrazioni Indipendenti, op. cit.,. p. 140.

44

Ad un’attenta analisi le relazioni tra la Commissione e il Governo

non mancano, in quanto in ogni caso il Ministro del Tesoro è incaricato di

riceverne gli atti e può sempre richiedere informazioni ai fini di una più

approfondita conoscenza dell’attività svolta e del settore in genere, senza

per questo poter entrare né sul merito né sulla legittimità dell’operato.114

Da quanto detto traspare una netta separazione tra la politica e la

CONSOB, da considerare funzionale al corretto esercizio dei compiti

assegnati, ovvero il corretto funzionamento del mercato borsistico e la

massima diffusione delle informazioni al fine di tutelare il pubblico

risparmio.

Il modello organizzativo è quindi da considerare come finalizzato

alla tutela degli interessi dei risparmiatori, mediante una separazione dal

Governo e un nuovo rapporto con gli interessi emergenti dalla società.

b) L’ISVAP

L’attività assicurativa è da sempre considerata d’utilità collettiva, in

quanto il contratto assicurativo contribuisce alla promozione dello sviluppo

economico, sia proteggendo i rischi degli assicurati sia in quanto la

notevole mole di capitali riscossi a titolo di premi rappresentano una

importante fonte d’investimento per il paese. Da tali fattori emerge

114 C. Franchini, Le autorità amministrative indipendenti, op. cit., p. 567.

45

l’esigenza del controllo pubblicistico sul settore, in quanto per quanto

riguarda il contratto assicurativo, vi è uno squilibrio tra le parti contraenti, e

allo stesso tempo va assicurato un controllo sull’impresa assicurativa al

fine di garantirne la solvibilità.115

Come del resto abbiamo già detto quello delle assicurazioni fu uno

dei primi settori economici dove lo Stato entrò da imprenditore, poiché con

la legge 4 aprile 1912, n. 305, fu istituito un ente pubblico esercente un

attività commerciale, l’Istituto Nazionale delle Assicurazioni, con lo scopo

di assumere in regime di monopolio l’attività assicurativa per il ramo vita

dopo un periodo transitorio di dieci anni.116 Da questo primo intervento

pubblico le funzioni di vigilanza sulle imprese assicurative sia pubbliche

che private sono cresciute con tutta una serie di vincoli. La vigilanza del

settore era affidata al Ministero dell’Industria, e specificatamente al

Ministro e alla Direzione Generale delle assicurazioni private e d’interesse

collettivo, questi svolgevano le proprie funzioni in ottemperanza

all’indirizzo di politica assicurativa stabilito dal Comitato Interministeriale

per la Programmazione Economica (CIPE), il quale ne controllava

l’attuazione.

A tale modello si innovò con la legge 12 agosto 1982, n. 576, che

istituì l’Istituto per la Vigilanza sulle Assicurazioni Private e d’interesse

115 G. Vesperini, Le funzioni delle autorità amministrative indipendenti, in Diritto della banca e

del mercato finanziario, 1990, n. 4, p. 439. 116 Tale disegno non fu attuato, e venne abolito, cosicché l’INA ha sempre operato in regime di

concorrenza. Nel 1992 si è proceduto alla trasformazione dell’Istituto in società per azioni, ed in seguito

46

collettivo (ISVAP), con il compito di subentrare al Ministero nell’esercizio

delle funzioni di vigilanza sul settore.

Tali funzioni possono enuclearsi intorno a due nuclei fondamentali.

Il primo nucleo è costituito da quelle attività preparatorie di provvedimenti

propri del Ministro e dalle attività consultive nei confronti dello stesso, il

secondo è formato da attività imputabili direttamente all’ISVAP, come

l’attività conoscitiva e quella di vigilanza sulle imprese.

Per quanto riguarda il primo nucleo, l’ISVAP, fra gli altri, è titolare

di una preminente attività consultiva che si sostanzia nella formulazione del

parere sull’indirizzo amministrativo del settore, di fondamentale

importanza, in quanto tale parere che sta alla base della Relazione annuale

sullo stato della politica assicurativa, tale Relazione seppure redatta dallo

stesso Ministro e trasmessa in seguito al Parlamento e al CIPE, risente

necessariamente della posizione espressa dall’Istituto, considerando la

posizione centrale che questo assume; l’Istituto altresì propone al Ministro:

l’approvazione dei piani di risanamento o di finanziamento presentati dalle

imprese di assicurazione, la revoca dell’autorizzazione all’esercizio

dell’impresa, la messa in stato di liquidazione coatta amministrativa, lo

scioglimento degli organi ordinari delle imprese soggette a vigilanza. Per

tali attività l’emanazione del provvedimento finale resta pur sempre al

nel 1994 è stato privatizzato mediante offerta pubblica di vendita. M. Passaro, Le Amministrazioni Indipendenti, op. cit., p. 148.

47

Ministro, ma l’Istituto esercita certamente una forte influenza in quanto

dotato di capacità tecnica e di una maggiore conoscenza del settore.117

Per quanto riguarda invece il secondo nucleo di funzioni, esercitate

direttamente dall’Istituto, come già detto vi rientrano quelle di vigilanza e

quelle conoscitive. La funzione di vigilanza viene espletata mediante: i

poteri di controllo sulla gestione tecnica, finanziaria e patrimoniale delle

imprese, la verifica dei bilanci, la verifica sull’osservanza della disciplina

di settore.118 La funzione conoscitiva si materializza nelle attività

necessarie all’approfondita conoscenza del mercato assicurativo al fine di

concorrere all’elaborazione della politica del settore con particolare

riguardo alle tariffe e alle condizioni contrattuali. Nello svolgimento di tali

funzioni l’Istituto oltre al potere di richiedere notizie e documenti, ha il

potere di procedere ad ispezioni e indagini.119

La legge n. 20 del 1991 ha disposto la partecipazione dell’Istituto

alla determinazione dell’indirizzo amministrativo del settore, ha ampliato le

podestà di richiedere dati e notizie e ha attribuito nuovi poteri

sull’amministrazione straordinaria e sul controllo delle partecipazioni

azionarie.

Con il DPR 18 aprile 1994, n. 385 emanato in esecuzione della legge

n. 537 del 1993, e dei successivi D.lgs. 174 e 175, del 1995 (attuativi delle

117 A tal proposito esiste anche un aggravante al procedimento dettata direttamente dalla legge n.

576 del 1982, Art. 4, 2° comma, lett. D, in quanto il Ministro, per discostarsi dal parere negativo reso dall’Isvap in materia di autorizzazione all’esercizio di attività assicurativa, è obbligato a sentire il Consiglio di Stato.

118 Ai sensi dell’art. 4, legge n. 576 del 1982.

48

c.d. terze direttive comunitarie),120 l’Istituto ha assunto in proprio le

podestà di autorizzazione all’esercizio dell’attività assicurativa ed altre

attribuzioni prima spettanti al Ministro.121

Per via di quanto detto, si evince che l’Istituto è un organismo in via

di crescente espansione e di progressivo consolidamento della propria

autonomia, anche se tuttora è sottoposto al potere di direttiva del

Ministro.122

Infatti, ai sensi dell’art. 3 legge 12 agosto 1982, n. 576, l’Istituto è

dotato di personalità giuridica di diritto pubblico (come la CONSOB),

circostanza che anche sotto il profilo strettamente giuridico ne rafforza la

posizione di indipendenza, anche se taluni l’hanno classificato come mero

organo dello Stato, ausiliare rispetto al Ministero dell’Industria.123

L’Istituto è invece un ente pubblico con funzioni proprie in materia

di vigilanza e di informazione sul mercato assicurativo, anche nella

circostanza dell’esercizio di funzioni preparatorie o istruttorie di

competenza del Ministero, considerato ciò si pone in una posizione

tutt’altro servente rispetto alla struttura ministeriale, che anzi ne risulta

estremamente influenzata in virtù del fatto che l’Istituto possiede un

preminente bagaglio di conoscenze e capacità tecniche, anche in

119 Artt. 5, lett. a), b), f), e g), e 6 della legge n. 576 del 1982. 120 M. Bin, Autorità indipendenti? Il caso dell'Isvap, in Riv. Trim. dir. e proc. Civile, 1997, p.

335. 121 Tra queste, la nomina dei commissari ad acta e l’approvazione dei progetti di fusione e

incorporazione. 122 M. Passaro, Le Amministrazioni Indipendenti, op. cit., p. 151. 123 M. Passaro, Le Amministrazioni Indipendenti, op. cit., p. 152.

49

considerazione dell’art. 4, legge n. 576 del 1982 che attribuisce al

Ministero una competenza nel settore residuale rispetto all’Istituto.124

Ad avvalorare il carattere dell’indipendenza nella fisionomia

dell’ISVAP concorrono diversi aspetti, tra i quali la piena autonomia

finanziaria, poiché le entrate sono costituite dal gettito del contributo di

vigilanza posto a carico delle imprese di assicurazione operanti sul

territorio nazionale ai sensi dell’art. 67, 1° comma, del DPR n. 449 del

1959, e dalle entrate relative alla vendita di beni mobili o immobili, nonché

da ogni altra eventuale entrata.125 In proposito l’Istituto è obbligato a

redigere il bilancio sia preventivo che consuntivo in conformità al

regolamento sull’amministrazione e sulla contabilità degli enti pubblici,126

le relative delibere devono essere approvate con decreto del Ministero

dell’Industria. La legge istitutiva conferisce espressamente all’art. 14, la

possibilità di deroghe alle disposizioni vigenti per la contabilità generale

dello Stato, nonostante tutto, l’intera gestione finanziaria è sottoposta al

controllo della Corte dei Conti, ai sensi dell’art. 16, legge n. 576 del

1982.127

E’ da considerare che l’autonomia contabile è solo un aspetto della

più generale autonomia organizzativa di cui l’Istituto gode, in quanto il

124 Tale previsione è stata ulteriormente rafforzata dall’art 2, 2° e 3° comma , del DPR n. 385 del

1994. 125 In tal senso, A. Cagli, Il quadro normativo delle amministrazioni pubbliche indipendenti, op.

cit., p. 1661. 126 DPR 18 dicembre 1979, n. 696.

50

Consiglio di Amministrazione,128 ha il potere di deliberare lo Statuto e le

norme generali di funzionamento e di organizzazione, nonché il potere di

approvare la tabella organica del personale dipendente. La pianta organica

è gestita dall’Istituto sotto tutti gli aspetti, poiché è il Consiglio di

amministrazione che indice e gestisce i concorsi per l’assunzione del

personale, delibera mediante apposito regolamento il trattamento giuridico

ed economico, provvede agli avanzamenti di carriera, ad aggiornare il

personale, e alla risoluzione del rapporto nei casi previsti dalla legge. Il

presidente è rappresentante legale dell’Istituto e allo stesso tempo direttore

generale, a lui compete convocare e presiedere il consiglio di

amministrazione, nonché attuarne le deliberazioni.129 Il collegio dei revisori

esercita il controllo amministrativo–contabile sugli atti dell’Istituto,

vigilando sul rispetto delle leggi, accertando la regolare tenuta delle

scritture contabili, redigendo la relazione sul bilancio e riferendo almeno

semestralmente al Ministro sulla propria attività.130

La complessiva autonomia e indipendenza dell’ISVAP è stata

ribadita sul piano operativo dal regolamento n. 385 del 1994.

Uno degli aspetti maggiormente rilevatori del carattere

dell’indipendenza è quello che attiene alla designazione dei vertici, ovvero:

127 Il controllo da parte della Corte dei Conti è effettuato mediante l’analisi dell’efficienza

economica e finanziaria dell’attività e in nessun caso può comportare valutazioni di merito. Sul punto C. Franchini, Le autorità amministrative indipendenti, op. cit., p. 570.

128 Il consiglio delibera a maggioranza semplice con il voto prevalente del presidente in caso di parità, per la validità delle riunioni è necessaria la partecipazione di almeno la metà dei componenti.

129 Art. 13, legge n. 576 del 1982. 130 Art. 15, legge n. 576 del 1982.

51

il Presidente, il Consiglio di amministrazione ed il collegio dei revisori.131

Il Presidente dell’Istituto è nominato sostanzialmente dall’esecutivo,

mediante decreto del Presidente della Repubblica previa deliberazione del

Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro dell’Industria, ma in tale

attività il Governo è limitato, in quanto la legge132 dispone che la nomina

debba ricadere su “persone di indiscussa moralità ed indipendenza,

particolarmente esperte nelle discipline tecniche e amministrative

interessanti l’attività assicurativa”.133 La carica ha una durata di cinque anni

e la stessa persona può essere riconfermata una sola volta, l’eventuale

rimozione o sospensione dall’incarico deve essere decretata dal Governo

con le stesse modalità previste per la nomina. Un meccanismo di nomina

analogo a quello già visto per il Presidente è previsto per la scelta dei sei

membri del Consiglio di Amministrazione questi vengono nominati con

decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri di concerto con il Ministro

dell’Industria, ma permangono gli stessi limiti già visti per la nomina del

Presidente. I componenti del Consiglio durano in carica quattro anni e

possono essere confermati per non più di due volte. Anche i tre componenti

il Collegio dei revisori durano in carica quattro anni e possono essere

riconfermati per non più di due volte, questi vengono nominati con decreto

del Presidente del Consiglio dei Ministri di concerto con il Ministro

131 Art. 9, legge n. 576 del 1982. 132 Art. 10, legge n. 576 del 1982. 133 Art. 10, legge n. 576 del 1982.

52

dell’Industria, ma in questo caso le possibilità di scelta sono ulteriormente

ridotte.134

Tali previsioni sono tese a garantire l’indipendenza dall’esecutivo,

ma allo stesso tempo la legge n. 576 del 1982 ha dettato altre e diverse

disposizioni tendenti ad assicurare l’indipendenza dei vertici dell’Istituto,

da parte di pressioni provenienti dagli enti sottoposti alla vigilanza, infatti

né il Presidente né i consiglieri possono svolgere qualsiasi altra attività,

remunerata o a titolo gratuito, in favore o per conto di imprese di

assicurazione.135

Ad integrare il quadro dell’indipendenza strutturale dell’ISVAP è la

previsione legislativa136 dell’unicità dell’organo Presidente–Direttore, in

modo che tale accentramento porti una maggiore efficacia operativa,

mediante l’eliminazione della tradizionale contrapposizione tra organi

istituzionali e struttura burocratica.

Considerato tutto quello che si è appena detto, è stato autorevolmente

affermato che dal punto di vista strutturale l’ISVAP può essere ricondotta

al modello delle autorità amministrative indipendenti,137 ma dal punto di

vista dei rapporti istituzionali all’interno dei quali opera, tale affermazione

presenta qualche aspetto problematico. L’ISVAP opera in un quadro di

134 Art. 12, legge n. 576 del 1982. 135 Artt. 10 e 11, legge 576 del 1982. 136 Art. 13, legge n. 576 del 1982. 137 Per la dottrina prevalente l’ISVAP rientra anche se con qualche perplessità nel modello delle

amministrazioni indipendenti, ma vi è anche chi come Bin è assai perplesso sul punto, al proposito, M. Bin, Autorità indipendenti? Il caso dell’ISVAP, op. cit., p. 147.

53

rapporti istituzionali che vede il CIPE138 formulare gli indirizzi generali

della politica assicurativa,139 il Ministro determinare l’indirizzo

amministrativo140 e lo stesso Istituto svolgere l’attività di vigilanza,141 sulla

base di tale quadro non si vede la rottura di quel modello di

amministrazione ministeriale che caratterizza l’operato delle

amministrazioni indipendenti. Tuttavia ad un’analisi più approfondita è

stato notato che la programmazione generale affidata al CIPE è rimasta

solo sulla carta, in quanto la stessa legge n. 576 del 1982 non ha

predisposto gli strumenti per una concreta implementazione e tali ipotetiche

direttive avrebbero potuto occuparsi solo di un coordinamento della politica

assicurativa con gli indirizzi generali della politica economica.

Concretamente le attribuzioni dell’ISVAP sfuggono al potere di controllo

da parte di CIPE e Ministro, in quanto tutte le attività di controllo e di

vigilanza precedentemente svolte dal Ministero ed in seguito trasferite

all’ISVAP sono da questo esercitate in “piena autonomia e nel rispetto

esclusivo del proprio ordinamento”,142 così come l’attività di autorizzazione

all’esercizio dell’attività assicurativa, ove è semmai il Ministro a doversi

obbligatoriamente avvalersi del parere del Consiglio di Stato, per poter

138 Comitato Interministeriale per la Programmazione Economica. 139 Ai sensi dell’art. 1, legge n. 576 del 1982, il CIPE ha il compito di formulare gli indirizzi

della politica assicurativa, di verificarne lo stato di attuazione e di esaminarne la relazione annuale sullo stato della politica assicurativa predisposta dal Ministro dell’Industria.

140 Ai sensi dell,art. 2, legge n. 576 del 1982 il Ministro dell’Industria determina l’indirizzo amministrativo del settore, predispone la relazione annuale da trasmettere al Parlamento e al CIPE ed emana le direttive necessarie per l’esercizio dei poteri di competenza dell’ISVAP.

141 Art. 4 e 5, legge n. 576 del 1982. 142 Art. 2, 2° comma, DPR n. 385 del 1994. In tal senso anche M. Bin, Autorità indipendenti? Il

caso dell’ISVAP, op. cit., p. 348.

54

discostarsi da un parere negativo espresso dall’ISVAP.143 Ed infine è da

considerare che in base allo modifiche apportate dalla legge n. 20 del 1991

alla legge n. 576 del 1982, è il Ministro che nell’attività di formulazione

dell’indirizzo amministrativo del settore deve tenere conto delle proposte

dell’Istituto, e che la stessa Relazione annuale da trasmettere a Parlamento

e CIPE è redatta con i dati messi a disposizione dall’ISVAP. Tutto ciò

consente di ribaltare il modello inizialmente proposto e di poter ipotizzare

che l’ISVAP non è affatto sottoposta alle direttive del vertice politico–

burocratico, ma semmai è nelle condizioni di dettare gli elementi che

questo deve prendere in considerazione per l’elaborazione delle proprie

politiche.144 L’ISVAP rappresenta il reale “centro di informazioni”145 del

settore assicurativo, in grado di realizzare una significativa influenza sui

tradizionali apparati di governo.146 In una democrazia sempre più

complessa, in cui l’informazione diventa la reale fonte di legittimazione del

potere e di guida nel suo esercizio, sono proprio le amministrazioni che

riescono a realizzare un rilevante collegamento con gli interessi e le

143 Art. 4, lett. d), legge n. 576 del 1982. 144 M. Passaro, Le Amministrazioni Indipendenti, op. cit., p. 156. 145 G. Vesperini, Le funzioni delle autorità amministrative indipendenti, op. cit., p. 440. 146 A. Massera, Autonomia e indipendenza, op. cit., p. 475, sul punto anche N. Longobardi, Le

amministrazioni indipendenti, op. cit., p. 199. Ambedue tali autori si rifanno alle parole di M. Nigro, La riforma della vigilanza sulle assicurazioni private e la posizione dell’ISVAP, in Giur. Comm., 1984, I, p. 1041, dove fra l’altro viene sottolineato che all’Istituto è attribuita una “unitaria funzione conoscitiva” che fa dello stesso “un centro di informazione (nel duplice che raccoglie informazioni e le somministra) di grande potenzialità e di così decisiva importanza nella vita del settore da rendere inconcepibile di configurarne la posizione come di dipendenza nei confronti dell’amministrazione statale e da consentire invece di pensare, a rovescio, ad una influenza (più o meno grande) dell’Istituto, appunto come detentore delle informazioni, sull’amministrazione statale, secondo esperienze proprie di altri settori e di altri ordinamenti”.

55

esigenze provenienti dalla società, ad assumere il ruolo di centri decisionali

e di elaborazione delle politiche pubbliche.147

c) L’Autorità garante della concorrenza e del mercato

La prima legislazione antitrust è stata promulgata negli Stati Uniti il

2 luglio 1890 con lo Sherman Act, devolvendone l’applicazione alle Corti

Ordinarie, solo nel 1914, come si è già detto, venne istituita la Federal

Trade Commission. L’esperienza statunitense ha profondamente

influenzato quasi tutti i paesi europei, al momento membri dell’Unione

Europea, e la stessa Unione. Si può ben dire che la normativa

antimonopolistica rappresenta uno dei principi ispiratori dell’Unione stessa

come si evince dagli artt. 85 e 86 del Trattato di Roma e, ancor prima, negli

artt. 65 e 66 del Trattato CECA. Per cui è stato considerato,148 che la

presenza di una normativa a tutela della concorrenza costituisca una

caratteristica ormai acquisita nelle legislazioni dei paesi occidentali.

In Italia il dibattito cominciò negli anni ’50, e benché si siano

succeduti diversi disegni e proposte, solamente con la legge 10 ottobre

1990 n. 287 si è pervenuti ad una regolamentazione. Rispetto a tutti i paesi

avanzati l’Italia si è data tardivamente una disciplina del fenomeno,149 ma

147 M. Passaro, Le autorità amministrative indipendenti, op. cit., p. 157. 148 M. Passaro, Le Amministrazioni Indipendenti, op. cit., p. 181, e bibliografia citata in nota. 149 M. Clarich, Il ruolo dell’Autorità garante nella promozione della concorrenza, in Atti del

convegno, op. cit.

56

in quanto tardiva la nuova legge si è giovata del vasto dibattito nel

frattempo sviluppatosi negli ultimi anni, risultando la più moderna delle

normative antitrust.150 Infatti la normativa italiana risente molto

dell’esperienza del diritto comunitario in materia di concorrenza,

riprendendo da questa quasi letteralmente le definizioni su intese restrittive

della concorrenza, operazioni di concentrazione e sull’abuso di posizione

dominante. Ciò anche in considerazione della sovrapposizione tra le

attribuzioni dell’Autorità italiana e della Commissione dell’Unione,

sovrapposizione che si risolve con una applicazione tendenzialmente

residuale della normativa nazionale. Peraltro in base all’art. 54, legge n. 52

del 1996 (legge comunitaria 1994), l’Autorità è diventata organo alle

dipendenze della Commissione dell’Unione Europea.151

D’altro canto, l’art. 1, legge n. 287 del 1990 dispone che essa è stata

emanata in attuazione dell’art. 41,152 Cost.153

Le funzioni dell’Autorità possono enuclearsi intorno a due nuclei. Un

primo nucleo di attribuzioni si concretizza nell’applicazione della

normativa sul divieto di intese restrittive della concorrenza, sull’abuso di

posizione dominante e sulle operazioni di concentrazione, attribuibili a

150 F. Saja, L’Autorità garante della concorrenza e del mercato, prime esperienze e prospettive di

applicazione della legge, in Giur. Comm., 1991, I, p. 455. 151 C. Tucciarelli, Il procedimento di istituzione delle autorità indipendenti in relazione al sistema

delle fonti, op. cit., p. 147. 152 “L'iniziativa economica privata è libera. Non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o

in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana. La legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l'attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali.”

153 Sul punto, M. G. Roversi, Note su alcune “autorità garanti” e sulla tutela giurisdizionale, in Riv. Trim. Dir. e Proc. Civile, 1993, p. 251.

57

questo primo nucleo di competenze sono assimilabili i compiti attinenti il

divieto di pubblicità ingannevole, posto in essere con D.lgs. n. 74 del 1992.

Il secondo nucleo ricomprende il complesso delle attività conoscitive e

consultive esercitate dall’Autorità nei confronti degli organi di indirizzo

politico.

Procedendo dal primo nucleo, l’art. 2, legge n. 287, pone il divieto

delle intese restrittive della libertà di concorrenza, che consistono in quegli

accordi o pratiche concordate fra imprese, nonché nelle deliberazioni

istitutive di consorzi o associazioni di imprese, che abbiamo per effetto di

impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della

concorrenza all’interno del mercato nazionale o di una sua parte

rilevante.154

L’art. 3 della suddetta legge vieta l’abuso di posizione dominante che

si verifica quando un’impresa che si trova in una posizione di dominio

all’interno del mercato nazionale o di una sua parte rilevante, proceda a

sfruttare tale posizione di preminenza al fine di alterare le regole del

mercato.155 Al fine di accertare le violazioni ai divieti di cui detto,

l’Autorità è stata fornita dei necessari poteri per procedere ad istruttorie

particolari156 e a indagini conoscitive di portata generale all’interno dei

mercati in cui l’andamento dei prezzi o altre circostanze rilevino che il

154 M. Passaro, Le Amministrazioni Indipendenti, op. cit., p. 184. 155 Tali abusi si concretizzano a titolo esemplificativo nell’imposizione di prezzi o altre

condizioni ingiustificatamente gravose, o nell’impedire o limitare la produzione e lo sviluppo tecnologico a danno dei consumatori. Tali previsioni riprendono le previsioni vigenti nella normativa comunitaria, ed è stato rivelato che ambedue le discipline ne reprimono il solo abuso.

58

gioco della concorrenza sia stato ristretto, impedito o falsato.157 Nel caso in

cui, a seguito dell’istruttoria, l’Autorità ravvisi infrazioni ai divieti di cui

sopra, procede a diffidare le imprese o gli enti interessati a rimuovere le

violazioni nel termine da essa fissato, nel caso il soggetto diffidato non

adempia, irrora una sanzione amministrativa pecuniaria e in caso di

reiterata inottemperanza può procedere ad ordinare la sospensione

dell’attività d’impresa fino ad un massimo di trenta giorni.158

L’Autorità ha la facoltà ai sensi dell’art. 4, legge n. 287, di

autorizzare, per un periodo di tempo limitato, con proprio provvedimento,

intese o categorie di intese vietate, che diano luogo a miglioramenti nelle

condizioni di offerta per i consumatori e assicurino alle imprese la

necessaria concorrenzialità sul piano internazionale, tali autorizzazioni

devono essere motivate in particolare facendo riferimento ai possibili

risvolti sotto l’aspetto dell’aumento della produzione, del suo

miglioramento qualitativo-distributivo e al progresso tecnologico.

Sempre nell’ambito del primo nucleo di attribuzioni si rinviene il

potere dell’Autorità di vigilare sul divieto di operazioni di concentrazione

restrittive della libertà di concorrenza,159 ovvero di quelle operazioni di

fusione o di creazione di imprese comuni160 che portino alla costituzione o

al rafforzamento di una posizione dominante sul mercato nazionale che

156 Cosi come delineate all’art. 14, legge n. 287 del 1990. 157 Art. 12, legge n. 287. 158 Art. 15, legge n. 287. 159 Art. 6, legge n. 287. 160 Le fattispecie inerenti le concentrazioni sono individuate all’art. 5, legge n. 287 del 1990.

59

elimini o riduca in modo sostanziale e durevole la concorrenza. Nel caso

che l’Autorità ravvisi che sul mercato si stia procedendo ad una operazione

di concentrazione che ricada nelle fattispecie di cui sopra, avvia

l’istruttoria, o nel termine di trenta giorni da quello in cui ha ricevuto la

notifica da parte delle imprese procedenti all’operazione, o dal momento in

cui comunque ne abbia avuto conoscenza. L’istruttoria ha un termine

piuttosto breve per il proprio svolgimento, poiché l’Autorità è obbligata a

comunicare alle imprese interessate, e al Ministro dell’Industria, le proprie

conclusioni in merito, entro quarantacinque giorni.161 Nel caso che ultimata

l’istruttoria venga accertata una concentrazione rientrante tra le quelle

restrittive della libertà di concorrenza, l’Autorità ne vieta l’esecuzione e nel

caso che questa abbia già avuto luogo, prescrive le misure necessarie a

ripristinare le condizioni di effettiva concorrenza ed ad eliminarne gli

effetti distorsivi.162

Così come previsto per le intese restrittive, anche per le operazioni di

concentrazione, la legge ha previsto la possibilità di autorizzazioni in

deroga, sulla base di rilevanti interessi dell’economia nazionale, tale

autorizzazione viene concessa dall’Autorità in conformità ai criteri generali

stabiliti preventivamente dal Consiglio dei Ministri.

161 Art. 16, legge n. 287 del 1990. In proposito è stato rilevato che in tale fattispecie l’Autorità è

dotata di un potere discrezionale, in quanto è nelle condizioni di valutare in piena autonomia se dare luogo o meno all’istruttoria. In tal senso M. Passaro, Le Amministrazioni Indipendenti, op. cit., p. 185.

162 Art. 18, legge n. 287 del 1990.

60

Peraltro occorre rilevare che la su descritta normativa nazionale in

materia di intese, concentrazioni e abusi di posizione dominante è

condizionata dalla circostanza che sulla stessa fattispecie non trovi

applicazione la corrispondente normativa comunitaria, poiché ai sensi

dell’art. 1 , legge n. 287, la disciplina nazionale trova applicazione solo se

le fattispecie di cui sopra non ricadano nell’ambito di applicazione degli

artt. 65 e 66 del Trattato CECA, degli artt. 85 e 86 del Trattato CEE, dei

regolamenti della CEE o di altri atti comunitari con efficacia equiparata.163

In pratica anche se non si possono escludere sovrapposizioni tra le norme

nazionali e comunitarie, l’applicazione della legge italiana è

tendenzialmente residuale, taluni autori,164 hanno ravvisato una contrazione

dell’efficacia dell’ordinamento nazionale, rispetto a quello comunitario, in

quanto la stessa legge ha previsto dei meccanismi di coordinamento tra

Autorità nazionale e Commissione Europea in cui è prevalente il ruolo di

quest’ultima, e questo anche in considerazione del fatto che l’art. 1, 4°

comma, della legge prescrive l’interpretazione della stessa legge in base ai

principi dell’ordinamento comunitario in materia di disciplina della

concorrenza. Tali previsioni hanno una loro opportunità pratica in quanto

evitano che una stessa fattispecie possa essere assoggettata ad un doppio

livello di controlli, nazionale e comunitario, che potrebbero portare in

teoria anche a conclusioni differenti se non contrastanti.

163 M. Passaro, Le Amministrazioni Indipendenti, op. cit., p. 186. 164 M. Passaro, Le Amministrazioni Indipendenti, op. cit., p. 186, e bibliografia citata in nota.

61

Sempre attinenti al primo nucleo di attribuzioni, possono essere

ricondotti i poteri attribuiti all’Autorità dal D.lgs. 25 gennaio 1992, n. 74

emanato in attuazione della direttiva CEE n. 450/84, in materia di

pubblicità ingannevole. Tali poteri sono attribuiti con la finalità di tutelare

da messaggi pubblicitari ingannevoli165 e dalle loro conseguenze, i

concorrenti, i consumatori ed i fruitori di messaggi pubblicitari. Questi e le

loro organizzazioni o associazioni, nonché il Ministro dell’Industria ed

qualsiasi altra pubblica amministrazione, possono chiedere all’Autorità di

inibire gli atti o di eliminare gli effetti dei messaggi pubblicitari

ingannevoli. A seguito di tale richiesta, dalla legge denominata “ricorso”,166

l’Autorità procede all’istruttoria che si svolge secondo modalità tali da

garantire il contraddittorio, la piena cognizione degli atti e la

verbalizzazione.167 Nelle more dell’istruttoria, in caso di urgenza, può

essere disposta con provvedimento motivato dell’Autorità, la provvisoria

sospensione della pubblicità ritenuta ingannevole. Il procedimento si

165 Per pubblicità ingannevole si intende, oltre una serie di fattispecie specifiche riguardanti

prodotti pericolosi per la salute o la tutela dei consumatori o suscettibili di raggiungere bambini ed adolescenti, qualsiasi forma di messaggio diffuso nell’esercizio di un’attività commerciale, industriale, artigianale o professionale che possa ledere un concorrente o che induca o possa indurre in errore le persone che raggiunge.

166 A tal proposito occorre considerare che il procedimento innanzi l’Autorità è assai simile a quelli tipici del processo amministrativo, con una particolarità inedita, l’atto introduttivo denominato ricorso è promosso non contro un atto della pubblica amministrazione, ma contro un atto o un comportamento di un privato. M. Clarich, Per uno studio sui poteri dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, op. cit., p. 95.

167 L’art. 7, del D.lgs. n. 74 del 1992 prevedeva che le modalità dell’istruttoria avrebbero dovuto essere specificate mediante regolamento governativo adottato ai sensi dell’art. 17, 1° comma, legge 23 agosto 1988, n. 400, in mancanza del quale l’Autorità ha nel frattempo proceduto applicando la normativa generale di cui alla legge n. 241 del 1990 sul procedimento amministrativo, solo con il regolamento adottato il 29 maggio 1995, l’Autorità ha disciplinato i procedimenti in materia di pubblicità ingannevole, istituendo un apposito “ufficio” e prevedendo un responsabile dell’istruttoria, un relatore ai fini della trattazione di fronte al collegio riunito in sede giudicante, oltre ad idonee procedure informative ad opera del Segretario Generale dell’organismo. Da ultimo è intervenuto il DPR 30 aprile 1998, n. 217.

62

conclude con una decisione, impugnabile di fronte al giudice

amministrativo,168 ove può essere vietata la diffusione del messaggio

ingannevole ed eventualmente può essere imposto al soggetto responsabile

della violazione, l’obbligo di divulgare un’apposita dichiarazione a rettifica

del messaggio illegittimo onde impedire che questo continui a produrre

effetti.

La circostanza che l’Autorità non possa procedere d’ufficio, bensì su

“ricorso”, che il procedimento che ne consegue a modalità similari a quelle

giudiziarie e che tale procedimento si concluda con una decisione, ha

indotto a ritenere che l’Autorità sia una sorta di magistratura della

concorrenza, dotata di funzioni neutrali assimilabili a quelle

giurisdizionali.169

Accanto a questo nucleo di funzioni di tipo accertativo–

provvedimentale, vi è un secondo nucleo di funzioni di tipo conoscitivo,

consultive e propositive.

Per quanto riguarda le funzioni conoscitive, vi sono le indagini di

natura generale a cui l’Autorità può procedere d’ufficio o su richiesta del

Ministro dell’Industria al fine di, verificare se la concorrenza sia impedita,

ristretta o falsata, all’interno di settori economici nei quali l’evoluzione

168 Art. 7, 11° comma, D.lgs. n. 74 del 1992. In linea generale i ricorsi verso gli atti dell’Autorità

ai sensi dell’art. 33, legge n. 287 del 1990, rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e devono essere proposti innanzi il TAR del Lazio. Le azioni di nullità e di risarcimento del danno, nonché i ricorsi tendenti ad ottenere provvedimenti d’urgenza, devono essere proposti alla Corte d’Appello competente per territorio. I. M. Marino, Autorità garante della concorrenza e del mercato e giustizia amministrativa, in Diritto dell’Economia, n. 3, 1992, p. 574.

63

degli scambi e l’andamento dei prezzi o altre circostanze lo facciano

presumere.170 Sempre tra le funzioni conoscitive rientrano quelle attività

intese ad individuare quei casi di particolare rilevanza nei quali norme di

legge, di regolamento, o provvedimenti amministrativi di carattere generale

determinano distorsioni della concorrenza o del corretto funzionamento del

mercato che non siano giustificate da esigenze di interesse generale.171

L’attività di vigilanza e di guida sulla struttura dei mercati si è

rafforzata e ha assunto carattere di sistematicità in seguito al regolamento

del 29 maggio 1995, che all’art. 14, ha istituito la “Direzione Studi

Economici e Giuridici”, con il compito di procedere ad approfonditi studi e

ricerche sulla situazione del mercato e sullo sviluppo della politica e del

diritto della concorrenza.

Per quanto riguarda l’attività consultivo–propositiva, l’Autorità ha il

potere di segnalare al Parlamento, al Presidente del Consiglio dei Ministri,

ai Ministri competenti e agli Enti Locali interessati, le situazioni distorsive

derivanti da provvedimenti legislativi, e nel caso ne ravvisi l’opportunità,

può esprimere parere in merito alle iniziative necessarie per rimuovere o

prevenire le distorsioni di cui sopra.172 L’Autorità ha inoltre, il potere di

esprimere pareri sulle iniziative legislative o regolamentari e sui problemi

riguardanti la concorrenza ed il mercato, ogni volta lo ritenga opportuno, o

169 Sul punto M. Passaro, Le Amministrazioni Indipendenti, op. cit., p. 188, e bibliografia

indicata in nota. 170 Art. 12, 2° comma, legge n. 287 del 1990. 171 Art. 21, 1° comma, legge n. 287 del 1990. 172 Art. 21, 2° e 3° comma, legge n. 287.

64

su richiesta di amministrazioni o enti pubblici interessati. Il Presidente del

Consiglio dei Ministri può chiedere il parere dell’Autorità sulle iniziative

legislative o regolamentari che abbiano direttamente per effetto di

sottomettere l’esercizio di un attività a restrizioni quantitative, di stabilire

diritti esclusivi in certe aree o di imporre pratiche generalizzate in materia

di prezzi o di condizioni di vendita.173

L’Autorità è tenuta a presentare, entro il 30 aprile di ogni anno, al

Presidente del Consiglio una relazione sull’attività svolta nell’anno

precedente, tale relazione annuale viene a sua volta inviata dal Presidente

del Consiglio al Parlamento.174 Anche tale attività è posta tra i poteri

conoscitivi il che sembra escludere che la relazione possa essere un mezzo

di controllo da parte degli organi politici sull’operato dell’Autorità, ma al

contrario, un’attività volta ad influenzare la condotta degli organi politici

stessi.

L’Autorità ha inoltre, il diritto di corrispondere con tutte le pubbliche

amministrazioni e con gli enti di diritto pubblico, e di chiedere ad essi, oltre

a notizie ed informazioni, la collaborazione per l’adempimento delle sue

funzioni, ed in quanto Autorità nazionale competente per la tutela della

concorrenza e del mercato, intrattiene con gli organi della Comunità

Europea i rapporti previsti dalla normativa comunitaria in materia.175

173 Art. 22, legge n. 287. 174 Art. 23, della legge n. 287 del 1990. 175 Art. 10, 4° comma, legge n. 287 del 1990.

65

L’Autorità attraverso tali poteri conoscitivi e consultivi, svolge un

ruolo per così dire didattico e di diffusione della cultura della concorrenza,

promuovendo l’eliminazione di vincoli normativi che producono effetti

distorsivi e prevenendo l’introduzione di ulteriori normative non conformi

ai principi di un’economia di mercato aperta al valore della concorrenza,

valore peraltro che ci viene imposto dall’appartenenza alla Comunità

Europea.176

Riconducendo ad unità le attribuzioni dell’Autorità, taluni autori177

ritengono che, escludendo poche eccezioni, questa non sia dotata di poteri

amministrativi in senso proprio, ovvero di poteri amministrativi attivi il cui

esercizio presupponga una valutazione discrezionale di interessi pubblici e

privati, in particolare l’Autorità sembrerebbe invece titolare di poteri

generalmente attribuiti ad organi facenti parte dell’ordine giudiziario. Il

nucleo caratterizzante tali poteri sarebbe “rappresentato dal potere di

apprezzamento e di qualificazione di fatti, atti e comportamenti, in termini

di liceità o illiceità, in relazione alla disciplina materiale della concorrenza

e alla disciplina in materia di pubblicità ingannevole ed eventualmente di

adozione delle misure sanzionatorie e ripristinatorie conseguenti”.178

L’esercizio di siffatto potere di accertamento presuppone da parte

176 M. Clarich, Il ruolo dell’Autorità garante nella promozione della concorrenza, op. cit. 177 In merito, M. Clarich, Per uno studio sui poteri dell’autorità garante della concorrenza e del

mercato, in Diritto Amministrativo, I, 1993, p. 88 ss; lo stesso M. Clarich, Il ruolo dell’Autorità garante nella promozione della concorrenza, op. cit., in tale scritto sostiene che l’Autorità garante della concorrenza va nettamente distinta da tutte le altre autorità indipendenti; C. Franchini, L’autorità antitrust come amministrazione indipendente, in Rivista Diritto di Impresa, 1995, p. 497.

66

dell’Autorità una serie di complesse valutazioni, le quali però non

postulerebbe un apprezzamento o una ponderazione di interessi diversi ed

ulteriori rispetto a quello generale all’osservanza della norma applicata.

L’attività così come delineata non è affatto diversa da quella comunemente

svolta dagli organi giudiziari, chiamati a qualificare una fattispecie

concreta in una fattispecie normativa. Tale ricostruzione è abbastanza

convincente per quanto riguarda il primo nucleo di poteri di cui abbiamo

parlato, ma non tiene assolutamente in conto la circostanza che la stessa

legge espressamente attribuisce all’Autorità poteri amministrativi

propriamente discrezionali. Ci si riferisce principalmente al potere di

autorizzare, per un periodo limitato di tempo, intese o categorie di intese di

per sé vietate ai sensi dell’art. 2, legge n. 287 del 1990. Si tratta di un

potere di cui si è già parlato, ma qui preme sottolineare il fatto che il suo

esercizio presuppone un apprezzamento discrezionale di interessi

individuati direttamente dal legislatore. L’autorità nel compiere un simile

apprezzamento smette infatti l’abito di organo neutrale di qualificazione di

fatti e veste quello di amministrazione preposta alla cura di interessi.179

Tali poteri discrezionali consentono all’Autorità di incidere sulla

struttura del mercato italiano e sui rapporti internazionali e la allontanano

da quel ruolo neutrale di cui si è parlato sopra, in quanto l’Autorità,

178 M. Clarich, Per uno studio sui poteri dell’autorità garante della concorrenza e del mercato, op.

cit., p. 89. 179 Analizzando più a fondo la natura del provvedimento in esame, l’effetto giuridico prodotto

dall’autorizzazione in deroga è quello di rendere lecito un atto o un fatto altrimenti illecito. La fattispecie

67

mediante le autorizzazioni in deroga, è in grado di elaborare precise linee di

politica economica volte a consentire il perseguimento di obbiettivi di

efficienza ritenuti preferibili rispetto alle stesse esigenze di tutela della

concorrenza.180 In particolare riconducendo ad unità i due nuclei di

funzioni, si delinea, un organismo non di natura giurisdizionale ma

amministrativa,181 operante secondo i canoni dell’indipendenza e che in

virtù della conoscenza tecnica dei settori a cui è istituzionalmente preposto,

concorre a promuovere la cultura della concorrenza all’interno del sistema

economico.182

L’Autorità si distacca dagli apparati tradizionalmente deputati

all’elaborazione della politica nazionale e sfugge a qualsiasi relazione di

ausiliarietà rispetto ad essi, tale organismo considerando il complesso di

attribuzioni fin qui descritte, esercita funzioni amministrative e di controllo,

refrattarie ad essere ricondotte nell’ambito delle tradizionali funzioni della

pubblica amministrazione. Da tutto ciò discende la circostanza che

l’Autorità sia stata più volte descritta come il modello più puro di autorità

amministrativa indipendente.183 Tale affermazione va sicuramente

riscontrata con un’analisi strutturale dell’Autorità. Questa non è

espressamente dotata di personalità giuridica, differentemente dalla

rientra pertanto in quella categoria di provvedimenti usualmente qualificati come dispense. M. Clarich, Per uno studio sui poteri dell’autorità garante della concorrenza e del mercato, op. cit., p. 93.

180 In tal senso M. Passaro, Le Amministrazioni Indipendenti, op. cit., p. 185. 181 F. Saja, L’Autorità garante della concorrenza e del mercato, op. cit., p. 459. 182 M. Clarich, Il ruolo dell’Autorità garante nella promozione della concorrenza, op. cit. 183 M. Clarich, Per uno studio sui poteri dell’autorità garante della concorrenza e del mercato, op.

cit., p. 93.

68

CONSOB e dall’ISVAP, ma l’autonomia e l’indipendenza di cui gode sono

espressamente previste dal 2° comma dell’art. 10 della legge n. 287,

“L’autorità opera in piena autonomia e con indipendenza di giudizio e di

valutazione”. Tale previsione influenza tutta una serie di aspetti

dell’organizzazione e del funzionamento dell’organo.

Uno di questi è quello contabile, poiché l’Autorità provvede

autonomamente alla gestione delle proprie spese nei limiti del fondo

stanziato nel bilancio dello Stato e iscritto, con unico capitolo, nello stato di

previsione della spesa del Ministero dell’Industria, la gestione avviene in

base al bilancio di previsione da essa stessa approvato e redatto secondo

criteri indicati nel proprio regolamento di funzionamento che possono

anche derogare alle disposizioni della contabilità generale dello Stato.184 Da

quanto detto non si può dire che goda di un’autonomia finanziaria piena.

L’Autorità è dotata di una piena autonomia organizzativa, in quanto

delibera, mediante regolamento, le norme concernenti: la propria

organizzazione, il proprio funzionamento, il trattamento giuridico ed

economico del personale e delle carriere.185 Il primo regolamento di

organizzazione è stato approvato il 12 dicembre 1990. In seguito è stato

approvato il regolamento del 29 maggio 1995, che ha articolato la struttura

in sei Direzioni e tre Uffici, ciascuno con propria competenza e con un

proprio responsabile che ha il compito di ripartire il carico di lavoro

184 Art. 10, 6° e 7° comma, legge 287 del 1990. 185 Art. 10, 6° comma, legge 287 del 1990.

69

all’interno dell’articolazione individuando un responsabile per ogni

procedimento.

L’Autorità dispone di un apposito ruolo del personale dipendente,

istituito con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, tale

dotazione organica non può superare le centocinquanta unità. L’assunzione

avviene mediante concorso pubblico, ma l’autorità può anche assumere

personale mediante contratto di diritto privato a tempo determinato, in

numero massimo di cinquanta unità ed avvalersi, quando necessario, di

esperti da consultare su specifici temi e problemi. L’indipendenza del

personale è garantita dal fatto che il personale in servizio presso l’Autorità

non può assumere altro impiego o incarico o esercitare attività

professionali, commerciali o industriali.186

A rafforzare la capacità organizzativa dell’Autorità è prevista la

figura del Segretario generale. Questi è nominato dal Ministro

dell’Industria su proposta del Presidente dell’Autorità a cui del resto

risponde per il proprio operato. Il Segretario generale ha il compito di

sovrintendere al funzionamento dei servizi e degli uffici.187 Va inoltre

rilevato che con il regolamento del 29 maggio 1995 è stato previsto che a

ciascun membro dell’Autorità siano assegnati due assistenti e un addetto di

segreteria, scelti tra persone in possesso di determinati requisiti di

186 Art. 11, 1°, 2° e 4° comma, legge n. 287 del 1990. 187 Art. 11, 5° comma, legge n. 287 del 1990.

70

competenza ed esperienza e i cui compiti vengono autonomamente definiti

dal membro dell’Autorità con cui andranno a collaborare.188

Il carattere dell’indipendenza si evince anche dalle procedure

previste per la designazione dei vertici e dai casi di incompatibilità previsti

per gli stessi.

Il Presidente e i quattro membri che costituiscono l’Autorità sono

nominati con determinazione adottata d’intesa dai Presidenti della Camera

e del Senato, il Presidente deve essere obbligatoriamente scelto tra persone

di notoria indipendenza che abbiano ricoperto incarichi istituzionali di

grande responsabilità e rilievo, così come i quattro membri devono essere

scelti tra persone di notoria indipendenza, da individuarsi tra magistrati del

Consiglio di Stato, della Corte dei Conti o della Corte di Cassazione,

professori universitari ordinari di materie economiche o giuridiche, e

personalità provenienti da settori economici dotate di alta e riconosciuta

professionalità.189

Il procedimento di nomina affidato all’intesa dei Presidenti di

Camera e Senato dovrebbe realizzare la massima indipendenza dagli organi

di indirizzo politico, e concorrere a rafforzarne l’autorevolezza, così come i

requisiti di competenza ed esperienza.

L’indipendenza è ulteriormente rafforzata dalla circostanza che il

mandato dei membri dell’Autorità ha una durata piuttosto lunga, sette anni,

188 Tale disposizione appare particolarmente rilevante in quanto una analoga previsione si

rinviene solo nel Regolamento dei servizi e del personale della Corte Costituzionale.

71

e che in alcun caso questi possono essere riconfermati, inoltre i membri

dell’Autorità non possono esercitare, a pena di decadenza, alcuna attività

professionale o di consulenza, non possono essere dipendenti di enti

pubblici o privati, né ricoprire qualsiasi altro ufficio pubblico, se dipendenti

statali vengono collocati fuori ruolo per l’intera durata del mandato.190

Dall’analisi delle attribuzioni e della struttura dell’Autorità si evince

chiaramente che ci si trova davanti ad un organismo che complessivamente

risulta quasi del tutto autonomo dai centri di elaborazione politica ed allo

stesso tempo dotato di poteri forti nella regolazione dell’economia

nazionale. L’Autorità non può essere considerata una struttura servente di

Parlamento e Governo, ma al contrario forte delle proprie attribuzioni

dialoga alla pari con i centri di elaborazione dell’indirizzo politico

economico.

Se quanto detto corrisponde a verità, l’Autorità rompe con i

tradizionali modelli di responsabilità politica, ed emerge l’esigenza di un

nuovo canale di legittimazione politica, che in questo caso è stato rinvenuto

in quel rapporto di osmosi tra l’Autorità e gli interessi economici, che pur

dovrebbe controllare. Tale rapporto osmotico si realizzerebbe attraverso le

garanzie procedimentali191 che caratterizzano l’esercizio delle funzioni

attribuite, e si sostanzia in quella fitta trama di rapporti con tutti gli

189 Art. 10, 2° comma, legge n. 287 del 1990. 190 Art. 10, 3° comma, legge n. 287 del 1990. 191 Tali garanzie, come abbiamo già detto, sono rivolte ad apprestare idonee procedure istruttorie

in grado di fornire agli interessati la piena conoscenza degli atti istruttori, il contraddittorio e la verbalizzazione.

72

interessi coinvolti nella propria attività istituzionale.192 L’Autorità

troverebbe la legittimazione per i propri provvedimenti nel procedimento

che vi sta a monte.

L’Autorità nella sua opera si trova a mediare tra gli interessi

collettivi emergenti da gruppi e istituzioni, le esigenze della concorrenza e

l’efficienza dei mercati, assumendo, specie nel caso delle autorizzazioni in

deroga, un “ruolo politico” necessario al bilanciamento di tali interessi in

aperto contrasto tra loro. A tale massimo grado di amministrazione,

l’attività politica ed amministrativa tendono a fondersi nell’elaborazione di

indirizzi in cui la componente tecnica è parte determinante della scelta

politica.193

Al riguardo la più attenta dottrina ha rilevato che per una coerenza

generale del sistema tali poteri politici, come quello di autorizzazione in

deroga, dovrebbero essere devoluti ad organi politici.194

d) Classificazione delle autorità in base al procedimento di nomina e

alle funzioni

192 Per tale ricostruzione, M. Passaro, Le Amministrazioni Indipendenti, op. cit., p. 195. 193 M. Passaro, Le Amministrazioni Indipendenti, op. cit., p. 196. In tal senso anche F.

Chiappetta, Il sistema delle Autorità garanti, http://www.forumti.it/rapporto98/chiappetta.htm , che ritiene preferibile definirla “Autorità autonoma”; I. M. Marino, Autorità garante della concorrenza e del mercato e giustizia amministrativa, op. cit., p. 575; Assolutamente contrario a tale conclusione M. Clarich, Il ruolo dell’Autorità garante nella promozione della concorrenza, op. cit, il quale è convinto che l’Autorità sia stata investita di una “missione” circoscritta e ben individuata, che trova fondamento nei principi equiparabili a quelli costituzionali del Trattato di Maastricht.

73

L’assetto italiano del modello delle c.d. autorità amministrative

indipendenti è, come si evince dalla sommaria analisi delle tre strutture

appena viste, caratterizzato da una grande complessità, dovuta

all’intrecciarsi di istanze peculiari e di stagioni politiche differenti, che

nell’arco si circa venti anni, hanno dato luogo a minimo tre tipologie

formalmente differenti di autorità indipendenti, in coincidenza con le

diverse modalità prescelte per la nomina dei vertici. È opinione abbastanza

consolidata in dottrina che il procedimento di nomina abbia un’importanza

fondamentale al fine di poter ricondurre una figura istituzionale nel novero

delle autorità indipendenti.195 Ognuna di tali modalità di nomina esprime

una diversa “filosofia istituzionale dell’indipendenza”,196 che di volta in

volta si è fatta discendere dalla nomina parlamentare, da quella

governativa, o da quella congiunta, mentre solo in rarissimi casi si è

prospettata una nomina giurisdizionale. In momenti diversi, ognuna di tali

procedure di nomina è stata ritenuta idonea a legittimare quella funzione di

vigilanza o di garanzia, che si riconnette alla figura delle autorità, ma in

tale opera di legittimazione si è dato scarso peso alle funzioni delle autorità

che si andavano a legittimare. L’esame delle diverse tipologie di autorità

194 G. Amato, Le Autorità Indipendenti nella costituzione economica, in AA.VV, Regolazione e

garanzia del pluralismo - Le autorità amministrative indipendenti, Quaderni della rivista trimestrale di diritto e Proc. Civile, Milano, Giuffrè, 1997, p. 15.

195 C. Tucciarelli, Il procedimento di istituzione delle autorità indipendenti in relazione al sistema delle fonti, in Rass. Parlamentare, 1997, p. 120. Sul punto anche, G. Sirianni, Nuove tendenze legislative in materia di amministrazioni indipendenti, in Nomos, n. 1, 1993, p. 79.

196 M. Manetti, Autorità indipendenti (dir. cost.), in Enc. Giur. Treccani, 1997, p. 4.

74

non potrà quindi prescindere da un’analisi funzionale, da compiersi in base

alla funzione attribuita per legge.

Peraltro è importante sottolineare che il procedimento di nomina

costituisce una fattiscepie complessa, composta da un elemento strutturale

(i requisiti di cui devono essere in possesso i nominandi) e da uno

funzionale (nomina in senso stretto).197 Quanto al primo aspetto, la

legislazione in merito, presenta contenuti sostanzialmente analoghi in

quanto tende a privilegiare, tra i requisiti per la nomina, le doti

professionali degli aspiranti alla carica, e nel contempo delinea un sistema

di incompatibilità che eviti relazioni di qualunque tipo con il mondo

politico. È oltremodo necessario osservare che i presupposti di natura

soggettiva rappresentano un elemento non secondario, in quanto la platea

dei candidati può sensibilmente modificarsi a seconda che la legge adotti

criteri vaghi o al contrario molto specifici.198

Una prima tipologia di autorità è rappresentata da quelle autorità a

nomina interamente di derivazione parlamentare. In principio, l’idea di

autorità indipendente è da collegarsi ad una legislazione che esprime i fasti

della politica, e della centralità del Parlamento. Il Garante per l’editoria,

“organo di garanzia”, è destinato a “consentire la continuità dell’azione di

197 C. Tucciarelli, Il procedimento di istituzione delle autorità indipendenti in relazione al sistema

delle fonti, op. cit., p. 126. 198 Concretamente, un conto è richiamarsi a criteri come la “notoria” esperienza, e ben altro

prevedere la nomina solo di soggetti che abbiano rivestito determinate specifiche funzioni (professori universitari, magistrati). In merito la nostra legislazione ha quasi sempre lasciato aperta la possibilità di nomina per soggetti qualificati come “esperti del settore”, con la previsione che sia assicurata la “notoria

75

vigilanza del Parlamento sull’attuazione della legge”,199 già da questa

formula si intuisce che il Garante è erede diretto delle Commissioni di

vigilanza con cui il Parlamento, negli anni settanta, aveva affermato la sua

centralità istituzionale e la propria funzione di “garanzia costituzionale”.200

L’istituzione del Garante conferma tale tendenza all’ampliamento degli

spazi di intervento delle Camere a danno del Governo, in settori che

richiedono una speciale garanzia, assicurata dal concorso di tutte le forze

politiche parlamentari e non della sola maggioranza.

Questo ampliamento non si realizza più attraverso un organo proprio

delle Camere,201 ma mediante la creazione di una autorità a se stante, di

diretta derivazione parlamentare ed investita di compiti ausiliari a quelli di

controllo politico spettanti alle Assemblee.202 Nel tempo l’evoluzione del

sistema politico, il venir meno della centralità parlamentare e la crisi della

politica, hanno favorito un processo di crescente autonomizzazione del

Garante dalle Camere e la sempre più convincente configurazione come

autorità indipendente.

La formula della nomina rimessa direttamente ed esclusivamente

nelle mani del Parlamento, rappresenta una soluzione istituzionale tutta

indipendenza e moralità”. C. Tucciarelli, Il procedimento di istituzione delle autorità indipendenti in relazione al sistema delle fonti, op. cit., p. 127.

199 Ex art. 8, 1° comma, legge 05 agosto 1981, n. 416. 200 In tal senso, G. Sirianni, Nuove tendenze legislative in materia di amministrazioni

indipendenti, in Nomos, n. 1, 1993, p. 77. 201 Come le Commissioni di vigilanza, soggette peraltro a lottizzazione politica. 202 M. Manetti, Autorità indipendenti (dir. cost.), op. cit., p. 4.

76

italiana,203 spiegabile solo in base alle considerazioni politiche svolte

innanzi, ma che continuerà ad essere usata con una certa frequenza. Infatti

nel 1990 vengono alla luce tre diverse autorità tutte di nomina

parlamentare, stiamo parlando dell’Autorità garante della concorrenza e del

mercato, del Garante per la radiodiffusione e l’editoria e della

Commissione di garanzia dell’attuazione della legge sullo sciopero nei

servizi pubblici essenziali. Negli ultimi due casi, peraltro all’atto

parlamentare si aggiunge l’emanazione mediante DPR da parte del

Presidente della Repubblica. Tale formalità è stata imposta secondo taluni

al fine di uniformare tali nomine con quelle delle altre massime cariche

dello Stato o per assicurare la giustiziabilità dell’atto,204 o probabilmente in

ossequio all’idea che gli atti provenienti dalle Camere non possano

produrre effetti vincolanti al di fuori di esse se non attraverso l’attività di

esternazione del Capo dello Stato.205

La connotazione fortemente politica di tale tipologia di nomina era a

suo tempo smorzata dalla circostanza di derivare non da una elezione da

parte dell’Assemblea, ma da una designazione da parte dei due Presidenti

delle Camere, operata d’intesa fra di loro. La nomina così operata si

203 Dall’analisi comparata condotta nel primo capitolo, non si rinvengono soluzioni del genere. 204 Concorde, C. Tucciarelli, Il procedimento di istituzione delle autorità indipendenti in

relazione al sistema delle fonti, op. cit., p. 129; Contrario G. Sirianni, Nuove tendenze legislative in materia di amministrazioni indipendenti, op. cit., 84.

205 M. Manetti, Autorità indipendenti (dir. cost.), op. cit., p. 4; Secondo altri la nomina tramite DPR, coinvolge il Governo nell’attività di nomina, C. Tucciarelli, Il procedimento di istituzione delle autorità indipendenti in relazione al sistema delle fonti, op. cit., p. 128; In merito G. Sirianni, Nuove tendenze legislative in materia di amministrazioni indipendenti, op. cit., 82, che ha delineato una nuova categoria di atti presidenziali, quella degli atti a richiesta dei Presidenti delle Camere, in tal caso la

77

avvantaggiava della tradizionale posizione super partes riconosciuta ai

Presidenti delle Assemblee,206 e della prassi costituzionale che vedeva le

due cariche distribuite tra maggioranza e opposizione, al fine di configurare

a favore delle autorità un’investitura “unitaria e neutrale in quanto

ultramaggioritaria”.207 Con il venir meno di tale prassi costituzionale,

consequenziale alla svolta tendenzialmente maggioritaria del sistema

politico, l’investitura unitaria di queste autorità è stata messa in

discussione.208 La consapevolezza di tale problema istituzionale ha spinto il

legislatore ad escogitare un nuovo sistema di designazione, che si è

concretizzato nell’elezione diretta da parte delle Assemblee con voto

limitato, in modo da assicurare la rappresentanza delle opposizioni.209 Tale

sistema è adoperato per la designazione del Garante per la tutela delle

persone e di altri soggetti rispetto al trattamento dei dati personali,210 e ai

commissari, ma non al presidente, dell’Autorità per le garanzie nelle

comunicazioni.211

sottoscrizione presidenziale avrebbe la funzione di controllare la legalità dell’atto, e non comporterebbe una esternazione di assenso positivo.

206 G. Sirianni, Nuove tendenze legislative in materia di amministrazioni indipendenti, op. cit., p. 81.

207 M. Manetti, Autorità indipendenti (dir. cost.), op. cit., p. 4; Sul punto in chiave lievemente polemica C. Tucciarelli, Il procedimento di istituzione delle autorità indipendenti in relazione al sistema delle fonti, op. cit, p. 132, che dopo una attenta analisi ritiene che in sostanza ci troviamo di fronte ad “un rinvio in bianco del legislatore al concreto rapportarsi dei soggetti istituzionali”.

208 G. Grasso, L’indipendenza delle autorità amministrative indipendenti tra forma di stato, forma di governo, e trapasso dei sistemi elettorali. Un indagine comparata, in Quaderni Regionali, n. 3, 1997, p. 604.

209 Sul punto concorda, C. Tucciarelli, Il procedimento di istituzione delle autorità indipendenti in relazione al sistema delle fonti, op. cit., p. 135.

210 Art. 30, legge 31 dicembre 1996, n. 675. 211 Art. 1, legge 31 luglio 1997, n. 249.

78

Una seconda tipologia di autorità è riconnessa al sistema di nomina

interamente di matrice governativa. Durante gli anni ottanta si affermò il

progetto di centralità governativa, che rivendicava una modernizzazione

delle istituzioni, una maggiore trasparenza amministrativa e un’azione di

vigilanza più incisiva del Governo nei confronti di tutte le strutture che si

trovano ad applicare le leggi dello Stato, il tutto al fine di garantire il

principio costituzionale della divisione dei poteri.

In tale opera il Governo si avvaleva di un terreno favorevole,

costituito dalle elaborazioni dottrinarie che prospettavano funzioni

amministrative che in ragione di loro intrinseche caratteristiche debbono

ritenersi necessariamente sottratte a qualsiasi influenza politica. Ci si

riferisce in particolare alla funzione di controllo, alla funzione consultiva e

alle funzioni di natura tecnica dell’amministrazione, queste funzioni erano

già concepite in posizione distaccata rispetto al complesso dell’attività

amministrativa per ragioni riconducibili ad esigenze di garanzia o di

efficienza.212 In sostanza, l’ambiente istituzionale e culturale si presterebbe,

a differenza di quello francese, ad evidenziare autorità indipendenti per loro

natura, anche se nominate esclusivamente dal Governo e inserite

nell’amministrazione, ciò anche nell’eventualità che il legislatore non

attribuisca loro esplicitamente il carattere dell’indipendenza, in quanto su

212 In tale ottica era stata affermata l’indipendenza funzionale e oggettiva non solo del Consiglio

di Stato e della Corte dei Conti, ma anche della Ragioneria generale dello Stato, degli Enti pubblici economici, o delle semplici commissioni di disciplina. M. Manetti, Autorità indipendenti (dir. cost.), op. cit., p. 5.

79

tali basi tale carattere riemerge da alcuni indizi, quali il ricorso alle formule

della “vigilanza o della garanzia”, o la speciale competenza tecnica, o la

indiscussa moralità e indipendenza richiesta ai loro membri.

Aderente a questo modello abbiamo già avuto modo di vedere

l’ISVAP, ma vi sono un discreto numero di strutture riconducibili a tale

modello.213 È da sottolineare che nel caso che a tali autorità sia attribuita la

personalità giuridica, la designazione governativa deve necessariamente

essere sottoposta al parere delle competenti Commissioni parlamentari ai

sensi della normativa di carattere generale stabilità dalla legge 14 gennaio

1978, n. 14. Ciò implica un coinvolgimento del Parlamento nella nomina,

limitato a una funzione di trasparenza e controllo.

Diversamente avviene in quelle nomine che appartengono alla

tipologia delle nomine congiunte tra Parlamento e Governo, ove le Camere

sono depositarie di un potere di indirizzo, come si evince dalla possibilità

di procedere all’audizione dei nominandi e alla differente natura giuridica

del parere reso, che assume valore vincolante. Ma recentemente si è andato

oltre in particolare per quanto riguarda le Autorità di regolazione nei servizi

di pubblica utilità.214 Tali autorità sono depositarie di rilevanti poteri

213 Tra le altre, la Commissione per la garanzia dell’informazione statistica pubblica (di cui

all’art. 12, D.lgs. 6 settembre 1989, n. 322), la Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi (di cui all’art. 27, legge 7 agosto 1990, n. 241), l’Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (ex art. 50, D.lgs. 3 febbraio 1993, n. 29), l’Autorità per l’informatica nella pubblica amministrazione (art. 4, D.lgs. 12 febbraio 1993, n. 39), la Commissione di vigilanza sui fondi pensione (art. 13, legge 8 agosto 1995, n. 335). M. Manetti, Autorità indipendenti (dir. cost.), op. cit., p. 5.

214 In particolare fino ad oggi ne sono state istituite due autorità aderenti a tale modello, rispettivamente l’Autorità per l’energia elettrica e il gas (legge 14 novembre 1995, n. 481) e l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (prevista dalla stessa legge n. 481, ma istituita solo con la legge n. 249 del 1997, che però a limitato la nomina congiunta al solo Presidente).

80

provvedimentali e regolamentari, finalizzati alla gestione dei settori loro

affidati. Rispetto a tali funzioni particolarmente rilevanti, il legislatore ha

optato per un meccanismo ispirato a quello delle corrispondenti

Commissions statunitensi, innestandovi un elemento tipicamente italiano,

ovvero l’investitura ultramaggioritaria.215 La legge n. 481 del 1995,

prevede infatti che la nomina abbia luogo con decreto del Presidente della

Repubblica, previa designazione da parte del Consiglio dei Ministri, su cui

esprimono parere vincolante le competenti Commissioni della Camera e del

Senato, a maggioranza dei due terzi dei componenti.216

Negli ultimi anni si è fatta strada la convinzione, peraltro coerente

con il sistema istituzionale vigente, che il Governo non possa rimanere

estraneo all’investitura di autorità dotate di poteri così rilevanti e destinate

a incidere profondamente sull’assetto delle nostre istituzioni e sulla

realizzazione di fondamentali principi costituzionali.217 D’altro canto la

necessità di restituire al Governo il ruolo e le responsabilità istituzionali

che gli spettano, assicurando allo stesso tempo tutela alle opposizioni in

Parlamento, fanno in modo che la sola designazione comune da parte di

215 M. Manetti, Autorità indipendenti (dir. cost.), op. cit., p. 5. 216 Art. 2, 7° comma, legge n. 481 del 1995. Ciascuna Autorità è organo collegiale costituito dal

presidente e da due membri, nominati con decreto del Presidente della Repubblica, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri su proposta del Ministro competente. Le designazioni effettuate dal Governo sono previamente sottoposte al parere delle competenti Commissioni parlamentari. In nessun caso le nomine possono essere effettuate in mancanza del parere favorevole espresso dalle predette Commissioni a maggioranza dei due terzi dei componenti. Le medesime Commissioni possono procedere all'audizione delle persone designate. In sede di prima attuazione della presente legge le Commissioni parlamentari si pronunciano entro trenta giorni dalla richiesta del parere; decorso tale termine il parere viene espresso a maggioranza assoluta.

217 Ciò probabilmente significa aver preso coscienza del fatto che da un lato le nomine di derivazione esclusivamente parlamentare sono il residuo storico di una fase istituzionale ormai esaurita, e

81

Governo e Parlamento sia in grado di garantire all’autorità quella

legittimazione neutrale che è indispensabile per poter esercitare ampi poteri

normativi e provvedimentali.218

Tale formula era del resto già presente nel nostro sistema

istituzionale, basti pensare a quanto detto sulla CONSOB.219

Una rilevanza del tutto peculiare assume la disciplina di nomina dei

vertici della Banca d’Italia,220 in quanto le nomine vengono decise al suo

stesso interno, e successivamente approvate dal Governo, mentre i collegi

di garanzia elettorale sono nominati con decreto del Presidente del

Tribunale o della Corte d’Appello.

Occorre però fare una precisazione, ovvero che indipendentemente

dai più o meno complessi e garantistici procedimenti di nomina, e dagli

specifici requisiti dei soggetti, è necessario che gli stessi componenti di tali

organi trovino in loro stessi la ragione primaria della loro indipendenza, la

questione che si pone è analoga a quella sull’indipendenza del giudice,

infatti nessun procedimento di nomina può garantire l’indipendenza di un

dall’altro che le nomine esclusivamente governative non sono in grado di assicurare una vera indipendenza alle autorità in questione. M. Manetti, Autorità indipendenti (dir. cost.), op. cit., p. 5.

218 M. Manetti, Autorità indipendenti (dir. cost.), op. cit., p. 5; Sul punto anche C. Tucciarelli, Il procedimento di istituzione delle autorità indipendenti in relazione al sistema delle fonti, op.cit., p. 122, che esprime anche il rischio di una indifferenziazione delle responsabilità istituzionali e due problemi di ordine costituzionale: il primo in merito alla congruità dell’efficacia vincolante del parere delle Commissioni parlamentari, e un secondo inerente la previsione di un quorum diverso da quello fissato dall’art. 64, 3° comma, Cost., in base al quale le deliberazioni del Parlamento sono adottate a maggioranza dei presenti, salvo che la Costituzione prescriva una maggioranza speciale.

219 Di diverso avviso C. Tucciarelli, Il procedimento di istituzione delle autorità indipendenti in relazione al sistema delle fonti, op. cit., p. 125, che ritiene la CONSOB inquadrata tra le autorità a nomina prettamente governativa, anche se con parere parlamentare.

220 C. Tucciarelli, Il procedimento di istituzione delle autorità indipendenti in relazione al sistema delle fonti, op. cit., 124.

82

soggetto e il corretto esercizio delle proprie funzioni, se questi viene meno

ai valori dell’etica professionale e della coscienza.221

All’inizio di questo paragrafo abbiamo fatto cenno alle funzioni, in

quanto, differenti procedimenti di nomina, assumono una loro rilevanza in

base alle funzioni che tali strutture si trovano ad assolvere. Infatti in talune

ipotesi l’indipendenza assume una valenza totalmente diversa rispetto ad

altre. In particolare ci si riferisce ad una classificazione di natura ufficiale

in quanto predisposta dal Ministro della Funzione Pubblica, del Governo

Berlusconi, On. Franco Frattini, e presentata al Consiglio dei Ministri nella

seduta 26 maggio 1995.222

In tale documento si distinguono tre diverse categorie di autorità:

“autorità” in cui sia prevalente la funzione di garanzia della collettività per

l’attuazione e la tutela di interessi che riguardano l’ordinamento nel suo

complesso e che sono di immediata derivazione costituzionale (es.

CONSOB, Autorità garante della concorrenza e del mercato, Banca

d’Italia); “agenzie” in cui risulta prevalente la funzione di regolazione

amministrativa di determinati settori economici (es. ISVAP, Autorità

garante per l’energia elettrica e il gas); e “organismi” con funzioni

prevalentemente di natura amministrativa, di indirizzo e di coordinamento,

preposti a settori eminentemente tecnici (es, AIPA, ANPA).223

221 P. Emiliozzi, Le decisioni delle autorità amministrative indipendenti, in Diritto e Società,

1995, p. 366. 222 In merito, Giornale di Diritto Amministrativo, n. 10, 1995, p. 999 – 1000. 223 Tale classificazione è stata ripresa in: AA.VV., Documento preparatorio ai lavori del

workshop, Significato natura e funzioni delle autorità indipendenti, Milano, Giuffrè, 1997, p. 1 ss; F.

83

Da tale distinzione si traevano talune conseguenze rilevanti in merito

alla disciplina delle singole autorità per quanto riguarda i seguenti aspetti:

funzioni, procedimenti di nomina, autonomia organizzatoria e finanziaria, il

trattamento del personale e la tutela giurisdizionale.

In particolare, dal punto di vista delle funzioni, nel documento si

distinguono, quelle attinenti la regolazione in senso stretto,224 da quelle di

“garanzia”, comprensive di compiti inerenti la soluzione di conflitti e di

funzioni giustiziali. Per quanto riguarda i procedimenti di nomina si

distingue tra la nomina in caso di autorità con funzione di “garanzia” e

autorità di regolazione, nel primo caso si auspica una nomina di

derivazione parlamentare con un parallelo gradimento da parte del

Governo, mentre nel secondo caso, si propende per un potere di nomina di

derivazione governativa con l’assenso da parte del Parlamento, assenso che

verrebbe a scomparire per le agenzie di natura tecnica.225

Patroni Griffi, Tipi di autorità indipendenti, in a cura di Cassese – Franchini, I garanti delle regole, Bologna, Il Mulino, 1996, p. 29; I. Portelli, Brevi note sulle autorità amministrative indipendenti, in Nuove Autonomie, n. 3, 1995, p. 523; L. Desiderio, Significato, norme, funzioni delle autorità indipendenti: spunti di riflessione, in AA.VV., Significato natura e funzioni delle autorità amministrative indipendenti, Milano, Giuffrè, 1998, p. 73; F. P. Casavola, Quale statuto per le autorità indipendenti, in AA.VV., Regolazione e garanzia del pluralismo – Le autorità amministrative indipendenti, Quaderni della rivista trimestrale di diritto e Procedura Civile, Milano, Giuffrè, 1997, p. 26.

224 A titolo esemplificativo, individuazione di tariffe e standard di qualità e servizi. 225 Il documento citato auspicava anche differenti gradi di autonomia finanziaria e organizzatoria

e escludeva che il trattamento economico del personale dipendente potesse essere rapportato a quello dei dipendenti della Banca d’Italia e dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato. Infine il Governo propendeva per attribuire alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la cognizione sulle controversie con le autorità.

84

Questa classificazione ha portato molto probabilmente il legislatore a

denominare le autorità amministrative indipendenti come “autorità di

garanzia con pari responsabilità costituzionale”.226

3. IMPARZIALITÀ E INDIPENDENZA

Il modello delle c.d. autorità amministrativa indipendente non è

facilmente enucleabile. Ci troviamo in presenza di organizzazioni, costruite

per lo svolgimento di funzioni di tipo pubblicistico, sostanzialmente

“atipiche”.227

Il modello non è identificabile né con riferimento alla struttura degli

organi, né al settore di vita economica e sociale in cui operano, né alle

finalità perseguite, né in rapporto ai tipi di poteri esercitati, né, infine alle

relazioni che intercorrono con il Parlamento e con il Governo.

Il tentativo di ricostruire un modello assume una sua consistenza

soltanto proponendo definizioni in negativo: ovvero constatando che le

autorità non sono classici organi di amministrazione, non sono strutture

riconducibili al Parlamento, non possono essere ricondotte ad organi

dell’ordine giudiziario. L’unico profilo positivo si riscontra nella formula

con cui si identificano, ovvero la caratteristica dell’indipendenza.228

226 Art. 2, del DPR n. 627 del 1996, cosi come ripreso da, P. E. Rossi, La rilevanza costituzionale

e comunitaria delle autorità di garanzia, in Il diritto dell’economia, n. 2, 1998, p. 397. 227 G. Pericu, Brevi riflessioni sul ruolo istituzionale delle autorità amministrative indipendenti,

in Dir. Amm., n. 1, 1996, p. 1. 228 G. Pericu, Brevi riflessioni sul ruolo istituzionale delle autorità amministrative indipendenti,

85

Gli assetti istituzionali delle autorità così come delineati nelle pagine

precedenti si prospettano come elementi necessari per garantirne la piena

indipendenza.229

Generalmente le decisioni amministrative più che il libero prodotto

dell’attività dell’organo decidente al quale vengono formalmente imputate,

sono, in taluni casi, il risultato dell’incontro di una serie di rapporti e

relazioni che spesso esulano dall’amministrazione, entrano in gioco

interessi particolari che attraverso l’azione di gruppi di pressione di

eterogenea estrazione, cercano di orientare l’esercizio del potere

amministrativo nel modo più favorevole alle proprie esigenze, tali

fenomeni assumono sicuramente una connotazione del tutto negativa.230

Per arginare questo fenomeno il legislatore ha ritenuto necessario

attribuire una del tutto particolare posizione di “neutralità e terzietà”231 a

quelle strutture amministrative alle quali è attribuita la funzione di tutela di

taluni interessi collettivi di rilevanza costituzionale che necessitano di

specifica protezione, al fine di garantire, l’incondizionato svolgimento della

op. cit., p. 1; Nello stesso senso anche, S. Crisci, La proliferazione delle autorità amministrative indipendenti, Cons. Stato., 1995, fasc. 4, parte II, p. 787; V. Giuseppone, Autorità o authorities?, in T.A.R. , parte II, 1997, p. 237; C. Franchini, Le autorità indipendenti come figure organizzative nuove, op. cit., p. 70; E. Bani, Stato regolatore e autorità indipendenti, in a cura di M. Giusti, Diritto pubblico dell’economia, Padova, CEDAM, 1994, p. 15; G. Grasso, Spunti per uno studio sulle autorità amministrative indipendenti: il problema del fondamento costituzionale, op. cit., p. 1315; F. Merloni, Fortuna e limiti delle cosiddette autorità amministrative indipendenti, in Politica del diritto, n. 4, 1997, p. 641; P. Schlesinger, Natura e limiti delle responsabilità delle autorità, in AA.VV., Regolazione e garanzia del pluralismo – Le autorità amministrative indipendenti, Quaderni della rivista trimestrale di diritto e Procedura Civile, Milano, Giuffrè, 1997, p. 69.

229 C. Franchini, Le autorità amministrative indipendenti, op. cit., p. 573. 230 C. Franchini, Le autorità indipendenti come figure organizzative nuove, op. cit., p. 72 – 73. 231 V. Giuseppone, Autorità o authorities?, in T.A.R. , parte II, 1997, p. 237; C. Franchini, Le

autorità indipendenti come figure organizzative nuove, op. cit., p. 70; F. Longo, Ragioni e modalità dell’istituzione delle autorità indipendenti, op. cit., p. 14.

86

loro azione da ingerenze esterne, nel rispetto delle finalità stabilite dalla

legge.232 Le autorità devono poter svolgere la loro funzione senza

condizionamenti o interferenze di qualsiasi natura, pubblica o privata,

altrimenti andrebbero seriamente compromesse le stesse finalità per cui

sono state istituite, ovvero il regolare funzionamento e lo sviluppo

equilibrato nei settori ai quali sono preposte.233 Queste amministrazioni si

caratterizzano non tanto per il fatto di perseguire interessi propri, sebbene

pubblici, quanto piuttosto per il fatto di tutelare imparzialmente gli interessi

dei cittadini.234

Tutto ciò attribuisce alle autorità amministrative indipendenti una

collocazione del tutto peculiare all’interno del sistema amministrativo,

poiché, pur facendone parte,235 nella sostanza ne rimangono

sostanzialmente estranee, al fine di consentire che la loro azione si svolga

con il massimo distacco, in una posizione di estraneità e indifferenza

rispetto agli interessi coinvolti, operando scelte neutrali, e dunque,

imparziali.236

232 C. Franchini, Le autorità amministrative indipendenti, op. cit., p. 573. 233 C. Franchini, Le autorità amministrative indipendenti, op. cit., p. 574; C. Franchini, Le

autorità indipendenti come figure organizzative nuove, op. cit., p. 70. 234 A. Perini, Autorità amministrative indipendenti e tutela giurisdizionale, in Dir. Amm., 1994,

p. 75. 235 Il Consiglio di Stato (Commissione Speciale 29 maggio 1998, n. 988/97, in R.C.S. 1998, p.

1483), pronunciandosi sulla natura giuridica dei nuovi organismi, ha posto alcuni punti fermi, con particolare riguardo all’Autorità Garante della concorrenza e del mercato: “l’istituzione delle autorità indipendenti, [..], chiamate ad operare in piena autonomia rispetto agli apparati dell’esecutivo, ed agli organi di ogni amministrazione, risponde all’esigenza di dare corpo ad una funzione amministrativa di garanzia incardinata nella funzione amministrativa anche perché il loro operato si deve uniformare a quei requisiti di concretezza, spontaneità e discrezionalità che sono propri dell’attività amministrativa”. Cosi come ripreso da Luca – M. de Grazia, Autorità indipendenti: posizione sistematica e funzioni giurisdizionali; analisi comparata dei procedimenti para-giurisdizionali, http://www.diritto.it .

236 C. Franchini, Le autorità amministrative indipendenti, op. cit., p. 574.

87

L’imparzialità viene a essere considerata come canone fondamentale

di svolgimento della funzione, essendo diretta alla salvaguardia degli scopi

determinati dalla legge, nei casi in cui esista il rischio di una deviazione da

essi per effetto della pressione di interessi diversi da quelli che dovrebbero

esser presi in considerazione. La pubblica amministrazione pur

perseguendo mediante la propria azione un interesse primario deve allo

stesso tempo considerare tutti gli altri valori protetti dall’ordinamento. Il

principio di imparzialità si concretizza nella necessità di ponderare tutti gli

interessi legislativamente tutelati che possono essere toccati dall’attività

amministrativa e di operare le conseguenti scelte in base a criteri previsti

dalla legge o conformi ad indirizzi generali,237 senza discriminazioni

arbitrarie.238

Il principio di imparzialità, in generale, comporta almeno due

elementi: la necessità di una previa determinazione dei criteri di decisione

e la ragionevolezza come criterio di valutazione comparativa degli interessi

in gioco o, che è lo stesso, della loro graduazione.239

Le autorità amministrative possono essere viste come espressione di

un certo modo di intendere il principio di imparzialità

dell’amministrazione, fissato nell’art. 97 della Costituzione.240 In questo

caso imparzialità non è solo garanzia contro la parzialità dell’azione

237 C. Franchini, Le autorità amministrative indipendenti, op. cit., p. 575, nota n. 86. 238 V. Caianiello, Le autorità indipendenti tra potere politico e società civile, in Foro

Amministrativo, 1997, p. 353. 239 L. Torchia, Gli interessi affidati alla cura delle autorità indipendenti, op. cit., p. 64.

88

politica del Governo, ma è anche garanzia contro i centri di potere forti

presenti nella società, per una imparzialità dell’azione amministrativa

fondata sull’interazione tra pubblici poteri e utenti.241

La qualifica di “enti indipendenti” è stata tradizionalmente usata per

designare gli enti territoriali (comuni, province, regioni) e gli ordini e

collegi professionali in quanto “centri di riferimento di interessi di gruppi

che esistono nella collettività statale come gruppi territoriali o

professionali”.242 A questi si affiancano due istituzioni che taluni autori

hanno accomunato al fenomeno di cui stiamo parlando, denominandole

amministrazioni indipendenti di prima generazione,243 la Corte dei Conti e

il Consiglio di Stato,244 in quanto organi indipendenti per espressa

previsione costituzionale di cui all’art. 100,245 risulta peraltro chiaro che tali

istituzioni non sono riconducibili al fenomeno in esame, poiché diverse ne

sono le finalità, la collocazione nell’ordinamento e nel disegno

240 A. Massera, Autonomia e Indipendenza nell'amministrazione dello Stato, op. cit., p. 453;

Della stessa opinione N. Longobardi, le amministrazioni indipendenti, op. cit., p. 188. 241 A. Massera, Autonomia e Indipendenza nell'amministrazione dello Stato, op. cit., p. 484; In

questo senso anche, C. Franchini, Le autorità amministrative indipendenti, op. cit., p. 575. 242 M.S. Giannini, Diritto amministrativo, Milano 1970, I, p. 186-188, come riportato da N.

Longobardi, Le autorità amministrative indipendenti, op. cit., p. 177. 243 V. Caianiello, Le autorità indipendenti tra potere politico e società civile, in Foro

Amministrativo, 1997, p. 344. 244 A. Massera, Autonomia e Indipendenza nell'amministrazione dello Stato, op. cit., 1988, p.

453; Concorda anche N. Longobardi, Le amministrazioni indipendenti, in AA.VV., Scritti in onore di Mario Nigro, 1991, p. 177, che precisa che tali organi non sottostanno al potere di indirizzo politico del Governo – Parlamento e all’indirizzo amministrativo del governo o di singoli ministri; Nello stesso senso, C. Franchini, Le autorità amministrative indipendenti, Riv. Trim. Dir. Pubblico, 1988, p. 550, il quale precisa inoltre che l’indipendenza è riconosciuta in particolare per quanto riguarda la funzione consultiva e di controllo e che tale indipendenza ha trovato applicazione solo con la legge 27 aprile 1982, n. 186, che ha istituito il consiglio di presidenza con funzioni di garanzia dell’indipendenza dei giudici amministrativi simili a quelle attribuite al Consiglio superiore della magistratura nei riguardi dei giudici ordinari.

245 “Il Consiglio di Stato è organo di consulenza giuridico-amministrativa e di tutela della giustizia nell'amministrazione. La Corte dei conti esercita il controllo preventivo di legittimità sugli atti del Governo, e anche quello successivo sulla gestione del bilancio dello Stato. Partecipa, nei casi e nelle forme stabiliti dalla legge, al controllo sulla gestione finanziaria degli enti a cui lo Stato contribuisce in

89

costituzionale, la natura delle funzioni e dei poteri, in quanto in caso di

risoluzione di controversie vi si perviene mediante l’esercizio di autentica

giurisdizione.246 In quest’ottica vi sono anche altri organismi in posizione

di indipendenza, tra questi vi è il Consiglio superiore della magistratura,

organo cui, ai sensi dell’art. 104,247 Cost., spetta assicurare l’autonomia e

l’indipendenza dell’ordine giudiziario da ogni altro potere,248 e di

conseguenza l’indipendenza è carattere proprio dell’ordine giudiziario,249

l’art. 101 Cost. recita “La giustizia è amministrata in nome del popolo. I

giudici sono soggetti soltanto alla legge”, da cui si evince che

l’indipendenza equivale alla mancanza di subordinazione, salvo che alla

legge e allo stesso tempo si legittima la funzione giudiziaria connettendola

all’esercizio di una funzione sovrana di cui il popolo è depositario. 250

Altri organismi in posizione d’indipendenza sono stati identificati in

taluni organi consultivi, commissioni giudicatrici (concorsi, gare

via ordinaria. Riferisce direttamente alle Camere sul risultato del riscontro eseguito. La legge assicura l'indipendenza dei due Istituti e dei loro componenti di fronte al Governo.”

246 M. D’Alberti, Autorità indipendenti (dir. amm.), in Enc. Giur., p. 4. 247 “La magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere. Il

Consiglio superiore della magistratura è presieduto dal Presidente della Repubblica. Ne fanno parte di diritto il primo Presidente e il procuratore generale della Corte di Cassazione. Gli altri componenti sono eletti per due terzi da tutti i magistrati ordinari tra gli appartenenti alle varie categorie, e per un terzo dal Parlamento in seduta comune tra professori ordinari di università in materie giuridiche ed avvocati dopo quindici anni di esercizio. Il Consiglio elegge un vice Presidente fra i componenti designati dal Parlamento. I membri elettivi del Consiglio durano in carica quattro anni e non sono immediatamente rieleggibili. Non possono, finché sono in carica, essere iscritti negli albi professionali, né far parte del Parlamento o di un Consiglio regionale.”

248 N. Longobardi, Le amministrazioni indipendenti, op. cit., p. 178. 249 C. Franchini, Le autorità indipendenti come figure organizzative nuove, op. cit., p. 75; V.

Caianiello, Le autorità indipendenti tra potere politico e società civile, in Foro Amministrativo, 1997, p. 346.

250 F. P. Casavola, Quale statuto per le autorità indipendenti, in AA.VV., Regolazione e garanzia del pluralismo – Le autorità amministrative indipendenti, Quaderni della rivista trimestrale di diritto e Procedura Civile, Milano, Giuffrè, 1997.

90

pubbliche), commissioni di controllo ed altri uffici simili, questi hanno

funzioni di giudizio in ambiti circoscritti e per periodi di tempo limitati.251

Per quanto riguarda il fenomeno in esame, il particolare assetto

normativo e organizzativo delle autorità è strettamente strumentale al fine

dell’effettivo riconoscimento del carattere dell’indipendenza, in quanto

concorre a creare la struttura giuridica idonea al quanto più imparziale

esercizio della funzione. Il carattere dell’indipendenza deve essere valutato

caso per caso, in base ai vari elementi caratteristici del modello che devono

essere valutati nella loro globalità. Una autorità può essere considerata

indipendente quando opera in una quadro legale e organizzativo che le

permette di agire escludendo qualsiasi influenza esterna o interna,

ispirandosi unicamente alle norme di legge.

Uno dei tratti caratteristici dell’indipendenza è la separazione,252 in

quanto è da notare che funzioni di regolazione o di concorso nella

regolazione di determinati settori vengono collocate al di fuori della linea e

degli apparati dell’ordinaria vita amministrativa,253 in posizione di

sostanziale autonomia. Ma il concetto di indipendenza assume anche altri

connotati, particolarmente rilevanti. Infatti indipendenza si esprime anche

come negazione, come “non dipendenza da manifestazioni di volontà altrui

nello svolgimento dell’attività demandata alla figura soggettiva”. In questo

251 N. Longobardi, Le amministrazioni indipendenti, op. cit. p. 178. 252 G. De Vergottini, L’autorità di regolazione dei servizi pubblici e il sistema costituzionale dei

pubblici poteri, in AA.VV., Attività regolatoria e autorità indipendenti, Milano, Giuffrè, 1996, p. 15. 253 N. Longobardi, Le amministrazioni indipendenti, op. cit. p. 190.

91

senso l’indipendenza può essere intesa nel suo concetto relazionale come

libertà da condizionamenti.254 Ma non si deve perdere di vista la

circostanza che l’indipendenza non è mai assoluta in quanto le figure di cui

parliamo sono in qualunque caso sottoposte alla legge. Ma sono le stesse

leggi che creano quel certo grado di indipendenza di cui parliamo. Ad una

attenta analisi non si può però pensare che tale caratteristica sia stata

accordata a talune autorità sebbene in maniera relativa solo per

neutralizzare l’azione della politica sull’amministrazione, problema che

esiste ma che non sembra risolutivo. In quanto le più profonde ragioni

dell’istituzione di autorità indipendenti sembra stare in una nuova

concezione delle funzioni e nel mutamento dei modi di esercizio delle

stesse. Infatti è opinione ormai consolidata in dottrina, che l’organizzazione

tende a conformarsi alle funzioni, registrando anche il cambiamento del

modo di agire dei pubblici poteri.255

È stato notato, che l’indipendenza si concretizza su due piani distinti,

ma funzionalmente connessi.256 Un primo piano è quello organizzativo, in

quanto tali organi sono, di fatto, sottratti a una dipendenza di tipo

gerarchico dall’esecutivo, non essendo sottoposti a poteri di direttiva e di

controllo da parte del Governo, ed avendo potestà proprie in materia di

organizzazione, funzionamento e spesa. Un secondo piano è quello della

254 N. Longobardi, Le amministrazioni indipendenti, op. cit., p. 202. 255 N. Longobardi, Le amministrazioni indipendenti, op. cit., p. 212. 256 R. Lombardi, Autorità amministrative indipendenti: funzione di controllo e funzione

sanzionatoria, in Dir. Amm., n. 4, 1995, p. 637.

92

posizione delle autorità rispetto agli interessi in gioco, poiché queste si

pongono in una posizione di terzietà ed equidistanza rispetto a tutti

indistintamente gli interessi regolati dalla loro azione.257

L’assetto organizzativo tende a modellarsi sugli interessi che si

devono curare e sulle finalità che si devono raggiungere, le scelte

organizzative sono strumentali alle finalità che si intendono perseguire.258

L’indipendenza sembra escludere ogni autonomo apprezzamento

dell’interesse, di conseguenza gli atti delle autorità, espressione di una

funzione neutra e indifferente, non sarebbero altro che un giudizio,

piuttosto che una volizione.259

Ambedue i principi, quello di imparzialità e quello di indipendenza,

operano in modo simile, come strumenti di garanzia dell’azione

amministrativa, in quanto assoggettano l’autorità amministrativa alle

prescrizioni delle leggi che delineano la funzione dell’ufficio e i doveri dei

soggetti che ne sono titolari, al fine di neutralizzare l’ingerenza delle forze

che agiscono internamente ed esternamente alla pubblica amministrazione,

ponendosi in contrasto con la legge, provocando discriminazioni ai danni

delle parti più deboli ed impedendo in vario modo un’esatta percezione

della realtà.

257 R. Lombardi, Autorità amministrative indipendenti: funzione di controllo e funzione

sanzionatoria, op. cit., p. 638. 258 C. Franchini, Mito e realtà delle autorità indipendenti, in Impresa & Stato, n. 35, 1996, p. 2. 259 A. Perrini, Autorità amministrative indipendenti e tutela giurisdizionale, op. cit. p. 83.

93

Tuttavia è da sottolineare che il principio di imparzialità ha ai sensi

dell’art. 97 della Costituzione un ambito di applicazione generale in tutto

l’ordinamento amministrativo.260

“L’imparzialità è regola di composizione degli interessi in gioco, è

agire senza fare distinzione tra soggetto e soggetto, tra norma e norma, tra

situazione e situazione”.261 L’imparzialità esprime l’esigenza sostanziale

che le singole valutazioni discrezionali siano ispirate a criteri di razionalità

oggettiva e di trasparenza, il tutto al fine di “garantire al destinatario

dell’azione amministrativa, che è giusto che il suo interesse, nell’ambito

della ponderazione comparativa con gli altri interessi, sia soddisfatto,

parzialmente soddisfatto o sacrificato”.262 L’imparzialità è un principio

strettamente connesso all’esercizio di scelte discrezionali.263

Al contrario il principio di indipendenza ha un carattere del tutto

particolare, poiché si riferisce esclusivamente ad alcune autorità individuate

mediante dei tratti caratteristici non rinvenibili in altri apparati

amministrativi, dovendo queste ultime esercitare delicatissime funzioni di

regolazione in settori particolarmente sensibili, dove interessi pubblici e

privati si scontrano e potenti gruppi di interesse possono deviare l’azione

260 C. Franchini, Le autorità indipendenti come figure organizzative nuove, op. cit., p. 70; C.

Malinconico, Le funzioni amministrative delle autorità indipendenti, in a cura di S. Cassese e C. Franchini, I garanti delle regole, Bologna, Il Mulino, 1996, p. 39; 260 A. Pajno, L’esercizio di attività in forme contenziose, op. cit., p. 130; F. Merloni, Fortuna e limiti delle cosiddette autorità amministrative indipendenti, in Politica del diritto, n. 4, 1997, p. 652.

261 A. Perini, Autorità amministrative indipendenti e tutela giurisdizionale, op. cit., p. 83. 262 F. Satta, Imparzialità della pubblica amministrazione, voce in Enc. Giur., 1989, Vol XV, cosi

come riportato da A. Perrini, Autorità amministrative indipendenti e tutela giurisdizionale, op. cit., p. 83. 263 L. Torchia, Gli interessi affidati alla cura delle autorità indipendenti, op. cit., p. 64.

94

pubblica dalle finalità che questa ai sensi della legge dovrebbe

perseguire.264

Dal punto di vista legislativo il carattere dell’indipendenza si è

trasformato normativamente nella previsione che le autorità operano “in

piena autonomia e con indipendenza di giudizio e di valutazione”.265

Ma nei termini con cui si è descritto il carattere dell’indipendenza,

questo si dimostra diverso da quello di autonomia, “perché si pone ad un

livello di astrazione superiore”.266

Da tutto ciò detto, il principio di indipendenza assume una posizione

strumentale rispetto a quello di imparzialità, infatti se non è certo che

l’indipendenza assicuri l’imparzialità, certamente non ci può essere

imparzialità senza indipendenza. Solo l’indipendenza può consentire ad un

soggetto di decidere in ordine ad un provvedimento da adottare, in maniera

assolutamente indifferente rispetto agli interessi in gioco e, quindi in modo

imparziale.267

4. IL PROBLEMA DELLA DISCREZIONALITÀ DELLE

DECISIONI DELLE AUTORITÀ AMMINISTRATIVE

INDIPENDENTI

264 C. Franchini, Le autorità amministrative indipendenti, op. cit., p. 576. 265 In merito: art. 10, 2° comma, legge 10 ottobre 1990, n. 287; art. 2, 5° comma, legge 14

novembre 1995, n. 481; art. 30, 2° comma, legge 31 dicembre 1996, n. 675; art. 1, 1° comma, legge 31 luglio 1997, n. 249.

266 C. Franchini, Le autorità indipendenti come figure organizzative nuove, op. cit., p. 74.

95

Le autorità si caratterizzano per una posizione di equidistanza

rispetto ai vari interessi di parte e informano la loro azione al criterio di

obbiettiva valutazione dell’assetto delle relative situazioni.268 Se si

considerano le funzioni di regolazione svolte assume un valore decisivo

non già la qualità degli interessi finali, al cui perseguimento la loro azione è

rivolta quanto la posizione di neutralità rispetto a tutti indistintamente gli

interessi coinvolti.269 Secondo l’opinione di G. Vesperini “l’interesse finale

non è affidato alla autonoma cura dell’autorità amministrativa

indipendente: esula, infatti dall’azione di questa ogni autonomo

apprezzamento dello stesso”.270 La soddisfazione dell’interesse identificato

dalla norma, consegue solo indirettamente e mediatamente all’intervento

amministrativo, che è di tipo strumentale e ha come finalità la creazione di

una cornice di norme per gli operatori e una più generale funzionalità del

settore. Le autorità non dispongono in generale di poteri discrezionali,271 in

quanto esula dalle loro attribuzioni, ogni margine di autonomo

apprezzamento in merito alla cura degli interessi collettivi considerati,272 in

quanto è stata la legge che a priori ha compiuto le valutazioni di ordine

politico, e a scelto di apprestare una serie di regole alla condotta degli

operatori, demandando all’assetto complessivo del settore la realizzazione

267 C. Franchini, Le autorità indipendenti come figure organizzative nuove, op. cit., p. 77. 268 A. Massera, Autonomia e Indipendenza nell'amministrazione dello Stato, op. cit., p. 484. 269 G. Vesperini, Le funzioni delle Autorità amministrative indipendenti, op. cit., p. 419. 270 G. Vesperini, Le funzioni delle Autorità amministrative indipendenti, op. cit., p. 419. 271 A. Perrini, Autorità amministrative indipendenti e tutela giurisdizionale, op. cit. p. 83. 272 In tal senso, G. Vesperini, Le funzioni delle Autorità amministrative indipendenti, op. cit., p.

419.

96

dell’obbiettivo tutorio.273 In questi termini la tutela sovviene solo

indirettamente all’azione di regolazione delle autorità, in quanto queste

definiscono operativamente un assetto prefigurato dal legislatore.274

L’assenza di poteri discrezionali non equivale a qualificare l’azione delle

autorità come mera esecuzione della legge, in quanto queste hanno

un’ampia podestà di scelta ma che si svolge in un ambito estraneo a quello

della ponderazione e della cura di interessi, e che invece sembra accostabile

alle c.d. ipotesi di discrezionalità tecnica,275 dove non c’è reale

comparazione di interessi, ma scelta dei più efficaci mezzi per raggiungere

l’interesse prefissato.276 Tale forma di discrezionalità si caratterizza per il

fatto che “nella scelta fra le varie alternative, incide una valutazione di

carattere tecnico da effettuarsi in base alle regole, cognizioni e mezzi

forniti dalle scienze e dalle arti”.277

Quindi con l’espressione discrezionalità tecnica ci si riferisce ai casi

in cui l’autorità determina il contenuto della propria azione alla stregua di

conoscenze tecniche. L’attività delle amministrazioni indipendenti si

svolge certamente in ambiti connotati da una peculiare natura tecnica, in

cui l’esercizio della potestà amministrativa richiede la conoscenza di

273 In tal senso, L. Torchia, Gli interessi affidati alla cura delle autorità indipendenti, op. cit., p.

63. 274 G. Vesperini, Le funzioni delle Autorità amministrative indipendenti, op. cit., p. 422. 275 G. Vesperini, Le funzioni delle Autorità amministrative indipendenti, op. cit., p. 424; F.

Caringella, La tutela giurisdizionale amministrativa nei confronti delle Amministrazioni indipendenti ieri oggi e domani, http://www.giust.it; C. Malinconico, Le funzioni amministrative delle autorità indipendenti, op. cit., p. 41; R. Caranta, Il giudice delle decisioni delle autorità indipendenti, op. cit., p. 173; V. Caianiello, Le autorità indipendenti tra potere politico e società civile, in Foro Amministrativo, 1997, p. 367.

276 A. Perrini, Autorità amministrative indipendenti e tutela giurisdizionale, op. cit. p. 85.

97

specifiche nozioni tecniche e scientifiche che condizionano in modo

considerevole il loro potere di scelta, in conseguenza di ciò i

provvedimenti, ancorché non escludano talvolta l’esercizio di autentica

discrezionalità, presuppongono una valutazione il cui contenuto è dato

prevalentemente da un giudizio tecnico piuttosto che da un giudizio di

opportunità.278 Tali giudizi tecnici, che in astratto dovrebbero, essere

giudizi di esistenza, concretamente presentano ampi margini di opinabilità,

malgrado ciò essi rimangono nell’ambito della discrezionalità tecnica e non

debordano mai nella discrezionalità amministrativa.279

Tale interpretazione è avvalorata dalla tendenza assunta da parte

della giurisprudenza amministrativa, almeno per quanto riguarda il passato,

a reputare che gli atti delle autorità fossero sindacabili soltanto in via

estrinseca, ovvero solo nei limiti in cui emergesse una illogicità, una

erroneità procedimentale o un erronea acquisizione degli elementi di fatto.

Era invece preclusa la possibilità di entrare nel merito della valutazione

tecnica, cioè di sindacare in via giurisdizionale la correttezza della

valutazione posta in essere dall’autorità indipendente nell’ambito del

settore di competenza.280

È da considerare che anche nelle ipotesi in cui l’attività delle autorità

si presta ad essere ricondotta nei canoni tradizionali della funzione

277 P. Virga, Diritto Amministrativo, Milano, Giuffrè, 1992, vol. 2, p. 10. 278 A. Perrini, Autorità amministrative indipendenti e tutela giurisdizionale, op. cit. p. 86. 279 A. Perrini, Autorità amministrative indipendenti e tutela giurisdizionale, op. cit. p. 87.

98

amministrativa, per intenderci quelli della imperatività e autoritarietà,

l’attribuzione di poteri discrezionali è accompagnato da precise e puntuali

indicazioni normative di tipo legislativo o regolamentare, intese a limitare

il potere dell’autorità e a fissare i criteri generali per l’esercizio della

propria azione in un momento precedente a quello in cui l’attività

discrezionale verrà effettivamente esercitata.281

Risulta peraltro insito che nei sistemi politici che rispondono ai

canoni delle democrazie, dovrebbe esserci una relazione costante tra potere

discrezionale e responsabilità politica, ovvero un legame tra scelte

discrezionali e l’identificazione di un centro di imputazione delle stesse,

soggetto a responsabilità politica.

L’operato delle autorità e la loro posizione di neutralità e di terzietà

sono state più volte accostate in dottrina con l’attività e la posizione

dell’ordine giudiziario282, infatti queste mutuano dall’operato dei giudici il

connotato della neutralità, ovvero quel carattere di attività che si svolge in

posizione di estraneità ed indifferenza rispetto alla materia e agli interessi

nei cui confronti opera, in sostanza le autorità sarebbero neutrali e

indifferenti rispetto allo scopo della propria azione.283 In sostanza i

280 F. Caringella, La tutela giurisdizionale amministrativa nei confronti delle Amministrazioni

indipendenti ieri oggi e domani, http://www.giust.it; C. Malinconico, Le funzioni amministrative delle autorità indipendenti, op. cit., p. 43.

281 A. Perrini, Autorità amministrative indipendenti e tutela giurisdizionale, op. cit., p. 87. 282 Ma non possono essere considerate titolari di potere giurisdizionale, P. Emiliozzi, Le

decisioni delle autorità amministrative indipendenti, in Diritto e Società, 1995, p. 390. 283 In tal senso, R. Lombardi, Autorità amministrative indipendenti: funzione di controllo e

funzione sanzionatoria, op. cit., p. 638.

99

provvedimenti delle autorità potrebbero anche non rivelarsi conformi

all’utilità contingente dello Stato–Apparato.284

Sotto tale punto di vista la neutralità di cui sopra può essere accostata

al principio dell’imparzialità di cui all’art. 97 della Costituzione, infatti in

ambedue i casi il fine è quello di neutralizzare l’ingerenza di forze esterne o

interne ai processi decisionali della pubblica amministrazione, ponendosi in

contrasto con le norme. Ma G. Vesperini sottolinea che l’imparzialità è

regola propria dello svolgimento del potere discrezionale, in cui la pubblica

amministrazione è parte, che anche se imparziale, persegue interessi propri,

che possono coincidere come non coincidere con quelli delle altre parti in

conflitto. Le autorità indipendenti invece si troverebbero in una situazione

di totale distacco dagli interessi in gioco, volte solo ad assicurare il rispetto

delle regole, in un ruolo super partes che come si è detto è assimilabile a

quello del giudice.285

Il provvedimento amministrativo emanato dall’autorità indipendente

nell’esercizio di funzioni neutrali, ancorché discrezionale, non esprime la

sintesi del rapporto autorità–libertà, nel senso di imporre l’interesse

pubblico nei confronti dell’interesse privato, ma consente al destinatario di

svolgere determinate attività o rende leciti atti o negozi giuridici privati che

284 S. Crisci, La proliferazione delle autorità amministrative indipendenti, Cons. Stato., 1995,

fasc. 4, parte II, p. 788; V. Giuseppone, Autorità o authorities?, in T.A.R. , parte II, 1997, p. 241. 285 G. Vesperini, Le funzioni delle Autorità amministrative indipendenti, op. cit., p. 426.

100

altrimenti sarebbero nulli a tutti gli effetti.286 Tale provvedimento non è

preordinato alla definizione autoritaria dei rapporti tra privato e pubblica

amministrazione, ma si pone come strumento per la disciplina di un attività.

In tale funzione di regolazione di attività economico–sociali

l’amministrazione, che presenta i caratteri dell’indipendenza, non svolge

solamente una funzione di specificazione statica di situazioni giuridiche

soggettive, ma è impegnata soprattutto a definire il regime giuridico in cui

si deve svolgere l’attività di tutti gli operatori del settore, mediante potestà

di tipo normativo alle quali sono correlate funzioni di vigilanza, di

regolamentazione e di repressione delle condotte vietate.287

Dalla sintesi delle osservazioni che precedono, si può dedurre che

l’interesse pubblico primario, alla cui cura le autorità sono preposte,

presenta una configurazione peculiare e si risolve in un interesse collettivo

socialmente rilevante, rappresentativo di una pluralità di interessi

individuali e sociali che si pongono su un piano di tendenziale parità.288

5. AUTORITÀ INDIPENDENTI E TUTELA GIURISDIZIONALE

286 A. Perrini, Autorità amministrative indipendenti e tutela giurisdizionale, op. cit. p. 88; L.

Torchia, Gli interessi affidati alla cura delle autorità indipendenti, in a cura di S. Cassese e C. Franchini, I garanti delle regole, Bologna, Il Mulino, 1996, p. 58.

287 A. Perrini, Autorità amministrative indipendenti e tutela giurisdizionale, op. cit. p. 89. 288 A. Perrini, Autorità amministrative indipendenti e tutela giurisdizionale, op. cit. p. 89; L.

Torchia, Gli interessi affidati alla cura delle autorità indipendenti, op. cit., p. 58.

101

È da notare che gli atti delle autorità indipendenti sono atti

soggettivamente e oggettivamente amministrativi,289 sia pure collocati ad

altissimo livello, ed in quanto tali sono imputabili all’Amministrazione

pubblica e, di conseguenza suscettibili di impugnazione davanti ai giudici

ordinari o amministrativi ai sensi degli art. 24 e 113 Cost.290

L’art. 24 Cost. stabilisce che “tutti possono agire in giudizio per la

tutela dei propri diritti o interessi legittimi”, senza in ciò specificare alcuna

limitazione. Infatti è impensabile che all’interno di uno stato di diritto

possano esistere dei soggetti i cui atti, seppure in nome della loro

necessaria indipendenza, possano sfuggire ad ogni forma di controllo

giurisdizionale.291 Tuttavia l’intervento del potere giurisdizionale, anche in

questa delicata materia, deve essere inteso soltanto come forma di tutela dei

cittadini, a prescindere da qualsiasi altro secondo fine.

Al riguardo autorevole dottrina ha ipotizzato che la giustizia

amministrativa, considerato il carattere dell’indipendenza e la circostanza

che le autorità agiscono in genere secondo procedimenti assimilabili a

quelli giurisdizionali, dovesse mantenere nei confronti delle decisioni di

queste una sorta di “self-restraint”.292

289 P. Emiliozzi, Le decisioni delle autorità amministrative indipendenti, in Diritto e Società,

1995, p. 367; R. Caranta, Il giudice delle decisioni delle autorità indipendenti, op. cit., p. 167. 290 S. Crisci, La proliferazione delle autorità amministrative indipendenti, Cons. Stato., 1995,

fasc. 4, parte II, p. 789. 291 P. Emiliozzi, Le decisioni delle autorità amministrative indipendenti, in Diritto e Società,

1995, p. 367. 292 S. Cassese, Il posto dei poteri indipendenti nell’ordinamento, Atti del Convegno

Internazionale (Roma, 20/21 novembre 1995), http://www.agcm.it.

102

Ma il legislatore, ha considerato gli atti delle autorità come atti

amministrativi, e l’evoluzione degli ultimi anni va verso una piena

sindacabilità.

Il legislatore, nelle leggi con cui ha istituito le singole autorità, ha

nella maggior parte dei casi attribuito la giurisdizione al giudice

amministrativo e meno frequentemente o in modo parziale e residuale al

giudice ordinario. In molti casi si è scelto per la giurisdizione esclusiva del

giudice amministrativo (o del giudice ordinario) per tutta una serie di

motivi, tra cui, il primo è da rinvenire nella circostanza che nell’ambito

delle delicate materia di competenza delle autorità si riscontra una

coabitazione tra le posizioni di diritto soggettivo e quelle di interesse

legittimo, con la volontà da parte del legislatore di evitare defaticanti

dispute circa la valutazione della posizione giuridica dedotta in giudizio.

Una seconda motivazione consiste probabilmente nella necessità di

consentire un sindacato giurisdizionale pieno, rispetto a quello possibile in

sede di giurisdizione di legittimità, infatti in tale sede è esperibile il solo

potere di annullamento, con i limiti probatori e cautelari che tale tipo di

giudizio comporta. In concreto la sola giurisdizione di legittimità

ridurrebbe parecchio le possibilità di sindacato sugli atti delle autorità.

Il terzo motivo, probabilmente meno nobile, e per certi versi

antitetico a quello appena detto, è quello per cui si sia attribuito la

giurisdizione esclusiva al giudice amministrativo, in quanto minore è la

103

capacità di penetrazione del sindacato giurisdizionale amministrativo

rispetto a quello del giudice ordinario. Ciò in quanto si è escluso che il

giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva potesse avvalersi

dello strumento della consulenza tecnica, con la conseguenza che si è

precluso al giudice amministrativo di andare a penetrare nel merito della

valutazione tecnica, dovendosi limitare solo alla verifica estrinseca dell’atto

nella sua componente di discrezionalità tecnica.

Le norme che hanno attribuito la giurisdizione esclusiva al giudice

amministrativo sono: l’art. 33, legge n. 287 del 1990 di cui del resto si è già

parlato trattando dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato; la

legge n. 481 del 1995, in tema di servizi pubblici, riguardo all’Autorità

dell’energia elettrica e del gas; la legge n. 249 del 1997 che all’art. 1, 26°

comma, fissa la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo per gli

atti dell’Autorità garante delle comunicazioni, e prescrive un regime

processuale accelleratorio rispetto ai classici tempi del giudizio

amministrativo. Sulla stessa traccia si pone l’art 4, 7° comma della legge

Merloni come modificato dalla legge n. 415 del 1998, che prescrive la

giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo per quanto riguarda gli

atti dell’Autorità garante per la vigilanza sui lavori pubblici.

Una scelta profondamente diversa è stata invece adottata dall’art. 29,

legge n. 675 del 1996, istitutiva dell’Autorità garante per la tutela delle

persone e di altri soggetti rispetto al trattamento dei dati personali, in tale

104

sede il legislatore ha attribuito la giurisdizione al giudice ordinario, per

tutte la controversie che potranno derivare dalla concreta applicazione della

legge. Si è scelto, con tutta probabilità, per una tale opzione, poiché trattasi

di controversie prevalentemente di carattere privatistico. In questo caso si

tratta di una giurisdizione esclusiva del giudice ordinario, in quanto anche

nella possibilità, che possano emergere situazioni giuridiche di interesse

legittimo rispetto al trattamento di dati effettuato da parte di un potere

pubblico, tale posizione deve essere comunque dedotta in giudizio innanzi

al giudice civile.293

La situazione appena descritta è stata innovata dal D.lgs n. 80 del

1998, che all’art. 33, ha dilatato l’opzione per la giurisdizione esclusiva del

giudice amministrativo, che va così ad incidere in modo trasversale

l’attività di numerose autorità indipendenti. Il 1° comma dell’art. 33,

inerente la giurisdizione in tema di pubblici servizi, prevede la devoluzione

alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di tutte le

controversie per in merito a servizi pubblici, e tra queste quelle inerenti il

credito, la vigilanza sulle assicurazioni e il mercato mobiliare.

Tale norma conferma l’opzione a suo tempo fatta per le autorità che

si occupano di servizi pubblici, quindi le leggi n. 481 del 1995 e n. 249 del

1997, ma va oltre devolvendo al giudice amministrativo la giurisdizione

esclusiva per quanto riguarda l’ISVAP, la Banca d’Italia e la CONSOB. In

293 Tale ricostruzione complessiva del rapporto tra autorità indipendenti e sindacato

giurisdizionale è tratta da, F. Caringella, La tutela giurisdizionale amministrativa nei confronti delle

105

sostanza per quelle autorità per cui prima del D.lgs n. 80 del 1998 ricorreva

la sola giurisdizione amministrativa di legittimità in tema di interessi

legittimi, alla luce della nuova normativa tale giurisdizione assume il

carattere dell’esclusività, con tutte le conseguenze che ne derivano sotto il

profilo del carattere molto più penetrante del sindacato giurisdizionale alla

luce dei nuovi poteri istruttori (ad es. consulenza tecnica) e decisori (poteri

di condanna e di accertamento).294

Il 1° comma, dell’art. 35, D.lgs n. 80 del 1998, ha apportato una

innovazione epocale al nostro diritto amministrativo, in quanto “Il giudice

amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva

ai sensi degli articoli 33 e 34, dispone, anche attraverso la reintegrazione in

forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto.”

Questo comporta che nelle materie, attribuite alla giurisdizione

esclusiva del giudice amministrativo, il privato potrà ottenere, oltre,

all’annullamento dell’atto amministrativo ed all’accertamento e la

valutazione del rapporto giuridico sottostante, anche il risarcimento del

danno subito per via dell’atto amministrativo illegittimo.

Sparisce per tale via la categoria dei diritti conseguenziali da far

valere dinanzi il giudice ordinario. Se si unisce tale dato normativo con

quanto è stato statuito dalla Corte di Cassazione a Sezioni unite nella

sentenza n. 500 del 1999, risulta chiaro che relativamente agli atti

Amministrazioni indipendenti ieri oggi e domani, http://www.giust.it.

106

illegittimi delle autorità indipendenti, o almeno di quelle che rientrano nel

campo di applicazione del 1° comma dell’art. 33, D.lgs n. 80 del 1998, la

parte lesa potrà ottenere l’annullamento del provvedimento e il

risarcimento del danno derivante dal provvedimento illegittimo.295

294 F. Caringella, La tutela giurisdizionale amministrativa nei confronti delle Amministrazioni

indipendenti ieri oggi e domani, op. cit. p. 4. 295 F. Caringella, La tutela giurisdizionale amministrativa nei confronti delle Amministrazioni

indipendenti ieri oggi e domani, op. cit. p. 4.

107

CAPITOLO TERZO

I POTERI INDIPENDENTI E LA COSTITUZIONE

1. LE AUTORITÀ E IL MERCATO

Il fenomeno delle autorità amministrative indipendenti può essere

considerato come il risultato della recente evoluzione del nostro

ordinamento, che si caratterizza per una forte deregulation296 e per un

vistoso arretramento dell’intervento pubblico diretto in campo economico.

In conseguenza di tale cambiamento sono contestualmente mutate le

tipologie dei controlli sulle attività private, le discipline amministrative di

settore cedono il passo alle nuove regole di stampo comunitario,

caratterizzate dall’azione tendenzialmente neutrale dei pubblici poteri.

“È sempre il pubblico a creare le regole per il privato, ma cambia il

tenore delle stesse”,297 dalle prescrizioni di tipo positivo si passa a limiti

generali di tipo negativo, entro i quali le scelte degli operatori privati

risultano in gran parte libere. In tal modo si tende a garantire il regolare

funzionamento dei mercati, guidando l’azione degli operatori e impedendo

296 Con il termine deregulation, si distinguono alterne vicende, tra cui: la tendenza a ridurre il

numero delle regole, anche mediante la rinuncia a disciplinare certi settori di attività; la sostituzione di vecchie regole con altre di nuovo tipo; l’ampliamento della potestà regolamentare del Governo a scapito del Parlamento. E. Bani, Stato regolatore e autorità indipendenti, in a cura di M. Giusti, Diritto pubblico dell’economia, Padova, CEDAM, 1994, p. 13.

297 R. Lombardi, Autorità amministrative indipendenti: funzione di controllo e funzione sanzionatoria, op. cit., p. 657.

108

a questi comportamenti che il legislatore ha astrattamente ritenuto

incompatibili con il corretto sviluppo dei mercati stessi.

In tale cornice l’azione amministrativa delle autorità, incide sulle

posizioni di vantaggio del privato non in vista del perseguimento di un

pubblico interesse preminente, ma in vista e per la tutela degli interessi dei

privati e del migliore svolgimento delle attività dei singoli.298

In via del tutto generale il fenomeno delle amministrazioni

indipendenti trae origine dall’esigenza di affidare funzioni di natura

sicuramente pubbliche a soggetti amministrativi strutturati con particolare

riguardo alle capacità professionali dei componenti e provvisti di regole di

azione flessibili, con il compito di definire una nuova deontologia

pubblica,299 nell’esercizio di determinate funzioni, situati in una posizione

di separazione dal governo, dalla politica e dai potenti gruppi di interesse

privati.300 Tale esigenza è stata perseguita al fine di tutelare i cittadini dai

poteri forti, sia pubblici che privati, in “settori sensibles”301 della vita

economica e sociale, settori in cui si presenta particolarmente complesso il

confronto tra diritti privati connessi alle iniziative economiche, libertà

298 R. Lombardi, Autorità amministrative indipendenti: funzione di controllo e funzione

sanzionatoria, op. cit., p. 658; in tal senso anche L. Torchia, Gli interessi affidati alla cura delle autorità indipendenti, op. cit., 59.

299 G. Vesperini, Le funzioni delle Autorità amministrative indipendenti, Diritto della banca e del mercato finanziario, 1990, p. 416.

300 C. Franchini, Le autorità indipendenti come figure organizzative nuove, op. cit., p. 70. 301 A. Massera, Autonomia e Indipendenza nell'amministrazione dello Stato, op. cit., p. 467. In

tal senso anche N. Longobardi, Le amministrazioni indipendenti, op. cit., p. 187, che definisce i settori sensibles come quelli “nei quali le esigenze di protezione delle libertà e di regolazione sociale appaiono indissociabili e la loro armonizzazione presenta un elevato grado di complessità”. Tale Autore specifica inoltre che quali siano i settori sensibles nell’ordinamento resta largamente indefinito.

109

fondamentali, interessi comunque meritevoli di tutela da parte

dell’ordinamento, ed esigenze di controllo pubblico.302

Sembra possibile avanzare l’ipotesi che si possano definire sensibili

quei settori nei quali sono stati individuati diritti che non possono essere

violati, poiché, una volta violati, non sarebbe esercitabile da parte dei loro

titolari, alcuna forma di rimedio. Verrebbe meno la tutela giurisdizionale,

sempre esperibile sotto il profilo formale, ma inefficace sotto il profilo

sostanziale, per ristabilire un equilibrio che è stato alterato. Nei confronti di

tali diritti particolari, le autorità svolgerebbero la funzione di colmare il

vuoto esistente tra la violazione di un diritto o di una libertà e la sua

impossibile tutela giurisdizionale, impedendo che la prima abbia luogo303.

In tal senso, un conflitto può essere facilmente e tempestivamente

risolto in sede amministrativa, a condizione che l’amministrazione operi

secondo i canoni dell’imparzialità, e che tale imparzialità assuma la forma

e il carattere strutturale dell’indipendenza.304

Le autorità sembrano trovare la loro ragione di essere nell’esigenza

di conformare l’azione di regolazione perseguita dai pubblici poteri in

settori particolarmente delicati della vita economica e sociale a criteri

diversi da quelli politico-partitici, a favore di una crescente esigenza di

302 A. Massera, Autonomia e Indipendenza nell'amministrazione dello Stato, op. cit., p. 467. 303 R. Perez, Autorità indipendenti e tutela dei diritti, Riv. Trim. Dir. Pubblico, n. 1, 1996, p. 133. 304 A. Pajno, L’esercizio di attività in forme contenziose, in a cura di S. Cassese e C. Franchini, I

garanti delle regole, op. cit., p. 127.

110

“tecnicismo e specializzazione”,305 per una valutazione neutrale degli

interessi in gioco, in cui il giudizio dell’autorità possa operare da

contrappeso alla politica, ed assumere una funzione di garanzia, in una

sorta di posizione “super partes”, da cui regolare il settore ed allo stesso

tempo vigilarlo.306 Le autorità agiscono in posizione di terzietà e neutralità

rispetto a tutti gli interessi settoriali, senza subire influenze di fattori

esterni, che talvolta condizionano di fatto anche in modo risolutivo le scelte

della pubblica amministrazione, al fine di garantire il regolare

funzionamento e lo sviluppo equilibrato dei settori ai quali sono

proposte.307 Le funzioni di regolamentazione e di protezione degli interessi

collettivi in determinati settori delicati si rileva di notevole importanza in

considerazione della rilevanza costituzionale di tali interessi.308 Ma

ragionando in termini di interessi, immediatamente o mediatamente oggetto

di rilevanza costituzionale si rischia di estendere il discorso a pressoché

ogni settore dell’ordinamento.309

Il processo ha avuto una accelerazione con gli anni ’90

conseguentemente alle privatizzazioni delle imprese pubbliche, che hanno

imposto, anche in ossequio alle direttive dell’Unione Europea, l’istituzione

di autorità di regolazione per i vari settori. L’art. 1-bis, D.l. 31 maggio

1994, n. 332, inserito dalla legge di conversione 30 luglio 1994, n. 474, ha

305 G. De Vergottini, L’autorità di regolazione dei servizi pubblici e il sistema costituzionale dei

pubblici poteri, in AA.VV., Attività regolatoria e autorità indipendenti, Milano, Giuffrè, 1996, p. 15. 306 A. Massera, Autonomia e Indipendenza nell'amministrazione dello Stato, op. cit., p. 481. 307 C. Franchini, Le Autorità amministrative indipendenti, op. cit., p. 554. 308 C. Franchini, Le Autorità amministrative indipendenti, op. cit., p. 560.

111

formalizzato lo stretto collegamento tra privatizzazioni e creazione di

autorità indipendenti di settore, in quanto affinché si possa procedere alla

privatizzazione di un settore, il legislatore è obbligato alla preventiva

istituzione dell'autorità di regolazione competente.310 Ciò in modo che

l’applicazione del principio del rolling back the State nei settori dei servizi

pubblici di interesse collettivo, non comporti la riconduzione del rapporto

tra utenti e gestori nell’ambito del diritto privato, ma al contrario si tende

ad assicurare rilevanza giuridica esterna al rapporto attraendolo nell’orbita

del diritto pubblico, individuando così una funzione normativa di

regolazione. La tutela contrattuale è infatti inadeguata a reprimere le

episodiche e quotidiane scorrettezze che il gestore di un servizio pubblico

può porre in essere avvalendosi della forza che gli deriva dalla posizione di

mercato a dalla indispensabilità del servizio che gestisce.311

Le autorità indipendenti rompono con i tradizionali schemi della

pubblica amministrazione, in quanto, si trovano in una posizione di

separazione e autonomia dal governo, anche se svolgono funzioni

amministrative, godono di poteri normativi, sostituendosi al Parlamento, e

in taluni casi operano con procedimenti paragiurisdizionali propri

dell’ordine giudiziario.312

309 N. Longobardi, Le amministrazioni indipendenti, op. cit., p. 187. 310 F. Patroni Griffi, Tipi di autorità indipendenti, in a cura di S. Cassese e C. Franchini, I garanti

delle regole, Bologna, Il Mulino, 1996, p. 25. 311 F. Patroni Griffi, Tipi di autorità indipendenti, op. it. p. 27. 312 C. Franchini, Le autorità indipendenti come figure organizzative nuove, op. cit., p. 72; T.

Lazzaro, Le autorità indipendenti tra economia e diritto, Significato, norme, funzioni delle autorità indipendenti: spunti di riflessione, in AA.VV., Significato natura e funzioni delle autorità amministrative

112

Si sta assistendo ad un ripensamento dell’intera struttura

amministrativa pubblica ed allo stesso tempo anche dei rapporti tra

pubblico e privato, tra Stato e società.313 Al potere pubblico viene

progressivamente sottratto il compito di dirigere il mercato e gli viene

riconosciuto quello di regolarlo, in un ottica che non è più quella della

definizione autoritativa dei rapporti,314 bensì quella in cui lo Stato appresta

un quadro normativo in cui i privati possano liberamente svolgere le

proprie attività. Le autorità sarebbero poste in un ruolo assimilabile a

quello di un “arbitro, chiamato a far rispettare le regole di un gioco che

sono altri a giocare.”315

Bisogna evidenziare che non esiste un univoco modello316 di autorità

amministrativa indipendente, poiché le fattispecie che generalmente vi si

riconducono presentano caratteri differenziati e disomogeneità notevoli, sia

per quanto riguarda il quadro istituzionale in cui sono chiamate ad operare

e sia per quanto riguarda la loro organizzazione. L’unico elemento comune,

è la presenza del carattere dell’indipendenza nei confronti del potere

indipendenti, Milano, Giuffrè, 1998, p. 88.

313 A. Massera, Autonomia e Indipendenza nell'amministrazione dello Stato, op. cit., p. 451; V. Caianiello, Le autorità indipendenti tra potere politico e società civile, op. cit., p. 368.

314 R. Lombardi, Autorità amministrative indipendenti: funzione di controllo e funzione sanzionatoria, op. cit., p. 668 - 669.

315 L. Torchia, Gli interessi affidati alla cura delle autorità indipendenti, op. cit., p. 64. 316 N. Marzona, Il potere normativo delle autorità indipendenti, a cura di S. Cassese e C.

Franchini, I garanti delle regole, op. cit. p. 100; G. Rossi, Il conflitto di obbiettivi nell’esperienza decisionale delle autorità, in AA.VV., Regolazione e garanzia del pluralismo – Le autorità amministrative indipendenti, Quaderni della rivista trimestrale di diritto e Procedura Civile, Milano, Giuffrè, 1997, p. 36; P. Schlesinger, Natura e limiti delle responsabilità delle autorità, in AA.VV., Regolazione e garanzia del pluralismo – Le autorità amministrative indipendenti, Quaderni della rivista trimestrale di diritto e Procedura Civile, Milano, Giuffrè, 1997, p. 69.

113

politico, di quello burocratico e di quello economico,317 seppur in misura

diversa e talvolta non in maniera piena e soddisfacente.318

La ragione dell’attribuzione di un tale accentuato grado di

indipendenza è insito nelle funzioni che tali autorità devono svolgere,

ovvero nelle fondamentali funzioni di regolazione e di protezione di

interessi collettivi, in settori socialmente rilevanti, è infatti evidente che

simili funzioni devono essere esercitate senza alcun condizionamento che

non sia la legge, al fine di garantire i cittadini da posizioni dominanti

presenti nel sistema.319 È stato osservato in proposito che le autorità non

rispondono ad una esigenza di efficienza degli apparati amministrativi,

bensì a un’esigenza di neutralizzazione dell’azione pubblica nei settori

sottoposti a regolazione, in ragione non solo e non tanto della tecnicità

delle materie ma anche e soprattutto di particolari e caratteristiche

implicazioni di ordine politico, che richiedono strutture dotate di

indipendenza in funzione di garanzia.320 Il compito fondamentale delle

autorità è quello di disciplinare la condotta dei titolari del potere, lo scopo è

quello di prevenire comportamenti che costituiscono, secondo la

valutazioni compiuta in astratto e a priori dal legislatore, motivo di

317 C. Franchini, Le Autorità amministrative indipendenti, op. cit., p. 554. In tal senso anche, R.

Lombardi, Autorità amministrative indipendenti: funzione di controllo e funzione sanzionatoria, in Dir. Amm., n. 4, 1995, p. 630.

318 C. Franchini, Mito e realtà delle autorità indipendenti, op. cit., p. 2. 319 C. Franchini, Le Autorità amministrative indipendenti, op. cit., p. 557. 320 G. Vesperini, Le funzioni delle Autorità amministrative indipendenti, op. cit., p. 417.

114

pregiudizievoli conseguenze a carico di coloro che entrano in contatto con

soggetti pubblici o privati situati in posizione dominante.321

La piena indipendenza si realizza mediante la massima potestà di

determinazione sotto il profilo funzionale, organico, procedimentale,

contabile e finanziario, e mediante particolari procedimenti di nomina.322

Le attribuzioni funzionali delle autorità sono assai varie: in linea del

tutto generale si distinguono attività di tipo normativo; attività di tipo

amministrativo di svariate tipologie, infatti talune impongono ai soggetti

destinatari del provvedimento un facere, altre a contenuto precettivo,

attività munite di forza imperativa; e al contrario attività la cui effettività

riposa sull’autorevolezza dell’autorità nei confronti dei soggetti destinatari

(c.d. moral suasion); attività di partecipazione a procedimenti

amministrativi, con funzioni a secondo dei casi, consultive, istruttorie,

propositive; attività di sollecitazione mediante tecniche civilistiche come

l’annullamento giurisdizionale di negozi di diritto privato;323 ma in nessun

caso, ed è bene sottolinearlo, sono stati attribuiti poteri di gestione.324

Le funzioni delle autorità sono rivolte ad assicurare in posizione di

neutralità ed equidistanza rispetto a tutti gli interessi coinvolti, la fissazione

delle regole del gioco e l’assetto ordinato del settore al quale sono preposte.

321 G. Vesperini, Le funzioni delle Autorità amministrative indipendenti, op. cit., p. 416. 322 C. Franchini, Le Autorità amministrative indipendenti, op. cit., p. 554. 323 G. Vesperini, Le funzioni delle Autorità amministrative indipendenti, op. cit., p. 419. 324 M. D’Alberti, Autorità indipendenti, in Enc. Giur., p. 1.

115

Il fenomeno fin qui considerato viene spesso collegato con i più

generali processi di trasformazione in corso ed in particolare con il diverso

atteggiarsi dello Stato nell’economia. Su un piano assolutamente generale

si contrappongono le normative degli anni trenta di stampo dirigista, con un

“economia diretta” e uno Stato guida dell’economia, e il nuovo modello

dello Stato regolatore,325 in cui l’intervento pubblico da direttivo

dell’economia si trasforma in correttivo del mercato.326

Lo Stato regolatore, può essere definito efficacemente, come quello

Stato che svolge per lo più attività regolativa: sceglie e bilancia beni e

interessi, per farne oggetto di tutela, individua e previene rischi, e a tali fini

disegna, munisce di sanzioni, adotta, applica regole di condotta rivolte ai

consociati.327 Tale attività regolatoria viene correntemente definita come

“un controllo prolungato e focalizzato, esercitato da un agency pubblica, su

attività cui una comunità attribuisce una rilevanza sociale”.328

Considerato tutto ciò, non si deve comunque pensare che si stia

tornando ad un antistorico liberismo normativo di stampo ottocentesco,

bensì si stanno sostituendo i vincoli esistenti con un insieme di regole

325 C. Malinconico, Le funzioni amministrative delle autorità indipendenti, op. cit. p. 43; N.

Longobardi, Le amministrazioni indipendenti, op. cit., p. 182; in tal senso, S. Cassese, Intervento, in AA.VV., Attività regolatoria e autorità indipendenti, L’autorità per l’energia elettrica e il gas, Atti del Convegno di studi tenuto a Roma il 2-3 febbraio 1966, Quaderni della Rassegna giuridica dell'energia elettrica, Milano, Giuffrè, 1996; E. Bani, Stato regolatore e autorità indipendenti, op. cit., 14; A. Predieri, L’erompere delle autorità amministrative indipendenti, Firenze, Passigli, 1997, p. 60.

326 L. Desiderio, Significato, norme, funzioni delle autorità indipendenti: spunti di riflessione, in AA.VV., Significato natura e funzioni delle autorità amministrative indipendenti, Milano, Giuffrè, 1998, p. 80.

327 G. Majone-A. La Spina, Lo Stato regolatore, in Riv. Trim. di Scienza dell’Amministrazione, n. 3, 1991, p. 17.

116

veramente essenziali al funzionamento del mercato, in quanto rivolte a

conciliare le istanze del potere economico e del solidarismo, e quindi a

promuovere l’istaurarsi di rapporti equilibrati tra i soggetti privati, e tra

questi e le istituzioni.329

In tale cornice se si considera, la presenza di autorità indipendenti nei

più diversi settori economico-sociali e la varietà di motivazioni che le

hanno sollecitate, e allo stesso tempo si tiene conto dell’assenza di vincoli

istituzionali, sembra possibile ricostruire l’istituzione delle autorità

indipendenti come una “via di fuga” per affrontare e risolvere singoli

aspetti problematici dell’operare dei pubblici poteri, che per i più diversi

motivi, non sono apparsi risolubili ricorrendo alla tradizionale

organizzazione dello Stato.330 Tale “via di fuga” è stata giustificata, a volte,

da un’effettiva e oggettiva impossibilità di ritrovare altre possibili risposte,

ma in taluni altri casi, è stata legittimata solo ed esclusivamente da sfiducia

nelle risposte in grado di fornire l’amministrazione tradizionale.331 Secondo

tale ricostruzione l’Italia sta attraversando una crisi istituzionale,332 a cui sta

328 Tale definizione è tratta da, G. Majone-A. La Spina, Lo Stato regolatore, op. cit., p. 20; M.

Morisi, Le autorità indipendenti in Italia, in Queste istituzioni, 1996, n. 108, p. 116; che si rifanno a Philip Selznich, Focusing Organizarional research on regulation, in Noll, 1985.

329 N. Marzona, Il potere normativo delle autorità indipendenti, op. cit., p. 101. 330 G. Pericu, Brevi riflessioni sul ruolo istituzionale delle autorità amministrative indipendenti,

op. cit., p. 3. Le autorità vengono considerate “una fuga dall’amministrazione statale”, da I. Portelli, Brevi note sulle autorità amministrative indipendenti, in Nuove Autonomie, n. 3, 1995, p. 530.

331 G. Pericu, Brevi riflessioni sul ruolo istituzionale delle autorità amministrative indipendenti, op. cit., p. 3; G. De Vergottini, L’autorità di regolazione dei servizi pubblici e il sistema costituzionale dei pubblici poteri, in AA.VV., Attività regolatoria e autorità indipendenti, Milano, Giuffrè, 1996, p. 9.

332 “In Italia, l’Amministrazione ordinaria, [..], è da tempo in crisi, per una serie di cause e vicende storiche, politiche e di costume. Essa, in particolare, manca di mezzi adeguati e scarseggia di uomini preparati, che siano profondamente impegnati e consci della loro responsabilità”. Riflessione tratta da, S. Crisci, La proliferazione delle autorità amministrative indipendenti, Cons. Stato., 1995, fasc. 4, parte II, p. 788.

117

conseguendo il rifiuto dell’organizzazione tradizionale dello Stato, ritenuta

“inquinata da presenze politiche improprie e da sostanziale incapacità”.333

La risposta al problema di un nuovo assetto amministrativo è stata ritrovata

nella creazione di nuovi soggetti, appunto le autorità amministrative

indipendenti. Il ricorso alle autorità sembra avvenire, e sostanzialmente è

avvenuto, anche in ipotesi in cui non era necessario e probabilmente

neanche opportuno, al punto che si comincia a parlare di un vero e proprio

“mito”, quasi ad accreditare l’idea che l’adozione di tale modello comporti

automaticamente la soluzione di qualsiasi problema.334 Si è così

determinato un ulteriore fattore di crisi dell’amministrazione tradizionale

che ha aggravato una situazione del resto già esistente.335 Il pericolo

maggiore è rappresentato dalla prevedibile nascita di una “amministrazione

parallela”, destinata ad assumere crescente importanza fino al punto di

determinare due tipi di amministrazioni, quella che conta e quella che non

conta: una prima amministrazione formata dalle autorità, costituita da

personale ben pagato, preparato tecnicamente e motivato; una seconda

quella tradizionale alle prese con i problemi di sempre e allo stesso tempo

privata delle sue risorse migliori che inevitabilmente transiteranno nella

prima.336

333 G. Pericu, Brevi riflessioni sul ruolo istituzionale delle autorità amministrative indipendenti,

op. cit., p. 3. 334 C. Franchini, Mito e realtà delle autorità indipendenti, in Impresa & Stato, n. 35, p. 1. 335 G. Pericu, Brevi riflessioni sul ruolo istituzionale delle autorità amministrative indipendenti,

op. cit., p. 3; C. Franchini, Le autorità indipendenti come figure organizzative nuove, op. cit., p. 71. 336 Per tale ricostruzione, , V. Giuseppone, Autorità o authorities?, in T.A.R. , parte II, 1997, p.

244.

118

In sostanza, con l’istituzione di un’autorità indipendente il

Parlamento in un certo senso riconosce la propria incapacità a disciplinare

la materia e riconosce inoltre l’impossibilità da parte degli apparati

ministeriali di provvedere alla gestione amministrativa. Vi è una rinuncia a

provvedere da parte degli organi costituzionalmente competenti, a tutto

vantaggio delle autorità che così vengono ad assumere quel coacervo di

poteri che le contraddistingue. Tale potere è così ampio, che qualcuno,337 lo

ha qualificato come “un potere politico effettivo [..] accanto ai centri di

potere politico tradizionale si affiancano nuove realtà, a competenza

settoriale, ma profondamente incidenti sulla società”. Infatti come qualcuno

ha già detto “con la sola tecnica può farsi politica”.338

Inoltre il legislatore ha affidato alle autorità una pluralità di

obbiettivi tra loro potenzialmente in conflitto, senza preoccuparsi di

determinare quali istanze debbano prevalere e chi debba occuparsi di

bilanciare tali conflitti, poiché allo stato attuale le autorità hanno dimostrato

di avere “carta bianca sul se, come e quanto privilegiare gli obbiettivi

settoriali.”339 Per porre un limite a tale fenomeno che certamente assume

una valenza negativa, si dovrebbe correggere la legislazione prevedendo un

337 G. Pericu, Brevi riflessioni sul ruolo istituzionale delle autorità amministrative indipendenti,

op. cit., p. 4; concorde M. Passaro, le amministrazioni indipendenti, op. cit., p. 29; concorde a tale impostazione sotto un punto di vista politologico, M. Morisi, Le autorità indipendenti in Italia, in Queste istituzioni, 1996, n. 108, p. 112.

338 V. Caianiello, Le autorità indipendenti tra potere politico e società civile, op. cit., p. 361; In tal senso, G. Amato, Le Autorità Indipendenti nella costituzione economica, op. cit., p. 14; in tal senso anche, P. Schlesinger, Natura e limiti delle responsabilità delle autorità, in AA.VV., Regolazione e garanzia del pluralismo – Le autorità amministrative indipendenti, Quaderni della rivista trimestrale di diritto e Procedura Civile, Milano, Giuffrè, 1997, p.74.

339 G. Rossi, Il conflitto di obbiettivi nell’esperienza decisionale delle autorità, in AA.VV.,

119

referente politico che sia in grado di assumersi la responsabilità di tali

scelte.340

A fronte dello sviluppo del modello delle autorità indipendenti, si

cominciano del resto ad avvertire le reazioni degli altri poteri

dell’ordinamento, la Corte dei Conti ha infatti preteso di assimilare le

autorità a tutti gli altri uffici amministrativi, in violazione del principio di

indipendenza, così come il Ministero del Tesoro che ha cercato di applicare

le stesse regole generali sull’attività amministrativa.341

Del resto non sono solo questi i pericoli che corrono le autorità in

quanto queste rischiano di essere “catturate” dai gruppi che operano nei

settori loro affidati, e non meno grave rischiano di essere colonizzate dai

partiti, circostanze ambedue che né segnerebbero la delegittimazione e la

conseguente impossibilità di continuare a svolgere il proprio ruolo.342

All’evoluzione di cui trattasi ha contribuito la necessità di adeguare il

sistema politico amministrativo ai principi dell’ordinamento comunitario, il

quale delinea, attraverso la propria disciplina un modello di Stato forte ma

neutrale in economia, in grado di garantire il regolare funzionamento

dell’ordinamento economico, senza pretendere di dirigerne le forze, uno

Stato riequilibratore e garante dei meccanismi del mercato, che non assume

Regolazione e garanzia del pluralismo – Le autorità amministrative indipendenti, Quaderni della rivista trimestrale di diritto e Procedura Civile, Milano, Giuffrè, 1997, p. 51.

340 G. Rossi, Il conflitto di obbiettivi nell’esperienza decisionale delle autorità, op. cit., p. 53. 341 C. Franchini, Mito e realtà delle autorità indipendenti, op. cit., p. 3. 342 In tal senso, A. D’Atena, Autorità di garanzia e qualità della legalità costituzionale, in

AA.VV., Regolazione e garanzia del pluralismo – Le autorità amministrative indipendenti, Quaderni della rivista trimestrale di diritto e Procedura Civile, Milano, Giuffrè, 1997, p. 125.

120

direttamente la gestione delle attività imprenditoriali, ne conforma con

discipline puntuali ed obblighi specifici, i comportamenti degli operatori

economici privati, ma detta regole di comportamento generale e vigila sul

rispetto delle stesse.

Questo modello di origine comunitaria crea problemi di compatibilità

costituzionale con quello che si trae dalle disposizioni dedicate ai rapporti

economici e più in generale all’impianto del nostro ordinamento ispirato ai

valori della responsabilità sociale e della solidarietà.343

2. LE AUTORITÀ E LA COSTITUZIONE

Le autorità amministrative indipendenti rappresentano sicuramente

una spia del cambiamento della pubblica amministrazione. Bisogna però

valutare tale cambiamento dal punto di vista costituzionale. La

Costituzione Italiana come ben sappiamo, è del tipo rigida, quindi le leggi

ordinarie non possono cambiarla, e al contempo le stesse devono adeguarsi

ai principi della legge di grado superiore.

La pubblica amministrazione, è opinione corrente, non ha avuto nella

Costituzione l’attenzione che meritava.344 A questo va aggiunto che nel

343 E. Bani, Stato regolatore e autorità indipendenti, in a cura di M. Giusti, Diritto pubblico

dell’economia, Padova, CEDAM, 1994, p. 15. 344 S. Cassese, La riforma amministrativa nel quadro della riforma istituzionale, in Il Foro

Italiano, 1993, part. V - 8, p. 254.

121

testo costituzionale è dato rinvenire tre diversi modelli, a cui poter

ricondurla, tra loro disomogenei.345

Un primo modello è quello delineato dall’art. 95, 1° e 2° comma,346

della Costituzione, e ci riporta alla già citata riforma cavouriana del 1853,

con un’amministrazione intesa come apparato servente del Governo, in

linea con il sistema di amministrazione ministeriale di derivazione

francese-napoleonico, arricchita dal principio di responsabilità ministeriale

di stampo inglese, che vuole i ministri responsabili davanti al Parlamento

per gli atti dei propri dicasteri. Questo schema, secondo autorevole

opinione, tuttora regge la forma di governo vigente nel nostro paese.347

Un secondo modello, è quello che vuole l’amministrazione

separata348 dal potere politico, così come delineato dagli artt. 97349 e 98,350

Cost., tale separazione può essere intesa in due modi: un primo modo in cui

vi è una separazione tra il vertice politico e gli uffici burocratici,351 e un

345 M. Passaro, Le Amministrazioni Indipendenti, op. cit., p.53; F. Longo, Ragioni e modalità

dell’istituzione delle autorità indipendenti, op. cit., p. 15; L. Desiderio, Significato, norme, funzioni delle autorità indipendenti: spunti di riflessione, op. cit., p. 77.

346 “ Il Presidente del Consiglio dei ministri dirige la politica generale del Governo e ne è responsabile. Mantiene l'unità di indirizzo politico ed amministrativo, promuovendo e coordinando l'attività dei ministri. I ministri sono responsabili collegialmente degli atti del Consiglio dei ministri, e individualmente degli atti dei loro dicasteri.”

347 V. Cerulli Irelli, Corso di diritto amministrativo, Torino, Giappichelli, 1997, p. 230. 348 F. Longo, Ragioni e modalità dell’istituzione delle autorità indipendenti, op. cit., p. 17; G.

Gemma, Garante per la radiodiffusione e l’editoria e conflitti di attribuzione fra poteri dello Stato, in Giur. Cost., 1995, p. 1671.

349 “ I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l'imparzialità dell'amministrazione. Nell'ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari. Agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge.”

350 “I pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione. Se sono membri del Parlamento, non possono conseguire promozioni se non per anzianità. Si possono con legge stabilire limitazioni al diritto d'iscriversi ai partiti politici per i magistrati, i militari di carriera in servizio attivo, i funzionari ed agenti di polizia, i rappresentanti diplomatici e consolari all'estero.”

351 In questo caso si ha un vertice politico (Ministro, Sindaco, Consiglio Comunale), cui spettano funzioni normative, di indirizzo e di controllo, e uffici burocratici cui spettano compiti di mera

122

secondo che vede l’amministrazione del tutto separata e soggetta

esclusivamente alla legge, il tutto secondo il principio dell’imparzialità e

del buon andamento.

Il terzo modello è quello dell’amministrazione comunitaria, di cui si

troverebbe traccia negli artt. 5,352 114,353 Cost., e per taluni aspetti nel 1°

comma dell’art. 98, secondo tale modello, la pubblica amministrazione

sarebbe composta da una pluralità di collettività differenziate, articolate in

enti territoriali o in mere formazioni sociali capaci di esprimere un loro

indirizzo politico.354

In effetti l’amministrazione pubblica è il connubio di tutti e tre i

modelli, e l’istituzione delle autorità indipendenti di certo non serve a dare

chiarezza ad un quadro già abbastanza confuso.

Il dilemma di fronte al quale si trova il giurista è tra negare la

costituzionalità delle autorità amministrative indipendenti,355 poiché in

amministrazione. M. Passaro, Le Amministrazioni Indipendenti, op. cit., p.53. In questo senso si era mosso anche il legislatore che nel 1972 con il DPR n. 748/1972 aveva introdotto la figura del dirigente amministrativo titolare di competenze proprie nell’emanazione degli atti amministrativi. Il disegno era quello di ricondurre il ruolo del Ministro a quello politico di determinazione degli indirizzi e devolvere ai dirigenti la responsabilità per la gestione tecnico-amministrativa. La riforma del 1972 sostanzialmente fallì, e il legislatore è nuovamente intervenuto in questo senso all’inizio degli anni ’90, con la l. 142/90, i decreti legislativi. 29/1993, 470/1993, 546/93, con l’intento di configurare l’ufficio di dirigente amministrativo come vero e proprio centro di responsabilità per i risultati dell’attività amministrativa. A. Massera, , La crisi del sistema ministeriale e lo sviluppo degli enti pubblici e delle autorità amministrative indipendenti, op. cit., p. 28; Concorde su tale ricostruzione, L. Desiderio, Significato, norme, funzioni delle autorità indipendenti: spunti di riflessione, op. cit., p. 78.

352 “La Repubblica, una e indivisibile, riconosce e promuove le autonomie locali; attua nei servizi che dipendono dallo Stato il più ampio decentramento amministrativo; adegua i princìpi ed i metodi della sua legislazione alle esigenze dell'autonomia e del decentramento.”

353 “La Repubblica si riparte in Regioni, Province e Comuni.” 354 Tale sommaria ricostruzione della posizione dell’amministrazione nella Costituzione è ripresa

da, M. Passaro, Le Amministrazioni Indipendenti, op. cit., p.53; F. Longo, Ragioni e modalità dell’istituzione delle autorità indipendenti; op. cit., p. 17; A. Pajno, L’esercizio di attività in forme contenziose, op. cit., p. 128.

355 F. Merloni, Fortuna e limiti delle cosiddette autorità amministrative indipendenti, in Politica del diritto, n. 4, 1997, p. 648.

123

contrasto con il principio di legalità di cui all’art. 97, Cost. e con il

principio di responsabilità politica di cui all’art. 95, Cost.,356 ovvero

legittimarne l’esistenza soltanto per il fatto che queste istituzioni

effettivamente esistono.357

Ma, in merito, le posizioni in dottrina sono molto più articolate,

infatti sebbene la gran parte degli autori sia concorde nell’ammettere che da

un punto di vista strettamente formale l’indipendenza delle autorità mal si

concilia con la nostra Costituzione formale,358 gli stessi autori, seppure

secondo logiche differenti, trovano nella stessa Costituzione o in una lettura

evolutiva della stessa, le ragioni per giustificarle.359

In particolare bisogna considerare che in base alla classificazione

fatta precedentemente, i c.d. organismi indipendenti (es. AIPA, ANPA) che

svolgono prevalentemente funzioni amministrative ad alto contenuto

tecnico, non pongono particolari problemi di compatibilità costituzionale,

in quanto i loro poteri non sono in grado di incidere formalmente né nelle

situazioni soggettive dei privati, né nelle attribuzioni di altri poteri pubblici,

inoltre la loro attività è riconducibile pienamente all’indirizzo politico del

Governo. Al contrario le altre due categorie, le “autorità di garanzia” e le

“agenzie di regolazione”, pongono in discussione consolidate categorie

356 De Vergottini, L’autorità di regolazione dei servizi pubblici e il sistema costituzionale dei

pubblici poteri, in AA.VV., Attività regolatoria e autorità indipendenti, Milano, Giuffrè, 1996, p. 12. 357 G. Pericu, Brevi riflessioni sul ruolo istituzionale delle autorità amministrative indipendenti,

op. cit., p. 5. 358 A. Massera, Autonomia e Indipendenza nell'amministrazione dello Stato, op. cit., p. 467; in

tal senso anche, S. Niccolai, Quando nasce un potere, in Giur. Cost., 1995, p. 1679.

124

giuridiche.360 Pertanto nel proseguo il discorso verterà essenzialmente su

queste due ultime categorie, al fine di valutarne la compatibilità con il

disegno costituzionale.

Un modo per giustificare il particolare regime delle autorità consiste

nell’appellarsi alla circostanza che è stato lo stesso legislatore a istituirle.

Questi ha ritenuto opportuno che al fine di realizzare la tutela di taluni

interessi collettivi particolarmente sensibili, fosse indispensabile creare un

modello organizzativo separato rispetto ai centri di decisione politica, sulla

scia di un profondo mutamento del contesto socio-economico che rende

inutile l’intervento della politica, ma il ritrarsi della politica dal mercato e

di per se decisione intrisa di politicità.361 Comunque rimarrebbe al

legislatore, la facoltà, di modificarne i poteri, e al limite di abolirle, quando

lo ritenesse opportuno. In tal modo la soggezione delle autorità alla volontà

degli organi politico–rappresentativi sarebbe comunque assicurata.362 Una

tale ricostruzione assoggetterebbe le autorità ai capricci del legislatore e

non più alla legge. Lo dimostra l’esperienza francese, caratterizzata dalla

ricorrente tendenza delle maggioranze di turno ad eliminare le autorità

scomode. Il Conseil Costitutionnel ha contrastato tale fenomeno,

precisando che il legislatore è si legittimato a modificare o abolire

359 A. D’Atena, Costituzione e autorità indipendenti. Il caso della Commissione di garanzia per

l’attuazione della legge sullo sciopero nei servizi essenziali, in Lavoro e diritto, n. 4, 1996. 360 A. Barbera, Atti normativi o atti amministrativi generali delle Autorità garanti, in AA.VV.,

Regolazione e garanzia del pluralismo – Le autorità amministrative indipendenti, Quaderni della rivista trimestrale di diritto e Procedura Civile, Milano, Giuffrè, 1997, p. 85.

361 L. Desiderio, Significato, norme, funzioni delle autorità indipendenti: spunti di riflessione, in AA.VV., op. cit., p. 79.

125

un’autorità indipendente, ma non può, allo stesso tempo privare di tutela

l’esigenza di valore costituzionale che ne stava a fondamento.363 Il

legislatore può in sostanza abolire o modificare un’autorità, ma deve

necessariamente apprestare altri organismi o procedimenti in grado di

continuare a soddisfare l’esigenza per la quale era stata istituita.

Nella esperienza costituzionale italiana questo discorso può tradursi

nei termini della “ragionevolezza”,364 che vieterebbe al legislatore di poter

liberamente tornare sui propri passi, una volta che abbia mostrato di

ritenere necessaria l’istituzione di una autorità specifica per dare attuazione

a un valore costituzionale preminente. In particolare, deve ritenersi che la

legge diretta all’abolizione di un’autorità, sarebbe viziata da “sviamento di

potere”, se non facesse valere un motivo costituzionalmente rilevante o se

non provvedesse a sostituire l’autorità in questione con organismi o

meccanismi equivalenti, capaci di soddisfare nel medesimo grado i principi

costituzionali di riferimento.365

Oltremodo diffusa in dottrina è l’opinione di coloro che, sulla scia di

quanto sostenuto dalla Commissione Piga, pur dando per scontata la natura

amministrativa delle autorità,366 ne giustificano il carattere

362 M. Manetti, Autorità indipendenti (dir. cost.), op. cit., p. 9. 363 Sentenze n. 86/210 DC del 29 luglio 1986, e n. 86/217 DC del 18 settembre 1986; cosi come

riprese da M. Manetti, Autorità indipendenti (dir. cost.), op. cit., p. 9. 364 M. Manetti, Autorità indipendenti: Tre significati per una costituzionalizzazione, in Politica

del diritto, n. 4, 1997, p. 670. 365 M. Manetti, Autorità indipendenti (dir. cost.), op. cit., p. 9. 366 V. Cerulli Irelli, Corso di diritto amministrativo, op. cit., p. 232; G. Gemma, Garante per la

radiodiffusione e l’editoria e conflitti di attribuzione fra poteri dello Stato, in Giur. Cost., 1995, p. 1667; M. D’Alberti, Autorità indipendenti (dir. amm.), in Enc. Giur., p. 6; E. Fazzalari, Attività contenziose e garanzia giurisdizionale, in AA.VV., Regolazione e garanzia del pluralismo – Le autorità amministrative

126

dell’indipendenza facendo riferimento al principio costituzionale

dell’imparzialità di cui all’art. 97 Cost., in combinato disposto con i

principi che tutelano alcune libertà fondamentali.367 Infatti facendo

riferimento alle autorità trattate innanzi, di queste la CONSOB e l’ISVAP

troverebbero una loro legittimazione nell’art. 47 Cost.,368 mentre l’Autorità

garante della concorrenza e del mercato, così come stabilito dall’art. 1, 1°

comma,369 legge n. 287 del 1990, è stata istituita in attuazione dell’art. 41

Cost.

Infatti analizzando in negativo, le autorità non sono organi

parlamentari, in quanto i vertici non sono composti da parlamentari e non

sono incorporate nella struttura organizzativa delle Camere, né possono

considerarsi di natura giurisdizionale, considerato che non sono incardinate

nell’apparato giudiziario, né i titolari sono magistrati in servizio, ed inoltre

non svolgono una funzione giurisdizionale in senso classico, in quanto non

risolvono controversie. In positivo il carattere amministrativo delle autorità

si deduce da molteplici elementi, come un organizzazione propria degli

indipendenti, Quaderni della rivista trimestrale di diritto e Procedura Civile, Milano, Giuffrè, 1997, p. 79; A. Predieri, l’erompere delle autorità amministrative indipendenti, Firenze, Passigli, 1997, p. 74.

367 A. Massera, Autonomia e Indipendenza nell'amministrazione dello Stato, op. cit., p. 453; Della stessa opinione N. Longobardi, le amministrazioni indipendenti, op. cit., p. 188; F. Longo, Ragioni e modalità dell’istituzione delle autorità indipendenti, op. cit., 17; N. Marzona, Il potere normativo delle autorità indipendenti, op. cit., 103; 367 A. Pajno, L’esercizio di attività in forme contenziose, op. cit., p. 129; P. Duret, Le autorità indipendenti: ovvero dei personaggi in cerca di autore, in Jus, 1996, p. 199.

368 “La Repubblica incoraggia e tutela il risparmio in tutte le sue forme; disciplina, coordina e controlla l'esercizio del credito. Favorisce l'accesso del risparmio popolare alla proprietà dell'abitazione, alla proprietà diretta coltivatrice e al diretto e indiretto investimento azionario nei grandi complessi produttivi del Paese.”

369 “Le disposizioni della presente legge in attuazione dell’articolo 41 della Costituzione a tutela e garanzia del diritto di iniziativa economica, si applicano alle intese, agli abusi di posizione dominante e alle concentrazioni di imprese che non ricadono nell’ambito di applicazione degli articoli 65 e/o 66 del Trattato istitutivo della Comunità europea del carbone e dell’acciaio, degli articoli 85 e/o 86 del Trattato

127

apparati amministrativi, personale di tipo burocratico, soggezione a

controlli finanziari e contabili, e la titolarità di funzioni riconducibili a

quelle amministrative.370

Le autorità indipendenti in sostanza sarebbero delle “amministrazioni

a statuto speciale”, in virtù di un più penetrante imperativo di imparzialità,

relativo a settori caratterizzati dalla necessità di tutelare in modo

particolarmente attento i diritti dei singoli.371

Al riguardo è stato considerato che l’aggancio a determinate finalità

costituzionali è poco convincente e non va sopravvalutato, in quanto non

esiste in concreto un ambito di funzioni nel contesto della vita sociale in

cui tali esigenze di tutela non sussistano.372

Per di più, dall’analisi della Costituzione, la possibilità per il

legislatore di creare settori amministrativi svincolati dalla politica,

affidandoli alla gestione di organismi indipendenti, è rinvenibile solo là

dove la stessa Costituzione lo prevede.373

istitutivo della Comunità economica europea (CEE), dei regolamenti della CEE o di atti comunitari con efficacia normativa equiparata.”

370 G. Gemma, Garante per la radiodiffusione e l’editoria e conflitti di attribuzione fra poteri dello Stato, in Giur. Cost., 1995, p. 1667.

371 M. Manetti, Autorità indipendenti (dir. cost.), op. cit., p. 9. 372 S. Cassese, Il posto dei poteri indipendenti nell’ordinamento, op. cit., p. 4; M. Manetti,

Autorità indipendenti: Tre significati per una costituzionalizzazione, in Politica del diritto, n. 4, 1997, p. 666.

373 Art, 107, 4° comma, per il pubblico ministero; art. 108, 2° comma per i giudici delle giurisdizioni speciali, del pubblico ministero presso di esse, e degli estranei che partecipano all’amministrazione della giustizia. Da questo punto di vista trovano giustificazione l’istituzione: dei Consigli di Presidenza dei Tribunali Amministrativi Regionali, della Corte dei Conti e del Consiglio di Stato, il Consiglio della magistratura militare e Consiglio superiore della magistratura. Tali organi non possono essere considerati autorità indipendenti in quanto trattasi di organismi di autogoverno, e non di autonomia tecnica. M. Manetti, Autorità indipendenti (dir. cost.), op. cit., p. 9.

128

Ma, a parte quanto appena detto, la vera difficoltà che incontra tale

tesi sta nel fatto che i poteri delle “autorità garanti” e delle “agenzie di

regolazione” evadono completamente dal modello dei poteri

amministrativi, per configurarsi come poteri di decisione politica, poteri

che dovrebbero rispondere al circuito di rappresentanza democratica, ma

che vi sfuggono stante l’impossibilità per il Governo o per i singoli Ministri

di rispondere in Parlamento del funzionamento di tali autorità.374

Ignorare tale circostanza equivale a dare per scontata la

modificazione tacita delle norme che legittimano l’attività amministrativa e

lo stesso principio di legalità in nome di un processo ormai inarrestabile di

“autocefalia dell’amministrazione”.375

Al fine di legittimare le autorità, parte della dottrina ha fatto

riferimento all’idea di invocare per le autorità non una legittimazione

amministrativa, ma giurisdizionale o para–giurisdizionale,376 in sostanza si

assimila la posizione dell’autorità indipendente a quella del giudice,

partendo dalla convinzione che le regole d’azione applicate da tali autorità

non siano frutto della loro scelta discrezionale, ma rappresentino regole

tecniche oggettivamente individuabili.377

374 G. Amato, Le Autorità Indipendenti nella costituzione economica, in AA.VV, Regolazione e

garanzia del pluralismo - Le autorità amministrative indipendenti, Quaderni della rivista trimestrale di diritto e Proc. Civile, Milano, Giuffrè, 1997, p. 5.

375 M. Manetti, Autorità indipendenti (dir. cost.), op. cit., p. 9. 376 S. Cassese, Il posto dei poteri indipendenti nell’ordinamento, op. cit., p. 4; C. Malinconico, Le

funzioni amministrative delle autorità indipendenti, op. cit., p.46; L. Torchia, Gli interessi affidati alla cura delle autorità indipendenti, op. cit., p. 64; F. Merloni, Fortuna e limiti delle cosiddette autorità amministrative indipendenti, in Politica del diritto, n. 4, 1997, p. 652.

377 M. Manetti, Autorità indipendenti (dir. cost.), op. cit., p. 9.

129

Tale idea col tempo è stata corretta facendo riferimento ad una

funzione di “controllo” o di “garanzia”, diversa dalla giurisdizione, ma

anch’essa ancorata all’applicazione imparziale delle regole. La stessa Corte

Costituzionale con la sentenza n. 482 del 1995, occupandosi dell’autorità

per la vigilanza sui lavori pubblici, per di più non ancora istituita, statuì

“l’esigenza di avere un’autorità indipendente, un organismo collegiale di

alta qualificazione, chiamato ad operare in piena autonomia rispetto agli

apparati dell’esecutivo ed agli organi di ogni amministrazione [..]. Le

attribuzioni dell’autorità non sostituiscono né surrogano alcuna competenza

di amministrazione attiva o di controllo; esse esprimono una funzione di

garanzia, in ragione della quale è configurata l’indipendenza

dell’organo.”378

In quest’ottica il fondamento delle autorità sarebbe rinvenibile nel

principio generale di limitazione del potere a tutela delle libertà, che ispira

tutte le costituzioni moderne.379

Tali teorie presuppongono che le autorità siano vincolate nella loro

azione, assimilabile a quella giurisdizionale, ad un universo compiuto di

norme, ci si riferisce in particolare al tentativo di legittimare l’Autorità

garante della concorrenza e del mercato, facendo ricorso ad una

qualificazione di questa come “magistratura della concorrenza e del

378 Cosi come ripreso da, P. Schlesinger, Natura e limiti delle responsabilità delle autorità, in

AA.VV., Regolazione e garanzia del pluralismo – Le autorità amministrative indipendenti, Quaderni della rivista trimestrale di diritto e Procedura Civile, Milano, Giuffrè, 1997, p. 70.

379 M. Manetti, Autorità indipendenti (dir. cost.), op. cit., p. 10.

130

mercato”380 chiamata a applicare le tecniche regole del “mercato” inteso

come insieme di regole oggettive e indiscutibili, tali da escludere qualsiasi

discrezionalità nell’applicazione. Questa ricostruzione pone un

interrogativo di non poco conto: “il mercato è veramente un insieme di

regole oggettive e indiscutibili?”

È da rilevare che allo stato attuale della legislazione, tale

ricostruzione è sprovvista di significato e pregnanza giuridica,381 in quanto

in aperto contrasto con il divieto di costituire giudici speciali previsto

dall’art. 102, 2° comma, Cost.,382 e d’altro canto le stesse leggi istitutive,

hanno spesso investito le autorità del perseguimento di veri e propri

interessi pubblici, e in generale la loro attività non può essere circoscritta

nella semplice applicazione della legge, in quanto si è creato un ambito

molto ampio in cui le autorità sono chiamate a scegliere e a mediare tra

principi e valori confliggenti.383

Il carattere preminente dell’indipendenza è stato spinto fino a

teorizzare una presunta autoreferenzialità delle autorità, in quanto queste

380 M. Clarich, Per uno studio sui poteri dell’autorità garante della concorrenza e del mercato, op.

cit., p. 103. 381 R. Caranta, Il giudice delle decisioni delle autorità indipendenti, op. cit., p. 166. 382 G. Grasso, Spunti per uno studio sulle autorità amministrative indipendenti: il problema del

fondamento costituzionale, op. cit., p. 1322; M. Manetti, Autorità indipendenti: Tre significati per una costituzionalizzazione, in Politica del diritto, n. 4, 1997, p. 673; M. Bin, Per una limitazione, una legittimazione costituzionale ed uno statuto delle Autorità indipendenti: qualche interrogativo, in A.VV., Regolazione e garanzia del pluralismo – Le autorità amministrative indipendenti, Quaderni della rivista trimestrale di diritto e Procedura Civile, Milano, Giuffrè, 1997, p. 105.

383 M. Manetti, Autorità indipendenti: Tre significati per una costituzionalizzazione, in Politica del diritto, n. 4, 1997, p. 663; In tal senso anche, P. Schlesinger, Natura e limiti delle responsabilità delle autorità, op. cit., p. 76.

131

sfuggono al principio di rappresentanza politica,384 sostenendo che queste

siano organi costituzionali. Sabino Cassese, infatti, in un suo scritto

afferma: “le autorità amministrative indipendenti non sono affatto poteri

amministrativi. Esse fanno parte del diritto costituzionale e rappresentano,

storicamente un’alternativa al governo economico costituito dalla

pianificazione [..]. Le autorità indipendenti, dunque si inseriscono tra i

poteri dello Stato a livello costituzionale, rappresentando un temperamento

di quello che nell’Ottocento veniva definito mostruoso connubio di

democrazie e centralizzazione”.385 In questi termini, anche in Italia affiora

la ricostruzione che vede nelle autorità “il quarto potere”, in quanto,

considerate le peculiari caratteristiche di queste non sarebbe possibile

ricondurle nell’ambito di uno dei tradizionali poteri dello Stato.386 Tale

ricostruzione parte del resto dalla considerazione che la tripartizione dei

poteri è un concetto di origine storica, posto in essere dall’assetto sociale e

politico raggiunto duecento anni fa,387 alla fine della rivoluzione francese, e

dalla considerazione che esso non ha alcun valore razionale.388 Le autorità

384 V. Caianiello, Le autorità indipendenti tra potere politico e società civile, in Foro

Amministrativo, 1997, p. 354; M. Manetti, Autorità indipendenti: Tre significati per una costituzionalizzazione, op. cit., p. 662.

385 S. Cassese, Il posto dei poteri indipendenti nell’ordinamento, op. cit. p. 5. 386 C. Franchini, Le autorità indipendenti come figure organizzative nuove, op. cit., p. 79, ma allo

stesso tempo tale autore riconosce che le autorità necessitano di una copertura normativa che “assicuri una specifica posizione a livello costituzionale”; In tal senso anche, 386 F. P. Casavola, Quale statuto per le autorità indipendenti, in AA.VV., Regolazione e garanzia del pluralismo – Le autorità amministrative indipendenti, Quaderni della rivista trimestrale di diritto e Procedura Civile, Milano, Giuffrè, 1997, p. 28.

387 G. Amato, Autorità semi-indipendenti ed autorità di garanzia, in Riv. Trim. Dir. Pubblico, 1997, p. 662; G. Grasso, Spunti per uno studio sulle autorità amministrative indipendenti: il problema del fondamento costituzionale, op. cit., p. 1305; A. Barbera, Atti normativi o atti amministrativi generali delle Autorità garanti, op. cit., p. 85.

388 G. Amato, Conclusioni, Atti del Convegno Internazionale (Roma, 20/21 novembre 1995), http://www.agcm.it.

132

troverebbero un loro fondamento costituzionale nel fatto di rappresentare la

funzione di controllo389 in un sistema che ormai ha superato la tripartizione

classica dei poteri390 e che trova legittimazione nella dottrina dei “cheks

and balances”,391 dove ad un sistema di centri separati di potere si

sostituisce gradualmente un ordinamento in cui il potere è frammentato e

diffuso.392

In quest’ottica tale funzione di controllo si rinviene nella stessa

Costituzione che ha previsto la Corte Costituzionale, che sebbene agisce

secondo moduli giurisdizionali non è organo appartenente alla

giurisdizione, o nella Corte dei Conti di cui si è già parlato innanzi. Questa

“funzione di controllo”, si concretizza nell’attuazione di norme superiori e

nell’esercizio della quale il circuito di responsabilità non si riversa sul

canale politico-parlamentare, ma si traduce nel rispetto dei principi del

contradditorio, della trasparenza, della motivazione, della congruità logica

delle decisioni.393

Ma su questo punto la Corte Costituzionale, con ordinanza del 2

giugno 1995, n. 226,394 dichiarando inammissibile il conflitto di

389 G. Grasso, Spunti per uno studio sulle autorità amministrative indipendenti: il problema del

fondamento costituzionale, op. cit., p. 1309. 390 M. Passaro, Il garante per la radiodiffusione e l’editoria come potere dello Stato, in Giur.

Cost., 1995, p. 1682. 391 G. Amato, Conclusioni, op. cit.; S. Cassese, Le autorità indipendenti: origini storiche e

problemi odierni, op. cit., p. 221; Y. Mény, Evoluzione dei modelli istituzionali e ruolo delle autorità amministrative indipendenti, in Atti del Convegno Internazionale (Roma, 20/21 novembre 1995), op. cit.

392 L. Desiderio, Significato, norme, funzioni delle autorità indipendenti: spunti di riflessione, op. cit., p. 83; C. Franchini, Mito e realtà delle autorità indipendenti, op. cit., p. 3; G. Amato, Le Autorità Indipendenti nella costituzione economica, op. cit., p. 11.

393 G. Amato, Autorità semi-indipendenti ed autorità di garanzia, op. cit., p. 662;. G. Amato, Le Autorità Indipendenti nella costituzione economica, op. cit., p. 14.

394 In Giur. Cost., 1995, p. 1661.

133

attribuzioni tra i poteri dello Stato nei confronti del Garante per la

radiodiffusione e l’editoria,395 ha sul piano del diritto vigente respinto tale

tesi. In particolare la Corte ha ritenuto che le attribuzioni del Garante non

assumessero uno specifico rilievo costituzionale, in quanto disciplinate da

legge ordinaria, né sarebbero tali da giustificare il riferimento all’organo

stesso la competenza a dichiarare in via definitiva la volontà di uno dei

poteri dello Stato, nonostante la particolare posizione di indipendenza.396

L’indipendenza, e la corrispondente neutralità dell’azione delle

autorità, pone un altro dubbio di rilievo costituzionale. L’equidistanza della

posizione dell’autorità rispetto al potere politico e ai privati porta con sé

l’azzeramento degli interessi pubblici inerenti il settore. Tali interessi

anziché godere della preminenza che deriverebbe dagli imperativi

costituzionali di riferimento, perdono consistenza e si ripresentano sotto la

forma di interessi diffusi, imputati alla collettività e da bilanciare con tutti

gli altri interessi presenti nel settore. In questo senso l’idea delle autorità

garanti appare inconciliabile con le disposizioni costituzionali che tutelano

i diritti fondamentali nei settori di riferimento, non consentendo in alcun

modo di abbandonarli alla prudente valutazione di un autorità

“incontrollabile e irresponsabile”.397

395 Di cui all’art. 6, della legge n. 223 del 1990, le cui competenze sono passate all’Autorità

garante per le comunicazioni di cui alla legge n. 249 del 1997. 396 P. E. Rossi, La rilevanza costituzionale e comunitaria delle autorità di garanzia, in Il diritto

dell’economia, n. 2, 1998, p. 393; G. Lombardo, Le autorità amministrative indipendenti come poteri dello Stato nei conflitti di attribuzione, in Quaderni costituzionali, n. 2, 1998, p. 272.

397 M. Manetti, Autorità indipendenti (dir. cost.), op. cit., p. 10.

134

Un'altra teoria invece accorda la massima indipendenza pensabile

alle autorità, in considerazione della necessità di sottrarre il funzionamento

del mercato alla gestione e all’influenza degli organi politici, in questa

ricostruzione il mercato non è ancorato a regole oggettive e le autorità

sarebbero tenutarie di poteri sostanzialmente politici.398

Di fronte alle difficoltà di rintracciare un fondamento costituzionale

capace di giustificare pienamente l’indipendenza di cui sono dotate le

autorità di garanzia e quelle di regolazione, la dottrina ha inevitabilmente

ritenuto che esse siano attualmente illegittime.

Da più parti si è sottolineato che è inammissibile la rinunzia degli

organi supremi ad esercitare le proprie attribuzioni, delegandoli ad autorità

prive di responsabilità ed estranee al principio della sovranità popolare.399

Ma le autorità sono rivelatrici del profondo cambiamento della

società e rappresentano una necessità per il nostro ordinamento, in

quest’ottica da più parti si è sollecitato l’approvazione di una clausola

costituzionale400 che le faccia salve, e predisponga nuove forme di

organizzazione dei pubblici poteri.401 In effetti le leggi istitutive delle

398 M. Manetti, Autorità indipendenti (dir. cost.), op. cit., p. 10; M. Manetti, Autorità

indipendenti: Tre significati per una costituzionalizzazione, in Politica del diritto, n. 4, 1997, p. 661. 399 In tal senso, P. Schlesinger, Natura e limiti delle responsabilità delle autorità, op. cit., p. 74. 400 G. Grasso, L’indipendenza delle autorità amministrative indipendenti tra forma di Stato,

forma di governo e trapasso dei sistemi elettorali. Un’indagine comparata, op. cit., p. 663; G. Grasso, Spunti per uno studio sulle autorità amministrative indipendenti: il problema del fondamento costituzionale, op. cit., p. 1352; C. Franchini, Proposta di norme sulle autorità indipendenti, in Giornale di diritto amministrativo, n. 5, 1996, p. 487 ss; G. Pericu, Brevi riflessioni sul ruolo istituzionale delle autorità amministrative indipendenti, op. cit., p. 6; 400 F. P. Casavola, Quale statuto per le autorità indipendenti, op. cit., p. 29; A. Barbera, Atti normativi o atti amministrativi generali delle Autorità garanti, op. cit., p. 86; M. Bin, Per una limitazione, una legittimazione costituzionale ed uno statuto delle Autorità indipendenti: qualche interrogativo, op. cit., p. 105.

401 S. Niccolai, Quando nasce un potere, in Giur. Cost., 1995, p. 1680.

135

autorità tendono a perseguire in maniera più coerente e adeguata interessi

costituzionali meritevoli di tutela.

In quest’ottica il legislatore con il DPR 10 ottobre 1996, n. 627, ha

denominato le autorità amministrative indipendenti, come si è già detto,

“autorità di garanzia con pari responsabilità costituzionale”.

Del resto il tentativo di salvataggio, è stato alla portata della

Commissione Parlamentare per le riforme costituzionali di cui alla legge

Cost. 24 gennaio 1997, n. 1. Ma il venir meno dell’accordo politico sulle

riforme, ha vanificato nell’immediato tutte le proposte avanzate in

bicamerale.402

In proposito M. Manetti,403 ha considerato, che tali autorità non

possono essere legittimate con la semplice introduzione di una clausola di

espressa deroga ai principi di legalità, riserva di legge e di responsabilità

governativa. Infatti, come ricorda, la stessa Autrice, riportandosi alla

prevalente giurisprudenza costituzionale, le leggi approvate in base al

procedimento di cui all’art. 138 Cost., debbono in ogni caso sottostare al

vincolo di conformità con i principi supremi dell’ordinamento

costituzionale.

Pertanto la previsione, di autorità sottratte del tutto all’indirizzo e

controllo degli organi rappresentativi, non sarebbe in nessun caso

402 G. Lombardo, Le autorità amministrative indipendenti come poteri dello Stato nei conflitti di

attribuzione, in Quaderni costituzionali, n. 2, 1998, p. 271. 403 M. Manetti, Autorità indipendenti (dir. cost.), in Enc. Giur., op. cit., p. 10.

136

ammissibile, dal momento che porrebbe in discussione, sia pure in ambiti

limitati, il principio supremo della sovranità popolare.404

L’inserimento nel sistema delle autorità indipendenti, quindi, appare

problematico non solo sotto il punto di vista della distribuzione del potere

tra gli organi costituzionali, ovvero della forma di governo, ma soprattutto

sotto il profilo della forma di Stato.405

Nell’attimo in cui si apprestano nuovi soggetti pubblici titolari di

poteri tali da poter incidere sulle situazioni soggettive dei singoli individui,

ma che allo stesso tempo sono slegate dai tradizionali vincoli e controlli,

viene ad alterarsi il complessivo rapporto tra “autorità e libertà”, così come

configurato nell’ordinamento.

In sostanza, la semplice menzione delle autorità nel testo

costituzionale non sarebbe assolutamente sufficiente a legittimarle, a meno

che il legislatore costituzionale non si preoccupi allo stesso tempo di

rinvenire un fondamento coerente con il disegno costituzionale

complessivo, e conformi i poteri delle autorità in modo da assicurare ai

destinatari della loro azione, una tutela pari a quella prestata dal complesso

delle garanzie costituzionale vigenti.406

Il problema è appunto quello di rintracciare un fondamento

costituzionale, a soggetti pubblici con estesi poteri incidenti sulle situazioni

soggettive, ma indipendenti dagli organi rappresentativi.

404 T. Lazzaro, Le autorità indipendenti tra economia e diritto, op. cit., p. 87. 405 M. Manetti, Autorità indipendenti (dir. cost.), in Enc. Giur., op. cit., p. 11.

137

In quest’ottica le autorità indipendenti potrebbero incarnare il

miraggio del “governo dei tecnici”, miraggio che periodicamente tenta gli

ordinamenti contemporanei, per porre un argine ai conflitti che li

dilaniano.407 In tale caso la legittimazione deriverebbe dalla competenza e

dal prestigio personale dei componenti.408

Ma la risposta degli ordinamenti democratici è sempre stata nel senso

che solo l’investitura democratica può legittimare la titolarità di poteri

normativi o di scelta che non consistono nella mera applicazione della

legge. L’investitura esclusivamente tecnica dell’ordine giudiziario viene

giustificata, in tale contesto, in quanto riferita a soggetti privi di poteri

normativi in ordine all’esercizio delle proprie funzioni.409

Non è un caso se negli Stati Uniti, la prima risposta al fondamento

delle I.R.C. è stata quella di concepirle come “quasi–giurisdizionali”, in

quanto questa sembrava l’unica investitura possibile per organismi di

natura tecnica, ma allo stesso tempo ammettendo con quel “quasi” che è

molto difficile immaginare concretamente un giudice che pone le regole, le

applica e le sanziona.

Recentemente, si è prospettata la possibilità di considerare le autorità

indipendenti come manifestazione di un “quarto potere dello Stato”,

legittimato ad assumere le proprie decisioni sulla base di un procedimento,

406 M. Manetti, Autorità indipendenti (dir. cost.), in Enc. Giur., op. cit., p. 10. 407 M. Manetti, Autorità indipendenti (dir. cost.), in Enc. Giur., op. cit., p. 10, che riprende C.

Schmitt. 408 G. Majone-A. La Spina, Lo Stato regolatore, op. cit., p. 21. 409 M. Manetti, Autorità indipendenti (dir. cost.), in Enc. Giur., op. cit., p. 10.

138

che a differenza di quello giurisdizionale, è aperto alla partecipazione di

tutti i soggetti coinvolti, e consente l’instaurazione di un processo dialettico

che nella sostanza riproduce su scala ridotta quello proprio dei

procedimenti di decisione politica.410

Nell’ambito del sistema costituzionale italiano, la partecipazione dei

soggetti alla formazione delle decisioni che li riguardano è sintesi della

confluenza dei principi di cui all’artt. 1, 2 e 3 Cost..

Il procedimento, inteso non solo come semplice forma di

razionalizzazione delle decisioni, potrebbe dunque rappresentare il

fondamento di un nuovo modello di amministrazione.411

Il procedimento diventa la sede formale del pluralismo, e il luogo in

cui, con la necessaria distinzione di ruoli e responsabilità, si realizza un

confronto aperto e visibile tra società ed istituzioni.412 In quest’ottica il

procedimento diviene luogo razionale di esercizio del potere.

In tale modello il carattere dell’indipendenza di cui godono le

autorità in questione, appare pienamente giustificato dal fatto che le proprie

decisioni sono condizionate dalla presenza dei soggetti interessati, dalle

regole del contraddittorio, della trasparenza, della motivazione e dalla

possibilità di impugnare eventuali atti illegittimi, alla dialettica esercita

mediante le strutture rappresentative, si sostituisce la dialettica tra gli attori

410 M. Manetti, Autorità indipendenti (dir. cost.), in Enc. Giur., op. cit., p. 10. 411 M. Manetti, Autorità indipendenti (dir. cost.), in Enc. Giur., op. cit., p. 10. 412 M. Passaro, Le amministrazioni indipendenti, op. cit., p. 250.

139

esercitata nelle forme della partecipazione.413Il principio di partecipazione

diventa mezzo per il perseguimento dei diritti fondamentali e in tal modo le

autorità diventerebbero strumento di attuazione dei principi costituzionali

che ne ispirano l’azione.414

In questo senso, taluni Autori, hanno descritto le autorità come

organismi-filtro tra società e Stato, e le hanno inserite tra quegli uffici che

non dipendono direttamente dallo Stato apparato, ma che costituiscono

all’interno dell’ordinamento il cosiddetto Stato–comunità.415

Le autorità sarebbero conseguenza dell’evoluzione delle nostre

Istituzioni verso i caratteri dello “Stato osmotico” che, “gestisce, cerca di

gestire, la ricerca del continuo equilibrio fra organizzazioni politiche,

sociali , economiche, fra stato e mercato, fra pubblico e privato, fra

associazioni, partiti, mercati, imprese, tutte organizzazioni della politeia,

dello spazio pubblico, che sta fra stato apparato e società.”416

In uno Stato, quello osmotico, dove Stato e società sono

reciprocamente compenetrati.

In questo quadro le autorità troverebbero una piena legittimazione

nell’art. 3, 2° comma, e nell’art. 5 Cost.417 in un decentramento non

413 In tal senso, G. Amato, Le Autorità Indipendenti nella costituzione economica, op. cit., p. 12. 414 M. Manetti, Autorità indipendenti (dir. cost.), in Enc. Giur., op. cit., p. 10. 415 S. Cassese, Il posto dei poteri indipendenti nell’ordinamento, op. cit., p. 4; V. Caianiello, Le

autorità indipendenti tra potere politico e società civile, op. cit., p. 365; G. Lombardo, Le autorità amministrative indipendenti come poteri dello Stato nei conflitti di attribuzione, op. cit., p. 288; M. Passaro, Il garante per la radiodiffusione e l’editoria come potere dello Stato, in Giur. Cost., 1995, p. 1688.

416 A. Predieri, L’erompere delle autorità amministrative indipendenti, Firenze, Passigli, 1996, p. 7.

417 A. Predieri, L’erompere delle autorità amministrative indipendenti, op. cit., p. 13.

140

territoriale ma funzionale, in uno spostamento delle competenze non dal

centro agli enti locali, ma un trasferimento ad entità che sono periferiche

rispetto al governo inteso come centro. Quindi secondo tale ricostruzione le

autorità troverebbero un fondamento costituzionale a Costituzione invariata

nel principio del decentramento. 418

Le autorità indipendenti parrebbero da vita ad un modello di

amministrazione comunitaria, in grado di realizzare un rapporto osmotico

con gli interessi sociali e di farsi portavoce di una legittimazione diversa da

quella politica-elettorale, pur essendo centri di decisione politica,419

legittimazione rinvenibile nel combinato disposto dell’artt. 1 e 98 Cost.,

che le renderebbe organi di natura costituzionale.420

A questo punto il problema del fondamento delle autorità, non è

tanto quello di riconoscere poteri di decisione politica all’amministrazione,

potere di cui peraltro già gode, ma quanto quello di fondarlo e di

ricostruirlo in termini coerenti con il complesso dell’ordinamento.

Ma allo stato del diritto vigente, le leggi che hanno istituito autorità

indipendenti di garanzia e di regolazione, dovrebbero ritenersi

illegittime.421 L’unico principio legittimante a cui si può efficacemente

aggrapparsi è quello della partecipazione dei cittadini come espresso nei

418 A. Predieri, L’erompere delle autorità amministrative indipendenti, op. cit., p. 53. 419 M. Passaro, Il garante per la radiodiffusione e l’editoria come potere dello Stato, in Giur.

Cost., 1995, p. 1683-1690. 420 M. Passaro, Le amministrazioni indipendenti, op. cit., p. 319. 421 M. Manetti, Autorità indipendenti (dir. cost.), op. cit., p. 10.

141

primi tre articoli della Costituzione.422 Ciò consentirebbe di realizzare il

caratteristico cumulo di funzioni assicurando tuttavia che il bilancio in

termini di libertà, non ne risulti peggiorato.423

In alternativa a ciò, sempre allo stato del diritto vigente, l’unico

modo praticabile per legittimare i poteri delle autorità esistenti, e per

istituirne altre in futuro è quello di appellarsi agli obblighi che derivano

dalle discipline comunitarie.424

3. LE AUTORITÀ E L’UNIONE EUROPEA

La realtà comunitaria costituisce il più formidabile fattore di

cambiamento dei contesti, socio-economici ed istituzionali, che si sia

registrato dal dopoguerra ai giorni nostri.425

Su tale scia, il fondamento costituzionale delle autorità allo stato del

diritto vigente, può essere efficacemente ricercato nelle limitazioni di

sovranità previste dall’art. 11 Cost.,426 che giustificando l’adesione

dell’Italia alla CEE, giustifica anche l’ingresso nel nostro ordinamento dei

principi propri del diritto comunitario e dei suoi valori, ed è in grado di

422 M. Manetti, Autorità indipendenti: Tre significati per una costituzionalizzazione, in Politica

del diritto, n. 4, 1997, p. 678. 423 M. Manetti, Autorità indipendenti (dir. cost.), op. cit., p. 10. 424 M. Manetti, Autorità indipendenti: Tre significati per una costituzionalizzazione, op. cit., p.

675. 425 L. Desiderio, Significato, norme, funzioni delle autorità indipendenti: spunti di riflessione, op.

cit., p. 79. 426 “L'Italia ripudia la guerra come strumento di offesa alla libertà degli altri popoli e come

mezzo di risoluzione delle controversie internazionali; consente, in condizioni di parità con gli altri Stati,

142

giustificare tutti gli sconvolgimenti del testo costituzionale riconducibili ai

trattati europei.427 L’art. 11 Cost. rappresenta, quanto alla moderna portata

dell’inciso “limitazioni di sovranità” il “passante” europeo per i nuovi

poteri dello stato che le autorità di garanzia esprimono.428

Dal momento in cui una legge nazionale recepisce una direttiva

europea, la norma–parametro di riferimento che giustifica l’istituzione di

autorità di garanzia, non può essere che quella dell’ordinamento

comunitario primario, inteso come insieme delle norme del Trattato

dell’Unione europea nello specifico ambito di attuazione di quei diritti

fondamentali che risultano dalle tradizioni costituzionali comuni degli stati

membri, in quanto principi generali del diritto comunitario.429

Ne consegue che le autorità esprimerebbero veri e propri poteri dello

Stato, per competenze attribuite e riconosciute dall’ordinamento

comunitario.

Le autorità rappresenterebbero in concreto organi della Comunità

Europea, con l’incarico di applicare nel nostro ordinamento i principi

fondamentali del Trattato. A titolo esemplificativo di tale ricostruzione

basta porre la dovuta attenzione alla legge n. 287 del 1990 che investe

alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni; promuove e favorisce le organizzazioni internazionali rivolte a tale scopo.”

427 De Vergottini, L’autorità di regolazione dei servizi pubblici e il sistema costituzionale dei pubblici poteri, in AA.VV., Attività regolatoria e autorità indipendenti, Milano, Giuffrè, 1996, p. 16.

428 P. E. Rossi, La rilevanza costituzionale e comunitaria delle autorità di garanzia, in Il diritto dell’economia, n. 2, 1998, p. 407; F. Merusi, Mercato e amministrazioni indipendenti, in Banca, impresa e società, n. 2, 1993, p. 175; M. Manetti, Autorità indipendenti: Tre significati per una costituzionalizzazione, in Politica del diritto, n. 4, 1997, p. 661.

429 P. E. Rossi, La rilevanza costituzionale e comunitaria delle autorità di garanzia, op. cit., p. 393.

143

l’Autorità garante della concorrenza e del mercato di una missione

circoscritta e ben individuata, quale la tutela e la promozione della

concorrenza, che trova un fondamento specifico nelle disposizioni, di rango

equiparabile e quello costituzionale, contenute nel Trattato di Maastricht

che obbliga gli Stati membri a perseguire una politica economica conforme

al “principio di un economia di mercato aperta e in libera concorrenza” (art.

3A del Trattato).430

Questa ricostruzione coglie perfettamente l’influenza della

globalizzazione dei mercati sul nostro sistema politico ed economico,

influenza che si è tradotta in un trasferimento della sovranità economica

alle istituzioni comunitarie.431

In conseguenza di ciò le autorità sono generalmente chiamate ad

applicare la normativa comunitaria, sia mediante il tramite di espresse

previsioni della disciplina interna, o direttamente tramite l’applicazione

cogente delle direttive comunitarie, la cui applicazione secondo la

giurisprudenza sia della nostra Corte costituzionale che secondo quella di

tutti gli altri paesi dell’Unione Europea, determina la disapplicazione delle

norme legislative contrarie alle direttive, e conseguentemente, anche delle

norme costituzionali che legittimavano le norme legislative

430 M. Clarich, Il ruolo dell’autorità garante nella promozione della concorrenza, Atti del

Convegno Internazionale (Roma, 20/21 novembre 1995), http://www.agcm.it. 431 Considerazioni analoghe in S. Cassese, Il posto dei poteri indipendenti nell’ordinamento, op.

cit., p. 10; P. E. Rossi, La rilevanza costituzionale e comunitaria delle autorità di garanzia, in Il diritto dell’economia, n. 2, 1998, p. 399; R. Niro, Disapplicazione di norme e declaratoria di illeggittimità di provvedimento, in a cura di S. Cassese e C. Franchini, I garanti delle regole, op. cit., p. 194.

144

disapplicabili,432 d’altro canto, con estrema frequenza, le stesse autorità nel

loro operato si ispirano al principio di supremazia del diritto comunitario su

quello interno.

Tali considerazioni possono ridurre le preoccupazioni rilevate in

precedenza riguardo agli ampi poteri delle autorità, in quanto tali poteri

sarebbero vincolati al rispetto delle norme e della giurisprudenza

comunitaria, ma non possono eliminarli del tutto.

Infatti risulta evidente che fino a quando, non verrà adottata una

norma analoga all’art. 107 del trattato CE che con riguardo alle Banche

centrali, dispone che queste siano formalmente sradicate dagli ordinamenti

nazionali per divenire a tutti gli effetti organismi della Comunità, le

autorità indipendenti rimangono organi dell’ordinamento interno e in questi

dovrebbero trovare il loro fondamento.

Esse possono rappresentare il primo segno tangibile

dell’ordinamento federativo, che allo stato attuale non è ancora venuto

concretamente ad esistenza, e che quindi non è ancora in grado di imporre

una sua legittimità.433

432 F. Merusi, Mercato e amministrazioni indipendenti, in Banca, impresa e società, n. 2, 1993, p.

175. 433 M. Manetti, Autorità indipendenti (dir. cost,), in Enc. Giur., op. cit., p. 10.

145

CONCLUSIONI

Le autorità amministrative indipendenti rappresentano il nuovo volto

dello Stato nell’economia, progressivamente stanno assumendo il controllo

di sempre più rilevanti settori della vita economica e stanno cambiando le

tecniche giuridiche di regolazione dell’economia.

Ma il termine che usiamo correntemente per descriverle contiene in

se una contraddizione, come può l’amministrazione, di per se

tradizionalmente apparato servente del governo, essere indipendente dalla

politica?

Il quesito non è di poco, ma resta il fatto che le amministrazioni

indipendenti esistono e non si può più farne a meno.

D’altro canto non è necessario sopravvalutare eccessivamente il

termine “autorità amministrative indipendenti”, poiché ha un valore

puramente descrittivo, e può essere sostituito indifferentemente con decine

di altri termini tutti idonei ad identificare il fenomeno. Il termine in

questione è stato semplicemente tradotto dalla dottrina francese e introdotto

in Italia, senza considerare che l’amministrazione francese ha un posto

diverso rispetto a quella italiana nel sistema dei pubblici poteri. In Francia

infatti con il termine autorità amministrative indipendenti si allude ad una

qualificazione minimale del carattere dell’indipendenza.

146

In Italia la situazione è molto complessa, non è dato rinvenire un

modello di riferimento e gli organismi di cui stiamo trattando sono il frutto

di una stratificazione legislativa caotica e spesso incoerente.

Ma nonostante tutto le autorità indipendenti esistono e tendono ad

aumentare la loro presenza tra le nostre istituzioni.

Probabilmente sono il frutto ineludibile dei nostri tempi caratterizzati

da un progresso sociale, economico e tecnologico esponenziale, che ha

messo in crisi i valori su cui era stata costruita la Repubblica Italiana

appena una cinquantina di anni fa. I tradizionali canali di rappresentanza

politica hanno subito una crisi che ha aperto la strada a nuove forme di

legittimazione politica. Il solo principio democratico basato sulla

rappresentanza non sembra più essere sufficiente a gestire società

complesse. Le autorità, pur tra le alterne vicende che le contraddistinguono,

si sono rese necessarie al fine di poter cambiare la presenza dello Stato

nell’economia, uno Stato che smette la veste di imprenditore e veste quella

di regolatore. Ma il percorso è più tortuoso di quello che sembra, poiché

gran parte dell’economia è ancora nelle mani del pubblico ed è restio ad

accettare il cambiamento, e poi del resto come potrebbero queste autorità

regolare altri pezzi di Stato se non fossero indipendenti. E’ appunto questo

il fulcro del problema, l’indipendenza.

Come si può infatti conciliare tale caratteristica con il nostro

impianto costituzionale, se non in via di una lettura evolutiva.

147

D’altro canto all’evoluzione sociale è sempre corrisposta una

parallela evoluzione delle istituzioni, che dal progetto accentratore e

piramidale ha portato ad una progressiva disgregazione della piramide, per

dar luogo ad una rete di organismi situati a meta strada tra il pubblico e il

privato, tra Stato e società, che operano senza confini e legittimati in virtù

del fatto di tutelare diritti costituzionali, in adesione alle esigenze che

vengono direttamente dalla società, mediante l’impiego della procedimento

non solo per una razionalizzazione dell’agire ma per addivenire ad una

legittimazione diversa ma pur sempre aderente ai principi della democrazia.

Il procedimento diverrebbe così il luogo dello scontro politico tra gli

attori, di composizione degli interessi confliggenti, di legittimazione

democratica.

Probabilmente questa ricostruzione è suggestiva e non trova pieno

riscontro nei fatti. Per cui le autorità dovrebbero essere fatte oggetto di una

certa considerazione da parte del legislatore, che dovrebbe offrire a queste

un quadro normativo uniforme in grado di diradare le nebbie che le

avvolgono. Qualcuno, come si è detto, propende per una norma di rango

costituzionale di copertura, cosa del resto che allo stato attuale avrebbe

dell’inedito, in quanto nessuna costituzione del mondo prevede le autorità

indipendenti.

Ma in ultima analisi fino a che punto si può cambiare la Costituzione

senza riscriverla, sembra questo il dilemma che si prospetta. Non basta

148

infatti costituzionalizzare le autorità, in quanto queste sono il segnale di più

profondi mutamenti dell’ordine costituzionale, e non ci si riferisce solo al

posto occupato dalla pubblica amministrazione, ma più in generale a quella

parte della Costituzione che si occupa dei rapporti economici.

149

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